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(一)刑事證據(jù)制度的規(guī)定顯得十分粗糙。由于我國的刑事訴訟制度自身尚處于發(fā)展完善的階段，刑事訴訟法典更多關(guān)注的是程序的合理建構(gòu)，有關(guān)的刑事證據(jù)制度的規(guī)定顯得十分粗糙，僅對刑事訴訟證據(jù)的概念、種類、收集和審查判定及證人的資格和保護等新問題作了原則性的規(guī)定。簡單的刑事證據(jù)制度散置于刑事訴訟法中，而且過于原則籠統(tǒng)、操作性差，已不能適應(yīng)司法活動的需要。實踐中出現(xiàn)了許多具體新問題，如證據(jù)的證實標(biāo)準(zhǔn)、逮捕的標(biāo)準(zhǔn)及非法證據(jù)的排除等，立法和司法解釋都沒有真正解決這些新問題；同時，刑事訴訟法未為實施細則及司法實踐提供一個具有內(nèi)在邏輯、層次分明的基本證據(jù)體系。綜觀刑事訴訟法有關(guān)證據(jù)的8條基本規(guī)定，一方面一般條款和具體條款的交叉、邏輯性不強。另一方面對證據(jù)制度的基本原則概括不完全。
(二)刑事證據(jù)立法存在明顯不足。在我國，有關(guān)證據(jù)制度的立法和其在法治中的重要地位明顯不相適應(yīng)，目前我國沒有專門以證據(jù)新問題為調(diào)整對象的獨立的證據(jù)立法，有關(guān)證據(jù)制度的法律規(guī)范散置于刑事、民事、行政訴訟法典及其相關(guān)的司法解釋之中。我國現(xiàn)行刑事訴訟法所確立的刑事證據(jù)制度存在明顯不足，最集中的表現(xiàn)就是沒有形成系統(tǒng)的刑事證據(jù)制度，和公眾所認同的證據(jù)在訴訟中的靈魂功能不相適應(yīng)。由于缺乏一部完整獨立的刑事證據(jù)法律，在司法實踐中證據(jù)的重要性、規(guī)范性等新問題都沒有得到很好的尊重，重實體輕程序的思想觀念長期影響偵查人員和司法人員，刑事訴訟中取證、舉證、質(zhì)證、認證程序的合法性被忽略，司法人員在采納證據(jù)斷案方面有過多的主觀隨意性，司法不公時有發(fā)生，這種現(xiàn)象不利于我國法治建設(shè)的縱深推進。因此，刑事證據(jù)立法已成為目前法治建設(shè)的迫切課題。
(三)刑事證據(jù)立法在司法實踐中面臨尷尬。現(xiàn)行刑事證據(jù)立法無力解決司法實踐中出現(xiàn)的一系列新問題，使執(zhí)法出現(xiàn)“無法可依”、“有法難依”的困境,一定程度上影響了刑事訴訟法的實施。
1、非法證據(jù)排除方面的規(guī)定似是而非。刑事訴訟法第43條規(guī)定摘要：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他方法非法收集證據(jù)”。然而，這只是對于非法獲取證據(jù)的禁止性規(guī)定，而并不是禁止法官對非法證據(jù)予以采信。盡管最高人民法院《有關(guān)執(zhí)行%26lt;刑事訴訟法%26gt;若干新問題的解釋》第61條對非法取得的言詞證據(jù)持排除態(tài)度；最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定，對非法取得的言詞證據(jù)可以依法重新取證；但對于非法收集的物證、書證和視聽資料等證據(jù)的排除和否，立法及司法解釋皆不明確，對于由此產(chǎn)生的證據(jù)的使用，在庭審認證中常使法官陷于兩難境地。
2、有關(guān)證據(jù)的認定新問題。刑事訴訟法162條規(guī)定“證據(jù)不足不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，第141條規(guī)定“人民檢察院認為犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出決定”。司法實踐中，對于如何認定“證據(jù)不足”，往往因理解、熟悉不一而影響案件的正確處理。例如摘要：檢察機關(guān)認為事實清楚、證據(jù)確實充分，后法院卻認為證據(jù)不足而作出無罪判決；或者公安機關(guān)認為證據(jù)充分移送，檢察機關(guān)卻認為證據(jù)不足而把案件退回公安局機關(guān)補充偵查，一退再退，導(dǎo)致案件長期沒有結(jié)果。
3、證人拒絕出庭作證是長期困擾我國司法實踐的一個大新問題。我國刑事訴訟法明確規(guī)定摘要：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，凡證據(jù)必須經(jīng)過法庭質(zhì)證。但是司法實踐中證人拒絕出庭作證的現(xiàn)象比較普遍，只好大量使用書面證言定案，這種做法造成明顯的程序不公。[2當(dāng)被告人翻供或供述和證人證言相矛盾時，法庭無法對證據(jù)進行質(zhì)證，嚴(yán)重影響案件的審理及公正判決。證人出庭難，究其原因摘要：一是立法上缺乏對證人保護的可操作性具體規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟立法對證人權(quán)利的保護不明確，立法粗疏，也未有相應(yīng)的司法解釋。刑事訴訟法第49條強調(diào)對證人及其近親屬平安方面的事后保護，不利于調(diào)動證人作證的積極性和自覺性；二是立法上對證人出庭作證的經(jīng)濟補償沒有任何規(guī)定，片面強調(diào)證人作證的義務(wù)，忽視了應(yīng)補償證人出庭所帶來的經(jīng)濟以及時間、精神方面的損失；三是對證人不履行作證義務(wù)，沒有任何強制性規(guī)定，形成了證人拒絕作證應(yīng)承擔(dān)的拒證責(zé)任在立法上的空白。
二我國刑事證據(jù)立法完善的構(gòu)想
隨著社會的發(fā)展，公民的權(quán)利觀念也在日漸增強，公民對訴訟過程的公正性和結(jié)果的可猜測性有了更高的要求。但是，由于我國現(xiàn)行刑事證據(jù)制度過于簡單、粗疏，且多年來基本上沒有大的發(fā)展，根本無法滿足訴訟實踐的需要。為了推進我國刑事證據(jù)制度和刑事證據(jù)法學(xué)的長足發(fā)展，我國的刑事證據(jù)立法已經(jīng)迫在眉睫。結(jié)合我國的實際情況，在立法時，筆者以為應(yīng)從以下幾方面加以規(guī)定。
(一)完善非法證據(jù)的排除規(guī)則。對于非法取得的言詞證據(jù)，應(yīng)采納最高人民法院《有關(guān)執(zhí)行%26lt;刑事訴訟法%26gt;若干新問題的解釋》第61條規(guī)定，即摘要：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！币驗榉欠ㄈ∽C行為究竟直接侵害了涉訟公民的合法權(quán)益而對社會公眾全體構(gòu)成潛在的危害。以損害一部分公民的權(quán)益來實現(xiàn)打擊犯罪，違反刑事訴訟的價值追求。對于非法取得的物證，理論界和司法界熟悉分歧較大，世界各國對這一新問題的處理立法也存在差異。比較各國對于非法物證的態(tài)度，我國目前采用美國“一刀砍”的做法不大現(xiàn)實，可參考德國、英國、日本的做法，區(qū)別不同情況作不同的處理。具體來說摘要：一是對取證過程中有稍微違法行為的，可以依法重新取證，或補辦合法手續(xù)，按照法定程序和方式重新取證；二是對取證過程中有重大違法行為的，其所取非法證據(jù)一律摒除，法庭不得采信。對于危害國家平安、重大社會公共利益或恐怖活動、黑社會性質(zhì)犯罪活動應(yīng)在證據(jù)據(jù)排除的一般原則之外，由法官自由裁量。
（二）對“證據(jù)充分”和“證據(jù)不足”應(yīng)作出明確規(guī)定。“證據(jù)不足”簡單地說是指認定某一事實尚缺乏確實、充分的證據(jù)。它應(yīng)當(dāng)包括三個方面的內(nèi)容摘要：一是案件中已有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)證實被告人有犯罪嫌疑，但某些影響定罪的基本事實還缺少必要的證據(jù)加以證實；二是案件中已收集的某些證據(jù)因不能查證屬實而無法采信，或者因為取證程序、方法嚴(yán)重違法，必須予以排除而不能作為定案的根據(jù)；三是證實同一事實的證據(jù)之間，以及證據(jù)和待證事實之間存在矛盾，不能排除其他可能性。所以，有下列情形之一的，可認為“證據(jù)不足”摘要：1、只有被告人供述，沒有其他證據(jù)加以佐證；2、被告人、辯護人提出了無罪證據(jù)，從而使該無罪證據(jù)和指控的定罪證據(jù)出現(xiàn)“一對一”關(guān)系；3、案情中缺少必要的直接證據(jù)，而間接證據(jù)無法形成確認被告人有罪的“證據(jù)鏈”；4、案件中存在可以否定被告人犯罪的反證；5、當(dāng)事人提出的對案件的定罪量刑有重大意義的證據(jù)一審未收集或一審收集的證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭查證核實，在二審程序中，應(yīng)視為“證據(jù)不足”。
(三)確立直接言詞原則，保障證人出庭作證。直接言詞原則是現(xiàn)代各國審判階段普遍適用的訴訟原則，包括直接原則和言詞原則。直接原則又稱直接審理原則，包括直接審理和直接采證，即法官的審判以在法庭上直接獲取的證據(jù)資料為基礎(chǔ)。[3言詞原則指法庭審理案件時對案件的調(diào)查采取言詞陳述的方式進行，未經(jīng)當(dāng)庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)資料，一般不得作為判決的依據(jù)。在立法中，該原則應(yīng)貫穿證據(jù)運用過程始終。要實行直接言詞原則，就必須在立法上解決證人出庭難的新問題，建立一套證人出庭制度。為此，可從三方面加以考慮摘要：一是規(guī)定證人及其近親屬的平安保障權(quán)，制定一系列平安保護辦法，包括事前保護和事后保護。我國現(xiàn)行刑事訴訟法強調(diào)的是事后保護，忽略了事前保護。因此，立法中應(yīng)增加事前保護方面的內(nèi)容。如可借鑒國外立法上的姓名更改制度、居住變遷制度、警方隔離保護制度等。二是規(guī)定經(jīng)濟補償權(quán)利，制定一套領(lǐng)取經(jīng)濟補償?shù)姆椒ê统绦颉Ｈ歉淖兺ㄖC人出庭的機關(guān)?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定由人民法院通知證人出庭，實踐中人民法院并不接觸證人，只是根據(jù)公訴機關(guān)列舉的證人名單發(fā)出通知，證人是否出庭法庭不管，所以收效甚微。按照“誰主張誰舉證”原則，由采用證人證言的單位、個人通知證人出庭更符合司法規(guī)律，效果也更為明顯。因為此時假如證人不出庭，他們就可能要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，所以，他們會采取各種辦法促使證人到庭作證。四是立法上應(yīng)規(guī)定強制證人出庭作證的有效方法，對于有法定出庭義務(wù)的證人無正當(dāng)理由不出庭的，司法人員可以采取訓(xùn)誡、拘傳、拘留等強制辦法，如情節(jié)嚴(yán)重的還可以追究其刑事責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)直接言詞原則，證人作證制度同樣適用于被害人、鑒定人和警察。他們也必須同樣到庭作證，接受法庭質(zhì)證，否則，其作出的被害陳述、鑒定結(jié)論或證詞將不能作為證據(jù)使用。
（四）建立和完善證人保護制度，切實保護證人的合法權(quán)益。
1、建立完善證人人身保護制度。如何完善證人作證的保護機制，是一個應(yīng)當(dāng)引起高度重視的探究課題。目前，很多學(xué)者總是借口“國情”不答應(yīng)而強調(diào)我國還不具備建立證人保護制度的條件。但是，不容否認的是，假如不建立證人作證的保護機制，那么證人拒絕作證的現(xiàn)象就難以從根本上得到遏制?，F(xiàn)行立法對證人及其親屬的人身保護乏力是證人不愿出庭作證的重要原因，因此“采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)，否則整個法律訴訟就會一錢不值”。[4建立一套完整的證人保護機制，必須從事前和事后兩個方面著手。第一，建立事前保護制度[5，使證人敢于出庭作證。根據(jù)我國國情，不可能像西方國家那樣采取對證人進行整容，遷移居所，改換工作單位等方法進行事前保護。但建立事前預(yù)防性保護辦法，提高證人出庭率勢在必行摘要：(1)為證人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作證前不被公開；(2)在法庭上，證人回答審判人員有關(guān)住所新問題，可用工作地點或其他一個能被通知到的地點代替。有關(guān)身份新問題，可以等到?jīng)]有危險時再納入卷宗；(3)對于重大案件，可以通過在法院裝置閉路電視系統(tǒng)，讓證人在閉路電視中陳述證言，接受詢問。再通過對電視屏幕上的圖像和聲音進行技術(shù)處理，使當(dāng)事人事后無法辨認。第二，建立事后保護制度，使證人免除后顧之憂?！凹偃绨讣唤Y(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復(fù)，那么還怎能指望證人自由和坦率地提供它們應(yīng)當(dāng)提供的證言呢？”因此，在刑事訴訟立法中應(yīng)逐步明確公、檢、法對證人予以保護和對報復(fù)者依法懲處的職責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法及刑法對證人保護的有關(guān)條款。
2、建立對證人的經(jīng)濟補償制度和獎勵制度。首先，我國在這方面應(yīng)借鑒外國的立法經(jīng)驗，增加對證人經(jīng)濟補償條款。為證人出庭設(shè)立專項基金，但該基金不是從法院正常辦案經(jīng)費中支出，而是由國家負擔(dān)，列入國家財政預(yù)算，并制定統(tǒng)一的補償標(biāo)準(zhǔn)，由法院統(tǒng)一把握，專款專用，嚴(yán)禁以其它任何理由挪用或作他用。其次，對于單位中的人員作證，所在單位應(yīng)為證人出庭提供方便，不得因證人作證而扣發(fā)證人的工資或其它福利；無固定工作單位的，法院應(yīng)按當(dāng)?shù)氐钠骄钏接枰匝a償，證人出庭作證的交通、食宿費用在規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)實報實銷。再次，為了鼓勵證人履行出庭作證的義務(wù)，除了給予證人經(jīng)濟補償外，還需要有條件的建立證人獎勵制度。對于證人主動作證，使得重大刑事案件得以迅速偵破的，證人因此可獲得一定獎勵，包括物質(zhì)獎勵和精神獎勵，具體辦法可通過立法的形式確定下來。
(五)賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。所謂沉默權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。為了保障這項權(quán)力，只有自愿做出的供述才能作為證據(jù)采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據(jù)。沉默權(quán)在理論上是有偵查階段的沉默權(quán)和審判階段的沉默權(quán)之分的，各國有不同的規(guī)定。我國刑事訴訟法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，相反規(guī)定了犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，即刑事訴訟法第93條規(guī)定摘要：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！边@是和中國加入的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定不一致的。應(yīng)當(dāng)看到，確立沉默權(quán)不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進取證行為正當(dāng)化、文明化、科學(xué)化的需要。因為沉默權(quán)的規(guī)定符合無罪推定的實質(zhì)要求和舉證責(zé)任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現(xiàn)象。當(dāng)然，賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權(quán)，并不意味著在這一前提下不能做出某些例外的規(guī)定，中國應(yīng)當(dāng)在將來的刑事證據(jù)立法中規(guī)定沉默權(quán)的同時，采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人、被告人陳述的辦法，從而有利于查明案件的客觀事實。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。也就是說我國應(yīng)采用相對沉默權(quán)的辦法，即在原則上賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的同時，應(yīng)規(guī)定非凡的例外情況，并鼓勵犯罪嫌疑人、被告人爭取坦白從寬。
需要指出的是，在我國也存在著是否規(guī)定沉默權(quán)的爭論。一些人認為應(yīng)當(dāng)設(shè)立沉默權(quán)，是因為規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人如實陳述的義務(wù)，并不比其具有優(yōu)越性。這具體表現(xiàn)在摘要：第一，規(guī)定被告人如實陳述的義務(wù)，并不能提高破案率。對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其對待供述的態(tài)度不外乎有兩種，一為自愿陳述，即不論法律規(guī)定沉默權(quán)或是如實陳述，他都愿如實陳述，兩者效果一致。二為不作供述。在此情況下，即使法律規(guī)定了如實陳述的義務(wù)，若非法律規(guī)定的非凡情形，也不能因其不供述而認定有罪；反之賦予其沉默權(quán)也不妨礙在特定情況下對其做出不利的推定。因此，如實陳述義務(wù)的規(guī)定在提高破案率方面并不比規(guī)定沉默權(quán)的程序更具優(yōu)越性。第二，要求被告人如實陳述的規(guī)定不具有科學(xué)性，而是具有強烈的主觀色彩。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一方面犯罪嫌疑人對偵查人員的提問要如實陳述，但如何評判犯罪嫌疑人的陳述是否真實?其標(biāo)準(zhǔn)是什么?法律未作明確規(guī)定，導(dǎo)致偵查人員的主觀標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)了主導(dǎo)地位。在這種條件下，犯罪嫌疑人陳述的客觀真實性令人懷疑。另一方面，對于和本案無關(guān)的新問題，犯罪嫌疑人有拒絕回答的權(quán)利。但哪些提問和案件有關(guān)，哪些新問題和案件無關(guān)，并不以犯罪嫌疑人的判定為標(biāo)準(zhǔn)，而仍是以偵查人員的主觀意志為轉(zhuǎn)移。假如犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，偵查人員就會認為其認罪態(tài)度不好，不老實，從而做出種種對其不利的推測。第三，如實陳述的規(guī)定輕易導(dǎo)致口供至上觀念的形成，進而導(dǎo)致刑訊逼供等違法現(xiàn)象的產(chǎn)生。由于法律要求犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員的提問，易使偵查人員將詢問犯罪嫌疑人、被告人作為收集證據(jù)的主要手段，使其偏重口供而不是采用其他先進技術(shù)或方法去收集證據(jù)，這必將導(dǎo)致為獲取口供而對犯罪嫌疑人、被告人使用刑訊、折磨、變相肉刑等非法手段。刑訊逼供是野蠻落后的訴訟制度，是和現(xiàn)代文明的訴訟制度格格不入的。我們要徹底清除這一歷史流毒，那么，在刑事訴訟證據(jù)制度中，取消如實陳述的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立沉默權(quán)原則當(dāng)是其中重要的一環(huán)，這也必將有利于我國刑事訴訟制度的完善和發(fā)展。
當(dāng)然，要徹底完善我國的刑事證據(jù)制度還有很長的路要走，除了制度的完善、立法的完備、執(zhí)法和司法的公正和理性外，還需要司法人員素質(zhì)的提高、實體和程序并重等現(xiàn)代民主文明法治觀念的形成。最后，筆者僅以聞名的“米蘭達規(guī)則”作為本文的小結(jié)摘要：“你有權(quán)保持沉默；否則你所說的任何話，都有可能在法庭上成為對你不利的證據(jù)；假如你打算放棄你的沉默權(quán)，你有權(quán)在接受訊問時請律師到場；假如你請不起律師，政府可以替你委托”。
注釋摘要：
[1陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施探究》中國法制出版社2000年5月北京第一版
[2陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施探究》中國法制出版社2000年5月北京第一版
[3丹寧勛著(英)譯摘要：《法律的正當(dāng)程序》法律出版社1999年1月第1版
[4丹寧勛著(英)譯摘要：《法律的正當(dāng)程序》法律出版社1999年1月第l版
[5牟軍(云南大學(xué)法學(xué)院)摘要：《證人拒證行為的刑事立法及策略探索》(現(xiàn)代法學(xué))2000年4月
參考文獻摘要：
何家弘主編摘要：《新編證據(jù)法學(xué)》法律出版社2000年3月第1版
何家弘主編摘要：《證據(jù)學(xué)論壇》中國檢察出版社2001年1月第1版
陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施新問題探究》中國法制出版社2000年5月第1版
一、我國法律對立案監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定。
對立案階段的法律監(jiān)督問題，我國憲法及刑事訴訟法對此都作了規(guī)定。如《憲法》第129條和第135條是關(guān)于刑事立案監(jiān)督立法的原則性、宏觀性、普通性的規(guī)定，刑事訴訟法通過第7條、第8條、第86條、第87條的規(guī)定將其具體化，而其中一條極為重要也是最為具體的規(guī)定是《刑事訴訟法》條87條表述的“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立 案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！痹谖覈淌略V訟領(lǐng)域，檢察機關(guān)對立案階段的法律監(jiān)督已日漸突破落后的傳統(tǒng)模式，向著現(xiàn)代化模式邁進，這對于杜絕立案階段可能出現(xiàn)的有案不立的現(xiàn)象，維護社會主義法制的嚴(yán)肅性和權(quán)威性等方面有著不可低估的作用。然而縱觀立案監(jiān)督的現(xiàn)狀可以看出，這一制度至今仍有許多不盡如人意的地方。
二、我國刑事立案監(jiān)督制度存在的問題。
筆者認為，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：
1、首先，立案監(jiān)督的規(guī)定簡單、粗略，缺乏相應(yīng)的原則、制度予以保障，難保監(jiān)督渠道暢通。《刑事訴訟法》條87條是立案監(jiān)督最為重要的一條規(guī)定，但是如果不解決下面三個問題，它就難以落到實處。第一是檢察機關(guān)要建立與立案監(jiān)督相配套的立 案監(jiān)督機構(gòu)及其制度；第二是明確規(guī)定檢察機關(guān)對公安機關(guān)實行立案監(jiān)督的協(xié)調(diào)原則和程序；第三是明確規(guī)定在公安機關(guān)拒不說明不立案的理由或拒不立案的情況下，檢察機關(guān)的變通及處理方法。只有解決好上述三個問題，這一條規(guī)定才有可能較好的發(fā)揮作用，但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻沒有關(guān)于這三個問題的規(guī)定，單獨的87條難以解決。
2、其次，具體規(guī)定中缺乏對違反立案監(jiān)督規(guī)定的法律責(zé)任的表述，難保監(jiān)督順利進行。對于公安機關(guān)來說，立案即是其享有的權(quán)力，也是其應(yīng)履行的義務(wù)。當(dāng)其排除其它機關(guān)的干預(yù)而依法獨立行使權(quán)力時，對于義務(wù)，它也必須依法履行，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從這一點上來說，我國刑事訴訟法沒有對這類不履行義務(wù)的行為作任何具體的承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，這就使得沒有責(zé)任作后盾的立案權(quán)難以監(jiān)督，立案監(jiān)督難以真正發(fā)揮作用。
三、完善對我國刑事立案監(jiān)督工作的立法。
從上述一系列問題可以看出，刑事訴訟法關(guān)于立案監(jiān)督的規(guī)定真正付諸實踐是很困難的。解決這一矛盾的唯一途徑，就是通過立法賦予檢察機關(guān)既有強制力保障，又有具體操作規(guī)程可遵循的、充分體現(xiàn)檢察機關(guān)監(jiān)督職能作用的刑事立案監(jiān)督權(quán)，唯其如此，檢察機關(guān)的刑事立案監(jiān)督工作才能真正落到實處。
筆者認為，鑒于我國刑事訴訟法對檢察機關(guān)刑事立案監(jiān)督工作規(guī)定上的不足，考慮到對公安機關(guān)刑事立案活動監(jiān)督的實際需要，國家權(quán)力機關(guān)應(yīng)從立法角度研究制定一部單行的刑事立案監(jiān)督工作條例或細則，以解決刑事立案工作中產(chǎn)生的諸多問題。
對于刑事立案監(jiān)督工作的立法，筆者認為：
1、首先，應(yīng)明確檢察機關(guān)在刑事立案監(jiān)督工作中的職權(quán)，它應(yīng)包括：
（1）對公安機關(guān)受案至偵查終結(jié)階段的各類刑事案件的備案審查權(quán)；
（2）對公安機關(guān)違法處理的刑事案件的了解及調(diào)查、核實權(quán)；
（3）對公安機關(guān)受案案件的復(fù)查權(quán)；
（4）發(fā)出糾正通知、行使糾正違法決定及行為權(quán)；
（5）直接立案查處公安機關(guān)拒不糾正的違法處理的刑事案件權(quán)；
（6）發(fā)出處理有瀆職行為的公安干警的建議權(quán)。
2、其次，應(yīng)建立適應(yīng)刑事立案監(jiān)督工作的各項工作制度。
（1）建立群眾來信來訪制度。群眾對公安機關(guān)以罰代刑立而不究等違法處理的各類刑事案件，可以口頭或書面向同級檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督工作的部門反映情況，檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督的部門，可根據(jù)其具體內(nèi)容向公安機關(guān)了解情況，從中發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。對應(yīng)立案查處而未立案查處的案件，應(yīng)要求公安機關(guān)說明未立案、撤案及未查處的理由。經(jīng)調(diào)查核實后，對提出的未立案理由與事實不符的，就向公安機關(guān)發(fā)送《立案通知書》，通知立案；對提出撤案理由不成立，應(yīng)向公安機關(guān)發(fā)送《恢復(fù)立案通知書》，通知恢復(fù)立案；對無正當(dāng)理由未偵辦的立案案件，應(yīng)責(zé)令公安機關(guān)予以偵辦。
（2）建立刑事案件備案審查制度。公安機關(guān)對受案、決定立案或不立案、撤案的刑事案件應(yīng)當(dāng)及時將受案登記表、立案決定書、不立案決定書、撤案決定書報送同級檢察機關(guān)負責(zé)刑事立案監(jiān)督的部門，對決定不立案和撤案的案件，還應(yīng)報送案件的卷宗和其他主要證據(jù)材料。檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督的部門應(yīng)將受案、決定立案案件的有關(guān)法律文書登記、編號、建檔；對決定不立案和撤案的案件，通過審查上述備案材料（必要時可以進行調(diào)查核實），審核其不立案、撤案的理由是否成立。對其中確系應(yīng)當(dāng)立案偵查而作不立案處理的案件，應(yīng)發(fā)送《立案通知書》，通知公安機關(guān)立案偵查；對撤案不當(dāng)?shù)陌讣?，?yīng)發(fā)送《恢復(fù)立案通知書》，通知恢復(fù)立案。
（3）建立案件復(fù)查制度。檢察機關(guān)對同級公安機關(guān)受案至偵察階段的各類案件應(yīng)組織人員定期、不定期地進行復(fù)查。其方法是，將公安機關(guān)的備案材料、群眾來信來訪材料與公安機關(guān)的受案登記材料相對照，從中發(fā)現(xiàn)漏報的各類案件。發(fā)現(xiàn)漏報案件后，應(yīng)及時提出糾正意見，并對案件進行登記。對于有問題的案件，按上述第一項制度中的有關(guān)程序、規(guī)定辦理即可。
（4）建立案件跟蹤催辦制度。檢察機關(guān)對于已發(fā)出上述《立案通知書》、《恢復(fù)立案通知書》及各種糾正意見的案件，應(yīng)限定具體的執(zhí)行期限，并派員跟蹤監(jiān)督落實情況，催辦執(zhí)行結(jié)果。
（5）建立立案監(jiān)督部門自行立案偵查的強制性監(jiān)督制度。檢察機關(guān)針對已向公安機關(guān)發(fā)出立案和恢復(fù)立案通知，及責(zé)令偵辦的各類案件，其限定的執(zhí)行期限已至，公安機關(guān)仍拒不執(zhí)行的，應(yīng)對案件直接立案偵查，并移交審查起訴，以糾正其違法決定，維護法律的尊嚴(yán)。
【中文摘要】 走私罪，乃一古老的法定犯罪。刑法確認走私罪并發(fā)動刑罰具有報應(yīng)和功利的正當(dāng)根據(jù)。現(xiàn)代走私罪直接侵犯國家的對外貿(mào)易管理制度，甚至危及社會公共安全以及國家的主權(quán)、獨立和尊嚴(yán)。入世后，傳統(tǒng)的以偷逃稅為目的的走私罪會相應(yīng)減少，但將長時間存在。同時，新型的走私罪必然隨之滋生。無論現(xiàn)在抑或?qū)?，走私罪研究都?yīng)得到刑法學(xué)界應(yīng)有的關(guān)注。 當(dāng)前，在懲治走私罪的司法實踐中存在“有罪不能罰”、“應(yīng)罰而無適當(dāng)罪”等現(xiàn)象。司法究罪的諸多困境直接反映了走私罪的刑事法律存在缺陷。然而，以往關(guān)于走私罪的著述通常運用注釋的方法闡釋規(guī)范，缺乏對走私罪刑事立法的深入、透徹的批判。因而，有必要理性地判斷和認識走私罪刑事立法的內(nèi)在缺陷。鑒于刑事法治的首要之義在于實質(zhì)理性的建構(gòu)和形式理性的堅守，刑事立法的理性評價應(yīng)當(dāng)堅持以“實質(zhì)理性和形式理性的統(tǒng)一”為基準(zhǔn)。并通過對立法的實質(zhì)理性解析和形式理性的探尋，得以揭示走私罪現(xiàn)行立法刑法價值的失守之處，以及刑之確定性、明確性、協(xié)調(diào)性上的具體缺陷。面對立法不足，消彌司法困惑，提出走私罪理性立法的設(shè)想，則勢在必然。
【中文關(guān)鍵詞】 走私罪. 刑事立法. 實質(zhì)理性. 形式理性
[大量碩士論文，備索！]
1 完善我國未成年人刑事審判制度的若干思考
2 刑事訴訟證據(jù)問題的研究
3 論口供在刑事證據(jù)體系中的地位
4 論商業(yè)秘密的刑事保護
5 淺析刑事沉默權(quán)制度在中國的適用
6 刑事證據(jù)展示制度之研究
7 論我國刑事訴訟再審程序的改革
8 刑事訴訟證據(jù)及證明之初探
9 關(guān)于刑事審判程序中控方案卷使用制度的研究
10 刑事訴訟證據(jù)能力規(guī)則
11 刑事訴訟證人制度研究
12 單位刑事責(zé)任研究
13 論我國刑事審前程序中犯罪嫌疑人的人權(quán)保障
14 刑事訴訟庭前審查制度研究
15 期貨交易的刑事規(guī)制
16 刑事再審制度探析
17 刑事證據(jù)裁判中法官的自由裁量研究
18 刑事證人出庭作證程序論
環(huán)境犯罪是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。隨著近代工業(yè)文明的興起，人類在開展科學(xué)技術(shù)革命，走向現(xiàn)代化的過程中，對環(huán)境的嚴(yán)重污染與破壞日益突出，給人類自身帶來了嚴(yán)重的威脅，環(huán)境問題已成為社會普遍關(guān)注的熱點。目前，我國的環(huán)境犯罪現(xiàn)象十分突出，如何用刑法的手段來保護環(huán)境，杜絕環(huán)境污染，使生態(tài)免遭破壞，是擺在我們面前的一個重大課題。1997年3月修訂的新刑法[1]在“妨害社會管理秩序罪”一章中，設(shè)專節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”，標(biāo)志著我國依法治理、保護環(huán)境的工作已進入到一個新的發(fā)展階段，但目前還存在一些問題有待進一步研究。筆者曾在《論環(huán)境保護的刑事立法》[2]一文中作過一些探討，在此，本文再就眾所關(guān)注而又意見不一的幾個問題談?wù)勛约旱囊稽c看法，以供商榷。
一、我國環(huán)境犯罪的刑事立法應(yīng)該規(guī)定危險犯
危險犯不同于結(jié)果犯，它是指行為人實施的足以造成某種實害危險的犯罪行為，雖然其實害結(jié)果尚未發(fā)生，但危險狀態(tài)已造成即構(gòu)成犯罪既遂，這種犯罪就是危險犯。我們這里所指的是環(huán)境犯罪的危險犯，顯然只有在環(huán)境犯罪概念的基礎(chǔ)上，才能對環(huán)境犯罪危險犯的涵義作出準(zhǔn)確表達。
環(huán)境犯罪在客觀方面表現(xiàn)為污染或者破壞環(huán)境，危及人身安全或使生態(tài)平衡、重大公私財產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環(huán)境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環(huán)境的行為，即非法向環(huán)境輸入大量的物質(zhì)或能量，超過了環(huán)境的自凈、調(diào)節(jié)機能引起環(huán)境質(zhì)量下降，造成或足以造成嚴(yán)重后果的行為，如重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環(huán)境主要是自然資源的行為，即在開發(fā)利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環(huán)境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)及平衡機能，情節(jié)嚴(yán)重的行為，如非法捕撈水產(chǎn)品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。
根據(jù)我國刑法分則第六章第六節(jié)的規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國家法律、法規(guī)，故意或過失實施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規(guī)實施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險犯。
作為環(huán)境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環(huán)境而言的，是使環(huán)境犯罪的客體處于危險狀態(tài)；（3）“危險”的程度是較為嚴(yán)重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復(fù)的環(huán)境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產(chǎn)的重大損失。
將某些環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯，主要是基于環(huán)境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球?qū)θ祟惖呢摀?dān)能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經(jīng)嚴(yán)重影響到我們的生存環(huán)境和經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題的嚴(yán)峻性和緊迫性要求我們必須嚴(yán)格控制環(huán)境犯罪行為，盡量防止這類事件發(fā)生。環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，確認只要危害環(huán)境的行為足以使環(huán)境處于危險狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環(huán)境犯罪制止在危險狀態(tài)剛剛露頭之時，可以避免實害發(fā)生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環(huán)境得到及時的保護；第二，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，從而使得人們更為謹(jǐn)慎地對待屬于自己的生態(tài)環(huán)境；第三，危險犯的規(guī)定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后，從保護環(huán)境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定。1997年新刑法關(guān)于環(huán)境保護的刑事立法基本是以結(jié)果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果放任不管，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴(yán)重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。因此，在犯罪結(jié)果發(fā)生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)的環(huán)境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環(huán)境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。
二、我國對環(huán)境犯罪應(yīng)該實行無過錯責(zé)任原則
無過錯責(zé)任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區(qū)所適用。而追究環(huán)境刑事責(zé)任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責(zé)任的歸責(zé)方式的由來，顯然與近代高度危險工業(yè)的發(fā)展及伴隨出現(xiàn)的嚴(yán)重環(huán)境問題分不開。它通常作為追究刑事責(zé)任的一種補充，因而散見于個別的法律規(guī)定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責(zé)任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負刑事責(zé)任。
這些國家對環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則的目的在于加強對環(huán)境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關(guān)注，要求全社會，尤其行為人加強責(zé)任心，促使人們小心自己的行為可能發(fā)生的危害環(huán)境的結(jié)果，并明確自己在這些方面有義務(wù)嚴(yán)加防范。另外，實行無過錯責(zé)任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪?？傊?，只要行為人實施的行為危害了環(huán)境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構(gòu)成犯罪，都要負刑事責(zé)任。由此可見，在環(huán)境犯罪越來越嚴(yán)重和復(fù)雜的今天，實行無過錯責(zé)任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。
但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責(zé)任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學(xué)者由此斷言，無過錯責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學(xué)者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規(guī)定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。
雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責(zé)任原則，但不等于這個領(lǐng)域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應(yīng)社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責(zé)任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經(jīng)驗，下面我們就以現(xiàn)實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環(huán)境狀況和大量的環(huán)境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質(zhì)量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關(guān)方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區(qū)生態(tài)的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發(fā)菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節(jié)，數(shù)十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結(jié)伙開進內(nèi)蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝?nèi)ヒ粚悠?。?jù)說，一斤發(fā)菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變?yōu)樯城?。?nèi)蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數(shù)多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環(huán)境行為必須嚴(yán)加禁止，我國草原法[5]中若規(guī)定實行無過錯原則的刑事責(zé)任，當(dāng)能發(fā)揮其獨特的威懾作用，對這類危害環(huán)境的行為予以有效控制。
上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴(yán)重了。從整個大生態(tài)環(huán)境的保護著眼，從維護國家經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪?？紤]到環(huán)境犯罪的特點，國外在這個領(lǐng)域規(guī)定了無過錯責(zé)任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導(dǎo)思想，我國對環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則就應(yīng)當(dāng)是必然的結(jié)論了。
有人擔(dān)心實行無過錯責(zé)任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當(dāng)?shù)財U大環(huán)境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家?guī)硪恍┎槐匾呢摀?dān)、給公司企業(yè)帶來訴訟之累，不利于國家經(jīng)濟建設(shè)。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權(quán)衡利弊大小，并正確處理好利弊關(guān)系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經(jīng)驗，世界上實行無過錯責(zé)任原則的國家如英國、美國，他們?yōu)楸苊膺@一原則的濫用，還規(guī)定了對無過錯責(zé)任的限制。英國，對無過錯責(zé)任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”?！盁o過失辯護理由”規(guī)定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當(dāng)?shù)呐肀苊獍l(fā)生該項犯罪，就可以免責(zé)。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規(guī)定的“正當(dāng)法律程序條款”，就是法院運用無過錯責(zé)任原則的限制條件。對無過錯責(zé)任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導(dǎo)致的不公正。我國若實行無過錯責(zé)任原則，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利保障和程序限制。人們對無過錯責(zé)任原則可能帶來的種種負面影響的擔(dān)心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應(yīng)該成為我國不宜規(guī)定無過錯責(zé)任的理由。
總之，筆者認為，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則進行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時候了。
三、國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該明確包括國家
法理上一般認為國家不能成為國內(nèi)法的犯罪主體，因此，國內(nèi)環(huán)境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環(huán)境犯罪的主體呢？傳統(tǒng)國際法認為國家在國際上不負刑事責(zé)任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責(zé)任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經(jīng)被國際實踐表明是過時的。美國著名法學(xué)家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內(nèi)的，他把刑事責(zé)任分為個人的刑事責(zé)任、國家的刑事責(zé)任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權(quán)》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰(zhàn)爭負責(zé)任，只是政治責(zé)任和賠償損失的責(zé)任，而不是刑事責(zé)任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應(yīng)對此負刑事責(zé)任。
關(guān)于國家成為國際環(huán)境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發(fā)生在近代最早的一起著名跨國環(huán)境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領(lǐng)地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內(nèi)的農(nóng)作物、牧場、森林造成損害引起環(huán)境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設(shè)高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產(chǎn)量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統(tǒng)計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農(nóng)作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯(lián)合委員會（注：美加聯(lián)合委員會是根據(jù)1909年《美加邊界水域條約》設(shè)立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設(shè)機構(gòu)。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發(fā)出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認為：根據(jù)國際法原則，“任何國家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國域內(nèi)或?qū)χ麌鴩褙敭a(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴(yán)重的損害后果和明白可靠的證據(jù)?！边€認為“國家有義務(wù)尊重他國及其領(lǐng)土，有義務(wù)對他國領(lǐng)土給以保護，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個人行為而造成的損失。根據(jù)國際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對崔爾冶煉廠的行為負責(zé)。加拿大政府有責(zé)任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國際法所應(yīng)負的義務(wù)相稱?！边@一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習(xí)慣國際法規(guī)則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環(huán)境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯(lián)“國際宇宙954號”衛(wèi)星墜入加拿大境內(nèi)造成的核污染案等。
另外，1972年人類環(huán)境宣言第21條對此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務(wù)，國家對國際不法行為必須承擔(dān)國家責(zé)任。還應(yīng)指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實行無過錯責(zé)任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔(dān)受害者所遭受的全部損失。
筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發(fā)展的趨勢，這自然也包括國際環(huán)境犯罪。當(dāng)然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構(gòu)在內(nèi)的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環(huán)境犯罪的主體，將以什么形式承擔(dān)這種犯罪的刑事責(zé)任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關(guān)國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責(zé)任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復(fù)原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償?shù)?。而國家刑事?zé)任的主要形式則是：限制、恢復(fù)原狀、賠償和道歉等。
總之，國家作為國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環(huán)境危機的降臨，尤其國際環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。
國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環(huán)境犯罪的發(fā)生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環(huán)境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責(zé)任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。
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刑事二審案件全面開庭審理是刑事審判改革的一個方向，目前有不少地方刑事二審案件的開庭率要求達到百分之百。實踐證明，二審案件全部開庭審理，既加大了法、檢兩家的工作量，造成不必要的司法資源浪費，也不同程度影響了訴訟效率，同時并不必然提高訴訟質(zhì)量。應(yīng)當(dāng)在二審程序中增設(shè)簡易程序，通過優(yōu)化司法資源配置，提高訴訟效率，降低訴訟成本，這樣才有可能達到公平與效率的目標(biāo)，從而實現(xiàn)內(nèi)在公正和更多的公正。
關(guān)鍵詞刑事二審；簡易審；立法；思考
刑事二審簡易審的提出
刑事二審簡易審的法律依據(jù)
刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件
刑事二審簡易審的立法模式
刑事二審簡易審的裁決
刑事二審簡易審的提出
2006年以來，依照最高人民法院的規(guī)定，第二審程序?qū)徖淼乃佬贪讣?，人民法院均開庭審理。相應(yīng)的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導(dǎo)致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)在二審程序中增設(shè)刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現(xiàn)狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服人民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據(jù)確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據(jù)案件具體情況,簡化和省略某一庭審環(huán)節(jié)或某些庭審環(huán)節(jié),使案件予以快速審理的一種庭審方式。
刑事二審簡易審的法律和現(xiàn)實依據(jù)
（一）從法律的層面來看
刑事訴訟法第一百九十五條規(guī)定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發(fā)展空間。故此，應(yīng)當(dāng)將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。
（二）從司法實踐客觀基礎(chǔ)上看
公正與效率是當(dāng)代司法改革追求的兩大主題和基本價值目標(biāo)。公正與效率是兩項獨立的價值標(biāo)準(zhǔn),在確保刑事訴訟過程和訴訟結(jié)果符合正義要求的同時,還應(yīng)當(dāng)使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據(jù)確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結(jié)案進度，將更多的人力、物力節(jié)約下來，投入到真正重大、疑難、復(fù)雜、有影響的案件上去，實現(xiàn)所有案件的公正。
（三）從司法資源優(yōu)化看
在保證司法公正的前提下，在堅持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優(yōu)化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現(xiàn)實依據(jù)，刑事案件的個案特性和發(fā)生數(shù)量是動態(tài)的、多樣化的,司法資源配置應(yīng)當(dāng)與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應(yīng)有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公正和效率。
（四）從二審全面、全案審查原則來看
二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎(chǔ)上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調(diào)查和法庭辯論,并根據(jù)案件具體情況,對個別或一些環(huán)節(jié)進行簡化或省略。刑訴法規(guī)定的全面審查、全案審查原則,應(yīng)當(dāng)包括庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內(nèi)容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據(jù),適用法律進行全面審查和全案審查,判斷該案是否符合刑事二審簡易審的條件。
（五）從上訴人的上訴理由看
司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執(zhí)行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執(zhí)行的刑期縮短到1年以內(nèi)而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改善伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權(quán)的被告人,由于我國沒有相關(guān)的上訴準(zhǔn)許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權(quán)的被告人身上浪費精力。二審簡易審方式確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。
刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件
刑事二審簡易審的前提
適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據(jù)不持異議或基本不持異議。對罪過的心里態(tài)度是認罪或基本認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應(yīng)當(dāng)建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質(zhì)量效率的最優(yōu)化。
刑事二審簡易審的適用范圍
上訴人對一審認定的基本犯罪事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。
（一）對一審判決認定的犯罪事實、證據(jù)無異議，僅以量刑情節(jié)、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯罪事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方式,簡化法庭調(diào)查。
（二）對一審判決認定的犯罪事實、證據(jù)無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據(jù)確實、充分,且所采信的證據(jù)間沒有矛盾,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節(jié)提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方式。
（三）對一審判決認定的犯罪事實、證據(jù)無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數(shù)罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的理解和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,
（四）二審法院或同級檢察院經(jīng)審查卷宗材料,已發(fā)現(xiàn)原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規(guī)定所列違反法律規(guī)定的五種情形之一,應(yīng)當(dāng)撤銷原判、發(fā)回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序?qū)徖盹@然沒有必要。（五）檢察機關(guān)僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴(yán)重違法,而依法提出抗訴的案件,也應(yīng)列入刑事二審簡易審范圍。
刑事二審簡易審的禁止性條件
（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據(jù)，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應(yīng)適用刑事二審簡易審方法。
（二）重大、復(fù)雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯罪事實是否清楚、準(zhǔn)確,且這些爭議的事實均必須有相應(yīng)的證據(jù)予以支持,故實質(zhì)上也是對一審判決所采信證據(jù)的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據(jù)進行質(zhì)證,難以判斷一審判決的正確與否,也無從判斷其上訴理由是否有事實上的依據(jù)或證據(jù)上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據(jù)材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。
（三）影響較大或者屬于新的犯罪類型案件。
（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責(zé)任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規(guī)定,雖然一審已經(jīng)依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到每個訴訟環(huán)節(jié)之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛(wèi)權(quán)利、救濟權(quán)利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確理解一審判決的性質(zhì)及答辯要領(lǐng),故也應(yīng)適用完整的審理程序。
（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或人民群眾甚為關(guān)心,或各級領(lǐng)導(dǎo)比較關(guān)注,其判決結(jié)果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經(jīng)牽涉法律、政治、社會三個效果的聯(lián)動,故應(yīng)當(dāng)慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。
刑事二審簡易審的庭審模式
刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范圍內(nèi)的案件安排在同一天或半天內(nèi)依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現(xiàn)高效,有效緩解矛盾。庭審一般依次為:
1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內(nèi)的各項,無誤后告知審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)
2.宣布法庭組成人員。
3.告知訴訟權(quán)利,訊問是否申請回避。
4.訊問上訴理由。
5.訊問對一審判決認定事實及采納證據(jù)有無異議。如沒有異議的則不再繼續(xù)進行事實和證據(jù)調(diào)查的質(zhì)證;如對某節(jié)事實或某一證據(jù)提出異議的,則就此事實及證據(jù)進行簡要調(diào)查。
6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據(jù)有無異議。
7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據(jù)有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應(yīng)明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節(jié)事實或某一證據(jù)有異議的,檢察員應(yīng)簡要發(fā)表質(zhì)證意見,但不出示原來證據(jù)。
8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。
9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發(fā)問有無新的證據(jù)向法庭提供。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內(nèi)容、證明要求,并安排簡要質(zhì)證。
10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。
11.辯護人發(fā)表辯護意見。
12.檢察員發(fā)表評判意見。檢察員在發(fā)表評判意見時應(yīng)直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。
13.上訴人、原審被告人最后陳述。
14.休庭。
然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結(jié)束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后宣布繼續(xù)開庭,逐案進行宣判。
可見，在刑事二審訴訟中推行刑事二審簡易審方式，是對刑事二審案件全面開庭審理的優(yōu)化，對司法資源可以進行更為科學(xué)的調(diào)整和分配，使刑事二審更具效率，更加公正。
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一、犯罪化與非犯罪化問題
在我國刑法學(xué)界.在刑法的調(diào)控范圍到底應(yīng)當(dāng)縮小還是擴大的問題上,晚近十多年來存在較大的分歧,這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭?！胺欠缸锘f”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當(dāng)今各國刑法發(fā)展的趨勢;汲取外國刑事立法的這種有益經(jīng)驗,是我國刑法現(xiàn)代化的要求。其中有論者指出,我國1979年刑法典頒布后,國家立法機關(guān)不斷通過修改、補充的形式增補新罪名,在某種意義上反映了立法者對當(dāng)前我國社會的發(fā)展特點缺乏足夠認識的盲目性.如此大規(guī)模的犯罪化勢頭應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠砜刂啤６胺缸锘f”則主張擴大我國刑法的犯罪圈.認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施,我國不宜學(xué)習(xí)借鑒。其中有學(xué)者認為,隨著經(jīng)濟犯罪的日益增多和復(fù)雜化,刑法介入經(jīng)濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量:還有論者主張,從我國國情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā),我們主要的問題不是非犯罪化,當(dāng)務(wù)之急是犯罪化。
我們認為.在我國當(dāng)前的社會情勢下。還有強調(diào)適度犯罪化的必要,應(yīng)當(dāng)同時反對過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。主要理由在于:
其一.適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現(xiàn)實需要。從根本性和合理性上說,刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的,而應(yīng)當(dāng)是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國,隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展和各項改革的深入進行,以經(jīng)濟關(guān)系為主的社會關(guān)系日益復(fù)雜化,刑法立法對處于轉(zhuǎn)型時期的多變的犯罪情勢顯得應(yīng)接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現(xiàn);一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴(yán)重,需要運用刑法進行抗制。
其二,我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化,是因為:(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調(diào)控范圍的不完整性。
其三,適度犯罪化的實現(xiàn)途徑具有多樣性,無須都通過新增罪名的方式進行。除了增設(shè)新罪名外,也可以通過改變已有犯罪構(gòu)成要件之途徑來實現(xiàn)犯罪化。具體改變方式可以包括:(1)擴大行為對象或者犯罪對象的范圍;(2)增加犯罪行為的方式;(3)降低構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn);(4)擴大犯罪主體的范圍,等等。
其四,我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況。不能不分青紅皂白而盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多西方國家在“犯罪”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上存在重大差異。我國嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,只將嚴(yán)重危害社會的行為規(guī)定為犯罪。而其他許多西方國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念。即將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪,如法國刑法上將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪,其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的,如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質(zhì),把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。所以,我國不存在進行類似于上述西方國家的“非犯罪化”運動的空間,因為這些國家予以非犯罪化的行為在我國大多數(shù)本來就沒有規(guī)定為犯罪。
二、未成年人犯罪的刑事責(zé)任問題
未成年人因為其生理心理尚不成熟、責(zé)任能力不完備及易于教化等特點,成為現(xiàn)代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對象,其特殊而合理的刑法際遇也成為刑事法治進步的重要標(biāo)志之一。我國1979年刑法典已經(jīng)對未成年犯罪人的基本權(quán)利作出了特別保障性的規(guī)定,但仍有不盡完善之處。鑒此,我國1997年刑法典對未成年人犯罪及其刑事責(zé)任問題作了進一步合理性的改進,主要包括以下兩個方面:其一。將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責(zé)任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。其二,1997年刑法典刪除了1979年刑法典中關(guān)于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定,即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑。包括不得判處死刑宣告緩期兩年執(zhí)行。
當(dāng)然。我國1997年刑法典中的未成年人刑事責(zé)任制度也需要在如下方面進一步完善:(1)明確規(guī)定不滿14周歲者不負刑事責(zé)任。1997年刑法典第17條雖然規(guī)定了已滿14周歲才開始負刑事責(zé)任,但并無不滿14周歲不負刑事責(zé)任的明文規(guī)定。無論是從立法技術(shù)上還是從條文含義必須明確的角度考慮,都應(yīng)在條文中將這一內(nèi)容作出規(guī)定。(2)增補對未成年犯罪人有關(guān)刑種的限制適用之規(guī)定。從完善的角度講,在刑種上可以考慮補充規(guī)定:限定對未成年人適用有期徒刑的最高刑期.使之較對成年犯罪人適用的有期徒刑最高刑期適當(dāng)?shù)鸵恍?禁止或原則上禁止對未成年犯罪人適用罰金刑和沒收財產(chǎn)刑;禁止對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權(quán)利.并限制附加剝奪政治權(quán)利的適用;禁止或者嚴(yán)格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑,等等(3)明確規(guī)定較為寬宥的量刑制度。(4)在刑法典中設(shè)立未成年人犯罪的刑事責(zé)任專章。
三、單位犯罪問題
應(yīng)否將單位規(guī)定為犯罪主體?對此,我國刑法學(xué)界以往曾存在以下兩種針鋒相對的觀點:
1.法人犯罪否定說。這種觀點認為,我國刑法不宜規(guī)定法人犯罪(即單位犯罪)。根據(jù)我國刑法和其他法律的規(guī)定.完全可以妥善地解決所謂的“法人犯罪”問題,而不應(yīng)當(dāng)把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人的性質(zhì)也決定其不能夠成為犯罪主體。
2.法人犯罪肯定說。這種觀點認為,為了有效地懲罰和遏制愈演愈烈的法人犯罪現(xiàn)象,應(yīng)該把法人作為犯罪主體加以懲罰,而且法人也能夠成為犯罪主體。我們認為,盡管立法者采納了法人犯罪肯定說,以致我國1997年刑法典規(guī)定的單位可以構(gòu)成的犯罪已達百余種.但是法人犯罪否定說提出的反對理由并未像肯定說所說的那樣都得到了圓滿的解決。例如規(guī)定國家機關(guān)也可以成為單位犯罪的主體就存在突出的問題:(1)國家機關(guān)不具有產(chǎn)生犯罪意思的動機和可能性。因為國家機關(guān)是代表國家行使管理職能的機關(guān),它在活動中體現(xiàn)的是國家的意志,這種意志與犯罪意志不能共存。我們知道,犯罪是嚴(yán)重反抗現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的行為。而國家機關(guān)卻是維護現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的機器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有極大的困難。如果被告人是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)自身,將會很難處理。即使能夠?qū)徖?但對國家機關(guān)判處罰金有國家自我處罰的嫌疑。因為盡管國家機關(guān)有一定的經(jīng)費.但并沒有自己所有的獨立的財產(chǎn),國家機關(guān)只能用財政撥款來繳付罰金。但罰金又要上繳財政,這等于是國家在自我懲罰。是這個口袋出,那個口袋進。
如果不單獨撥款,而是從該機關(guān)的辦公經(jīng)費中拿,則勢必影響國家機關(guān)的正常職能活動,并最終損害國家自身的利益。(3)追究國家機關(guān)的刑事責(zé)任,會招致一系列嚴(yán)重的后果。如果國家機關(guān)被定罪,那么它還有什么威信去履行自己的職能?如果公安局曾經(jīng)被定罪.它還怎么去維護社會治安、偵破犯罪活動?如果法院曾經(jīng)被定罪。它以后如何進行審判工作,誰還會相信其是正義的審判呢?如果監(jiān)獄曾經(jīng)被定罪。它還怎么去改造其他的犯罪分子呢?事實上.一度備受關(guān)注的2006年新疆烏魯木齊鐵路中級人民法院因涉嫌單位受賄被后來又經(jīng)中央政法機關(guān)協(xié)調(diào)予以撤訴的案件,便集中反映了有關(guān)單位犯罪中包含機關(guān)犯罪之立法的尷尬和司法的困惑?？傊?我們認為。在我國刑法中如此大量而粗糙地規(guī)定單位犯罪,不是一個值得稱道的立法取向。對此應(yīng)當(dāng)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,從立法上予以果斷刪除。
四、刑罰體系的調(diào)整與完善問題
刑罰體系,是指立法者從有利于發(fā)揮刑罰的功能和實現(xiàn)刑罰的目的出發(fā),選擇一定的懲罰方法作為刑罰方法并加以歸類。由刑法依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對各種刑罰方法進行排列而形成的刑罰序列。刑罰體系的確立是一項重要的刑事法治活動。因此,一個國家所確立的刑罰體系是否科學(xué),對于整個刑事法治進程具有十分重要的意義。我國現(xiàn)行的刑罰體系,是在同犯罪作斗爭的長期過程中。適應(yīng)實際的需要和總結(jié)刑罰實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐漸形成的,體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性,各刑種之間基本形成了由輕到重的合理階梯和嚴(yán)密體系。不過,從現(xiàn)今刑罰體系科學(xué)的眼光來審視,該刑罰體系也還存在如下值得檢討之處:(1)存在重刑主義傾向,死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當(dāng)大的比重,與當(dāng)今國際社會輕刑化的趨勢不合拍;(2)刑罰種類及刑罰制度存在失調(diào)現(xiàn)象,尤其是“死刑過重。生刑過輕”的弊端較為顯著;(3)在分則中對某些具體罪名的刑罰規(guī)定仍然存在粗疏之處,與司法實際需求脫節(jié);(4)刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)存在不協(xié)調(diào).與刑罰目的的要求不相稱。
其實。從世界尤其是當(dāng)今法治發(fā)達國家刑罰史的歷史嬗變來看,其刑罰沿革經(jīng)歷了一個從古代生命刑為中心.到近代的自由刑為中心,再到現(xiàn)代的自由刑與財產(chǎn)刑、資格刑并重.并逐步向財產(chǎn)刑、資格刑為中心過渡的過程。我們認為。我國應(yīng)當(dāng)以最高人民法院2007年收回死刑核準(zhǔn)權(quán)為契機,積極革新我國現(xiàn)行的以自由刑為中心且生命刑還占有相當(dāng)比重之刑罰體系.勇于直面目前國內(nèi)還較為普遍存在的對死刑過度依賴甚至迷信的現(xiàn)狀,并予以理性的反思和積極而慎重的改革,從而促進我國現(xiàn)行刑罰體系朝著更加科學(xué)合理的方向發(fā)展。
一方面,最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán),并且嚴(yán)格限制適用死刑,必然導(dǎo)致某些死刑罪名不必再適用死刑,而是適用自由刑,包括無期徒刑和有期徒刑。在這種情況下,我國刑法典有必要適當(dāng)延長有期徒刑的法定最高期限.以服務(wù)于限制與廢止死刑的實際需要。這樣才能有效地彌補我國現(xiàn)行刑罰體系存在的“死刑過重、生刑過輕”之結(jié)構(gòu)性缺陷,也才能堅定地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則,保障刑罰應(yīng)有的威懾力,同時也有助于安撫社會情緒。保持社會的穩(wěn)定。我們主張,從限制和替代死刑的適用出發(fā),可考慮將有期徒刑的最高法定期限改為25年;數(shù)罪并罰時,則可考慮延長至30年。
另一方面。最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)之后,還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制減刑、假釋的適用。而且還應(yīng)該提高減刑、假釋后實際執(zhí)行的刑期,例如可以將現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的,則可將其實際執(zhí)行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以對本該適用死刑的某些極其嚴(yán)重的犯罪情形,在廢止其死刑后,禁止假釋并限制減刑。立法也可以授權(quán)審判機關(guān)根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。
五、社區(qū)矯正問題
由于社區(qū)矯正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的優(yōu)勢,近年來它也開始受到我國法律實務(wù)界和理論界的關(guān)注。在我國發(fā)展社會矯正,關(guān)系到我國刑罰制度在整體上的文明與進步。從現(xiàn)實情況看,我國社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型、市民社會的壯大以及社區(qū)建設(shè)的蓬勃發(fā)展。為大力發(fā)展社區(qū)矯正提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。而“寬嚴(yán)相濟刑事政策”的提出,則為我國大力發(fā)展社區(qū)矯正制度提供了新的契機和強大動力。因此,社區(qū)矯正制度在我國必將有著廣闊的發(fā)展前景。
2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》后,正式開始了以北京、上海等六個省市為試點的社區(qū)矯正工作。2005年司法部又發(fā)出文件將社區(qū)矯正工作的試點省市增加到18個。審視我國當(dāng)前社區(qū)矯正制度試點工作,可以發(fā)現(xiàn)其存在如下主要問題:(1)現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的社區(qū)矯正措施種類太少。目前,屬于社區(qū)矯正范疇的刑種和行刑方式只有管制、緩刑、假釋、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行,而且對緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等的適用條件的限制也較為苛刻。(2)社區(qū)矯正的適用對象范圍較為狹窄,適用數(shù)量不多。(3)在社區(qū)矯正的管理機制方面.缺乏專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)和專業(yè)的矯正工作人員。(4)適用社區(qū)矯正的程序不完善,監(jiān)督機制也不健全。(5)與社區(qū)矯正有關(guān)的犯罪者人格調(diào)查和矯正對象分類制度尚未建立。這些問題都嚴(yán)重制約了我國社區(qū)矯正制度的進一步發(fā)展。
事實上,我國社區(qū)矯正制度發(fā)展中所存在的上述問題大多需要從立法上予以解決。針對當(dāng)前已提上議程的社區(qū)矯正立法,我們初步提出如下建議:(1)從發(fā)展的眼光來看.在社區(qū)矯正立法問題上,將來應(yīng)當(dāng)制定一部涵蓋獄內(nèi)行刑和獄外矯正的綜合性的矯正法典不過.作為近期的立法目標(biāo),可以考慮先把社區(qū)矯正立法作為一種與監(jiān)獄立法并行的法律形式,制定出專門的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》,為社區(qū)矯正制度的發(fā)展提供法律依據(jù)和法律指導(dǎo)。(2)由司法行政部門作為執(zhí)行主體統(tǒng)一負責(zé)社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。同時,應(yīng)將社區(qū)矯正工作與監(jiān)獄改造工作分開,單獨設(shè)置社區(qū)矯正局作為專門的社區(qū)矯正管理執(zhí)行機構(gòu)。(3)從我國當(dāng)前國家機構(gòu)設(shè)置和社區(qū)矯正工作的需要出發(fā),我國當(dāng)前的社區(qū)矯正工作應(yīng)確立以垂直領(lǐng)導(dǎo)為主、以平行領(lǐng)導(dǎo)為輔的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制。(4)應(yīng)該設(shè)置完善的社區(qū)矯正的工作程序,將矯正對象的確定、接收以及矯正的執(zhí)行、監(jiān)督、解除等各個環(huán)節(jié)緊密銜接起來。(5)明確社區(qū)矯正的基本工作制度、保障機制和工作人員的法律責(zé)任。(6)暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利以及罰金刑由于其自身的特點而不宜列為社區(qū)矯正的對象,但應(yīng)把部分勞動教養(yǎng)對象納入社區(qū)矯正的適用范圍。(7)明確設(shè)定我國社區(qū)矯正對象的權(quán)利義務(wù)。
雖然兩者一個被譽為是中國封建法律的集大成者，一個被稱為西歐中世紀(jì)封建法律的起點，貌似法律類型不太相符。但是，由于這兩種法律的產(chǎn)生和發(fā)展處于同一歷史時期（日耳曼法是公元5世紀(jì)到9世紀(jì)適用于日耳曼各民族的法律制度，這個時期正好與我國歷史上的唐朝（公元618年—907年）重疊）。故本文擬以日耳曼法和唐律為考察對象，比較它們的共同性和差異性。
一、唐律刑事立法與日耳曼法刑事立法概述
唐律是指唐朝的所有法律總稱，它以《唐律疏議》為核心，包括律、令、格、式、敕、典、例等多重法律形式。由于中國古代的刑法形成最早，刑法制度最為發(fā)達，且中國古代諸法合體、刑民不分。故唐律的刑事立法，比較集中地體現(xiàn)在《唐律疏議》中。另外，在一些格與敕中也有所體現(xiàn)。唐律中的刑事立法體現(xiàn)了封建正統(tǒng)法律思想，理性主義與強權(quán)主義、禮治主義與刑治主義、家族主義與國家主義、矜恤主義與重刑主義，這些特質(zhì)相互對立又相輔相成。
日耳曼法雖有《撒利克法典》為代表，但實際上體系凌亂，內(nèi)容龐雜且繁瑣，大多是習(xí)慣法的記載和匯編，并未分門別類，不分公法和私法，在古代日耳曼人的觀念中，沒有現(xiàn)代人的所謂犯罪和侵權(quán)之分，故而日耳曼法民事侵權(quán)與刑事犯罪分得并不清晰，而只存在為部落習(xí)慣所禁止、違反者須受到一定處罰的若干行為，在此暫且稱為“不法行為”。關(guān)于這些“不法行為”的條文在日耳曼王國的主要法典中，均占據(jù)了總條款數(shù)的主要比例，相當(dāng)于是日耳曼法中的刑事立法。
二、唐律刑事立法思想與日耳曼刑事立法思想的共性
1.唐律刑事立法中的“神治”思想；日耳曼刑事立法中的“神法”思想。在公元389年迪奧多西大帝正式奉基督教為羅馬國教之后，基督教迎來了發(fā)展的春天，很快的傳播到羅馬周圍的蠻族部落，這其中就包括日耳曼民族。在基督教思想的影響下，神學(xué)主義的政治法律觀在日耳曼法的立法思想中一直占據(jù)著統(tǒng)治地位，左右著日耳曼法的立法方面和司法方面。具體而言，日耳曼法強調(diào)神法的作用，認為自然法和人為法都是神法的派生，都要服從于神法。這里所說的“神法”其實就是基督教的圣經(jīng)。
唐律刑事立法中，“神治”、“德治”、“禮治”、“法治”思想交互影響，其中“神治”主要體現(xiàn)在君權(quán)神授方面。與日耳曼法不同的是，日耳曼法中所強調(diào)的“神”，是相對人格化的基督教中的上帝，而中國唐律中君權(quán)神授所指的“神”是更為抽象的非人格化的“上天”。
2.唐律刑事立法中的禮刑并用思想；日耳曼刑事立法中的條文包含到的說教和告誡訓(xùn)導(dǎo)。我國西漢時期倫理道德與法律開始相結(jié)合，經(jīng)過魏晉南北朝時期的發(fā)展，到唐代達到頂峰，唐律更成為獨具特色的中國倫理法的代表。《唐律》提出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，確立“三綱五?！睘樘坡傻牧⒎ǜ鶕?jù)，從而將“供養(yǎng)有缺”、“喪期作樂”、“冒哀求仕”等不合禮的行為入于“十惡”中的不孝罪，將違背“親親”的“惡逆”、“不睦”、“內(nèi)亂”等也置于“十惡”之中。
日耳曼法也包含了道德說教和告誡訓(xùn)導(dǎo)。只有由于日耳曼民族當(dāng)時的經(jīng)濟、文化都比較落后，立法技術(shù)、立法思想也比較原始，尚且不能作抽象概括和邏輯推理，故在其立法中道德說教和告誡訓(xùn)導(dǎo)的規(guī)定直白繁瑣，有些條文甚至長達數(shù)干字乃至上萬字。
除了上述兩個方面之外，保持法律穩(wěn)定性與持續(xù)性的思想、一定程度上的罪刑法定思想也在唐律刑事立法和日耳曼刑事立法中有所體現(xiàn)。
三、唐律刑事立法思想與日耳曼刑事立法思想的差異性
1.唐律刑事立法以儒家思想為指導(dǎo)思想：日耳曼刑事立法思想為神學(xué)主義。儒家思想作為中國傳統(tǒng)的官方意識形態(tài)，深深影響到中國古代的法律制度。作為中國傳統(tǒng)法學(xué)成就最高峰的唐律，自然深受儒家思想的影響。在現(xiàn)存的《唐律疏議》中，一般的原則規(guī)定被規(guī)定在篇首名例律中，而這些集中體現(xiàn)了立法精神的基本原則，均依據(jù)于儒家經(jīng)句；在具體的罪名設(shè)立過程中，唐律中很多重要罪名的設(shè)立，都是從儒家經(jīng)句中尋找根據(jù)；唐律中的刑種、刑等的確定也來源于儒家經(jīng)句；除此之外，唐律還十分注意禮的尊嚴(yán)，甚至把一些違禮不違法的行為也列入可懲治范圍，即同樣可打擊那些違反禮但唐律又無明文規(guī)定要懲罰的行為?？偠灾?，唐律作為中國封建立法的集大成者，集中的體現(xiàn)了儒家思想。
由于同時期的歐洲深受基督教的影響，基督教的經(jīng)典理論如三位一體說、創(chuàng)世說、原罪說以及天國報應(yīng)說等深深影響到日耳曼法的立法和司法。故此時期的日耳曼法也可以說是基督教神權(quán)政治論的表現(xiàn)。
2.唐律刑事立法思想要求立法寬簡；日耳曼刑事立法似乎沒有要求從理論上進行加工、錘煉。唐律刑事立法思想要求立法寬簡，所謂“寬”即寬平，要求做到減輕刑罰；所謂“簡”即簡約，要求做到立法簡明。以《唐律疏議》為例，中間九篇是根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系在整個社會關(guān)系中的地位來排列，律文與疏議有機結(jié)合于一體，整體結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系嚴(yán)密。
受制于當(dāng)時歐洲的經(jīng)濟文化水平，日耳曼法純以具體的生活關(guān)系為根據(jù)，大部分法律條款都是基于習(xí)慣和已存事實，立法者對此只是作機械的記載，沒有從理論上進行提升和加工錘煉。因此顯得體系凌亂、內(nèi)容繁瑣，這些特征在日耳曼法典中得到了最為明顯的體現(xiàn)。故學(xué)者認為，僅從形式上看，日耳曼法典被稱為“蠻族法典”是恰如其分的。
3.唐朝刑事立法因時、世輕世重，經(jīng)常以君主意志為轉(zhuǎn)移；日耳曼首領(lǐng)的權(quán)威受到一定程度限制。中國自秦之后，確立了絕對的君主專制體制，雖然儒家學(xué)說作為官方意識形態(tài)試圖對君力進行限制，但由于缺乏制度的支撐而收效甚微。漫長的帝王時代，君主的權(quán)力幾乎不受任何實質(zhì)的約束。不受約束的君力，必然會影響到立法和司法，某種程度上可以說，君權(quán)支配著立法和司法活動。故當(dāng)時的立法因時、世輕世重，經(jīng)常以君主意志為轉(zhuǎn)移。
而同時期的歐洲，長時期的封建制度造就了一個權(quán)威有限的國王。國王不但要受到地方領(lǐng)主的限制，有時還要與教會分享權(quán)力。在多重制約下，君主的意志在立法中的作用就遠遠不及中國。日耳曼刑事立法中對這一點有明顯的體現(xiàn)。
4.唐律刑事立法思想中的“家族本位”：日耳曼刑事立法思想中的“團體本位”。唐代的刑事立法中充分體現(xiàn)了“家族本位”。唐代對于刑事犯罪的規(guī)定詳細，不僅規(guī)定了普通人之間的犯罪，而且規(guī)定了親屬之間的侵犯，并且將“惡逆、不孝、不睦、內(nèi)亂”等罪歸入“十惡”。唐代“親親相隱”的觀念深入人心，對親屬的一般刑事犯罪可隱瞞，《唐律》規(guī)定“：諸同居，若大功以上親，及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相為隱。若犯謀叛以上者，不用此律。”日耳曼法中，違法行為包括犯罪和侵權(quán)行為。侵害私人利益的行為構(gòu)成侵權(quán)，侵害公共利益構(gòu)成犯罪。
與唐律中的“家族本位”思想不同，日耳曼刑事立法體現(xiàn)的是“團體本位”思想。根據(jù)日耳曼法的規(guī)定，日耳曼家庭對成員的違法行為負責(zé)，家長對未成年人造成的損害負責(zé)（但如果父親能夠?qū)⒆又鸪黾彝セ蚰茏C明沒有疏忽對兒子的監(jiān)督，則可以免責(zé)），親屬團體對成員的違法行為負責(zé)（但如果加害人的親屬團體將其逐出團體，則對加害人的行為不負責(zé)）。而唐律中對此類情況一般是罪止其身，除非是實施了危及封建統(tǒng)治的犯罪實行株連。如謀反、謀大逆及謀叛等危害封建統(tǒng)治及皇權(quán)的重罪。
另外，在對復(fù)仇的態(tài)度上也有所不同。唐律認為，私和違背孝道，故唐代法律不允許復(fù)仇。日耳曼人確認為復(fù)仇是天經(jīng)地義的事，如果有人遭到侵害，他的親屬團體要對加害人及其親屬團體進行血親復(fù)仇，這既是被害人親屬團體的權(quán)利，也是義務(wù)。到后來又發(fā)展為受害人親屬可以共同享受加害人所交的贖罪金，同時加害人的親屬團體有為他繳納贖罪金的義務(wù)。如《薩利克法典》第五十八條規(guī)定了加害人及其親屬團體繳納贖罪金的義務(wù)，第六十二條規(guī)定：“某人的父親被殺，罰款一半歸兒子，一半由死者父系、母系的近親分配?！?/p>
