時間：2023-03-01 16:32:56
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一、引言
本人在《2002年“土地承包法案”解析》一文中指出了該法案所蘊含的土地產權私有化的性質，這種特別的性質，不僅使它與以往的土地法案不同，而且，本質上確定了農民對土地的使用、收益、流轉、出租等權限，而這些權限，在過去絕大部分是歸村委會的。進一步看，2002年土地法案實際上剝奪的村委會關于對土地各種權限的權力，這正是2002年土地法案光輝之處。但是，依據(jù)產權理論，如果不使私有產權落入共有領域，不僅需要清楚地界定產權，也需要有效地保護產權。2002年法案只是清楚地界定了土地的大多數(shù)權利歸屬于農民，但是并不能保證農民能夠真正地擁有這些權利。在以往的土地法中也規(guī)定了農民的一些土地權屬，如土地承包15年不變，或30年不變，但是由于農民不能保護自己的權利或保護自己的權利代價太大，我國農村很多地方的農民都或多或少地被村委會剝奪了這項權力——未到承包期強行收回土地等等。阻礙農民不能確保行使自己的土地權利的障礙有兩個：（1）農民不能保護自己的土地權利，或者說村委會或鄉(xiāng)政府越權行使自己的權力，侵占或剝奪農民的土地產權；（2）鄉(xiāng)政府或村委會通過收取各項稅費侵占或剝奪農民的土地收益或土地租金，變相侵占農民的土地產權。
本文從這兩個問題出發(fā)，研究農村的方案設計問題，指出一些流行觀點的錯誤，并提出可操作性的政策建議。
二、租、稅、費之間的關系
為了清楚地說明目前我國農村土地制度方面的關系，本人先從一個簡化的關系入手分析：假設農村土地制度只存在兩個當事人：村集體（村委會）和個體農民。村委會擁有土地的私有產權，其經濟關系是市場關系，交易費用為零。在如此假設下，村委會與農民之間的關系類似于地主與農民的關系，如果村委會不自己耕種農田，并且所有的土地都由農民耕種，農民和村委會之間只有一種關系——土地的租賃關系。如果村委會除了將土地租給農民耕種而不能將農地轉作他用，那么，這個村的土地供給就是既定的，因此面臨一條垂直的供給曲線。如果將村集體作為土地的出租方，農民作為租賃方，租金率就是市場的均衡租金率R，農民按這個地租率交納地租給村委會，村委會按此地租率收取農民的地租。當然這暗含了在此地租率下農民愿意租賃的土地數(shù)量都可以被滿足，因為租地農民的租地數(shù)量若多于村委會擁有的土地數(shù)量，均衡地租率會上升；而租地數(shù)量少于村委會的土地數(shù)量，則均衡地租率會下降。從經濟效率的角度看，此時資源達到了最優(yōu)配置，經濟是有效率的。
如果在這個簡單的模型中加進政府，政府以征稅人的身份出現(xiàn)，政府征收一個為T的數(shù)量稅（征收從價稅與從量稅的道理完全相同），在土地供給剛性的條件下，稅負T完全由村委會承擔，農民的收入不受影響，土地的配置效率也不變，此時，村委會獲得的實際地租為R-T。
如果政府征收的稅收T等于地租，則村委會得到的地租率就為零，即R-T=0。若政府征收的稅收T大于R，則村委會每出租一畝土地將賠錢T-R塊錢，這樣村委會將放棄土地的所有權，從而政府也將不會擁有稅收，因為無人耕種土地。因此從雙方利益最大化的角度看，政府的稅收不會高于地租率R，一般地說應該小于地租率。
目前，中國農村的實際情況是這樣的：土地所有權歸屬于村委會，村委會將土地承包給農民，收取一定的土地承包費F，政府對農民征收一定的農業(yè)稅。按中央文件，村委會承包給本村農民的土地所收取的承包費用是非常低的，若加進政府所征收的農業(yè)稅，仍然低于市場上的租金率，即R-T-F>0。由于村委會除了征收土地承包費外不再征收地租，因此，農民的土地凈收益扣除了村委會的承包費F和政府的稅收后，凈收益大于零，這意味著農民獲得了部分的地租，或者說農民擁有土地的部分剩余索取權。但是，土地的這部分地租并沒有完全地歸屬于農民，村委會除了向農民代國家征收的農業(yè)稅和為村集體征收的承包費之外，還向農民征收各種各樣的費用。這些費用名義繁多，基本上包括稅、費和義務工三部分，扣除農業(yè)稅外，還需征收：農業(yè)特產稅、屠宰稅；費部分指鄉(xiāng)政府征收的鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留，包括：民兵巡聯(lián)費、計劃生育費、五保戶、現(xiàn)役軍人費、教育附加費、城鄉(xiāng)道路費等五統(tǒng)；村集體征收的村提留包括：公積金、公益金、管理費等三提；義務工包括：10個標準工作日的義務工和20個標準工作日的勞動累積工，另外還需加進各種集資款及不定期的雜費收取等等（部分項目在稅費改革中已經被消除了），這些已演變成目前我國農村越演越烈的農民負擔沉重問題。這些費用，有些是按人口征收的，可看作人頭稅，有些是按土地征收的，可看作是土地稅。若令按土地征收的費用為H，則一畝土地的收費總額為：政府稅T+承包費F+其他各項按土地征收的費用H。如果土地租金R扣除這些稅費項目后還有盈余，即R-T-F-H>0,農民還擁有部分土地凈收益，因此，農民還會繼續(xù)耕種農田，但是，如果R-T-F-H<0，說明農民耕種土地的凈收益為負，即每耕種一畝農田將賠錢，農民就會棄荒土地。就前者而言，因為農民擁有部分土地的凈收益或部分土地剩余，這就為村委會濫收費提供了空間，村委會各項收費項目就有可能增加。若令H上升，直到R-T-F-H=0為止，農民處于放棄農地的邊際上，這一點就是村委會增加各項收費的邊界點，只要收費項目低于這一點，村委會增加收費項目就不會使農民放棄土地，只要高于這一點，農民就會放棄土地。
如果進一步假設，農業(yè)稅T和承包費F是固定不變的，那么，變化的收費項目就是H，只要存在R-T-F-H>0，村委會就會增加H項目，直到R-T-F-H=0為止。這就解釋了為什么有些地區(qū)農民負擔會越來越重的原因，村委會在不斷攫取農民的土地凈收益。
若農民擁有土地的私有產權，村委會是否就不能攫取農民的凈收益了呢？答案是否定的，這就是稅和租的區(qū)別。
無論土地的所有權歸誰，只要農民擁有土地的私有產權，農民就擁有了土地的收益權、使用權、轉讓權。土地的轉讓權包括土地的出賣權、出租權和廢棄權。如果農民自己耕種土地，土地的收益扣除土地的各項投入還有剩余，這剩余部分就是土地的地租，因為農民擁有土地的收益權，因此地租歸農民所有。如果農民將土地租給他人使用或耕種，就會收取地租并歸農民所有。如果政府開征稅收，稅賦負擔將完全的落入農民頭上，而不論農民自己耕種土地還是租給他用。假設政府的稅收低于農民獲得的地租，則農民將繼續(xù)耕種或擁有土地；若稅收高于地租，則農民就會將土地棄荒，不僅不會耕種，也不可能出租，若稅收等與地租，則農民處于耕種與棄荒的邊界。
同理，如果政府稅收低于地租，但是村委會擁有繼續(xù)征收其他土地費用的權力，那么村委會所征收的這些費用就相當于向土地的征稅，這些費用依然用承包費F和其他雜費H表示，則總稅費為T+F+H。
這些總稅費將由擁有土地私有產權的農民負擔。
由此我們可以得出一個結論：無論土地的私有產權歸誰，各種稅賦將完全由擁有土地剩余索取權的一方承擔，而不是由產權所有者承擔。
這個結論是出乎我們預料的，但事實確實如此。無論農民擁有土地的私有產權還是村委會擁有土地的私有產權，只要農民擁有土地的剩余索取權，那么農民就將負擔稅賦，如果農民擁有完全的剩余索取權，那么農民將支付所有的稅賦，但是稅賦的最高支付率等于市場的地租率。由此而得出如下推論：
土地稅賦支付者支付的最高稅賦率等于市場地租率。
三、流行的觀點
目前，流行著形形的關于解決農村土地糾紛和稅費負擔問題的方案，比較著名的有：土地私有化、稅費改革、制定詳盡的有利于農民的土地法案、取消鎮(zhèn)政府村委會、加強基層的民主化進程等等。本文的這部分，將詳細論證各觀點的利弊及其在實際應用中所起的作用。
1.土地私有化
土地私有化是近年來理論界討論非常熱烈的話題，主張土地私有化者有之，反對土地私有化者亦有之。本人對土地私有化持贊成態(tài)度，但本人主張是，土地的所有權和產權是可以分開的，只是將土地的私有產權界定給農民，而政府仍然擁有土地的所有權，而2002年《土地承包法案》的宗旨也正是如此。本人所以堅持土地的私有產權，基于既定約束下的成本最優(yōu)或收益最大的經濟學基本原理。在交易成本不為零的條件下，將土地的產權界定給農民將比界定給村政府會產生更大的收益。正是從這個意義上，本人擁護土地的私有產權。但是土地的產權私有并不能完全解決我國農村所存在的土地糾紛和稅費負擔兩大難題，其理由如下：
第一，任何制度或合約能夠順利施行，不僅需要清楚地界定產權，而且還要有效地保護產權，否則制度或合約將難以執(zhí)行，違約、越權及各種侵權行為將會發(fā)生。實際上，在我國農村雖然土地的私有產權沒有清楚地界定給農民，但是，農民和村委會所簽訂的土地承包法案中的各項權利的確實是相當清楚的。就土地承包年限而言，無論是第一輪土地承包法案還是第二輪土地承包法案，都確切地規(guī)定了承包年限，中央文件也規(guī)定了第一輪承包期是15年不變，第二輪承包期是30年并且不變。但是，中國許多村莊不僅沒有忠實地履行土地承包合約也沒有忠實地執(zhí)行中央文件。就2002年土地承包法案而言，已經明確地將土地的使用權、收益權、流轉權界定給了農民，但是農民并沒有完全得到法律上賦予他們的各項權利，這緣于兩個原因：其一，村委會不能忠實地傳達中央文件，故意或非故意地剝奪了農民的知情權（因為農民文化低、農村信息缺乏）。其二，農民不能有效地保護自己應該擁有的權利，或者保護他的權利成本太高而放棄保護。如農村村民因土地承包糾紛而打官司將面臨巨大的財產損失和人身不安全問題。
第二，正如本文的第二部分所論證的：無論土地的私有產權歸誰，各種稅賦將完全由擁有土地剩余索取權的一方承擔，而不是由產權所有者承擔。如果農民擁有土地的剩余索取權，但村委會擁有對土地征收稅費的權力，那么土地所產生的所有剩余——地租，在理論上講完全可能歸村委會所有?；蛘哒f村委會通過它的征收稅費權力，成功地將地租全部歸其所有。
因此，土地產權私有化盡管是相當必要的，但是它并不能完全解決目前我國農村存在的土地糾紛問題和稅費負擔沉重的問題。
2．稅費改革問題
農村稅費改革或降低各項稅費是許多學者和政治家熱衷的問題，并且認為這是解決農民負擔沉重的唯一出路。1998年，國務院辦公廳下發(fā)了關于農村稅費改革法案有關問題的通知，接下來，中央接連下發(fā)了關于稅費改革的具體內容和措施。從實踐上看，有些地區(qū)開始了農村稅費改革試點工作，目前有普及的趨勢，有些地區(qū)為了防止濫收費，采取了一事一議和各項收費登記在冊，農民人手一冊，而未登記在冊的收費農民有權拒交等具體措施，但是，這些措施的有效性并不明顯，手續(xù)也相當繁瑣，交易成本較高。另外，本質上也并沒有更本解決農民的負擔沉重的問題?；蛟S這些措施能夠降低農民稅費總額，但是卻比必然意味著農民不再承擔不合理的稅費負擔。不過直到目前，并沒有明顯的數(shù)據(jù)說明絕大多數(shù)農村的農民稅費負擔下降。而且，有些稅費雖然被改革掉了，村委會還會變換花樣收取其他的費用，因此，農民的總稅費可能并未減少。
3.關于制訂詳盡的有利于農民的土地法案
這一建議的目的是確定土地的各項權屬，并盡可能地將土地的一些權屬界定給農民。但是，產權不僅要界定清楚，還必須能夠有效地保護，在法律上界定給農民的權利，農民并不能全部地擁有，或者說全部地擁有代價太高，因此，這項措施也不是根本解決土地糾紛和稅費負擔沉重的行之有效的方法。要想使這種方法奏效，各級政府必須嚴格執(zhí)行各項法案，并有效地監(jiān)督村委會嚴格地執(zhí)行這些法案。很明顯，在目前中國農村的政治環(huán)境、行政環(huán)境、法律環(huán)境約束下，低成本地保護法律賦予的農民的權利是不太可能的。
4.加強基層民主化進程
有些學者將農村改革的希望寄托于農村基層的民主化進程上。這是無可厚非的，也是必須實行的。但是這一過程是緩慢的，代價昂貴的。并且農村基層的民主化進程依賴于整體政治體制的民主化進程，在整個政治體制民主化進程緩慢的情況下，一個村的民主自治組織并不能真正實現(xiàn)民主自治。
5．取消鄉(xiāng)政府和村委會
這項措施與前幾項措施比較，不僅相當極端，而且也比較孤立，難以取得較多人的認可。但是，作為一項極端的改革措施，它具有一定的合理性。持該觀點的人士認為，村委會和鄉(xiāng)政府在目前已經沒有存在的必要，并且就其所起的作用看已經是弊多利少?？墒牵诌@種觀點的人不僅沒有給出其論斷的實證分析，也沒有給出令人信服的經驗證明。本人認為，從經驗上說，撤銷鄉(xiāng)政府和村委會，由縣級政府直接面對一盤散沙的個體農民，其行政管理費用將是巨大的，行政難度是可想而知的。從歷史上看，至少從明清時期，行政設置就已經建設在鄉(xiāng)一級了，而各個村也有公共機構，雖然它不是一級政府行政機構，但是可以協(xié)調人際關系、鄰里關系和與政府之間的關系。目前我國農村的行政結構基本上采用了明清以來的行政結構形式，對于這種行政結構形式對經濟發(fā)展、社會福利等各方面的影響，目前還沒有看到令人信服的、權威的分析。因此，極端地提出取消鄉(xiāng)政府和村委會這種解決問題的方式，至少是不負責任的。
四、政策建議：剝奪村委會的經濟權力
根據(jù)本文的分析，本人提出一個交易成本較低、并可操作的解決方案：剝奪村委會的經濟權力，它包括如下幾項措施：
1．剝奪村委會的土地所有權，一切土地收歸國有，國家作為土地的所有者。作為土地所有者，國家擁有農用土地轉作他用的審批權、有制止破壞農地的干涉權等少數(shù)幾項宏觀調控的權利，而將農地的使用權、收益權、流轉權界定給農民。農民承包土地將不再與村委會簽約，而只是與國家簽約，村委會只是簽約方——國家的代表。它只具有代簽約權，而不具有任何的變更合約期限、合約數(shù)量和合約人等權力，這就從根本上制止了村委會憑借土地所有權而任意變更土地承包合約的違約行為和攫取部分地租的行為。
2．剝奪村委會的任何征收費用權，不僅村委會沒有權力征收除國家稅收外的費用，任何行政機構均沒有任意向農民征收費用的權利。實際上也要剝奪鄉(xiāng)政府變相向農民征收各項費用的權力。
3．村委會和其他行政機構，尤其是鄉(xiāng)政府，均不得以建立農村公共設施為借口而強行向農民征收任何費用。村委會和鄉(xiāng)政府及其他行政機構只有向農民征收法律上農民必須支付的農業(yè)稅的權力，村委會只是代國家征收農業(yè)稅，除此項權力外，它不具有任何受政府允許和法律允許的收費權力，因此就更不具有因農民不交國家稅收而被村委會制裁的權力，只有國家指定的機構（指行政處罰、經濟處罰和法律處罰）才擁有制裁的權力。
4．還村委會本來面目，使其成為一個純粹的農民自治組織。村長只是農民自治組織的組織者和召集人，至于這個組織的公共事務，由這個組織的所有人投票解決或協(xié)商解決，任何公共事務決定不具有法律上的強制性。如果公共組織決定共同分攤公共設施費用，而其中有些村民沒有執(zhí)行，則不得對這些農民強制執(zhí)行收費，更不能動用政權的力量迫使其繳費，一切違反這些原則的行為都是非法的。
也許有人說，實行這樣的方案，村委會的工作幾乎將陷于癱瘓。而有許多農村必需的工作將無法進行：如：公共教育、公共衛(wèi)生、農民的養(yǎng)老保障、計劃生育、道路水利建設等等。其實不然，就目前農村村委會的工作績效看是非常差的，有些工作做了反倒不如不做，據(jù)一些權威統(tǒng)計資料看（國家統(tǒng)計局），自1978年土地承包制施行以來，我國農村的公共教育、公共設施、水利和基本農田建設投資增長相當緩慢，一些農村的公共教育，如小學校，除了一些贊助商投資或希望工程項目外，村里或鄉(xiāng)里基本上沒有投入，雖然在三提五統(tǒng)的鄉(xiāng)村收費中有教育費一項，但是這項費用是否完全被用于教育，在大多數(shù)農村是說不清楚的，然而可觀察的事實卻是破舊低矮的小學校，長期拖欠的民辦教師費用，因陋就簡的教學設施等等。從公共福利和養(yǎng)老保險來說，除了給五保戶和孤寡老人一些最基本的保證生命安全的補貼以外，大多數(shù)農村基本上沒有解決農民退休問題、醫(yī)療保健問題及其其他的公共福利問題。
農民的負擔越來越沉重，但是農民獲得的公共福利卻不見有效增長，有些地區(qū)整體的福利甚至有下降的趨勢，反觀村委會成員的行為，大吃二喝的現(xiàn)象是屢禁不止的，揮霍公共積累、私分賣地款項、設置私刑、隨意處罰所謂違規(guī)的農民，甚至觸犯刑律的事情也是屢見不鮮的。不僅如此，一個普遍的現(xiàn)象是，農村村委會的班子成員，基本上是7人班子，他們都是拿年薪的，據(jù)我在甘肅省偏遠農村的調查，年收入最低的班子成員是2000元以上，而在這個村一個普通農民勞作一年的平均收入水平不足1000元。
大量的事實說明，村委會的工作是相當不稱職的，他們不僅沒有真正承擔起解決公共事務和實現(xiàn)村民自治的職能，隨著對農民收取費用的增加，也沒有將提高的公共積累完全用于公共設施上，因此依賴于村委會來解決公共設施和村民自治是不現(xiàn)實的，或者說農村改革20年來村委會的作為已經擊碎了我們的夢想，剝奪村委會的經濟權力不僅不會妨礙農村的經濟改革進程，也不會妨礙農村的各項公共福利設施的建設，對此本人的意見是：
1．農村的公共教育、醫(yī)療保健、退休制度和公共水利等設施的建立可以通過三方解決：政府解決一部分，因為農民是納稅人，政府有義務投資農村的公共設施和福利。第二部分由一些贊助商和社會慈善機構解決，如希望工程興辦的教育等等，第三部分由農民自己負擔。
2．將農村的公共設施盡可能地推向市場，實行誰使用誰交費的原則，比如對一些使用水利設施的人收費、適當收取一些學生的學費。
3．取消各種人為的城鄉(xiāng)差別和勞動力轉移障礙，降低農民工勞動力轉移的交易成本，提高農民勞動力的機會成本，減輕農民對土地的依賴，加快我國城市化進程，從根本上解決三農問題。
4．對于農民負擔的公共設施費用，必須采取農民公決的方式，而不是由農民代表決定，村長或村委會只有召集集會權，而不具有決定權，從根本上解決村委會營私舞弊、暗箱操作的可能。
主要參考文獻：
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7．許合進，1999：《對土地承包經營權的再思考》，《中國農村經濟》第7期。
論文摘要:公司權力是現(xiàn)代企業(yè)制度的產物。它有別于股東權力、董事會權力、監(jiān)事會權力、經理權力，它體現(xiàn)的是公司的整體利益。公司權力具有十分顯著的經濟學表征，它是公司的一種重要資源，具有有用性、稀缺性、成本效益性特征。公司權力配置能夠實現(xiàn)優(yōu)化改進。為此，本文從經濟權利和企業(yè)本質出發(fā)，對經濟學中的經濟權利和企業(yè)相結合的方法進行了簡要的論述。
0引言
經濟權力概念對于企業(yè)(以及資本主義制度)本質的分析是至關重要的。必須超出新制度經濟學研究范式，結合的階級分析方法，明確考慮市場上經濟權力對企業(yè)內權威關系的決定性影響，才可以內洽性地處理經濟權力與企業(yè)本質這兩個理論問題。企業(yè)本質問題是新制度經濟學研究項目(nie)的開端?？扑归_此先河，探究了權威和指揮在經濟上優(yōu)于市場關系的原因。
這兩類研究都沒有充分分析經濟權力。但兩類研究的內洽性具有不同含意在阿爾奇安和德姆塞茨的方法中，沒有分析經濟權力是因為它認為經濟權力與現(xiàn)實研究無關:威廉姆森考慮到經濟權力的相關性，但沒有發(fā)展經濟權力的含意，從而使其命題容易受到理論內洽性上的攻擊。
1經濟權利的問題
1.1阿爾奇安和德姆塞茨方法中的經濟權力
根據(jù)阿爾奇安一德姆塞茨方法，資本主義系統(tǒng)中不存在經濟權力，強制關系只是表面性的，細察之后便可發(fā)現(xiàn)它們其實是平等雙方之間的關系。完全競爭背景中的退出原則使權力非對稱成為一種錯覺。在雙方間的每一關系中，每一方總是可以實施他的退出權。一方退出權約束了對方行為，而不依賴于雙方在制度或組織內的交易形式。關系中的雙方都面臨競爭，這使每一方都不能在交易中享受不公平的回報。
在這一背景中，經濟權力被看作是壟斷地位帶來的市場權力，它必然意味著違背了完全競爭假定。因而在完全競爭條件下不存在經濟權力，各方完全對稱，即使他們在科層式結構的組織中處于不同位置。
如果有可能確定每種人類行動的自由或被強制的含意(content)，那么阿爾奇安一德姆塞茨的制度理論便可以合理地運用。但問題是，若不討論這一分析中所用的標準，這種人類行動“兩分”是不可能的。阿爾奇安一德姆塞茨方法可以被批評的原因是，盡管其分析發(fā)展足以內洽，但是它基于站不住腳的假定。
1.2威廉姆森方法中的經濟權力
威廉姆森框架本身面臨一個內洽性批評:在市場與科層的分析中，威廉姆森把經濟權力作為一個相關變量，卻不能在其框架中發(fā)展它的含意。威廉姆森對其方法的辯護是無力的。
威廉姆森提到的經濟權力概念的“分析模糊(analyticalvague-ness)”都涉及(poursinto)效率概念，因為，經濟權力本身(其他情況不變時)要在個人約束的改變中得以體現(xiàn)，個人約束改變又構成了效率概念的基礎。在威廉姆森框架中，承認某一分析范疇的相關性卻不能清楚地說明它，等于承認威廉姆森理論的局限。這意味著威廉姆森的分析掩蓋了他不充分的分析框架導致的極大不精確性，從而無法評價他自己認為對制度演進過程有重大影響的要素之一。這種局限意味著威廉姆森的市場與科層框架有助于說明不同制度安排的相對成本和收益，但不適于支持資本主義制度的規(guī)范描述或歷史解釋。
2企業(yè)的問題
2.1阿爾奇安和德姆塞茨方法中的企業(yè)
把生產問題定義為(稀缺)資源配置問題，是把生產作為一種交換形式的分析基礎。根據(jù)nie，交換得以發(fā)生的自然制度是市場。如果滿足完全競爭假定，那么市場就可以被看作是一種沒有經濟權力的制度。
阿爾奇安一德姆塞茨方法假定生產領域也滿足完全競爭條件，從而對經濟權力的否認也可被擴展到企業(yè)內部。
①“交換”是競爭原則支配下的自愿行動。②“完全競爭”的條件是不存在權威和權力關系。③“市場”是交換發(fā)生的場所。④“生產”是生產要素所有者之間的交換。⑤“企業(yè)”是生產發(fā)生的場所。
通過厘清這些定義，我們便可以評價阿爾奇安一德姆塞茨方法所得結果的重要性科斯明確引入權威和指揮原則以及競爭原則，從而解釋了企業(yè)的本質;阿爾奇安和德姆塞茨及其追隨者只提及競爭原則而不承認權威問題，并以此分析各種資本主義制度。資本主義因此是一種平等主義系統(tǒng)，其中沒有真正的個人間權威。
2.2威廉姆森方法中的企業(yè)
威廉姆森在其框架中對科層關系的明確分析，使他可以基于企業(yè)內的特殊合約關系來描述企業(yè)的特征。企業(yè)是一種以工作合約為基礎的組織。工作合約確立了雇主與雇員之間的科層關系，這種科層關系代表了正交易成本背景中協(xié)調問題的有效解。企業(yè)的定義因此依賴于各方的非對稱，涉及權力概念。科層工作關系的基礎是限制權力實施范圍的合約—權力因此始于相互同意，止于合約期滿，或者說，隨著支持并證明其合法的同意的終止而終止。
即使基于相互同意，經濟權力也仍然存在，仍然是企業(yè)定義的構成要素。這使威廉姆森可以用一種比阿爾奇安一德姆塞茨方法更優(yōu)美的方式，分析社會交易關系中權威與平等之間的相容性問題。后者試圖證明權威只是表面，而非實質;相反，威廉姆森并不想否認科層的存在，而是作如此解釋。
3如何使經濟權力與企業(yè)相一致
3.1社會階級與動態(tài)分析
為了在經濟權力和自由合約關系背景中理解科層的本質，我們必須分析使個人決策集存在差異的因素以及科層關系存在的原因。如果雙方自愿建立(科層)工作關系，一方是“工人”，另一方是“老板”，那么，正是他們各自的約束使這兩種位置成為雙方共同的最優(yōu)選擇:理人如果可以當老板，就不會選擇當工人。
除了它的階級內涵之外，經濟權力概念的另一個本質特征是它的動態(tài)性。即使在自愿主義范圍內，個人約束也會在社會交易過程中改變(作為社會交易的結果)，這意味著經濟權力要在個人所面臨約束系統(tǒng)的演進中得到體現(xiàn)。
一旦詳細說明了經濟權力概念的社會性和動態(tài)性，我們便可以更準確地討論企業(yè)本質問題。對于工人，一種工作關系唯一(最佳的)替代選擇只不過是另一種工作關系，但仍處于服從資本家的位置。這種關系因此是非對稱的:一方命令，另一方服從，企業(yè)內的這種權威關系的基礎不能得到改變，正是因為它們體現(xiàn)了企業(yè)外存在的非對稱的經濟權力關系。
3.2內部與外部的批評
鮑爾斯和吉恩梯斯及金博格正確地指出，必須在企業(yè)內權威關系與企業(yè)外也存在的一般權力關系之間建立聯(lián)系。鮑爾斯和吉恩梯斯的分析目標是，闡明競爭性資本主義經濟中自愿交換可以產生行為人之間均衡的權力關系結構。權力因此被當作一種“個人”間關系，最終源于非出清市場的存在。
雇傭關系的特殊性不在于對工人承諾的與留給他/她自己的之間的差異;相反，正是它們(指對工人承諾的與留給他/她自己的—譯者)的一致性使雇傭關系獨一無二。權力關系不是源于決策背景的復雜性、不確定性、非對稱信息、有限理性、歷史時間和復雜的合約實施當然會改變社會中的權力關系，但不能改變此外的其他東西。
3.3權力與競爭
論文關鍵詞：社會經濟利益；習慣法；社會經濟權利；社會經濟權力
在經濟法的學理研究和立法實踐中，對經濟利益獨立性的認可表現(xiàn)在其作為一個經濟法上的基本原則，即社會經濟利益原則的確立。但是，社會經濟利益原則既出現(xiàn)在私法法域，亦出現(xiàn)在公法法域和以經濟法為代表的第三法域。這種狀況導致了法律體系內部的混亂與沖突，同時也阻遏了法律對社會經濟利益的保護。實現(xiàn)社會經濟利益和法律保護的有效協(xié)調與統(tǒng)一，從歷史中搞清社會經濟權力或社會經濟權利的起源是非常必要的。
一、前國家社會的利益觀念、分類及其關系
摩爾根在對印第安人進行了長期觀察后提出，處于蒙昧時代的人，“財產是極其微弱的。他們對財產的價值、財產的欲望、財產的繼承等方面的觀念十分單薄。這里的財產觀念單薄指的是私人財產的觀念。與此相反，古代人卻有著極強的集體觀念，如低級野蠻時代的村莊周圍就出現(xiàn)了木柵，中級野蠻社會的人們用石塊砌成堡壘保衛(wèi)公共住宅。原始人的這種做法充分表明，他們有著明確而且肯定的集體觀念。
我國著名的歷史學家呂振羽先生在《史前期中國社會研究》中對我國鄂倫春族的“烏力楞”制度的考察為我們解析史前社會的利益觀念提供了直接證據(jù)。鄂倫春人的季節(jié)性狩獵一般都采取集體的形式。狩獵工具是各家自己購置的，平常歸各家私有。但是在出獵的時候，所有“烏力楞”的財產都是公用的。他們獵獲的食物一律在整個“烏力楞”中平均分配。由此可見，鄂倫春人不但有“我們的”觀念，也有“我的”觀念，而所謂“我的”就是私有觀念。簡單講，“我的”觀念中體現(xiàn)的就是個人利益，“我們的”觀念中體現(xiàn)的就是社會利益。
綜上所述，原始人不單產生了“我的”和“我們的”的利益觀念，而且還萌芽似的觸及了“我的”和“我們的”的關系問題。鄂倫春族的“烏力楞”制度中關于獵物的分配就具體體現(xiàn)了個人利益和社會利益之間的關系。此外，原始社會中個人利益與社會利益的關系還表現(xiàn)在財產繼承制度上。摩爾根在論述這一問題時使用了“權利”這一概念。摩爾根的考察表明，伊羅奎人曾經出現(xiàn)過三種重要的順序相連接的繼承法。第一種是遺產必須由死者所在氏族的全體成員分配;第二種是由死者的同宗親屬分配;第三種是由死者的子女繼承。但是無論如何死者的財產必須保存在氏族之內。
基于以上的考察、分析，我們可以得出以下結論:
第一，原始社會時期利益分為私人利益和社會利益，私人利益和社會利益既相互依賴也存在著長期不間斷的沖突。沖突的結果產生了古代社會的分配制度和繼承制度。第二，社會利益的產生先于私人利益。摩爾根認為氏族社會是由最初的血婚制家族發(fā)展而來的，中間經過合婚制的過渡。摩爾根認為，社會中的個人一開始就是存在于集體之中的(先是家族后來是氏族社會)。盧梭認為社會的形成是因為“當時自然狀態(tài)中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已超過了每個個人在那種狀態(tài)中為了自存所能運用的力量。于是，那種原始狀態(tài)便不能繼續(xù)維持;并且人類如果不改變其生存方式就會消滅。于是，人們之間達成了一個共同的契約，每個人將自己及其自身的一切自然的權利交給整個的集體，于是社會產生了。同樣，在盧梭看來私人利益的產生是早于社會利益的產生的。第三，私人利益依賴社會利益而存在。第四，私人利益和社會利益相互限制。私人利益在一定程度上限制了社會利益的擴展范圍，社會利益一也決定了私人利益的實現(xiàn)和延及的范圍。第五，社會利益和私人利益的實現(xiàn)方式有區(qū)別。社會利益在一定社會范圍內以社會規(guī)則來支配，而私人利益則完全由私人支配，這就是利益在實現(xiàn)動力上的表現(xiàn)。
二、前國家社會的社會經濟權力或權利的重合
按馬克思·韋伯的觀點，權力意味著在一種社會里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎上。進而，邁克爾·曼又將權力分為集體權力和個體權力、權威性權力和彌散性權力。
結合上述觀點，筆者認為，首先，本文所指的前國家社會的社會經濟權力是一種典型的彌散性權力，同時又是一種集體性權力。值得關注的是，在人類歷史的演進過程中，這種集體性權力對內作用時又有一種向個體性權力轉化的趨勢，同時，社會經濟權力在實施過程中也積淀了一定的權威性。社會經濟權力的集體性表現(xiàn)在，這種權力的形成是基于人們?yōu)榱松娴男枰Y成的相互之間的合作，而不是一個人通過暴力對另一個人強行的貫徹自己的意志。這一點可以從歷史學家們對前國家社會中狩獵和灌溉農業(yè)的考察中得到證明。這種社會經濟權力的彌散性表現(xiàn)在它對社會內部的調整、規(guī)范，個體權利的實現(xiàn)不是依靠明確的命令和有意思的服從，而是從一種更加本能的、無意思的、分散的方式分布于整個社會的人口之中的，是靠著人們之間相互的理解和共同的道德或者來實現(xiàn)的。其次，這種前國家社會中的社會經濟權力的功能是保護社會公共利益中的經濟利益。
從上述對前國家社會利益形態(tài)的分析中我們得知，社會利益存在著公共利益與個人利益之分，并且它們之間存在著顯見的區(qū)別。從外在條件上看，只要具備了利益、自由和度量三個要素，權利就可以形成。因此，相對于社會經濟權力，社會中的每個個人也同樣存在著個人私權利。若干個個人的結合就構成整個社會，而若干個個人權利的重合構成社會整體的權利，也就是相對于社會公共利益對應存在的社會經濟權利。在后者的構成中同樣存在利益、自由和度量這三個權利要素。值得注意的是，因為社會經濟權利和社會經濟權力在主體、利益和實現(xiàn)方式上完全是重疊的，所以在前國家社會，社會經濟權力和社會經濟權利是混同的，或者我們可以認為它們是重合的。
綜上所述，我們認為，由于人類史前社會中社會利益和個人利益的并存，因此，在社會經濟權力保障、實現(xiàn)社會利益的同時，社會經濟權利在確認和保障若干個體權利的集合中也起著不可忽視的作用。因此，在前人類社會中，社會經濟權利和個人權利的共生也意味著社會經濟權利和社會經濟權力的并存，他們共同的調整社會經濟關系的發(fā)展變遷。同時，社會經濟權利和社會經濟權力在某些特定語境下也能實現(xiàn)并存融合。
三、社會經濟權力與國家權力的對抗與融合
在人類社會發(fā)展過程中，國家的出現(xiàn)便產生了對權力和權利的渴求，國家的本質決定了只有得到其認可才能成為合法的權力或權利，尤其是權力，其合法的擁有者只能是國家。經典國家學說認為，國家是階級統(tǒng)治的工具，經過法律確認的國家權力是統(tǒng)治階級用來對被統(tǒng)治階級實施的合法武器。
而作為私權的權利是階級利益沖突和被統(tǒng)治階級對統(tǒng)治的妥協(xié)的產物。其中，被統(tǒng)治階級的反抗和統(tǒng)治階級的讓步都對私權利的產生起了非常重要的作用。兩種力量協(xié)調的結果是權利和權力的共存。這樣，國家權力和個人權利都被認為是合法的。
但是，社會經濟權利或社會經濟權力因其本身的彌散性并未在國家產生后融人到國家權力之中，還消極的彌散在社會生活中，也未取得合法性，甚或有時還成為非法的權力或權利。而社會經濟權力或社會經濟權利本身具有的集體性，或者說具備的社會基礎決定國家權力并不能將其瞬間兼容或者消滅，由而國家權力與社會經濟權利或社會經濟權力呈現(xiàn)了一種既對抗又融合、既消滅又補充的發(fā)展態(tài)勢，總之，對國家權力來說，其發(fā)展過程也是一個不斷兼容社會經濟權力或社會經濟權利的過程。
與我們的觀點不同，國家起源融合論的代表人斯賓塞認為，國家的形成是因為在社會發(fā)展過程中，社會的各個組成部分之間的相互作用引發(fā)并加劇了他們之間的相互依賴，因此“各個部分組成了一個在同一個基本原則上構成的集合體”。融合論的觀點可以從邁克爾·曼對美索不達米亞的灌溉農業(yè)國家的形成的分析的得到證明。按照這種觀點，國家經濟權力完全是前國家社會經濟權力的延續(xù)或者說是由其演變而來。對此筆者不敢茍同，其道理在于:在前人類社會中，無論是沖突論還是融合論都不能否認國家和社會在主體方面存在著本質的區(qū)別。社會意志體現(xiàn)為一種公共的意志，而國家意志在階級利益沖突中或者在集團利益沖突中，最終只能在很大程度上體現(xiàn)為階級的意志和集團的意志。這樣就使得以利益為內核的國家權力在很大程度上與社會經濟權利相悖離。對社會經濟權利來說，如果不能作為一個獨立的權利受到國家法律的認可，作為其利益內核的社會公共利益中的經濟利益，只能在私人權利中得到保護。而作為私法的核心的私人權利，卻反對任何以社會公共利益為借口的權利。因此，融合論學說的結論只能是，公共利益的社會經濟利益在很長的時間被人們所遺忘，并進而使社會經濟權利在這一階段缺失在歷史的發(fā)展進程中。
四、社會經濟權利與國家經濟權力的分離
接前述，社會經濟權利與國家權力的融合是一個歷史的持續(xù)過程，其中也伴隨著社會公共利益和國家利益的融合，但是在這個過程的任何階段，社會公共利益都沒有喪失其獨立性。隨著社會的發(fā)展，將社會公共利益再次拉進人們視野，引發(fā)人們關注的是，現(xiàn)代工業(yè)化生產對傳統(tǒng)農業(yè)生產的沖擊。高度發(fā)達的現(xiàn)代化生產使得人們無論在個人的生活和企業(yè)的生產上，越來越依賴于整個社會的經濟發(fā)展。這樣導致人們對個人利益和社會公共利益的關系產生了新的認識。社會公共利益的維護有助于個人利益的保障，因此，當人們再對社會公共利益實施保護時，人們之間就必然能達成相互合作、理解并且顯現(xiàn)空前團結。而在社會公共利益基礎上產生的社會經濟權利就很難再次被完全整合到國家權力中去，對峙的結果只能是，立法機關把社會經濟利益的保障主要放到私法領域來確立、維護。近現(xiàn)代以來的私法的公法化以及社會公共利益原則在私法領域的廣泛使用，實際上就是人們對社會公共利益關注所導致。也就是說當人們不愿意將社會經濟利益交由給國家公權力的同時，國家同樣是不可能賦予社會上任何一個非國家機構的主體以公權力。
關鍵詞：憲法經濟，公共選擇，私人選擇，權力制約
一、新自由主義經濟學革命：找回失落了的市場
市場與憲法的相關性早在18世紀即已顯現(xiàn)出來，1776年不僅以北美《獨立宣言》的著稱于世，而且以亞當？斯密《國富論》的發(fā)表載入史冊。前者通過對基本人權和人民原則的鄭重宣告奠定了近代憲法的基礎，后者通過對“看不見的手”的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)立了古典政治經濟學。斯密指出，在市場的自發(fā)秩序之下，當每個人為追求自己的目標而努力的時候，他就像被一只看不見的手指引著去實現(xiàn)公共利益。政府不應過多地干預經濟，應當放任經濟自由發(fā)展，依靠市場自發(fā)協(xié)調［1］。自由放任的經濟政策實際上包括兩個方面的內容，一是保護市場主體的自由，二是限制政府的權力，而憲法恰恰就是保障公民權利，制約國家權力的根本法?？梢姡缭谌俣嗄昵?，亞當？斯密已經深深懂得經濟發(fā)展和自由不可分割的道理。
自19世紀以來，經濟過程的政治化和經濟學的數(shù)量化相伴而行，一方面是政府的權力逐漸介入市場，另一方面是傳統(tǒng)自由主義經濟學撇開政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市場描繪得完美無缺，對于身邊正發(fā)生的政府干預醞釀的危險喪失了警覺。本世紀20年代末30年代初世界性經濟大蕭條的暴發(fā)，使傳統(tǒng)自由主義經濟學遭到破產，為凱恩斯主義入主西方經濟學創(chuàng)造了條件。凱恩斯主義的邏輯是：一切的“善”都源于國家，而所有的“惡”只能來自市場，市場而不是政府應當對大蕭條負責，市場缺陷被無限夸大，政府成為克服市場缺陷的唯一救“市”主，其經濟權力不斷擴張，傳統(tǒng)憲法的“限權政府”信念受到沖擊。隨著政府對市場干預的強化，財政赤字與日俱增，福利計劃相繼失敗，特別是失業(yè)與通貨膨脹并存的頑癥，使凱恩斯主義經濟學處境尷尬，威信掃地，不從法律制度上找出路，就沒有出路可走。
從本世紀50年代開始的新自由主義經濟學革命的主題，就是重新發(fā)現(xiàn)市場機制，注重權利的優(yōu)先配置，并由此孕育出以維護個人經濟自由、制約政府經濟權力為目標的憲法經濟學。以芝加哥大學為大本營的美國新自由主義經濟學在以下三個方面取得突破性進展：一是弗里德曼的貨幣理論，通過研究通貨膨脹與失業(yè)的關系，認定高通脹率與高失業(yè)率并存的根本原因在于政府以優(yōu)先就業(yè)為政策目標，不注重維護貨幣穩(wěn)定。造成不穩(wěn)定的因素不是市場，而是政府。二是貝克爾和舒爾茨的人力資本理論，通過對人類行為廣泛的經濟分析，打破了政治學、社會學、經濟學、人類學和法學等社會人文學科之間的藩籬，使微觀經濟學成為研究“在社會相互用途的制度中，有關人的選擇和人的行為的一種普遍理論”［2］。這說明市場機制在非商業(yè)性關系中同樣起作用。三是以科斯為代表的新制度經濟學以交易費用學說為理論基礎，以財產權為邏輯起點，全面研究制度安排與資源配置效率的關系，證明了市場機制在法律制度領域的適用性，從而把對資源配置效率的研究與對權利配置效率的研究有機地結合在一起。
新自由主義經濟學認定，如果政府沒有使自己包攬過分的經濟權力，使自己獲得隨意改變競爭結果的自由，那么市場本來完全可以形成自身的秩序。應當對混亂、蕭條和停滯承擔責任的是政府干預，而非市場機制。這就很自然地引出了運用憲法制約政府經濟權力，保障個人經濟自由的問題。
由新自由主義經濟學重新發(fā)現(xiàn)的市場，既不是近代意義的自由市場經濟，也不是上個世紀末以來處于政府權力干預下的混合市場經濟，而是以權利配置為前提的憲法經濟。市場經濟不僅是法治經濟，而且是權利經濟，它首先還應當是“憲法經濟”。在沒有法律制度的無政府狀態(tài)下，市場既不能為是，也不能為非。說市場沒有政府和法律不能為是，是因為沒有財產權和契約自由保障，人們就無法使自己創(chuàng)造的財富免受他人掠奪，也不能保證人人都履行他們自愿訂立的合同，生產和交換均難以正常進行；說市場沒有政府不能為非，是因為即使要做像壟斷這樣簡單的損害消費者利益的壞事，也要有政府保證壟斷價格協(xié)議的執(zhí)行。政府的情況就完全不同了，做好事的權力同樣可以拿去做壞事，政府權力既可以為是，也可以為非；政府所做的對一些人來說是好事，對另一些人來說可能就是壞事，而且在沒有憲法約束的情況下，政府權力被用于做有害的事情的可能性就會大大增加。因此，只要政府干預市場的巨大經濟權力不受制約，市場自發(fā)秩序就難以形成，即使已經形成的市場秩序，也會面臨瓦解的危險，權力本位與市場經濟是無法共存的。憲法經濟的誕生，要求我們盡快完善調整這種經濟形態(tài)的經濟憲法。
二、公共選擇與私人選擇：勘定公與私的界限
古羅馬的法學家率先把社會劃分為公域和私域，把法律劃分為公法和私法，分別用公法調整公域，用私法調整私域。這一傳統(tǒng)直到凱恩斯主義盛行的時候，才開始受到懷疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共選擇學派對于憲法經濟的研究再一次證明，公與私的區(qū)分是制度文明進步的關鍵所在，是法治的核心問題。公共選擇學派把人類的一切行為都視為在一定規(guī)則約束下的選擇，并將這些選擇歸入公共選擇和私人選擇兩大領域。傳統(tǒng)經濟學研究的是私人選擇，即人們在既定規(guī)則的約束下對資源配置做出的選擇。公共選擇運用經濟學的方法研究公共選擇行為，即人們對約束資源配置的基本規(guī)則的選擇，這就是權利配置的問題。與新制度經濟學相比，公共選擇在對制度的研究中處于最高的層次，它的研究對象是約束規(guī)則選擇的基本規(guī)則的選擇而非一般規(guī)則的選擇，是作為根本法的憲法而非普通法律。布坎南指出，“我們時代面臨的不是經濟方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)”［3］，改進政府決策的關鍵在于變革決策過程據(jù)以進行的基本規(guī)則，也就是修改憲法。1962年在奠定公共選擇理論基礎的合著《贊同的計算》中，布坎南和圖洛克就表達過這樣的信念：“公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”，因而是一種“政治憲法的經濟理論”，即憲法經濟學［4］。
傳統(tǒng)經濟學在分析市場決策時把人視為追求自身利益最大化的“理性經濟人”，而一接觸公共選擇領域，卻采取了“哈維路”式的假定，把政府官員都視為大公無私的圣人，對政府缺陷視而不見。公共選擇理論把“理性經濟人”假定運用于非市場決策，認為公共選擇與私人選擇并沒有實質性的差別。人就是人，并不因為占有一個經理職位，或者擁有一個部長頭銜就會使人性有絲毫的改變。政治決策者與市場決策者一樣也是理性的、自利的人，他們在作出決策時同樣要核算個人的成本和收益。選民總是把選票投給能為他們帶來最大預期利益的人；政府官員同樣在謀求自身利益最大化，盡管他們有反映公眾利益的愿望，但這不過是他們的眾多愿望之一罷了。不能把他們都看成大公無私的救世主，給予他們無限的權力。要設計出能夠制約掌權者權力和行使權力行為的憲法和法律條款，就一定要把掌權者也視為自身利益最大化的
追求者。同時，私人選擇與公共選擇又具有不同特點：
首先，成本與收益的關聯(lián)狀況不同。在私人選擇中，消費者必須自己支付全部價款以補償生產者的生產成本，才能獲得他所需要的商品與服務。由于人們不能指望獲得外部收益，也不必支付外部成本，生產者和消費者都有動力降低成本，提高收益。在公共選擇中，政府提供的公共物品和服務，是由公民繳納的總稅款支付的，政府及其官員不必為自己的行為支付成本，決定公共物品和服務生產規(guī)模與結構的每個選民不過是眾多納稅人中的一員，無論他作出何種選擇，對他應納稅款的影響都可以忽略不計。外部性的存在使官員和選民都沒有降低成本，提高收益的動力，相反，選民需求過剩和政府生產過剩成為公共選擇的普遍現(xiàn)象。因此，私人選擇的效率通常高于公共選擇效率。
其次，選擇的基本規(guī)則和后果不同。私人選擇是自愿的，消費者愿意購買的是他所需要的物品，不必購買自己不需要的東西，無論別人如何選擇對他都沒有影響。平等、自由的個人進入市場進行交易后，退出市場時仍然是平等、自由的。公共選擇實行少數(shù)服從多數(shù)，具有強制性，個人的選擇對集體決定的形成幾乎沒有什么影響，但集體決定作出后他必須服從。平等、自由的選民經過公共選擇過程，退出投票站時受到集體決定的制約，一部分人想要的沒得到，得到的是不想要的，從而變得不平等、不自由了。
其三，競爭與壟斷的程度不同。私人選擇的邏輯是“假公濟私”，自利的生產者相互競爭，以惡制惡，使消費者的利益得到滿足，社會公共利益得以實現(xiàn)。公共選擇中的黨派、侯選人之間也存在類似于市場的競爭，在一定程度上也能以惡制惡，滿足選民的要求。但公共選擇的交易成本高，具有時間上的間斷性和空間上的自然壟斷性（即在一個轄區(qū)內一種職能的政府機構只能有一個），因而無論在時間上還是在空間上的壟斷程度都高于市場。以公共利益的名義對合法暴力的壟斷，在制度約束不健全的情況下，可能被用來滿足官員的私利，形成“假公濟私”。
在市場經濟條件下建立法治國家，首先要公私分明，國家與市場有明確的界限。這個界限就是宏觀與微觀的界限，政府只能站在市場以外進行宏觀調控，不能進入市場干預微觀經濟。宏觀調控權力本身也必須受到憲法的制約，不能由政府任意操縱。1993年我們把憲法的計劃經濟條款修改為市場經濟條款，并規(guī)定：“國家加強經濟立法，完善宏觀調控，依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序?！睉斂隙?，用市場機制取代計劃指令，把政府的經濟權力限于宏觀調控，是一個歷史性的進步。但是，“加強經濟立法”的提法首先就混淆了公與私之間應有的界線。市場是私人選擇的領域，規(guī)范市場的基本法律是私法，主要就是民商法，國家屬于公共選擇領域，規(guī)范國家活動的根本大法是憲法，這是公法。所謂“經濟法”充其量不過是經濟行政法，加強這樣的立法既不能保護市場競爭，也制約不了政府權力，更不會對建立法治國家有多大貢獻。如此望文生義，以為經濟法就是調整市場經濟關系的法律，實屬舍本而逐末。其次，我們只能在經濟立法不完備的時候才能加強它，如果到2010年經濟立法完備了，立法機關再“加強經濟立法”就成為多此一舉了，但不加強又有違反憲法之虞。這種規(guī)定顯然是不合適的?！敖谷魏谓M織或者個人擾亂社會經濟秩序”的提法是凱恩斯主義的觀點，它表明市場是邪惡的、不可信賴的，政府則是完美、可靠的，對社會經濟秩序的擾亂和破壞只能來自市場上的組織或個人，絕對不會來自政府及其官員。這種假定顯然是不現(xiàn)實的。實踐證明，市場的自發(fā)秩序受到的破壞既有來自市場的，也有來自掌握公共權力的政府機關及其官員的，建立市場經濟體制和法治國家，首先要完善保證市場交易的民商法和制約政府權力的憲法，否則現(xiàn)代化就是空話。
凱恩斯主義告訴我們，市場是有缺陷的，應當用政府干預來克服市場缺陷，當代經濟學的研究發(fā)現(xiàn)，政府與市場一樣，也是有缺陷的。因此，市場的缺陷不是把問題交給政府去處理的充分理由。于是又有人提出，把市場和政府結合起來以取長補短，問題不就解決了嗎？但是，事情并不這么簡單，沒有人能保證市場和政府的結合一定能實現(xiàn)優(yōu)勢互補，而不會形成缺陷疊加。相反，由于無論市場上還是政府中的個人都是自身利益最大化的追求者，市場與政府的結合就必然造成公私混淆，產生效率低下、腐敗蔓延的后果。如果市場與政府結合了，政府權力就會被人拿到市場上拍賣，擁有物質財富的人就能夠在市場上買到政府權力了。因此，我們所做的既不是選擇不完善的市場，也不是選擇不完善的政府，而能在這兩個不完善的東西的各種不盡完善的組合之間作出選擇［5］。只有運用憲法和法治的力量才能有效克服市場與政府的雙重缺陷，把社會正義與經濟效率統(tǒng)一起來。
三、憲法經濟學：制約政府經濟權力
在如何配置權利的問題上，憲法經濟學傾向于把更多的權利分配給市場，在承認國家干預經濟的必要性的同時，主張運用憲法制約公共經濟權力。1982年11月由美國遺產基金會發(fā)起在華盛頓召開了以“憲法經濟學”為主題的討論會，會議論文被匯編成名為《經濟憲法學：制約政府經濟權力》的論文集。理查德？麥肯齊教授在為論文集所作序言中說，憲法經濟學的核心問題是：“在組織了政府并賦予它促進全體社會成員共同利益的必要權力后，如何防止它為了少數(shù)人的利益運用其經濟和政治權力損害公眾”［6］。為此，公共選擇學派提出了反對政府再分配，進行財政立憲和貨幣立憲等可操作性的建議。
人們常說，市場能夠把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起來進行再分配，同樣不能保證公平，反而會使蛋糕變小。因為中性的政策是非常少見的，絕大多數(shù)政策都會引起財富從一部分人手中向另一部分人手中轉移，即總是有人受益，有人受損。一項好的政策就是使受益者的所得大于受損者的所失，增加社會總福利；一項壞的政策則使受益者的所得小于受損者的所失，減少社會總福利。但是，集體行動的邏輯是，集團成員對集體行動的收益都有興趣，而集團行動的成本沒有共同興趣，每個人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集體行動的成本與集團規(guī)模成正比，個人從集體行動中獲得的收益則與集團規(guī)模成反比。這樣，大規(guī)模集團采取行動的能力遠遠不如小集團，因而特殊利益集團經常能夠采取有效的行動，把多數(shù)人的財富通過公共選擇轉移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共選擇理論主張用憲法規(guī)定的特定稅制作為再分配的基本形式，限制政府再分配的權力。歷史有時也會重復，政府再分配傾向實際上是自然經濟的“慈父情節(jié)”，家長替子女管理收支，最初的動機是防止他們因奢侈浪費而陷于貧困。但慈父在掌握了子女的經濟命脈以后，往往會變得嚴厲起來。父親的經濟權力經過國家法律的確認，就變成嚴刑峻法了，我國古代就有“父母在別籍異財者，棄市”的規(guī)定。有人說，真善美可以殺人，其實，愛也是可以殺人的，父母之愛終于把子女送上了刑場?，F(xiàn)代國家進行再分配的經濟權力，同樣會逐漸變成無限專制的政治統(tǒng)治權力。
貨幣供應應按人們在制定憲法時明確同意并公開宣布的規(guī)則進行，不能由政府任意發(fā)行。布坎南指出，憲法確定的貨幣供應規(guī)則應當保證單位貨幣價值的可預期性，從而使絕對價格水平具有可預期性以方便市場安排交易于未來。達到這一目標的工具有兩種：一是管理性貨幣體制，就是利用價格指數(shù)來指導貨幣政策的變動。二是自發(fā)性貨幣體制，通過設計一種私人決策系統(tǒng)，使貨幣價值的可預期性自動地從日常經濟運行中產生。布坎南認為后一種體制更具優(yōu)越性。在這一點上，布坎南與弗里德曼等多數(shù)經濟學家穩(wěn)定貨幣的主張有很大不同。我國90年代中期以前實際奉行了優(yōu)先就業(yè)的政策，使改革處于兩難境地。近年來宏觀調控傾向于穩(wěn)定貨幣，已經取得了一定成效。至于進行貨幣立憲，還需要經濟界和法律界的共同努力。
公共選擇學派主張，不應當像凱恩斯主義者那樣，把家庭肆意揮霍的愚蠢行為當作國家理財?shù)拿髦侵e，國家和家庭一樣需要節(jié)儉和量入為出，應當復興亞當？斯密倡導收支平衡的政治經濟學傳統(tǒng)，把“限權政府”的要求重點放在限制政府的財政權方面。布坎南認為，財政收入即稅收是財政運行的關鍵，應當先于支出在立憲階段確定稅收的規(guī)模和結構。這是因為在立憲階段，人們還知道自己將來在制度結構中的地位，“無知之幕”使人們不了解自己究竟會成為窮人還是富人，于是大家都愿意選擇公平的而不是偏私的稅制。于是，通行稅、累進稅和間接稅等比較公平合理的稅制就會被接受作為再分配的方式。由于實行以收定支，財政開支的結構和規(guī)?？梢栽谪斦\行過程中確定，根據(jù)需要進行調整。最后，還需要在憲法中確定平衡財政預算的規(guī)則，當開支超過平衡的界限時，應當通過自動削減支出的辦法而不是增加稅收的辦法彌補赤字，恢復預算平衡。
我國稅法強調賦稅的強制性，不提賦稅的公平性，加上稅外收費，造成稅制混亂，在經濟上助長了偷稅漏稅現(xiàn)象，降低了稅收政策對經濟的調節(jié)作用；在政治上使公共物品的總生產費用與總稅收嚴重脫節(jié)，削弱了公民監(jiān)督政治活動的能力。稅收立憲和立法首先要保證代表機關對財政收支的決定權，公民提供了稅款，理應由他們親自或經由他們的代表來決定公共物品供應的結構和規(guī)模。不能政府在前面開支，代表機關在后面追認，甚至代表機關花多少錢反而由政府的財政部門決定。其次，應當建立納稅人監(jiān)督制度，保證納稅人參與所在城鎮(zhèn)、村社和其他基層單位公共事務的權利。如果公民只能出錢，對于如何花錢沒有發(fā)言權，這種制度就談不上公平或效率。沒有代表機關對財政收支的決定權和納稅人對基層公共事務的發(fā)言權，就沒有經濟民主，政治民主也難以真正實現(xiàn)。
注釋：
［1］參見［英］亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》，下冊，商務印書館1974年版，第27頁。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，北京經濟學院出版社1984年版，第20頁。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，北京經濟學院出版社1984年版，第153頁。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社1988年版，第22頁。
【關鍵詞】法權結構；現(xiàn)代經濟法；權力；權利
【正文】
一、法權結構的界定
1．法權結構中的“法”。法權結構中的“法”包括三個層面：一是主體認知的“法”，主要是從學理角度而言的，包括學者對規(guī)則及制度的價值追求、一般民眾對于規(guī)則及制度的普遍向往，主要體現(xiàn)為學理性的著述、大眾的信念；二是法律規(guī)定的“法”，主要是指成文制定法，即由國家機關、國家授權機關制定或認可的規(guī)范性文件；三是現(xiàn)實表現(xiàn)的“法”，主要是指制度生活的行動者實際確立、維護并遵守的實踐規(guī)則。以上三個層面分別構成法權結構的不同形態(tài)：應然態(tài)、法定態(tài)和實然態(tài)。[1]
2．權力和權利。根據(jù)政治哲學和社會學晚近的研究成果，權力更強調一種“控制權”，而權利則意指一種“行動的自由”。[2]權力和權利的本質利益屬性，也不再局限于單純的經濟利益或資源，而擴大到了幾乎一切形式的資源。在當今社會，由于資源形式多樣且數(shù)量巨大，任何公民個人、團體、國家機關等等都可以享有一定的資源，若是在一定的范圍內獲得了廣泛的同意，自然就會產生強制性的支配和控制能力。[3]同時，權力與權利除了數(shù)量上的比例關系，還存在其他多種形式的關系。包括二者相互的影響、二者在一定的社會情勢下發(fā)生的互相轉化、二者在具體場域中的不同組合，等等。
總體而言，權利與權力二者之間錯綜復雜的關系可以分為兩個極端：互侵與互動。所謂“互侵”，包括兩層含義：一是指單極化的權力（國家權力）對個體權利的吞噬；二是指分散化的個體權利對國家權力的反對或者武力反抗，以及個體權利對原屬于公共權力領域的侵犯。所謂“互動”，同樣是從兩個方面而言：一是指多元化的權力（國家權力與社會權力）對社會個體權利和團體權利的尊重與信任；二是指有組織的、自治的社會個體權利和團體權利對公共權力（國家權力與社會權力）的監(jiān)督與信從（一種建立在信任和信念基礎之上的配合與服從）。一般說來，法權結構不是靜態(tài)的，而是常處于變動不居之中。就人類歷史的總體發(fā)展趨勢而言，法權結構表現(xiàn)為由“互侵”到“互動”的變遷。權利對權力的態(tài)度以及相應的行動，也從屈服、盲從，逐漸演變?yōu)榉磳?、暴力反抗，到理性思考、有限參與，再到追求自治、積極參與、嚴格監(jiān)督，等等。當然，這是理想的變遷描述，實際發(fā)展過程中出現(xiàn)的某些反復甚至倒退亦在所難免。
二、經濟法的法權結構
法權結構是指包含于法之中的權力與權利的關系，經濟法的法權結構就是包含或體現(xiàn)在經濟法之中的權力與權利二者之間的關系。由于這里的“經濟法”存在應然、法定、實然等多個形態(tài)，相應的法權結構即經濟法中權力與權利的關系也存在應然態(tài)、法定態(tài)和實然態(tài)三個互相聯(lián)系又互有區(qū)別的層次。
筆者將法權結構在性質上界分為傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩種。傳統(tǒng)法權結構最突出的特征是權利與權力之間的“互侵”，與之相對，現(xiàn)代法權結構最突出的特征是“互動”。以此為基礎，“傳統(tǒng)法權結構和傳統(tǒng)經濟法”與“現(xiàn)代法權結構和現(xiàn)代經濟法”可以形成對應的關系。所謂“傳統(tǒng)經濟法”，從理念維度分析，最基本的特征是“互侵”。在中國計劃經濟時代表現(xiàn)為奉行單向度的“國家干預”的集權思想和“全權計劃”理念，對國民經濟進行幾乎無所不包的計劃和安排；在西方社會則表現(xiàn)為自由資本主義時期崇尚的絕對自由和對公共權力的絕對排斥。所謂“現(xiàn)代經濟法”，最基本的特征則是“互動”，表現(xiàn)為秉承“協(xié)調互動”的理念，包括政治國家與市民社會、經濟民主與政府管制的“協(xié)調互動”等，在促進和張揚公平的市場競爭秩序、體現(xiàn)和維護社會整體利益的基礎之上追求政府的有限干預和市場的有限自治。當然，與傳統(tǒng)法權結構和現(xiàn)代法權結構一樣，傳統(tǒng)經濟法和現(xiàn)代經濟法都只是一種大致的、籠統(tǒng)的理論概括。
三、現(xiàn)代經濟法的法權結構的基本層次
（一）應然態(tài)：從共生到協(xié)調的經濟法理念
應然態(tài)的法權結構是主體認知的法權結構，主要是從學理角度而言的?，F(xiàn)代經濟法互動式的法權結構表現(xiàn)在應然層面，體現(xiàn)為經濟法理念對于互動的詮釋。經濟法的理念即經濟法的宗旨、基本精神和價值追求。筆者以為，經濟法的互動理念從法理角度看體現(xiàn)為共生，從制度角度看體現(xiàn)為協(xié)調。
經濟法權力與權利之間的互相融合、互相轉化、相輔相成等關系，在法理層面都是共生的反映與體現(xiàn)，是權力與權利之間互動的高級形態(tài)，在有些場合，經濟權力與經濟權利甚至是互以對方為條件、須臾不可分的，比如在商會的組織運作中，商會對成員的組織、管理的權力與商會成員參與商會運作的權利互為條件、互相依存。協(xié)調作為一種理念，其內涵也在于強調各個因素之間的互動和共生。作為制度層面的理念，協(xié)調強調的是互動的制度化的理論表達，包括主體的協(xié)調、行為的協(xié)調、責任的協(xié)調等等。主體的協(xié)調是指分享經濟法權力的主體與分享經濟法權利的主體在機構設置、資格認可上的對應；行為的協(xié)調是指經濟權力主體行為與經濟權利主體行為之間的配合；責任的協(xié)調是指權力主體因違法的經濟權力行為所承擔的責任與權利主體因違法的經濟權利行為所承擔的責任之間的匹配。
（二）法定態(tài)：經濟法制度間的功能組合
法定態(tài)的法權結構是實體法及程序法規(guī)定的法權結構，主要是從立法角度而言的?，F(xiàn)代經濟法互動式的法權結構表現(xiàn)于法定層面，主要體現(xiàn)為各種經濟法制度之間的功能組合。
法律功能的組合就是按照一定的原則和目的，在分析不同法律各自具有的功能的基礎上，尋求功能之間的組合以形成協(xié)同效應。就經濟法制度之間的功能組合而言，即是針對具體的經濟問題，主要通過經濟立法將體現(xiàn)不同理念和原則的經濟法律規(guī)范進行組合，并通過執(zhí)法、司法、守法等法律實施環(huán)節(jié)予以落實。實現(xiàn)經濟權力與經濟權利的互動，在法定層面上最關鍵的就是完善經濟法制度間的功能組合。比如在城市管理、規(guī)劃行為中，政府的土地征用、房屋拆遷規(guī)劃等經濟權力必須與民眾獲得生活保障、獲得再就業(yè)和再發(fā)展的經濟權利相共生、相協(xié)調，才能發(fā)生互動的效果，這就需要土地征用制度與失地農民的生活保障制度、發(fā)展制度之間的組合，需要城市房屋拆遷制度與拆遷公民的生活安置和再就業(yè)發(fā)展制度之間的配合。
（三）實然態(tài)：從“互侵”中探尋通往“互動”之路
實然態(tài)的法權結構是指社會現(xiàn)實的經濟生活體現(xiàn)出來的權力與權利二者的關系，與應然態(tài)和法定態(tài)的法權結構不同，它是法權結構在現(xiàn)實層面的終極表達。從功能的意義上講，只有這個層面上的法權結構才真正體現(xiàn)了現(xiàn)代經濟法的法權結構實現(xiàn)互動的范圍和程度，因而這個層次的研究具有更加重要的意義，但法律的現(xiàn)實運行會受到很多不確定因素的影響，因此對實然態(tài)法權結構的分析也具有更大的難度。
從經濟權力與經濟權利的現(xiàn)實生態(tài)來看，經濟法的法權結構在實然層次上存在很多的不協(xié)調，準確地說，在性質上離互動還相差甚遠，“互侵”的現(xiàn)象反倒更為常見。比如商會組織不健全出現(xiàn)內部人控制的問題，反映了經濟權利和經濟權力之間的不協(xié)調、不配合，甚至相互侵占、職能錯位、功能失效等狀態(tài)。因此，對實然態(tài)的法權結構進行分析，真正的價值還是在于從權力與權利之間的不協(xié)調入手，從二者之間的“互侵”入手，分析不協(xié)調和互侵的成因，以此探尋實現(xiàn)“互動”的路徑。這一路徑最關鍵的問題是必須理順法權結構三態(tài)之間的關聯(lián)，使得經濟法的法權結構在應然、法定和實然三個層次之間彼此互通、信息和資源共享，實現(xiàn)良性循環(huán)。
四、現(xiàn)代經濟法的法權結構的具體特征
（一）經濟權力的多元化和“經濟元權力”的制度化表達
現(xiàn)代法權結構的核心特征之一就是公共權力的多元化，不僅權力的職能要分散化，權力的主體也必須多樣化。經濟權力主要包括“經濟組織權力、經濟支配權力、經濟強制權力、經濟處罰權力、經濟監(jiān)督權力”，[4]隨著權力多元化和社會化理論的發(fā)展，經濟權力的行政性色彩日漸淡化，個體、社會與國家在對公共經濟事務的支配上都具備了現(xiàn)實性與可能性，特別是在主體上，經濟權力的分享機制可以包括政府的經濟權力、專門性機構的經濟權力社會中介組織的經濟權力、以及社會成員的經濟權力等等。
經濟權力的多元化帶來了經濟權力生態(tài)的繁榮，也帶來了潛在的風險，在現(xiàn)代經濟法的法權結構中構建一個針對多元化權力本身的監(jiān)管機制就變得極為重要。這個監(jiān)管機制中最為核心的一點應是“經濟元權力”的創(chuàng)設及其制度化表達。所謂“經濟元權力”，也可以稱作“經濟權力的權力”，即創(chuàng)設經濟權力的權力，它是所有個別的、具體的、社會化的經濟權力的合法性和經濟性的基礎，是經濟權力在制度化設置及運作中的終極性的價值標準。經濟權力是特定主體對國民經濟運行施加支配性、強制性影響的資格和能力，特別是對于經濟行政主體而言，其享有的經濟權力在本質上是一種經濟權力，其從事的經濟干預（如宏觀調控與市場規(guī)制）行為本質上屬于一種經濟行為。[5]規(guī)范經濟權力、約束經濟行為的關鍵在于為相應的權力和行為尋求憲法、意義上的合法性，這種尋求的實踐進路則是探索“規(guī)則”、“元規(guī)則”[6]在經濟權力和經濟行為領域的制度化表達。只有確立并遵循“經濟元規(guī)則”及其衍生的“經濟元權力”，各種具體的、分散的經濟權力才能在根本上獲得合法性，才能在經濟權力社會化、泛化的同時保持自身的規(guī)范與正當，從而實現(xiàn)與經濟權利的互動。
（二）經濟權利的自治化與規(guī)范化的制度構建
一般認為，經濟權利是經濟法主體依據(jù)法律規(guī)定或合同約定所獲得的，實現(xiàn)經濟目的的，滿足物質利益需要的權利。事實上，經濟權利的發(fā)生往往并不依賴于經濟法律或經濟合同的規(guī)定及約定，特別是在大多數(shù)場合下，實然態(tài)的法權結構都包括了經濟權力及與之相對應的經濟權利。
與經濟權力不同，經濟權利不需要“經濟元規(guī)則”、“經濟元權利”的制約，相反，最大化地實現(xiàn)權利、發(fā)展權利才是經濟權利的本質內涵，也是互動式法權結構的根本要求。經濟權利的問題在于私權的濫用同樣會造成法權結構的失衡，在經濟權力缺位、越位、錯位的場合下，個體的經濟權利往往會因為空間的無限和監(jiān)管的缺位而擠占公共空間，結果或是個別的權利主體實施不正當競爭侵犯了其他權利主體的利益，或是若干權利主體通過不正當聯(lián)合或結盟實行壟斷、限制競爭，比如價格卡特爾等，從而損害互動的法權結構，損害整體的社會福利。顯然，同權力一樣，權利自身也要具備實現(xiàn)互動的要件，因此必須通過制度構建實現(xiàn)經濟權利的規(guī)范化，即對私權濫用的制止。比如經濟法中宏觀調控的功能之一是彌補市場主體力量之不足，市場規(guī)制法則主要是對越出正常范圍和幅度的私權進行糾正或懲戒。規(guī)范和監(jiān)管等作用方式主要是消極、被動的，互動式法權結構還要求實現(xiàn)經濟權利的自治化，促使個別、零散的經濟權利主體由分散走向自治。自治即自理，是經濟權利主體獲得更大的自由空間、積極參與公共領域事務、監(jiān)督經濟權力行使的必然要求，一個有組織的、自治性很高的權利網絡還可以自發(fā)地形成自我規(guī)范，有效地節(jié)約權利監(jiān)管和規(guī)范的成本。
（三）社會經濟權力和權利的權限制約機制的型構
社會經濟權力和社會經濟權利，即社會中介組織掌控及享有的經濟權力與經濟權利。社會中介組織在結構上連接經濟行政主體和市場主體，其重要的功能一是作為經濟行政主體的替代實現(xiàn)對市場主體的自治性管理；二是通過信息制造及傳輸以產出中立、客觀、社會性的經濟評價。前者的代表是形形的商會，后者的代表是各種各樣的信息咨詢和信用評級組織。但社會中介組織的問題在于容易發(fā)生行政化和內部人控制。[7]行政化是指社會中介組織變成政府的代表，淪為經濟行政主體的經濟權力觸角的延伸，典型的比如各種官辦產業(yè)協(xié)會；而內部人控制則是指商會組織內部發(fā)生經濟學上的“道德悖逆”和“逆向選擇”，淪為個別成員謀求私益、掌控話語權的工具，社會經濟權力被個別權利主體挪用，社會權力的空間被個別權利主體擠占。
社會中介組織同時具有經濟權力主體和經濟權利主體的資格與能力，這一點使它在現(xiàn)代經濟法的法權結構的互動之鏈中扮演著極其重要的角色，因此，社會經濟權力和權利的勃興是實現(xiàn)及保障現(xiàn)代經濟法的法權結構的關鍵。然而，這種雙重的資格與能力也造成了對其進行規(guī)范和完善的重大難題，因為單向的權力制約和權利監(jiān)管機制此時已經難敷其責。要完成這個目標，最重要的一點應是經濟權限制約機制的型構。我國學者認為，經濟權限是“經濟法主體依法享有的經濟權力、經濟權利和承擔的經濟義務的總和”。[8]經濟權限強調在經濟義務基礎之上的權力與權利的復合，事實上是看到了在經濟權力與經濟權利之間的互動關系中，僅有經濟權力主體與經濟權利主體之間的制約是不夠的，而必須通過另外一個支點完善法權結構內部的互動機制，這個支點就是義務。通過將義務同時附著在經濟權力和經濟權利之中，實現(xiàn)了經濟權力和經濟權利的強制性倚賴，保障法權結構的互動格局。因此，經濟權限本質上是一種法權結構的保障機制，建立健全經濟權限制約機制，是解決社會中介組織的社會經濟權力及權利監(jiān)管難題的關鍵。
【注釋】
[1]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第717頁。
[2]（美）丹尼斯·朗：《權力論》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社2001年版，第10頁。
[3]郭道暉：《權力的多元化與社會化》，載《法學研究》2001年第1期。
[4]劉瑞復：《經濟法：國民經濟運行法》，中國政法大學出版社1991年版，第253頁。
[5]單飛躍：《經濟哲學論綱——經濟法哲學基礎的建構》，載《西南政法大學博士論文（2005年）》，第29頁。
[6]規(guī)則，又稱“規(guī)則的規(guī)則”，參見（澳）布倫南、（美）布坎南：《經濟學》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2001年版，中文版序，第1頁。
關鍵詞水權水市場水資源
一、水權制度的基礎——產權經濟理論
水權，也稱為水資源產權，其理論基礎源于西方經濟學中的產權經濟理論。產權表現(xiàn)為人與物之間的某種歸屬關系，是以所有權為基礎的一組權利。產權具有可分解性，可以分解為所有權、占有權、支配權和使用權。任何產權都是排他的，這意味著兩個人不能同時擁有控制同一事物的權利。
經濟學所要解決的是由于使用稀缺資源而發(fā)生的利益沖突，西方產權經濟理論主要研究市場經濟條件下產權的界定和交易。西方產權經濟理論的代表人物是科斯，后來其理論又由布坎南、舒爾茨等豐富和發(fā)展?？扑沟闹饕^點是：（1）經濟學的核心問題不是商品買賣，而是權力買賣，人們購買商品是要享有支配和享受它的權利；（2）資源配置的外部效應是由于人們交往關系中所產生的權利和義務不對稱，或權利無法嚴格界定而產生的，市場失效是由產權界定不明所導致的；（3）產權制度是經濟運行的根本基礎，有什么樣的產權制度，就有什么樣的組織、技術和效率；（4）嚴格界定或定義的私有產權并不排斥合作生產，反而有利于合作和組織；（5）在私有產權可自由交易的前提下，中央計劃也是可行的。
科斯在研究產權交易的外部性時，全面分析了產權明晰化在市場運行中的重要作用，指出產權的主要經濟功能在于克服外部性，降低社會成本，從而在制度上保證資源配置的有效性。產權經濟理論的最大意義在于它對“看不見的手”的市場運行機制背后的制度前提——產權結構做出了富有特色的分析，是我們研究水權制度的基礎和出發(fā)點。
二、水權制度的起源及其特點
水資源產權，或水權，是水資源所有權、水資源使用權、水產品與服務經營權等與水資源有關的一組權利的總稱，是調節(jié)個人、地區(qū)與部門之間水資源開發(fā)利用活動的一套規(guī)范。水資源所有權是水資源分配和水資源利用的基礎，由于水資源的流動性和稀缺性，世界上大多數(shù)國家實行的是水資源國家所有的水資源所有權制度。因此水權可以認為是一種長期獨占水資源使用權的權力，同時也可以認為是一項財產權。
水權制度的起源是與水資源緊缺密不可分的，在人類開發(fā)利用水資源的早期階段，水資源利用是采用即取即用的方式，隨著人口增長和開發(fā)活動，水資源成為一種短缺的自然資源，水權就作為解決特定地區(qū)社會系統(tǒng)沖突的制度而產生了。
在大部分可開發(fā)的水資源已被分配占用的情況下，人們關注通過銷售和轉讓來重新配置那些已經被分配的資源，多數(shù)水權轉讓是從較低收益的經濟活動向較高收益的經濟活動轉讓，如從農業(yè)用水向城鎮(zhèn)供水和工業(yè)用水轉讓。在這種情況下水市場就應運而生了。80年代初期，美國西部的水市場還僅僅稱為“準市場”，是不同用戶之間水權轉讓談判的自發(fā)性小型聚會，而現(xiàn)在“水資源營銷”、“水資源銷售”已經是水管理雜志上常用的術語，在門戶網站的搜索器上鍵入“水市場”，可以找到無數(shù)個正在進行網上交易的水市場，甚至可以“買者”或“賣者”的身份登錄。
水市場的意義在于通過重新分配現(xiàn)有水資源來滿足城市化與工業(yè)化對水資源的需求；抑制或避免新建供水工程；通過水資源的有效利用，增加可利用的資源量；根據(jù)產業(yè)結構調整方向，以市場方式實現(xiàn)水權在不同行業(yè)部門間的轉讓。
三、建立具有中國特色的水權制度探討
我國《憲法》規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有?！?988年頒布的第一部《水法》規(guī)定“水資源屬于國家所有，即全民所有。農業(yè)集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有?！睂τ谒Y源所有權做出了明確規(guī)定，為水資源的合理開發(fā)、可持續(xù)利用奠定了必要的基礎。然而現(xiàn)代產權制度的發(fā)展導致法人產權主體的出現(xiàn)，所有者和經營者可以分離，資產的所有權、使用權、經營權都可以分離和轉讓，在我國，由于水資源的所有權與經營權不分，中央和地方之間，以及各種利益主體的經濟關系缺乏明確的界定，導致了水資源的不合理配置和低效利用。因此，明晰水權，建立具有中國特色的水權制度，對水資源合理配置和有效管理至關重要。
建立水權制度應有以下幾個步驟：
1．摸清水資源家底
通過水資源評價摸清水資源家底是建立水權制度的基礎。水資源是指由降水產生的，具有一定的量和質，能夠為人類生產和生活提供多方面用途的可更新的動態(tài)資源。水資源量僅是一個說明一個地區(qū)自然地理和水文氣象條件的指標，與開發(fā)利用關系更為密切的是水資源的可利用量。水資源可利用量是指在流域水循環(huán)過程不致發(fā)生明顯不利改變的前提下，從流域地表或地下允許開發(fā)的一次性水資源量。水資源可利用量的大小與經濟實力、技術水平、水污染狀況等因素有關，是最大可能開發(fā)利用的水資源量。通過水資源評價確定流域和區(qū)域水資源可利用量，是合理配置水資源和確定初始水權的基礎。2．分析需求結構
水資源具有公共物品和私有物品的雙重屬性，在供水、水能利用、灌溉等領域具有私有物品的屬性，在維持生態(tài)系統(tǒng)、防洪等領域具有公共物品的特征。水權是一種獨占水資源使用權的權利，是一項收益權，同時也是一項財產權。因此在配置初始水權之前，有必要分析水資源的需求結構。水資源需求可以分為基本需求、生態(tài)系統(tǒng)需求和經濟需求三種?；拘枨笫侵腹駶M足生存與發(fā)展的需要而必須的水量，即使在市場經濟國家，基本用水需求也作為人權的范疇由政府保障，這部分需求必須無條件滿足，不能通過市場解決，每個地區(qū)按人口計算的水資源基本需求在水資源配置中必須優(yōu)先滿足；生態(tài)系統(tǒng)需求是維持生態(tài)系統(tǒng)和水環(huán)境而必須的水資源量，是一種非排它性的公共物品，難以進入水市場，應由政府負責提供；經濟需求是指工業(yè)需水、農業(yè)需水等多樣化用水，具有競爭性、排他性、收益關聯(lián)性等私有物品特征，可以通過配置初始水權、通過市場機制轉讓水權的形式實現(xiàn)水資源在地區(qū)和行業(yè)間的優(yōu)化配置。通過需求分析發(fā)現(xiàn)，只有多樣化的經濟用水適合通過水市場轉讓和交換。
3．配置初始水權
按照所有權與使用權分離的原則，水權實質上是對一定量的水資源在一定時段內的使用權。配置初始水權，就是按照一定的原則分配用于經濟目的的水資源的使用權。由于我國實行的是以公有制為主體的多種經濟形式并存的社會主義市場經濟體制，土地、水資源等基本生產資料屬國家所有，而地方政府是地方各種經濟組織和與水有關的利益相關者的主要代表，因此可以把地方政府作為水權制度的主體和水權的代表者。配置初始水權可以理解為通過水資源總體規(guī)劃和水資源配置方案，在不同地區(qū)之間實現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置。參照有關國家建立水權制度的經驗，水權配置應該體現(xiàn)以下原則：
優(yōu)先考慮水資源基本需求和生態(tài)系統(tǒng)需求原則：流域水資源可利用量在按人口分配各地區(qū)基本需求、考慮生態(tài)系統(tǒng)需求的基礎上，對多樣化的經濟用水需求進行水權初始配置。
保障社會穩(wěn)定和糧食安全原則：作為一個發(fā)展中的大國，任何時候，保護糧食安全和社會穩(wěn)定都是水資源配置中需要優(yōu)先考慮的目標，不能只考慮經濟效益，不考慮社會效益。
時間優(yōu)先原則：以占有水資源使用權時間先后作為優(yōu)先權的基礎。
地域優(yōu)先原則：與下游地區(qū)和其他地區(qū)相比，水源地區(qū)和上游地區(qū)具有使用河流水資源的優(yōu)先權，距離河流比較近的地區(qū)比距河流較遠地區(qū)具有優(yōu)先權，本流域范圍的地區(qū)比外流域的地區(qū)具有用水的優(yōu)先權。
承認現(xiàn)狀原則：在一地區(qū)已有引水工程從外流域或本流域其他地區(qū)取水的條件下，承認該地區(qū)對已有工程調節(jié)的水量擁有水權。
合理利用原則：申請水權的地區(qū)必須能夠證明所申請的水權是節(jié)約使用和合理利用的。
公平與效率兼顧、公平優(yōu)先的原則：作為確定初始水權的水資源配置，必須充分體現(xiàn)公平性的原則，這樣落后和欠發(fā)達地區(qū)才能在發(fā)展階段通過轉讓水權獲得發(fā)展資金，而發(fā)達地區(qū)可以通過在市場上購買水權滿足快速發(fā)展對水資源的需求。在滿足公平性的前提下，應把水資源優(yōu)先配置到經濟效益好的地區(qū)。
留有余量原則：由于不同地區(qū)經濟發(fā)展程度各異，需水發(fā)生時段不同，人口的增長和異地遷移會產生新的對水資源的基本需求。流域水資源配置在考慮生態(tài)系統(tǒng)需水的前提下，水資源配置還要適當留有余地，中央政府保留這部分預留資源的水權，不能分光吃凈。
4．建立水權市場
【關鍵詞】股票期權激勵；道德風險；逆向選擇
一、經營者和所有者的效用目標趨同
所有者和經營者目標函數(shù)不一致是導致委托問題產生的客觀基礎。而股票期權激勵機制本身的設計把所有者目標函數(shù)即企業(yè)價值最大化作為經營者目標函數(shù)的企業(yè)內生自變量，只有在所有者目標達到最大化的條件下，經營者的目標效用才能達到最大化。在股票期權激勵下，管理層會更加注重股東價值。股票期權制度將使企業(yè)所有權結構發(fā)生重要變化，原先獲取薪資的經營管理人員正逐漸成為企業(yè)的重要股東。由于管理層的持股，管理層自然會將其自身利益和其他股東利益緊密地聯(lián)系起來，促使管理層更多地關注股東價值和公司的長遠發(fā)展。20世紀90年代以來，股東價值最大化已被普遍接受為衡量管理層業(yè)績的基準，并且被越來越多地運用于評價整個公司的每一項活動，使企業(yè)出現(xiàn)了降低運營成本、簡化組織結構、注重核心競爭優(yōu)勢、分析非盈利業(yè)務等經營趨勢。股票期權激勵以股價長期升值所產生的差價作為對企業(yè)家人力資本的補償，從而使企業(yè)家的才能作為生產要素參與企業(yè)利潤分配，將股東利益和管理者的利益緊密地聯(lián)系起來，實現(xiàn)了管理者和股東之間的“激勵相容”。股票期權的到期價值是經營者最重要的報酬成分和效用目標內容，在很大程度上反映了經營者的效用目標。
可以將股票期權激勵下的股票期權到期價值V與企業(yè)業(yè)績P的數(shù)學關系表示為：V=V（P），如果用公司的股票價格P''''作為自變量表示所有者公司的價值，則股票期權激勵下股票期權到期價值V與公司的股票價格P''''的數(shù)學關系可表示為：V=V（P''''）。即經營者的股票期權價值是公司價值的函數(shù)。簡而言之，股票期權將經營者的效用目標和所有者的效用目標最大限度地鏈接為一個有機的整體且呈正向相關。即股票期權激勵使經營者和所有者的目標函數(shù)趨同。
二、經營者道德風險和逆向選擇行為受到有效抑制
經營者的道德風險行為和逆向選擇行為是委托問題中兩種主要的表現(xiàn)形式。道德風險是在道德層次上作出的不利于委托人利益最大化的行為。道德風險的兩種具體形式是經營者的努力小于經營者報酬的偷懶行為以及經營者努力的目的只是追求自身利益的機會主義行為。道德風險使經營者對風險決策持回避態(tài)度，對企業(yè)的投資和生產經營活動采取短期。道德風險行為的實質是逃避合理追求風險收益的責任和努力。在契約不完備的情況下，難以構建和強化道德風險的責任追究途徑和追究程度。在客觀上，經營者的道德風險損失由所有者承擔。逆向選擇使經營者出現(xiàn)巧借業(yè)務需要，過度追求自身效用的行為。比如，高標準消費、揮霍企業(yè)公款等現(xiàn)象。由于傳統(tǒng)的委托契約使作為企業(yè)外部主體的所有者往往很難獲取有效證據(jù)控告經理人員，而在股票期權激勵下，經營者和所有者的效用目標趨同，經營者在股票期權等待期成為企業(yè)的“準所有者”，在股票期權股票持有期成為企業(yè)的“真正所有者”。在股票期權激勵下，經營者只有努力工作，才能使自身的效用最大化，這會在很大程度上削弱或消除經營者的偷懶行為、機會主義行為以及逆向選擇行為。因為偷懶行為也會造成經營者自身的利益損失，經營者必然會權衡偷懶行為獲得的休閑效用和未來的利益損失，最優(yōu)的股票期權激勵契約可以使經營者偷懶行為獲得的休閑效用小于偷懶行為造成的未來利益損失。股票期權激勵機制本身特有的“股票跌價風險規(guī)避因子”MAX（P-P0）能夠使經營者規(guī)避由于投資不當造成的股票跌價風險，減少經營者的投資顧慮，減弱或消除經營者對風險決策的規(guī)避態(tài)度，激起經營者的投資欲望和潛力，擴大企業(yè)規(guī)模，使企業(yè)價值趨向最大化。但股票期權對逆向選擇行為只能做到某種程度的抑制但卻很難消除。
從經濟學角度分析，由于過度的在職消費給經營者帶來的直接效用很可能大于過度的在職消費給經營者帶來的利益損失，且在職消費給經營者帶來效用的時效性遠遠大于后者，因此，股票期權激勵機制對經營者逆向選擇行為的抑制作用相對較弱。也就是說，在股票期權激勵下仍然會存在一定程度的逆向選擇行為。因此，應該認識到，股票期權激勵機制只是一種相對較優(yōu)的激勵制度，它并不能徹底解決委托中的所有問題，而且，它還可能帶來一些其他激勵機制所沒有的新問題。不過，通過股票期權激勵機制的實施，企業(yè)的公司治理水平會得到改善，對經營者的監(jiān)督機制會加強，這將使經營者逆向選擇行為的程度有所降低。
三、經營者的短視行為受到有效抑制
在委托問題中，經營者的短視行為主要表現(xiàn)在企業(yè)經營決策中，對那些可能引起短期利潤下降，但會有利于增加企業(yè)長期利潤的投資項目和經營業(yè)務比如研發(fā)費用，采取回避態(tài)度，經營者僅僅關注企業(yè)的短期利潤狀態(tài)，而不去關注培養(yǎng)使企業(yè)利潤狀態(tài)呈增加趨勢的因素。在股票期權激勵下，一方面使得委代雙方利益趨同；另一方面，股票期權可以通過契約的約定條件，特別是等待期、行權期、股票期權股票持有期的一系列“時間約束”，延長經營者作為企業(yè)“準所有者”和“真正所有者”的時間。比如，標準型股票期權股票的法定持有期規(guī)定為“行權后至少滿一年，授予后至少滿兩年”，股票期權對時間維度的規(guī)定比較好地解決了經營者的短期行為，所以，很多學者和企業(yè)界人士形象地把股票期權比喻為“金手銬”。這里其實包含了三個方面的含義：一是股票期權牢牢地鏈接了經營者和所有者的利益；二是股票期權久久地將經營者約束在自己的企業(yè)；三是股票期權規(guī)定了經營者可以在正常退休或去世之后的一定期間內分享原有股票期權的約定受益。這無疑會影響到經營者的經營行為和投資決策，削弱經營者的短視行為，增強經營者的長期戰(zhàn)略價值觀念。
一般來講，企業(yè)經營者報酬主要分為短期報酬與長期報酬兩大部分，其中短期報酬包括工資與獎金，長期報酬包括股份分紅和股票期權。在發(fā)達國家，長期報酬占據(jù)了經營者報酬的主要地位。工資和獎金一般根據(jù)當期的公司業(yè)績來確定，他們屬于短期激勵措施，容易導致經營者過度關注當期業(yè)績和行為短期化問題，難以形成對經營者的長期激勵。因此，要解決對經營者長期激勵不足的問題，就必須調整經營者當期激勵與長期激勵的報酬比例，相應減少其基本收益部分，擴大股票期權激勵等報酬所占比重。按照股票期權的運作機理，當行權價一定時，行權人的收益與股票市場價格成正比，而股票價格是股票內在價值的外在反映，股票價值是公司未來收益的貼現(xiàn)，在變動趨勢上二者是基本一致的，于是經營者的個人利益就與企業(yè)的未來發(fā)展建立一種相應的聯(lián)系。在這種背景和制度安排下，經營者不但要關心公司的現(xiàn)在，更要關心公司的未來，它克服了工資和獎金只能提供短期激勵的弊病。所以，股票期權是推進企業(yè)報酬激勵制度改革、解決企業(yè)經營者長期激勵不足的一種有效制度安排。股票期權激勵可以有效抑制經營者的短視行為。
四、經營者的經營決策行為更加科學合理
股票期權激勵使得經營者和企業(yè)利益密切相關，經營者的經營決策行為不但會直接影響公司的利益，而且會間接地影響經營者自身的利益。因為在股票期權激勵下，經營者的報酬收入是企業(yè)經營業(yè)績的線性同增函數(shù)，當經營決策失敗導致企業(yè)業(yè)績下降甚至巨額虧損時，必然引起經營者收益的減少，甚至使股票期權進入“虛值狀態(tài)”，使股票期權的當期價值為零；同時也會引起經營者在經理人市場“人力資本價值”的下降。因此，在股票期權激勵下，經營者在經營決策過程中必然會非常慎重。對沒有把握的決策，經營者往往會引入民主程序，這一般會提高企業(yè)的決策水平，減少輕率的、盲目的或武斷的決策，避免錯誤決策給企業(yè)帶來的損失，使經營決策更加科學和符合實際。
五、經營者被企業(yè)有效地篩選、吸引和穩(wěn)定
在現(xiàn)代經濟社會，委托制占據(jù)了企業(yè)控制形式的主導地位。企業(yè)家和高級人才成為社會的稀缺資源，人力資本在企業(yè)價值增值中的地位和作用逐步提高。在一些風險創(chuàng)新型的高科技企業(yè)，人力資本在企業(yè)財富創(chuàng)造中的作用和地位已經超過了實物資本，優(yōu)秀的經營者和高科技人員成為眾多企業(yè)爭奪的對象。與此同時，激烈的企業(yè)競爭、人才競爭在股票期權激勵機制下更呈白熱化狀態(tài)，優(yōu)秀的企業(yè)家脫穎而出，且收益頗豐；競爭的失敗者被淘汰出局。股票期權激勵機制象試金石一樣，對經營者實施了有效的篩選。股票期權激勵機制為優(yōu)秀的經營者提供了豐厚的未來報酬，吸引著企業(yè)外優(yōu)秀的企業(yè)家。為了吸引并穩(wěn)住更多高層次優(yōu)秀人才，在經營者報酬結構中，股權報酬比現(xiàn)金報酬的激勵效果更優(yōu)。企業(yè)委托人要使用這一資源就要支付較高的成本。如果還是采取過去那樣發(fā)工資和獎金等現(xiàn)金型的報酬制度，無疑難以吸引或穩(wěn)住更多企業(yè)所需要的高級人才。而股票期權激勵機制不但可以降低企業(yè)成本，而且可以吸引并穩(wěn)定人才。由于企業(yè)支付給經營者的僅僅是一個股票期權，是一種不確定的未來收益，是將未來預期財富以期權的方式轉移到經營者手中，在期權執(zhí)行過程中企業(yè)始終沒有現(xiàn)金流出。具體說來，如果實行期權，股價一旦下跌，經營者的損失是有限的，而如果價格上升，就會有較大獲利，即股票期權激勵機制以相比其他激勵機制更高的收益風險吸引和穩(wěn)定著企業(yè)的經營者，經營者在實施期權后離開企業(yè)，也可以通過股權來分享公司成長的收益。所以，股票期權報酬遠比現(xiàn)金報酬對經營者吸引力的強度大。同時，股票期權是以股權為紐帶，通過股票期權制的附加條款設計，聯(lián)結經營者與公司的關系。國外通行的做法是規(guī)定股票期權的等待期，并且在未來期權持續(xù)期內，按均速或非均速分期分批行權。這樣，經營者若在期權持續(xù)期內離開公司，將喪失部分尚未行權的剩余期權，這無疑加大了經營者離職的機會成本，因而成為穩(wěn)定與約束公司經營者的“金手銬”。股票期權的“金手銬功能”牢牢地穩(wěn)定著企業(yè)內的企業(yè)家。另一方面，股票期權契約中規(guī)定的股票期權結束條件嚴格地限制了企業(yè)經營者的非正常流失。繼續(xù)工作的利益誘惑與辭職造成的利益損失從經濟上的兩個方面使得經營者安心在簽約企業(yè)效力。
六、經營者的風險決策行為成為常態(tài)
哈佛大學的詹姆斯教授對經營者的才能發(fā)揮程度與被激勵程度進行了專題研究。他認為，如果沒有激勵，一個人只能發(fā)揮20%—30%的能力；如果被激勵，一個人可能發(fā)揮80%—90%的能力。可見激勵適當必然能夠激發(fā)經營者的潛在能力，可以進一步得出結論：科學技術是生產力，而管理也是生產力，特別是當科學技術發(fā)展到某一個階段之后的相對穩(wěn)定期間，管理的生產力性質會表現(xiàn)得更加突出。在傳統(tǒng)的薪酬激勵制度下，經營者收入的大部分是按照合同規(guī)定的額度固定支付，與公司的未來業(yè)績相關不大，況且經營者缺乏承擔未來風險的壓力，經營者的潛能不能得到充分發(fā)掘。對于高風險高收益的投資項目，經營者往往選擇規(guī)避策略。在股票期權激勵下，由于股票期權到期價值的特殊設計形式，股票跌價風險規(guī)避因子MAX（P-P0）可以消除經營者投資風險給經營者造成的股票跌價損失；而另一方面，由于股票期權激勵機制中的“企業(yè)請客市場買單”優(yōu)勢，企業(yè)可以采取提高Q和降低P0的措施，以巨大的利益驅動經營者發(fā)揮創(chuàng)新潛能，不斷選擇創(chuàng)新性的風險決策行為。美國的實證分析證明：股票期權激勵是美國硅谷成功的最重要因素。股票期權激勵機制使得高科技企業(yè)經營者的風險決策行為成為常態(tài)。
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