時(shí)間：2023-02-28 15:51:40
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在法律意義上認(rèn)為，價(jià)值多數(shù)情況下是指主體在正當(dāng)利益包括相互問(wèn)個(gè)人利益和個(gè)人和公共利益之問(wèn)的協(xié)調(diào)。如此之下，民商法主要是約束人與人在對(duì)等，合法交易的情況下保證了雙發(fā)的利益并且協(xié)調(diào)雙方由于其他原因產(chǎn)生的沖突，來(lái)調(diào)解關(guān)系。自然，這對(duì)于維護(hù)社會(huì)的安定有著重要的作用，人是一種群居動(dòng)物，人不可能脫離于社會(huì)存在。當(dāng)然，人與人之間的協(xié)議交易，是人類歷史上分工合作的支柱，自然這個(gè)交易就要求雙發(fā)都要滿足公平合理，民商法為這樣的交易提供了一種有利的支柱，從另外的角度上說(shuō)，民商法旨在維護(hù)社會(huì)的安定與公正，保證公民的合法權(quán)益。
2民商法存在的重要性與合理性
在社會(huì)不斷進(jìn)步的今天，從改革開(kāi)放開(kāi)始經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)早已不再是主流的經(jīng)濟(jì)類型。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越來(lái)越占有大的份額，而隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時(shí)，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會(huì)上，貧富差距的擴(kuò)大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實(shí)質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個(gè)合法公正的交易平臺(tái)有了大作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個(gè)人之間應(yīng)該存在一個(gè)合理合格的交易的平臺(tái)，如果不在這個(gè)平臺(tái)上提供一種規(guī)則，否則會(huì)出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價(jià)格，這樣會(huì)使得整個(gè)交易不再合法合理。這樣，從交易開(kāi)始的混亂會(huì)導(dǎo)致到整個(gè)社會(huì)的混亂，人類社會(huì)的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個(gè)合理分配，分工勞作的過(guò)程。如果其中一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問(wèn)題，會(huì)使得整個(gè)社會(huì)出現(xiàn)動(dòng)搖。自然，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要按照市場(chǎng)所需要的供求關(guān)系那樣長(zhǎng)久的運(yùn)行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。
3民商法的作為法律存在的意義
民商法是以維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平與正義這個(gè)意義普遍存在的，它對(duì)于整個(gè)社會(huì)有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會(huì)公平和社會(huì)正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會(huì)上存在的各種利益沖突，保護(hù)人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護(hù)著社會(huì)的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進(jìn)民主的政治。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說(shuō)維護(hù)了黨的統(tǒng)治，維護(hù)了社會(huì)的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開(kāi)來(lái)。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過(guò)度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對(duì)于司法公正，對(duì)于民主政治對(duì)于整個(gè)社會(huì)是有著莫大的推進(jìn)作用。
4民商法的目的價(jià)值的主要體現(xiàn)
4.1民商法目的的價(jià)值根本是以人為本法律存在的意義很大意義上來(lái)說(shuō)都是在一定的條件約束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法律就是這個(gè)約束條件，但是，從另外一個(gè)角度出發(fā)，法律又是給予了你自由的載體。能夠擁有自由，是人的一種本能，但是人總不能只是依靠本能而生存，這樣的人是不完全的人。面對(duì)這市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然對(duì)于自由的要求也越發(fā)的多，人們渴望著自由的買賣，但是在這種情況下，依舊是需要著法律的維護(hù)。如果缺少了這部分額監(jiān)管力度或者是對(duì)于供應(yīng)需求的有序管理，商場(chǎng)是很難達(dá)到滿足人人的要求，或者說(shuō)達(dá)到市場(chǎng)的穩(wěn)定。但是，在社會(huì)的發(fā)展中，我們不能缺少對(duì)于自由的向往，這樣，我們的要求可以到達(dá)市場(chǎng)，我們便可以達(dá)到自己所想要的要求，這并非一個(gè)難得的要求，這或許是一種個(gè)人自由與市場(chǎng)間的逆反饋。
4.2民商法目的的價(jià)值的理念是自由競(jìng)爭(zhēng)自由競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂。社會(huì)注意市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在其本身的價(jià)值這個(gè)規(guī)矩上而言，是采取的自由競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)勝劣汰的這種競(jìng)爭(zhēng)類型。最基本的要求是要求了相同情況下的同等的自由的競(jìng)爭(zhēng)。如果一個(gè)國(guó)家沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，那么在這種情況下就沒(méi)有進(jìn)步，沒(méi)有發(fā)展可言。一個(gè)人如果沒(méi)有了競(jìng)爭(zhēng)的壓力，也就沒(méi)有前進(jìn)的動(dòng)力。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是一種競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性。民商法是一種工具，是做為了一種規(guī)范人民動(dòng)作的工具。在這種工具下，人們理應(yīng)在這種夾縫下尋找自由生存的方式，不斷的維護(hù)自己的利益已到達(dá)更好的生活。
4.3民商法價(jià)值內(nèi)涵精髓是市場(chǎng)調(diào)節(jié)民商法作為市場(chǎng)交易的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是市場(chǎng)交易的靈魂，我個(gè)人認(rèn)為就是本著最平等的合法合理交易，相互信任，或者減小欺騙性。民商法作為法律的存在，其合理性就該是旨在體現(xiàn)出其相對(duì)而言的公平性，法理之內(nèi)是不可以存在人情存在的，當(dāng)然在于市場(chǎng)的控制上我們也要體現(xiàn)出其公平正義的所在。民商法的價(jià)值取向是圍繞我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的價(jià)值要求來(lái)確定的。人們的市場(chǎng)交易要求，自然而然的需要有其自己的準(zhǔn)繩，每種商品都具有自己的價(jià)值，在個(gè)人的價(jià)值觀念里面，我們來(lái)進(jìn)行對(duì)等交換的時(shí)候自然要考慮到這種問(wèn)題，值與不值，我們的民商法在這種問(wèn)題上較為理性的向我們提供了一種理性的判別方式。值與不值這種問(wèn)題自然就有了合理的解釋。
5結(jié)語(yǔ)
1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時(shí)期，人類逐漸擁有了私有的財(cái)產(chǎn)，商品交換的形成帶動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)，民商事法律也正是在這個(gè)時(shí)期開(kāi)始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時(shí)的民商法是在宗法制度的影響下開(kāi)始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時(shí)周族的統(tǒng)治者，對(duì)于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時(shí)以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長(zhǎng)子繼承制以及父權(quán)家長(zhǎng)制度已經(jīng)形成，這給后來(lái)繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實(shí)際上，西周時(shí)期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀(jì)，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國(guó)的實(shí)際情況，并通過(guò)借鑒春秋末期各國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國(guó)封建社會(huì)中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對(duì)人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對(duì)侵犯公、私財(cái)產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國(guó)的商鞅變法，是通過(guò)結(jié)合變法的實(shí)際需求以及當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)《法經(jīng)》的內(nèi)容進(jìn)行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無(wú)法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會(huì)的各個(gè)階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對(duì)新的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效維護(hù)，就必須對(duì)原有的內(nèi)容進(jìn)行整改。在奴隸社會(huì)，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會(huì)的形成使一些復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開(kāi)始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心?！毒耪侣伞分械那傲潞汀肚芈伞坊鞠嗤?，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對(duì)倉(cāng)庫(kù)、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來(lái)維護(hù)公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來(lái)保護(hù)其他財(cái)產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對(duì)民事主體為國(guó)家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對(duì)繼承制度制定的法律，戶律是針對(duì)贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問(wèn)題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開(kāi)始命人擬定新的法律，通過(guò)以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開(kāi)皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開(kāi)皇律》稍加改動(dòng)，形成了《大業(yè)律》?！堕_(kāi)皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍?！短坡墒枳h》是中國(guó)古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開(kāi)皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強(qiáng)調(diào)以禮儀教化為治國(guó)的基本方法，而刑法制裁只能作為治國(guó)的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對(duì)市場(chǎng)交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過(guò)程中使用的度量衡必須經(jīng)過(guò)官家校對(duì)后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過(guò)等。唐朝的城市都實(shí)行宵禁，每個(gè)城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時(shí)間坊門會(huì)關(guān)閉，直到天亮后才能打開(kāi)，人們必須按照坊門開(kāi)啟的規(guī)定時(shí)間出入，否則會(huì)受到懲罰。對(duì)于欠錢不還的，可以拿其他財(cái)務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴(yán)禁賭博，對(duì)于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴(yán)格的戶籍制度，孩子出生都必須上報(bào)戶口，對(duì)于謊報(bào)年齡、健康情況等提供不真實(shí)信息的都要受到處罰。唐代實(shí)行的均田制對(duì)土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段
1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會(huì)經(jīng)濟(jì)取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強(qiáng)?！端涡探y(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細(xì)。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)維護(hù)私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進(jìn)行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國(guó)編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對(duì)經(jīng)濟(jì)方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展的時(shí)代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對(duì)一些特旨和典型案例進(jìn)行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補(bǔ)充律法不足的立法活動(dòng)。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時(shí)期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對(duì)海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機(jī)構(gòu)，并在各個(gè)地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強(qiáng)海外貿(mào)易活動(dòng)，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過(guò)匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動(dòng)具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時(shí)期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。
(一)民商法有利于交易順利實(shí)現(xiàn)
不管什么商事活動(dòng)，商主體的商品交換的目的都是在交易的過(guò)程中以最小的成本投入得到做大的利潤(rùn)匯報(bào)。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)商事法律的要求能夠滿足兩個(gè)方面，一方面，商事法律能夠最大限度的縮短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能夠很好的滿足這兩個(gè)方面，民商法通過(guò)預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式方法，不但對(duì)交易的方式作出了規(guī)定，同時(shí)也對(duì)交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會(huì)隨著交易的類型交易的時(shí)間，交易的地點(diǎn)的改變而改變。民商法在交易的過(guò)程中，對(duì)交易的客體實(shí)現(xiàn)定型化和商品化，同時(shí)對(duì)交易過(guò)程的各個(gè)環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個(gè)環(huán)節(jié)的正常進(jìn)行。同時(shí)，民商法在效率上確定了短期時(shí)效制度，通過(guò)縮短交易的時(shí)間能夠有效的規(guī)避交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)的矛盾，保證交易的順利進(jìn)行。
（二）民商法具有提高交易安全度的價(jià)值
在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)的商事活動(dòng)今年逐漸的呈現(xiàn)出復(fù)雜化，同時(shí)商事活動(dòng)的范圍也在不斷的擴(kuò)大，在發(fā)展的同時(shí)也出現(xiàn)了不少的矛盾，同時(shí)商事活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)也在逐年增加，這些風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)增加商事活動(dòng)交易的不安全度，民商法通過(guò)對(duì)商事活動(dòng)的交易制度確定，能夠有效的提高商事活動(dòng)的安全度，能夠緩解商事活動(dòng)中出現(xiàn)的矛盾。民商法對(duì)交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時(shí)對(duì)交易的各個(gè)環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。比如，民商法在企業(yè)證券方面做出的詳細(xì)規(guī)定，一方面保證了商事活動(dòng)主體的法律效益，同時(shí)也在很大程度上提高了商事活動(dòng)的安全程度。
（三）民商法體現(xiàn)了效率和公平的價(jià)值
民商法在建立之處就貫徹落實(shí)了“公平”和“公正”的原則。民商法在調(diào)節(jié)商事活動(dòng)出現(xiàn)的矛盾和問(wèn)題的過(guò)程中，始終堅(jiān)持著公平性的原則。同時(shí)民商法中國(guó)涉及到的很多原則也體現(xiàn)出了公平性的原則。民商法的公平性還體現(xiàn)在民商法針對(duì)商事經(jīng)濟(jì)人的特點(diǎn)做出了具體的保障。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，經(jīng)濟(jì)人的自由往往受到各種客觀因素的影響，而民商法對(duì)這方面做出了詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)經(jīng)濟(jì)人的自由做出了規(guī)定，同時(shí)能夠保證商事人能夠按照自己的意愿實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。商事法公平性的規(guī)定在保護(hù)商事主體客體的自由度外，還在一定程度上提高了生產(chǎn)的效率。提高了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效率，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有積極的意義。
二、結(jié)語(yǔ)
主題詞：民商事審判表見(jiàn)認(rèn)定處理法律效力
一、民商事審判表見(jiàn)的認(rèn)定
（一）表見(jiàn)的本質(zhì)
表見(jiàn)，指行為人雖無(wú)權(quán)，但善意相對(duì)人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見(jiàn)”命名，認(rèn)為：“表見(jiàn)是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對(duì)之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的。表見(jiàn)一語(yǔ)，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見(jiàn)的本質(zhì)問(wèn)題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨(dú)立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無(wú)直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見(jiàn)本質(zhì)上是一種無(wú)權(quán)，但為保護(hù)交易安全，立法又賦予表見(jiàn)以法律效力。所以，表見(jiàn)實(shí)質(zhì)上又是一種有效。
在普通法上，并不以為表見(jiàn)是有效的例外，因?yàn)樵谄浞ㄋ鶜w納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認(rèn)權(quán)”即類似于大陸法上表見(jiàn)發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見(jiàn)的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當(dāng)人顯示他有權(quán)時(shí)，如果在當(dāng)時(shí)的情況下是正?，F(xiàn)象，則本人應(yīng)對(duì)人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項(xiàng)合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當(dāng)人或許擁有或許不擁有為本人行使的實(shí)際權(quán)，但因?yàn)楸救说男袨?，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對(duì)第三人的有意識(shí)的行為或語(yǔ)言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在。可見(jiàn)，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實(shí)而存在，并不像大陸法的表見(jiàn)，屬于無(wú)權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨(dú)立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達(dá)授權(quán)意思，表見(jiàn)自然是一種有權(quán)。而且，普通法對(duì)于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見(jiàn)的“有權(quán)”或“有效”并無(wú)實(shí)質(zhì)不同③。
對(duì)于我國(guó)《民法通則》是否確認(rèn)了表見(jiàn)制度，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《民法通則》第66頁(yè)第4款的反面解釋，若第三人善意不知行為人無(wú)權(quán)，且因本人行為足以令人信其有權(quán)，即應(yīng)成立授權(quán)表示型表見(jiàn)④。也有學(xué)者根據(jù)我國(guó)《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書(shū)授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任”，以及第66條第1款規(guī)定：“沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被權(quán)的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。而由此推論我國(guó)《民法通則》建立了表見(jiàn)制度⑤。也有學(xué)者持否定說(shuō)認(rèn)為《民法通則》第65條第3款和第66條第1款的立法本意在于，因被人“有過(guò)錯(cuò)”，故使其與人承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)際上并沒(méi)采納表見(jiàn)制度⑥。
本人認(rèn)為，我國(guó)《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書(shū)授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽袝?shū)授權(quán)不明本是構(gòu)成表見(jiàn)的充分要件，只要第三人主觀基于善意，即應(yīng)由本人承擔(dān)有效的法律后果。但此條的處理卻是被與人的精神不符，該法第66條第1款規(guī)定：“沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被權(quán)的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。這里，本人的追認(rèn)被法定為有效的必要條件，這顯然不符合表見(jiàn)的立法原理。
在無(wú)權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無(wú)權(quán)人的行為沒(méi)有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無(wú)過(guò)失地相信無(wú)權(quán)人的行為真實(shí)有效，從而喪失交易中的信賴?yán)?。為了保護(hù)交易安全，我們并不能將所有無(wú)實(shí)際授權(quán)的都視為無(wú)效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認(rèn)某些無(wú)權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見(jiàn)制度。表見(jiàn)之制度價(jià)值，就在于保護(hù)交易安全。在制度中，真實(shí)的權(quán)是確立本人與人之間法律關(guān)系的基本前提，而授權(quán)意思則是人與第三人進(jìn)行行為時(shí)意思表示的基本內(nèi)容，這樣才能發(fā)生本人與第三人的法律效果歸屬關(guān)系。然而，在本人與人之間沒(méi)有權(quán)關(guān)系的情況下，表見(jiàn)制度賦予人的無(wú)權(quán)行為有效，其目的在于保護(hù)交易安全，所謂交易安全，即交易行為之安全，保護(hù)交易安全即為保護(hù)交易行為本身。交易安全的保護(hù)，就是在靜的安全與交易安全沖突時(shí)，作有利于交易安全之價(jià)值選擇。在無(wú)權(quán)之情形，若被人有過(guò)錯(cuò)，第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)，對(duì)無(wú)權(quán)人行為風(fēng)險(xiǎn)之分配，尚可根據(jù)老的過(guò)錯(cuò)原則予以決斷，被人的靜的安全與第三人的交易安全沖突尚不激烈，而惟有二者均無(wú)過(guò)錯(cuò)之時(shí)，兩種安全的沖突才升至白熱化，討論交易安全保護(hù)亦更有現(xiàn)實(shí)意義，表見(jiàn)制度正是克服此種沖突的手段，即其為順應(yīng)現(xiàn)代民商法“由靜到動(dòng)”之走勢(shì)，以犧牲靜的安全為當(dāng)然代價(jià)以謀求社會(huì)交易安全。根據(jù)表見(jiàn)制度，即使本人與第三人對(duì)表見(jiàn)的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但當(dāng)本人的利益與第三人的利益發(fā)生沖突時(shí)，法律將保護(hù)第三人的利益，即以“犧牲”本人的利益滿足和實(shí)現(xiàn)第三人之信賴，從而維護(hù)交易安全。如若否認(rèn)被人無(wú)過(guò)失時(shí)成立表見(jiàn)，必將極大地縮小其適用范圍，削弱其保護(hù)交易安全的功能，從而造成整個(gè)社會(huì)交易秩序之振蕩，表見(jiàn)制度之所以以“交易安全之保護(hù)”為價(jià)值目標(biāo)，是因?yàn)榈谌说男刨嚴(yán)娌粌H實(shí)現(xiàn)了通常意義的交易目的，而且還蘊(yùn)涵了屬于社會(huì)整體利益的交易秩序的價(jià)值⑦。因此，表見(jiàn)制度實(shí)質(zhì)上是把某些無(wú)權(quán)“轉(zhuǎn)化”為有效，從而應(yīng)合了現(xiàn)實(shí)的要求。
基于表見(jiàn)巨大的制度價(jià)值，為了彌補(bǔ)《民法通則》未規(guī)定表見(jiàn)的立法漏洞，1999年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》確立了表見(jiàn)制度。該法第49條中規(guī)定為：“行為人沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后仍然以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為視為有效。”此項(xiàng)規(guī)定是我國(guó)已在立法上確認(rèn)了表見(jiàn)的法律依據(jù)。表見(jiàn)是雖無(wú)權(quán)但表面上有足以使人信為有權(quán)而須由本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)的。表見(jiàn)的權(quán)有欠缺，本屬于無(wú)權(quán)，因本人行為造成表面上使他人相信有權(quán)存在，在善意相對(duì)人的信賴?yán)婧捅救死嬷g，信賴?yán)嫔婕敖灰装踩?，較本人利益更值保護(hù)。所以，表見(jiàn)發(fā)生有權(quán)之效果。例如：甲撤銷了對(duì)乙的授權(quán)，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與訂立合同，此即為表見(jiàn)。
（二）表見(jiàn)的表現(xiàn)形態(tài)
表見(jiàn)，按《合同法》第49條的規(guī)定，可分為三種類型：
第一，因越權(quán)行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見(jiàn)。這種情形以一定真實(shí)的權(quán)為基礎(chǔ)。權(quán)之范圍，屬于本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人很難徹底了解清楚，如果人既有權(quán)，只要第三人基于善意，與人所進(jìn)行的超出人真實(shí)權(quán)限的行為，即可構(gòu)成表見(jiàn)。越權(quán)表象在實(shí)踐中一般有兩種情形：①本人授權(quán)不明。所謂授權(quán)不明，是指授權(quán)不具體，依授權(quán)書(shū)的文義，對(duì)權(quán)限可作或大或小的解釋。即使本人真實(shí)授權(quán)權(quán)限較小，但第三人實(shí)難考證。在這種情況下，人違背了本人的真實(shí)權(quán)限而與第三人為法律行為，即構(gòu)成表見(jiàn)。②有限制的權(quán)。權(quán)之限制，是指本人對(duì)人原有或應(yīng)有的真實(shí)權(quán)加以限制。這種情況多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的職務(wù)授權(quán)中，如公司的董事長(zhǎng)對(duì)總經(jīng)理或部門經(jīng)理的法定商業(yè)代表權(quán)限進(jìn)行。
第二，因表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見(jiàn)。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象實(shí)質(zhì)本人以自己的行為表示授予他人權(quán)、或知道他人表示愿為其人而本人不作反對(duì)表示。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
其一，本人對(duì)授權(quán)表象有積極作為的主觀態(tài)度，如以書(shū)面或口頭形式直接或間接向特定的或不特定的第三人表示他人為人，但事實(shí)上本人并未對(duì)他人進(jìn)行真實(shí)的授權(quán)意思表示。如，甲公司經(jīng)理與本公司采購(gòu)員乙在一次產(chǎn)品訂貨會(huì)上與丙廠的廠長(zhǎng)相互認(rèn)識(shí)。交談中甲公司經(jīng)理向丙廠的廠長(zhǎng)介紹了本公司代購(gòu)員乙，并表示可能委托乙購(gòu)買丙廠的產(chǎn)品。之后，甲公司經(jīng)理已放棄向丙廠訂貨的想法，但未告知丙廠。后來(lái)，丙廠與采購(gòu)員乙聯(lián)系，采購(gòu)員乙以甲公司的名義與丙廠訂立了購(gòu)銷合同。由此，甲、乙、丙即構(gòu)成了表見(jiàn)關(guān)系。因?yàn)榧坠窘?jīng)理的行為足以使丙廠廠長(zhǎng)信賴乙的權(quán)，況且丙廠廠長(zhǎng)對(duì)乙沒(méi)有實(shí)際權(quán)在主觀上無(wú)過(guò)失。積極作為的授權(quán)表象還表見(jiàn)為以公告的方式表達(dá)本人的授權(quán)意思、授權(quán)證明文書(shū)的借用（包括單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書(shū)等等）。
其二，本人對(duì)授權(quán)表象持消極不作為的態(tài)度。從法律上講，任何人沒(méi)有對(duì)別人的意思表示進(jìn)行表態(tài)的義務(wù)。但是，當(dāng)行為人的意思表示牽連到本人的利益和法律后果時(shí)，本人便有積極作為之義務(wù)，否則將承擔(dān)不作為的法律后果。無(wú)權(quán)中，正是由于本人對(duì)他人假托自己的授權(quán)行為不作否認(rèn)表示，因而客觀上使第三人誤信，方構(gòu)成了有違本人真實(shí)意思的表見(jiàn)。然而，對(duì)于本人的這種消極義務(wù)行為如何確認(rèn)呢？可以參考的事由常見(jiàn)有以下情形：①行為人之想對(duì)第三人已作出催告，即第三人已將無(wú)權(quán)之行為人與自己的法律行為告知了本人，并要求他在合理期限內(nèi)答復(fù)。不過(guò)，第三人是否必然具有催告義務(wù)應(yīng)視具體情況而定。②無(wú)權(quán)的行為人就自己的行為告知本人，要求本人作出有效的承認(rèn)而本人不作否認(rèn)。
第三，因行為延續(xù)而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見(jiàn)。權(quán)雖被撤回或因其他原因消滅，但行為的慣性和影響足以發(fā)生權(quán)依然存在的假象，如果第三人對(duì)該假象無(wú)過(guò)失，仍與人進(jìn)行的法律行為即構(gòu)成表見(jiàn)。對(duì)于權(quán)消滅，不得對(duì)抗善意第三人，日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律均有明確規(guī)定。也就是說(shuō)即使權(quán)已實(shí)際消滅，只要第三人善意不知而與原人發(fā)生法律行為即可構(gòu)成表見(jiàn)。實(shí)踐中的具體情形有：①權(quán)消滅后，本人未收回授權(quán)書(shū)，或未以正常方式通知第三人?！兜聡?guó)民法典》第172條第2款規(guī)定：“在授權(quán)書(shū)應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無(wú)效前，權(quán)繼續(xù)存在?！雹谥苯酉蛱囟ǖ谌吮硎臼跈?quán)的，權(quán)消滅后未直接通知第三人?！兜聡?guó)民法典》第170條規(guī)定：“權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知權(quán)消滅前，其權(quán)對(duì)于第三人仍然有效?！雹垡怨娣绞较虿惶囟ǖ牡谌耸跈?quán)的，未以同樣方式公告權(quán)的消滅。《德國(guó)民法典》第171條第2款規(guī)定：“權(quán)在未依權(quán)授予之同一方式撤回前，權(quán)繼續(xù)有效⑧?！?/p>
（三）表見(jiàn)之法律要件
表見(jiàn)要發(fā)生有效的效果，自然要符合的一般要件，如須有三方當(dāng)事人，為合法行為等等。這里主要說(shuō)明作為表見(jiàn)的特別法律要件。
1、以本人名義為民事法律行為。包括以本人名義實(shí)施意思表示或受領(lǐng)意思表示。因?yàn)槿绻皇且员救嗣x為民事法律行為，縱有為本人計(jì)算的意思，只能使用無(wú)因管理或隱名的規(guī)定，表見(jiàn)只是適用于顯名。
2、行為人無(wú)權(quán)。表見(jiàn)是廣義無(wú)權(quán)，行為人若有權(quán)，使用有權(quán)的規(guī)定，即使權(quán)有瑕疵，也只能使用狹義無(wú)權(quán)的規(guī)定，與表見(jiàn)無(wú)涉。
3、須有使相對(duì)人信其有權(quán)的表征。這一點(diǎn)是表見(jiàn)與狹義無(wú)權(quán)最大的不同，也是表見(jiàn)之所以發(fā)生有權(quán)效果的根本理由。所謂“信其有權(quán)”，是本人有作為或者不作為實(shí)施某種表示，是相對(duì)人根據(jù)這一表示足以相信行為人有權(quán)，如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人根據(jù)行為人握有本人大印的事實(shí)，即可信行為人有權(quán)。
4、須相對(duì)人為善意，即相對(duì)人在與行為人為民事法律行為時(shí)，并不知其無(wú)權(quán)，且無(wú)從得知，如果有相對(duì)人有過(guò)錯(cuò)，則不能適用表見(jiàn)；若相對(duì)人有惡意，得知行為人無(wú)權(quán)還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對(duì)人對(duì)本人負(fù)連代賠償責(zé)任。
二、表見(jiàn)與無(wú)權(quán)
（一）無(wú)權(quán)的概念
無(wú)權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無(wú)權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。民法通則第66條第1款規(guī)定：沒(méi)有權(quán)超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的視為同意。
無(wú)權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對(duì)人的利益。所以，法律對(duì)無(wú)權(quán)區(qū)別對(duì)待；對(duì)于表見(jiàn)，趨向于保護(hù)相對(duì)人，定為有效；對(duì)表見(jiàn)以外的狹義無(wú)權(quán)，賦予本人追認(rèn)權(quán)，故狹義無(wú)權(quán)屬于效力未定之行為。
（二）狹義的無(wú)權(quán)
所謂狹義的無(wú)權(quán)，是指行為人不僅沒(méi)有權(quán)，也沒(méi)有使第三人信其有權(quán)的表征，而以本人的名義所為之。
1、狹義無(wú)權(quán)，是不屬于表見(jiàn)的未授權(quán)之，越權(quán)，權(quán)終止后的情形。
第一，未授權(quán)之無(wú)權(quán)。指既沒(méi)有經(jīng)委托授權(quán)，又沒(méi)有法律上的根據(jù)，也沒(méi)有人民法院或者主管機(jī)關(guān)的指定，而以他人名義實(shí)施民事法律行為之。
第二，越權(quán)之無(wú)權(quán)，指超越權(quán)限范圍而進(jìn)行行為。
2、狹義無(wú)權(quán)的效果
第一，本人有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)。追認(rèn)是本人接受無(wú)權(quán)之行為效果的意思表示，民法通則第66條規(guī)定本人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，且拒絕權(quán)須以明示方式表示，默示則視為追認(rèn)。無(wú)權(quán)經(jīng)追認(rèn)溯及行為開(kāi)始對(duì)本人生效，本人拒絕承認(rèn)的，無(wú)權(quán)效果由行為人自己承受。追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需本人一方意見(jiàn)表示即生效，故屬于形成權(quán)。合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定：相對(duì)人可以催告被人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第47條第2款對(duì)法定也作了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點(diǎn)，一是規(guī)定了追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點(diǎn)與民法通則規(guī)定的“不作否認(rèn)表示的視為同意”正好相悖。對(duì)于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無(wú)權(quán)未訂立合同的，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。
第二，相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，催告是相對(duì)人請(qǐng)求本人于確定的期限內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕的意思表示；撤銷是相對(duì)人確認(rèn)無(wú)權(quán)為無(wú)效的意思表示。催告權(quán)和撤回權(quán)只需相對(duì)人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)?！逗贤ā返?7、48條對(duì)法定和委托都作了規(guī)定：合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。對(duì)于無(wú)權(quán)行為，從效力未定至效力確定，本人有權(quán)利，相對(duì)人也有權(quán)利。否則，本人未知可否，相對(duì)人若相信其默認(rèn)時(shí)，本人又拒絕了，對(duì)相對(duì)人頗為不利。撤銷權(quán)旨在保護(hù)善意相對(duì)人利益，故須是善意相對(duì)人才得享有，若是相對(duì)人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用的規(guī)定。
第三，行為人之無(wú)權(quán)行為如確定為“本人之利益計(jì)算”，且符合無(wú)因管理法律要件時(shí)，在本人與行為人之間可構(gòu)成無(wú)因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。
（三）表見(jiàn)與狹義無(wú)權(quán)的區(qū)別
表見(jiàn)與狹義無(wú)權(quán)，都具有無(wú)權(quán)的一般要件，如行為人具有完全的行為能力，行為人無(wú)權(quán)，行為人以本人名義從事活動(dòng)等要件，但兩者存有明顯的區(qū)別，其表現(xiàn)為：
第一，表見(jiàn)中，行為人雖然實(shí)質(zhì)上沒(méi)有權(quán)，但在客觀上有充分的理由使第三人相信其有權(quán)；而狹義無(wú)權(quán)，行為人不僅實(shí)質(zhì)上不具備權(quán)，表面上也沒(méi)有讓第三人相信其有權(quán)的理由。
第二，表見(jiàn)與狹義無(wú)權(quán)的成立，對(duì)第三人的要求不同。表見(jiàn)的構(gòu)成，以第三人主觀善意為要件，而狹義無(wú)權(quán)，不論第三人是否善意均可成立。
第三，表見(jiàn)成立后，本人只有追認(rèn)權(quán)，不享有否認(rèn)權(quán)，因?yàn)楸硪?jiàn)的后果直接歸屬于本人；狹義的無(wú)權(quán)，本人不僅享有追認(rèn)權(quán)，而且有否認(rèn)權(quán)，當(dāng)事人拒絕承認(rèn)無(wú)權(quán)行為時(shí)，不承擔(dān)無(wú)權(quán)所產(chǎn)生的后果。
第四，表見(jiàn)的后果直接由被人承擔(dān)，而狹義無(wú)權(quán)的后果處于未確定狀態(tài)，其確定與否取決于被人的意思表示，即被人對(duì)無(wú)權(quán)行為的追認(rèn)或否認(rèn)。
三、表見(jiàn)的法律效力
（一）本人與第三人的有效的效果歸屬
表見(jiàn)一旦構(gòu)成，即按有權(quán)的效果歸責(zé)。本人與第三人之間形成直接直接的法律關(guān)系。本人應(yīng)受無(wú)權(quán)人和第三人所為的民事法律行為之約束，承擔(dān)該行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得以無(wú)權(quán)人行為違背自己真實(shí)意思而拒絕承擔(dān)責(zé)任；也不得以無(wú)權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)，或自己的主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)作為不承擔(dān)表見(jiàn)責(zé)任的抗辯理由。實(shí)踐中，表見(jiàn)多發(fā)生在締結(jié)契約關(guān)系的領(lǐng)域，本人所承擔(dān)的后果是履行合同，但如果本人的確沒(méi)有履行能力或法律強(qiáng)制履行將產(chǎn)生不良后果時(shí)，本人將承擔(dān)違約責(zé)任，賠償?shù)谌艘虼嗽馐艿膿p失。
需要指出的是，在表見(jiàn)關(guān)系成立后，考察第三人與本人的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任時(shí)，不存在所謂混合過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，本人不能以第三人有一定的過(guò)失為由主張減輕自身的表見(jiàn)責(zé)任。如果認(rèn)為第三人有過(guò)失或不善意，也只能主張表見(jiàn)不成立。
（二）本人與人的責(zé)任賠償關(guān)系
在有權(quán)中，本人對(duì)人的具體授權(quán)內(nèi)容伴隨雙方的基本法律關(guān)系，而這種基本法律關(guān)系往往已明確界定雙方的權(quán)利義務(wù)，因此，如果發(fā)生糾紛，本人與人即可有據(jù)可依。但在表見(jiàn)中，本人與無(wú)權(quán)人并沒(méi)有對(duì)未來(lái)的行為進(jìn)行預(yù)見(jiàn)性的約定，而且表見(jiàn)中的本人在一定意思上也是“受害者”（承擔(dān)了沒(méi)有預(yù)期的法律責(zé)任），故表見(jiàn)的法律后果不得不涉及到本人的損失賠償問(wèn)題。如果本人分清其與無(wú)權(quán)人的過(guò)錯(cuò)性質(zhì)和程度對(duì)損失的負(fù)擔(dān)具有重要的意義，而遵循的法律原則是“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”：①有過(guò)失的一方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果雙方都有過(guò)失，損失由雙方分擔(dān)；②如果一方過(guò)失重大，另一方過(guò)失輕微，則由過(guò)失重大的一方承擔(dān)主要責(zé)任，另一方承擔(dān)次要責(zé)任；③如果是本人的授權(quán)意思不明確，人無(wú)過(guò)失而為行為并構(gòu)成表見(jiàn)的，人不賠償本人的損失；④如果本人無(wú)過(guò)失，無(wú)權(quán)人的行為構(gòu)成表見(jiàn)的，應(yīng)由無(wú)權(quán)人向本人賠償全部損失。
參考文獻(xiàn)：
張俊浩《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年
江帆《法律制度研究》中國(guó)法制出版社2000年
孔祥俊《民商法新問(wèn)題與判解研究》人民法院出版社1996年
梁彗星《民法總論》法律出版社1998年
注釋：
①?gòu)埧『啤睹穹▽W(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年第275頁(yè)
②張俊浩《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年第275頁(yè)
③江帆《法律制度研究》中國(guó)法制出版社2000年第139頁(yè)
④張俊浩《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年第276頁(yè)
⑤孔祥俊《民商法新問(wèn)題與判解研究》人民法院出版社1996年第93-99頁(yè)
⑥梁彗星《民法總論》法律出版社1998年第231頁(yè)
1.中國(guó)近代民商法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)
2.民商法學(xué)教學(xué)中的三大關(guān)系及其處理對(duì)策
3.開(kāi)啟民商法學(xué)的鑰匙——民商法學(xué)文獻(xiàn)檢索舉要
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27.甘肅省重點(diǎn)扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點(diǎn)學(xué)科——民商法學(xué)
28.武漢大學(xué)法學(xué)院1999年民商法學(xué)在職人員申請(qǐng)碩士學(xué)位論文目錄
29.公安院校民商法教學(xué)研究
30.面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法學(xué)職業(yè)教育改革
31.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科帶頭人——楊震教授
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33.略論國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議解決機(jī)制中的法學(xué)方法問(wèn)題——兼對(duì)國(guó)際法學(xué)方法論課程的檢思
34.論經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系
35.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
36.高等院校法學(xué)教育中民商事模擬審判實(shí)踐研究
37.試論民商法文化的先進(jìn)性與局限性
38.法學(xué)方法論在涉外民商事裁判中的適用探析
39.民商法連帶責(zé)任中存在的問(wèn)題及對(duì)策思考
40.民商法在公安執(zhí)法中的地位及應(yīng)用方式
41.“乘人之危”行為的構(gòu)成要件及效力
42.論法學(xué)二級(jí)學(xué)科對(duì)體育法學(xué)研究的影響——對(duì)278篇CSSCI核心期刊體育法學(xué)論文引證的調(diào)查
43.環(huán)境法學(xué)研究影響性因素實(shí)證分析——基于CSSCI法學(xué)核心期刊環(huán)境法學(xué)論文引證的調(diào)查
44.無(wú)效民事行為訴訟時(shí)效淺述
45.物業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律屬性和擔(dān)保方式
46.知識(shí)產(chǎn)權(quán)與科技法律的專業(yè)團(tuán)隊(duì)——中國(guó)科學(xué)院大學(xué)法律系簡(jiǎn)介
47.多元視角的當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究——以國(guó)際法為主線
48.論法學(xué)課程在保險(xiǎn)學(xué)專業(yè)研究生課程體系中的作用
49.當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論學(xué)科的知識(shí)變遷
50.論體育賽事民商事法律關(guān)系的類型化
51.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
52.案例教學(xué)法在民商法教學(xué)中的應(yīng)用
53.民商法連帶責(zé)任中存在的問(wèn)題及對(duì)策研究
54.芻議民商法與個(gè)人信用體系現(xiàn)實(shí)融合障礙
55.解析經(jīng)濟(jì)法對(duì)民商法的價(jià)值超越
56.社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展研究
57.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則探析
58.民商法在公安執(zhí)法中的地位研究
59.關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展探討
60.我國(guó)經(jīng)濟(jì)中現(xiàn)代民商法的價(jià)值體現(xiàn)
61.淺析民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及有效完善
62.淺談民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
63.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
64.現(xiàn)代民商法連帶責(zé)任中存在問(wèn)題及對(duì)策分析
65.社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展
66.民商法在電子商務(wù)發(fā)展中的創(chuàng)新
67.試論民商法信用體系的構(gòu)建
68.淺析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系
69.淺談民商法在警察執(zhí)法中的地位及運(yùn)用
70.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)剖析
71.論民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及完善措施分析
72.論民商法與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向——從公平與效率之視角
73.民商法連帶責(zé)任中存在的問(wèn)題及對(duì)策思考
74.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則研究
75.淺議市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民商法中的誠(chéng)實(shí)守信原則
76.探究民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則
77.試析民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
78.探討民商法在我國(guó)法律體系中的發(fā)展歷程
79.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
80.民商法對(duì)人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀探究
81.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
82.民商法對(duì)交易安全的保護(hù)探析
83.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探究
84.經(jīng)濟(jì)法與民商法關(guān)系新探
85.民商法與經(jīng)濟(jì)法二者的區(qū)別與聯(lián)系
86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討
87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究
88.民商法的目的價(jià)值探析
89.民商法目的價(jià)值的有效體現(xiàn)
90.論民商法上的外觀主義
91.基于平行語(yǔ)料庫(kù)的漢語(yǔ)法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀(jì)90年代民商法為例
92.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的探究
93.談民商法的信用原則
94.民商法價(jià)值取向與構(gòu)建和諧社會(huì)
95.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系研究
96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問(wèn)題
97.論現(xiàn)代民商法在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中的價(jià)值體現(xiàn)
98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實(shí)踐探討
99.社會(huì)變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行
100.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及完善路徑
101.探究民商法信用體系的構(gòu)建
102.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下如何完善民商法中的誠(chéng)實(shí)信用原則
103.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則的分析研究
104.論民商法的信用原則與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善
105.淺論民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系
106.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)探討
107.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探討
108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護(hù)的相關(guān)性探討
109.試分析民商法對(duì)消費(fèi)者信息權(quán)的保護(hù)
110.論經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系
111.解決外部性問(wèn)題的法律制度選擇——民商法不容忽視
112.淺析經(jīng)濟(jì)法與民商法的互補(bǔ)關(guān)系
113.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)研究
114.民商法與個(gè)人信用體系的構(gòu)建
115.民商法的目的價(jià)值淺析
116.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究
117.論加強(qiáng)民商法建設(shè)的重要意義
118.民商法信用原則的體現(xiàn)
（一）英國(guó)是個(gè)多法域國(guó)家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則
前面已經(jīng)闡述，英國(guó)沒(méi)有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說(shuō)存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對(duì)于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭(zhēng)論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱2001年第44號(hào)規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國(guó)的法院，在其他一些場(chǎng)合則把管轄權(quán)分配給英國(guó)某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國(guó)某一具體法院——例如，住所在不同成員國(guó)的當(dāng)事人書(shū)面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國(guó)際管轄權(quán)；并且不需要通過(guò)英國(guó)法律來(lái)確定哪一法院擁有國(guó)內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號(hào)規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國(guó)的法院，例如分配給英國(guó)的法院。一旦英國(guó)被確定為擁有國(guó)際管轄權(quán)的成員國(guó)，2001年第44號(hào)規(guī)則的任務(wù)或者國(guó)際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國(guó)內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國(guó)國(guó)內(nèi)法決定。
在英國(guó)，規(guī)定國(guó)際案件管轄權(quán)的國(guó)內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4。《1982年民事管轄權(quán)和判決法》原來(lái)的版本規(guī)定了英國(guó)的國(guó)內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來(lái)同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國(guó)法院的國(guó)際管轄權(quán)。但是，不管英國(guó)法院的國(guó)際管轄權(quán)是源于2001年第44號(hào)規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國(guó)際管轄權(quán)問(wèn)題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛(ài)爾蘭之間的國(guó)內(nèi)管轄權(quán)問(wèn)題，通過(guò)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度
由于英國(guó)是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國(guó)，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨(dú)立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨(dú)立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。
歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國(guó)家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國(guó)家的管轄權(quán)制度④，兩者無(wú)論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例
在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對(duì)成文法起著補(bǔ)充和解釋作用。成文法，加上判例法的補(bǔ)充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過(guò)分性
在長(zhǎng)期的實(shí)踐中，英格蘭逐漸形成了本國(guó)傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡(jiǎn)要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進(jìn)行送達(dá)前要取得法院的許可。
對(duì)于管轄區(qū)內(nèi)的送達(dá)，只要作為被告的個(gè)人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時(shí)間如何短暫，而且不管其國(guó)籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國(guó)境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對(duì)其進(jìn)行了傳票送達(dá)，英格蘭法院就擁有對(duì)被告的管轄權(quán)。
如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)，則有必要進(jìn)行域外送達(dá)。原告可請(qǐng)求法院授予向域外送達(dá)訴狀格式的許可。許可申請(qǐng)根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請(qǐng)。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時(shí)送達(dá)將被實(shí)施?！?998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過(guò)分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
在歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則不影響英格蘭法院管轄權(quán)的案件中，如果被告已在管轄區(qū)內(nèi)被適當(dāng)送達(dá)，則就該案件而言法院享有對(duì)被告的管轄權(quán)。除非傳票的送達(dá)被撤銷，任何關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)的抗辯，要通過(guò)依《1998年民事訴訟規(guī)則》第11章提出的中止訴訟申請(qǐng)?zhí)岢?。法院有中止訴訟的普遍自由裁量權(quán)，這已得到《1982年民事管轄權(quán)和判決法》第49條的確認(rèn)。該自由裁量權(quán)在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權(quán)制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國(guó)家的制度。現(xiàn)在英格蘭普通法已承認(rèn)：（1）如果雙方當(dāng)事人同意英格蘭法院的管轄權(quán)，則針對(duì)他們?cè)谟⒏裉m法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權(quán)向英格蘭法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國(guó)法院對(duì)被告。⑥
如果在外國(guó)法院被訴的一方當(dāng)事人相信訴訟應(yīng)當(dāng)在英格蘭提起，他可以考慮申請(qǐng)英格蘭法院的禁訴命令：即一個(gè)送達(dá)給已經(jīng)是外國(guó)訴訟原告或者威脅要成為外國(guó)訴訟原告的當(dāng)事人的、要求其不繼續(xù)參與或不提起上述訴訟的命令。在國(guó)際訴訟競(jìng)合問(wèn)題上是否可以適用禁訴命令，當(dāng)初還有爭(zhēng)議，因?yàn)槟菍⒂绊懙絻蓢?guó)的關(guān)系，會(huì)被認(rèn)為侵害他國(guó)的。一般認(rèn)為，禁訴命令的發(fā)出是有條件的，那就是外國(guó)訴訟的當(dāng)事人必須在英格蘭或在英格蘭有財(cái)產(chǎn)。但是，隨著時(shí)間的推移，英格蘭法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大，發(fā)展到實(shí)際上只要英格蘭法院有保護(hù)的利益，與英格蘭有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，即使可以強(qiáng)制的客體不在管轄區(qū)內(nèi)也可以發(fā)出禁訴命令。
很明顯，英格蘭法院不能指令外國(guó)法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個(gè)人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無(wú)疑將影響外國(guó)法院對(duì)自己程序的控制，外國(guó)法院不會(huì)重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細(xì)微差別，并且不會(huì)與請(qǐng)求其遵守英格蘭禁令的當(dāng)事人合作。⑦針對(duì)上述背景，現(xiàn)代規(guī)則已經(jīng)提出了司法自我約束的需要，并且大多數(shù)人日益意識(shí)到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧
英國(guó)民商事管轄權(quán)制度的以上特色無(wú)疑使它成為世界上最復(fù)雜和完善的民商事管轄權(quán)制度之一。
二、英國(guó)民商事管轄權(quán)制度對(duì)完善我國(guó)國(guó)際民商事管轄權(quán)制度的啟示
我國(guó)目前的國(guó)際民商事管轄權(quán)制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”為基礎(chǔ)，以其他相關(guān)法律為補(bǔ)充的。由于現(xiàn)行法律規(guī)定不夠充足完善，許多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題仍然無(wú)法可依，即使是已有規(guī)定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡(jiǎn)稱《示范法》）對(duì)國(guó)際民商事管轄權(quán)作了比較全面的規(guī)定，包括基礎(chǔ)管轄權(quán)、特別管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)、協(xié)議管轄權(quán)以及一些協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的具體措施等，盡快將其轉(zhuǎn)化為具有法律效力的法律，將成為迅速?gòu)浹a(bǔ)我國(guó)立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國(guó)民商事管轄權(quán)在內(nèi)的國(guó)際民商事管轄權(quán)制度的最新發(fā)展相比較，《示范法》中的某些規(guī)定仍有值得商榷之處。
（一）“慣常居所地”管轄的啟示
以被告住所為管轄根據(jù)為各國(guó)立法普遍采用，但各國(guó)對(duì)住所的認(rèn)識(shí)和規(guī)定不盡相同。我國(guó)則以當(dāng)事人的戶籍所在地作為確立住所的標(biāo)準(zhǔn)。戶籍制度是我國(guó)獨(dú)有的一種制度，其他國(guó)家和地區(qū)沒(méi)有相應(yīng)的法律概念，僅就我國(guó)現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢(shì)而言，我國(guó)的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢(shì)，預(yù)計(jì)不久的將來(lái)，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會(huì)成為無(wú)本之源。
從20世紀(jì)50年代開(kāi)始，出現(xiàn)了以居所或慣常居所取代住所的趨勢(shì)，而有關(guān)的國(guó)際立法（如歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》）也印證了這樣一種趨勢(shì)。《示范法》中并未以“慣常居所地”替代傳統(tǒng)的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應(yīng)當(dāng)以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據(jù)。
（二）特別管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則在合同案件、侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)方面的規(guī)定值得我國(guó)借鑒。⑨對(duì)于有關(guān)合同的案件，第44號(hào)規(guī)則第5條第1款第1項(xiàng)把管轄權(quán)賦予有關(guān)義務(wù)的履行地法院。用于確定具有特別管轄權(quán)的法院的有關(guān)義務(wù)的履行地，只能從下述四個(gè)選項(xiàng)中選擇。第5條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了前面三個(gè)選項(xiàng)：貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)完成貨物交付地的成員國(guó)；提供服務(wù)合同的債務(wù)履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國(guó)；就上述任一種合同而言，如果當(dāng)事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關(guān)于履行地的協(xié)議不必局限于是書(shū)面的，但是對(duì)履行地的完全人為的約定將像被對(duì)待管轄協(xié)議一樣對(duì)待，并被要求符合第23條（協(xié)議管轄權(quán)）的規(guī)定。
第44號(hào)規(guī)則第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為的案件，由損害事件（harmfulevent）發(fā)生地或可能發(fā)生地法院行使特別管轄權(quán)?！翱赡馨l(fā)生地法院”是第44號(hào)新增加的；損害事件可能發(fā)生地將得到在確定損害事件發(fā)生地時(shí)同樣的解釋，只是在時(shí)間上不同。損害事件發(fā)生地是指損害發(fā)生地或者導(dǎo)致?lián)p害的事件發(fā)生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。
（三）保護(hù)性管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則除了為一般合同規(guī)定了特別管轄外，還規(guī)定了幾種具體合同的特別管轄權(quán)，這些合同包括保險(xiǎn)合同、消費(fèi)者合同和個(gè)人雇傭合同。
當(dāng)爭(zhēng)議起因于保險(xiǎn)合同、某些消費(fèi)者合同或者個(gè)人雇傭合同，并且保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主在成員國(guó)有住所（或者在成員國(guó)無(wú)住所，但在成員國(guó)之一有分支機(jī)構(gòu)、或其他機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主，就該分支、或其他機(jī)構(gòu)所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以被視為在該成員國(guó)有住所）時(shí)，在當(dāng)事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護(hù)被保險(xiǎn)人或者保單持有人、消費(fèi)者或者受雇人的權(quán)利，需要為他們規(guī)定特別管轄權(quán)上的優(yōu)惠。第44號(hào)規(guī)則第2章第3節(jié)確立了一個(gè)規(guī)則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人有權(quán)在其住所地成員國(guó)的法院或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人除了在其住所地成員國(guó)法院以外，還可以選擇在其他成員國(guó)法院；但是，保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國(guó)法院。管轄協(xié)議只有是在爭(zhēng)議發(fā)生之后訂立的、或者其擴(kuò)大了保單持有人（第13條）、消費(fèi)者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權(quán)時(shí)，一般才具有約束力。為了進(jìn)一步確保上述意圖的實(shí)現(xiàn)，違反任何支配保險(xiǎn)或者消費(fèi)者合同的管轄權(quán)規(guī)定的判決將被拒絕執(zhí)行。
在這一領(lǐng)域我國(guó)目前尚未進(jìn)行系統(tǒng)的立法，《示范法》單獨(dú)列舉了對(duì)保險(xiǎn)合同、雇傭合同和消費(fèi)者權(quán)益案件的特別管轄權(quán)，在修訂《民事訴訟法》時(shí)應(yīng)加以考慮。
（四）協(xié)議管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第23條規(guī)定了協(xié)議管轄制度。為了使當(dāng)事人有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)注意他們締結(jié)的管轄協(xié)議的效力，第44號(hào)第23條規(guī)定，如當(dāng)事人的一方或數(shù)方在一個(gè)成員國(guó)有住所，協(xié)議約定某一成員國(guó)的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權(quán)。除非當(dāng)事人另有約定，該管轄權(quán)應(yīng)是專屬的。如果住所均不在某一成員國(guó)的雙方當(dāng)事人達(dá)成該類協(xié)議，其他成員國(guó)的法院對(duì)他們間的爭(zhēng)議均無(wú)管轄權(quán)，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權(quán)。
對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，放寬協(xié)議管轄的限制（如不一定要求爭(zhēng)議與法院有實(shí)際聯(lián)系），明確協(xié)議管轄的排他性。
（五）專屬管轄權(quán)方面的啟示
根據(jù)歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第22條的規(guī)定，以位于成員國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或其租賃權(quán)為（主要）標(biāo)的的訴訟的管轄權(quán)，專屬于財(cái)產(chǎn)所在地的成員國(guó)法院；以公司、其他法人組織、自然人或法人的合伙的有效成立、無(wú)效或解散，或以有關(guān)機(jī)構(gòu)的決議的有效性為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國(guó)法院；以確認(rèn)公共登記效力為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于保管登記簿的成員國(guó)法院；有關(guān)專利、商標(biāo)、設(shè)計(jì)模型或必須備案或注冊(cè)的其他類似權(quán)利的注冊(cè)或效力的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已申請(qǐng)備案或注冊(cè)或已經(jīng)備案或注冊(cè)，或按照共同體法律文件或者國(guó)際公約的規(guī)定被視為已經(jīng)備案或注冊(cè)的成員國(guó)法院；有關(guān)判決執(zhí)行的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已執(zhí)行或?qū)⒁獔?zhí)行判決的成員國(guó)法院。
我國(guó)《民事訴訟法》第34條和第246條對(duì)專屬管轄權(quán)作了規(guī)定，包括四個(gè)方面：不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄、港口作業(yè)糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡之時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄、因在中華人民共和國(guó)開(kāi)辦三資企業(yè)合同及由中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議由內(nèi)地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產(chǎn)糾紛方面的管轄權(quán)與法院地國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、法律秩序等重大利益的聯(lián)系較弱，似乎不應(yīng)列入專屬管轄范圍。《示范法》保留了《民事訴訟法》中的三個(gè)合理事項(xiàng)：不動(dòng)產(chǎn)、港口作業(yè)以及三種特殊合同爭(zhēng)議事項(xiàng)，去掉了不合理的繼承遺產(chǎn)糾紛事項(xiàng)，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記與效力等事項(xiàng)，這是值得立法機(jī)關(guān)采納的。
（六）管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)方面的啟示
1．先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則
為解決未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟，歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則確立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則”，即相同爭(zhēng)議或者相似爭(zhēng)議同時(shí)在不同國(guó)家時(shí)，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)依職權(quán)中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權(quán)已經(jīng)確立。如果首先受訴法院管轄權(quán)被確立，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)該放棄管轄權(quán)，而讓該法院審理。這一原則對(duì)解決管轄權(quán)的沖突具有積極意義。
我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》在解決純粹的國(guó)內(nèi)人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒(méi)有將這一原則用于涉外民商事管轄權(quán)的未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟上。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中有兩條規(guī)定涉及了這一問(wèn)題。《意見(jiàn)》第306條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法院和外國(guó)法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國(guó)法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國(guó)人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國(guó)法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或簽訂的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外”。
我們并不反對(duì)在管轄方面維護(hù)本國(guó)的司法管轄權(quán)，但是，也不能因此而不考慮國(guó)際禮讓原則在解決管轄權(quán)沖突方面的重要作用，不能不考慮國(guó)際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國(guó)際條約存在，則雙方應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)際條約規(guī)定的義務(wù)，但是，我國(guó)所參加或締結(jié)的此類國(guó)際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規(guī)定也不甚合理，這種狀況無(wú)疑將不利于我國(guó)的對(duì)外民商事交往。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟和英國(guó)的規(guī)定，對(duì)上述規(guī)定進(jìn)一步加以完善和發(fā)展。
2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度
在長(zhǎng)期的實(shí)踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權(quán)的沖突。我國(guó)目前尚無(wú)這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國(guó)的中止訴訟制度和禁訴命令制度。
3．英國(guó)的區(qū)際民商事管轄權(quán)制度
英國(guó)和我國(guó)都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國(guó)家，英國(guó)在解決區(qū)際管轄權(quán)沖突方面的理論與實(shí)踐恰好可為我國(guó)提供有益的參考。我國(guó)可以考慮借鑒英國(guó)的做法，幾個(gè)法域共同制定一個(gè)與英國(guó)《1982年民事管轄權(quán)和判決法》類似的法律來(lái)協(xié)調(diào)各法域的區(qū)際管轄權(quán)。
（七）英格蘭的判例法制度對(duì)我國(guó)的啟示
作為普通法國(guó)家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確立法院民商事管轄權(quán)的判例。
我國(guó)雖然不承認(rèn)判例可以作為法律的淵源，然而在國(guó)際民事訴訟法領(lǐng)域，我們卻應(yīng)該重視判例的重要性，并恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用判例。這首先是因?yàn)樵趪?guó)際民事訴訟法領(lǐng)域，情況錯(cuò)綜復(fù)雜，立法者不可能預(yù)見(jiàn)并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況，因而光靠成文法不足以應(yīng)付審判實(shí)踐的需要，在必要時(shí)，應(yīng)該允許法院通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)成文法的缺漏。何況我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定尚存在許多缺陷。其次，國(guó)際民事訴訟法的原則和制度也需要通過(guò)判例來(lái)加以發(fā)展。應(yīng)該承認(rèn)，我國(guó)國(guó)際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國(guó)處理涉外民事案件的判決材料有關(guān)的，故更應(yīng)彌補(bǔ)這方面的缺陷。
注釋：
①根據(jù)《1936年威爾士法》的規(guī)定，英格蘭和威爾士的法律制度實(shí)現(xiàn)了完全統(tǒng)一。
②《1998年民事訴訟規(guī)則》已由徐昕先生譯成中文，由中國(guó)法制出版社2001年出版?！?998年民事訴訟規(guī)則》的英文本到2006年4月6日為止，《1998年民事訴訟規(guī)則》已進(jìn)行了41次修改。③第2001/3929號(hào)成文法文件。
④普通法系國(guó)家的管轄權(quán)制度最突出的特色是法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。
⑤⑥參見(jiàn)歐福永著：《英國(guó)民商事管轄權(quán)制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143頁(yè)。
⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在該案中，杜塞爾多夫（德國(guó)北萊茵—威斯特法侖州首府）地區(qū)上訴法院在其判決中以特別強(qiáng)調(diào)的語(yǔ)言表明：上述禁令侵犯了德國(guó)的司法，并拒絕批準(zhǔn)禁令在德國(guó)的送達(dá)。
⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.
民商法認(rèn)定外觀主義是依據(jù)商事行為人的行為外觀表現(xiàn)其行為意愿，外觀主義的目的在于保護(hù)行為相對(duì)人對(duì)交易過(guò)程中出現(xiàn)疑問(wèn)情況的信賴，在這種由本人因素引起的外部表現(xiàn)形式的信賴，并不會(huì)關(guān)注其真實(shí)的意義，僅僅為了實(shí)現(xiàn)交易安全，這樣在無(wú)形中增強(qiáng)了交易雙方在交易過(guò)程中的責(zé)任感，進(jìn)一步保障交易安全，商事交易行為人的行為表現(xiàn)應(yīng)遵循法律的規(guī)范要求。在完成商事交易行為后，即使在行為人公示事項(xiàng)與事實(shí)不符，也不可能隨意更改。交易中的外觀主義是保證商事交易的合理性，目的在于保護(hù)不特定第三人的利益和社會(huì)交易安全。
二、外觀主義的構(gòu)成要素
外觀主義的實(shí)現(xiàn)需要有外觀事實(shí)作為基礎(chǔ)依據(jù)，外觀主義要確保外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)情況不符，使表現(xiàn)出來(lái)的權(quán)利外觀或意思外觀不符合真實(shí)的事實(shí)，在重要要素的部件要成為事實(shí)依據(jù)的基礎(chǔ)，確保信賴保護(hù)的對(duì)象也能受到法律的保護(hù)。與此同時(shí)，外觀主義也是在法律規(guī)定的前提下，在不同的的財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行合理有效的價(jià)值評(píng)判。自然人對(duì)于外觀事實(shí)的形成有一定的推動(dòng)力，在導(dǎo)致相對(duì)人信賴的同時(shí)也有著不可推卸的責(zé)任，而在交易過(guò)程中相對(duì)人的信賴，即使在交易情況與真實(shí)事實(shí)嚴(yán)重不符的情況下，也要保證交易過(guò)程中的信服和信任，通過(guò)信賴損害來(lái)判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預(yù)期的利益，法律本人利益的權(quán)衡下保護(hù)第三人利益，實(shí)現(xiàn)法律的正義性。
三、民商法中外觀主義的表現(xiàn)類型
(一)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得
在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得和占有對(duì)權(quán)利的外觀有著重要的參考依據(jù)，占有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是對(duì)使用權(quán)的表現(xiàn)和展示，在本質(zhì)上具有權(quán)利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉(zhuǎn)讓的，只能在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保過(guò)程中設(shè)立質(zhì)權(quán)保障，將占有的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)推動(dòng)擴(kuò)展到其他權(quán)利。如果出現(xiàn)因信賴占有的合法權(quán)利，在聲稱和主張的權(quán)利更能有效的顯示其占有的權(quán)利。信賴保護(hù)對(duì)象要保證客觀的權(quán)利外觀，避免把主觀和隨意的語(yǔ)言行為作為權(quán)利外觀基礎(chǔ)。權(quán)利外觀的基礎(chǔ)只能體現(xiàn)一種確定的事實(shí)或權(quán)利狀態(tài)，從而成為善意他人信賴的內(nèi)容和基礎(chǔ)。
(二)票據(jù)權(quán)利的善意取得
票據(jù)權(quán)利是受到法律保護(hù)的一種證書(shū)，在整個(gè)經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中有重要的參考意義，票據(jù)權(quán)利是維持法律制度的基礎(chǔ)，在整個(gè)商品交易活動(dòng)中采用票據(jù)制度。在出現(xiàn)債權(quán)時(shí)作為交易證據(jù)，維護(hù)票據(jù)在交易過(guò)程各個(gè)環(huán)節(jié)的法律效益，促進(jìn)票據(jù)的流通，實(shí)現(xiàn)交易過(guò)程的確定性和安全性。
(三)對(duì)商事、社團(tuán)登記的信賴
在現(xiàn)實(shí)的權(quán)力宣示過(guò)程中，在商事和社團(tuán)登記的事實(shí)中宣示性權(quán)利效力，將登記的事實(shí)或在權(quán)利狀態(tài)的變動(dòng)不以登記的事實(shí)作為生效要件，換句話說(shuō)，登記的事實(shí)是權(quán)利保證的重要前提，將登記作為權(quán)利變動(dòng)的生效要件，能有效的保證交易安全。
四、民商法在外觀主義在保護(hù)交易安全方面的重要意義
(一)實(shí)現(xiàn)交易風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)
為了促進(jìn)交易順利進(jìn)行，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，在商業(yè)交易活動(dòng)中，交易風(fēng)險(xiǎn)往往分配給了交易的相對(duì)人和其他關(guān)系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護(hù)出賣人詢問(wèn)和質(zhì)疑權(quán)，保證檢驗(yàn)貨物符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，確立相應(yīng)的交易行所產(chǎn)生的法律效果，即使買受人沒(méi)有進(jìn)行檢驗(yàn)而接受了貨物，買受人也可以去對(duì)商品進(jìn)行有效說(shuō)明，履行相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。在商品交易過(guò)程中確保將交易風(fēng)險(xiǎn)分配給商品交易的行為人。
(二)實(shí)現(xiàn)交易公平民商法的外觀主義
實(shí)現(xiàn)公平是維護(hù)相對(duì)人的交易安全。在交易過(guò)程中嚴(yán)格按照法律規(guī)定，在相對(duì)人的交易中合理運(yùn)用權(quán)、處分權(quán)，在產(chǎn)生的買受方和第三方產(chǎn)生權(quán)利損害的情況下，保證交易結(jié)果不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護(hù)了交易安全，實(shí)現(xiàn)賣受方、買受方和第三方的交易公平。
五、結(jié)語(yǔ)
