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第1篇

一、對行政不作為的分析及其負(fù)賠償責(zé)任的必要性

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。從法理學(xué)上講，作為“表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列”。①依此看來，行政不作為就是行政機關(guān)消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內(nèi)容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質(zhì)上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實質(zhì)上不為，也是不作為。前者如行政機關(guān)不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實質(zhì)上也是什么也未干；后者如行政機關(guān)作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質(zhì)上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內(nèi)容。②行政不作為結(jié)合行政機關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務(wù)，是指行政機關(guān)依法應(yīng)積極作出某種行政行為的義務(wù)；不作為義務(wù)是指行政機關(guān)依法不應(yīng)作出某種行政行為的義務(wù)，這是法律規(guī)范對行政機關(guān)作出行政行為在內(nèi)容或權(quán)限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對向農(nóng)民收費的項目都有具體規(guī)定，在這些項目之外，行政機關(guān)具有不再征收其他費用的義務(wù)，這就是行政機關(guān)實體上應(yīng)履行的不作為義務(wù)。③如果行政機關(guān)負(fù)有法定的作為的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)去作為，這就是不履行法定職責(zé)的不作為，是不合法的。對此，行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果行政機關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機關(guān)遵守規(guī)定不予作為，這是行政機關(guān)守法或履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，是合法的不作為。行政機關(guān)對此無需承擔(dān)法律責(zé)任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產(chǎn)損失，行政機關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系，并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行和及時地為市場主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，而且還會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。約翰。奧斯丁認(rèn)為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實現(xiàn)其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負(fù)賠償責(zé)任的核心問題。對此，我們可作如下分析：

1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負(fù)賠償責(zé)任的可能。而認(rèn)定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機關(guān)是否負(fù)有某種法定的作為義務(wù)。只有行政機關(guān)對其負(fù)有的法定作為義務(wù)而不為，才是違法的；二是看行政機關(guān)是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐目陀^情況，行政機關(guān)有履行法定作為義務(wù)的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現(xiàn)，如拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)等，不管以何種方式出現(xiàn)，只要是行政機關(guān)未作其依法應(yīng)作之事，即是不為。

2.給相對人的合法權(quán)益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。

3.違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有人認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任。”⑥例如，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執(zhí)勤警察保護(hù)其人身權(quán)益，執(zhí)勤警察不予制止，此時，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執(zhí)勤警察的不作為僅僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機關(guān)賠償。筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析?！皩嵺`證明，人為地將‘條件’與‘原因’區(qū)別開來并非一種理想與現(xiàn)實的辦法，對于確定侵權(quán)賠償責(zé)任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因?！雹哌`法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實之間的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系?！雹嗌侠泄裆暾垐?zhí)勤警察予以保護(hù)，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔(dān)的特定義務(wù)，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機關(guān)請求賠償，應(yīng)予支持。因為警察與受害人之間有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違背法定義務(wù)即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。實際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而研究行政機關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)及其與第三人的關(guān)聯(lián)性。⑨只要公務(wù)員的義務(wù)是為了保護(hù)第三人的利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。

總之，行政不作為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系的認(rèn)定是較為復(fù)雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認(rèn)定存在因果關(guān)系。如某公民合乎法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證，行政機關(guān)無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權(quán)益損害的直接原因，即可認(rèn)定他們之間存在因果關(guān)系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定。前例中警察對公民請求保護(hù)的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標(biāo)準(zhǔn)來分析不作為與損害事實之間的因果關(guān)系則行不通，因為某公民人身權(quán)益受損的直接原因不是公安機關(guān)的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機關(guān)的不作為并不一定導(dǎo)致某公民人身權(quán)益的損害的發(fā)生，但是沒有公安機關(guān)的不作為，即公安機關(guān)已經(jīng)作為，則該公民人身權(quán)益的損害必定不會發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)這樣分析：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

三、行政不作為引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)行政不作為種類眾多，在追究賠償責(zé)任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。

1.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責(zé)任的承擔(dān)。這種賠償責(zé)任的承擔(dān)，情況較為復(fù)雜，因為，在此種情況下，行政不作為侵權(quán)與其他侵權(quán)行為（如民事侵權(quán)）通常混雜在一起。有的學(xué)者主張，此種情況下的賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說，這種賠償責(zé)任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認(rèn)為，為了更及時、充分地保障相對人受償權(quán)利得以實現(xiàn)，應(yīng)采取救濟(jì)選擇原則，即在相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在或可能遭受損害，而請求行政機關(guān)予以保護(hù)，行政機關(guān)卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償?shù)耐緩?，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償?shù)耐緩叫胁煌?，如民事加害人逃跑或無力賠償?shù)那闆r下，再請求國家賠償，即要求不履行職責(zé)的某行政機關(guān)予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責(zé)的某行政機關(guān)在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責(zé)任。當(dāng)然，值得說明的是，如果是相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在遭受損害的情況下而請求行政機關(guān)履行保護(hù)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)而致使損害擴大的，那么該行政機關(guān)只對加重的損害負(fù)賠償責(zé)任。

2.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)給某相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照，行政主體拒絕履行或不予答復(fù)的賠償責(zé)任的承擔(dān)。對這種賠償責(zé)任還沒有引起人們的重視，一般認(rèn)為，相對人認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，其承擔(dān)責(zé)任的方式是限期履行法定職責(zé)。其實，履行法定職責(zé)與承擔(dān)賠償責(zé)任并不完全相同，履行了法定職責(zé)并不意味著就承擔(dān)了賠償責(zé)任，相對人符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，如果僅責(zé)令該行政機關(guān)限期履行法定職責(zé)，而不要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機關(guān)應(yīng)其申請應(yīng)當(dāng)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，但拒絕履行或不予答復(fù)的，實質(zhì)上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責(zé)令行政機關(guān)履行法定職責(zé)已無實際必要的，則行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如公民甲欲從事某種經(jīng)營活動，進(jìn)行了人、財、物方面的充分準(zhǔn)備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責(zé)令工商部門給甲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應(yīng)賠償其為從事經(jīng)營活動進(jìn)行準(zhǔn)備所必需的各種費用；如果責(zé)令行政機關(guān)履行法定職責(zé)仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復(fù)到被責(zé)令而履行了法定職責(zé)這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償相對人在這一階段必要的經(jīng)常性費用開支。

3.對沒有依法發(fā)給撫恤金賠償責(zé)任的承擔(dān)。撫恤金是發(fā)給應(yīng)當(dāng)享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發(fā)給撫恤金，是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)之規(guī)定應(yīng)當(dāng)發(fā)給而沒有發(fā)給的。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關(guān)或法定的行政機關(guān)申請復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，先確認(rèn)該行政不作為行為存在，再責(zé)令該行政機關(guān)限期履行法定職責(zé)，該行政機關(guān)依法履行法定職責(zé)向某公民發(fā)放了撫恤金后，一般無需再承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果因行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴(yán)重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機關(guān)就需承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費和受其撫養(yǎng)的無勞動能力人的生活費。

①張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152頁。

②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第142頁。

③參見劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。

④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。

⑤參見[英]約翰。奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》（紐約，1961年），第15頁。

⑥程時菊：《淺析國家賠償范圍的幾個問題》，《法商研究》1996年第2期。

⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第113頁。

⑧馬懷德：《國家賠償法的理論與實務(wù)》，中國法制出版社，第109頁。

第2篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；賠償之訴；內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務(wù)界還是法學(xué)界，對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過，不少人認(rèn)為雖然“不具有強制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo)，那么就當(dāng)然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點，才能降低行政機關(guān)的法律風(fēng)險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對快速發(fā)展的風(fēng)險社會。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導(dǎo)也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當(dāng)清醒，他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題，但其實行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

一、對行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述，按照現(xiàn)行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認(rèn)違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復(fù)雜化，因為準(zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問：這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認(rèn)作為申請國家賠償?shù)谋匾疤?。西方國家的制度設(shè)計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調(diào)對公民個體利益的保護(hù)，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟(jì)。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據(jù)當(dāng)事人請求分步審查，對于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義，因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對當(dāng)事人利益造成損失來看，在私法上確認(rèn)違法還是有意義的，最后，法院認(rèn)為：一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的：這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實質(zhì)強制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導(dǎo)是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件

當(dāng)我們解決了對行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進(jìn)行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費問題而進(jìn)行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時在不存在規(guī)制法律的情況下進(jìn)行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導(dǎo)。例如，對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進(jìn)行的服務(wù)活動。(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進(jìn)行調(diào)整就是其例之一。

目前，對行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進(jìn)行分析，筆者以為：在構(gòu)建救濟(jì)制度中，依照我們上文對于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ?，既然是一種民事賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮：過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務(wù)上的過錯，具體判定要根據(jù)法律上對公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當(dāng)是違反保護(hù)相對人人身、財產(chǎn)等各項憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個要件——因果關(guān)系，是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點所在。對于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強制)，因為它直接決定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦崗娭剖沟盟`心地選擇了一個次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對人的意思是自由的，行政機關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對行政機關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機關(guān)追究賠償之責(zé)?？傊瑢σ?guī)制性指導(dǎo)強調(diào)不接受指導(dǎo)就強制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因為行政機關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機關(guān)往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導(dǎo)的救濟(jì)思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟(jì)方法。

上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會不會產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個例子：行政機關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒有預(yù)防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導(dǎo)對相對人可能是“軟”的，但對負(fù)有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導(dǎo)，還有對某些個體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中，進(jìn)口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補貼發(fā)起反補貼調(diào)查，并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補國內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國國內(nèi)是十分普遍的，是地方保護(hù)的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護(hù)地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護(hù)相對人利益的角度出發(fā)，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關(guān)稅。

三、“內(nèi)部行政指導(dǎo)”是否可以追究賠償責(zé)任，如何追究

在行政指導(dǎo)制度最發(fā)達(dá)的日本，學(xué)者鹽野宏認(rèn)為：“行政指導(dǎo)”，是指“行政主體為了實現(xiàn)一定的公共行政之目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的，其本身沒有法律約束力，但可對行政客體直接起作用的行政的一種行為形式?！痹谖覈鴮W(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認(rèn)為：“行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。”德國學(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出：“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學(xué)討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個國家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說，當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導(dǎo)”呢?如果下級因為執(zhí)行了上級的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導(dǎo)”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關(guān)為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當(dāng)事人損失負(fù)有責(zé)任的行政機關(guān)都會成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過下級機關(guān)的行為對相對人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題：發(fā)出指導(dǎo)的上級行政機關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國外經(jīng)驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責(zé)任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對于明確責(zé)任很有幫助，可以在相當(dāng)程度遏制上級機關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級機關(guān)承擔(dān)。上級的復(fù)議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復(fù)和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務(wù)員法》54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責(zé)任，但是上下級機關(guān)的國家賠償責(zé)任是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響，這種學(xué)說強調(diào)行政機關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責(zé)任要件中也有“組織過錯、首長責(zé)任”的概念，相當(dāng)明確地分清了上下級政府及官員的責(zé)任，防止下級為上級(包括公務(wù)員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應(yīng)當(dāng)讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級行政機關(guān)而不是它的下級承擔(dān)賠償責(zé)任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

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