時間：2023-02-27 11:17:43
序論：在您撰寫司法審查制時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
摘要：在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人因偵查機關(guān)的違法行為遭受侵害的現(xiàn)象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對抗國家權(quán)力空間的有效途徑。
在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權(quán)只能由依法具有偵查權(quán)的機關(guān)即法定偵查機關(guān)行使；依法不具有偵查權(quán)的其他任何機關(guān)、團體和個人都被禁止行使偵查權(quán)。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責(zé)任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據(jù)”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關(guān)便享有了進行專門的調(diào)查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權(quán)力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權(quán)。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網(wǎng)絡(luò)熱詞“躲貓貓”，偵查機關(guān)隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對抗國家權(quán)力空間的有效途徑。
一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角
目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準，偵查機關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認。2．將公安機關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關(guān)批準；對于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權(quán)將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。
(一)檢察監(jiān)督的局限性。
立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規(guī)定都過于原則，如對監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴肅性、權(quán)威性和實效性而難以有效地落實。
司法實踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機關(guān)報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。
(二)司法審查的正當(dāng)性。
首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機關(guān)及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機關(guān)(公安機關(guān)、檢察機關(guān))完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。
其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態(tài)，實質(zhì)上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機關(guān)崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機關(guān)行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關(guān)具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。
二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實圖景
隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經(jīng)驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢：
1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒舆M行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。
2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。
3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權(quán)與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨立開展一系列調(diào)查取證活動。
三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)
我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經(jīng)濟制度與法治國家體系的確立，表明全權(quán)國家正逐漸退出在非常時期掌控本應(yīng)屬于市民社會生活的領(lǐng)域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關(guān)系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強對公民合法權(quán)利的保障。通過對我國構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應(yīng)該在結(jié)合中國司法實際，借鑒外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：
(一)真正樹立司法中立理念。
即使在社會體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現(xiàn)，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。
因此，筆者認為，當(dāng)司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權(quán)的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強制偵查行為，都必須有偵查機關(guān)事先向法院提出申請，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。
(二)明確定位檢查權(quán)范圍。
從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！钡?31條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)”。我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個。
在現(xiàn)代法治國家中，檢察機關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護公益、監(jiān)督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關(guān)司法審查權(quán)。但在我國，將檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實施了幾十年的時間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實的。由此，對于我國檢察機關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國情，進一步深入研究。
(三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施
真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實行法官的職業(yè)化和精英化。法官只有具有較高的素質(zhì)，才能勝任高度專業(yè)化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質(zhì)量和效力，才能使司法真正成為社會正義和公民權(quán)利的庇護者。如建立合理的證據(jù)排除規(guī)則。雖然我國刑訴法第43條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規(guī)定表明我國已經(jīng)確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但事實上并不完善，對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)卻并未列于排除之內(nèi)，仍可作為定案根據(jù)。在國外，對收集證據(jù)的違法行為一般先由辯方舉證，但標準較低，只須有可成立的理由即可，然后，對追訴官員就收集證據(jù)的合法性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當(dāng)性，防止偵察人員，侵犯公民的基本權(quán)利。與此同時，如不得強迫自證其罪、證據(jù)開示、偵羈分離等制度的確立，對建立偵查行為的司法審查制度也是十分關(guān)鍵的。
關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化
一、引言
憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。
二、憲法適用的辨識
童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼耍闱宄椃芊袼痉ɑ?，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。
1．憲法的適用的界定
狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’?！薄皯椃ǖ倪m用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關(guān)對憲法的適用?！薄皯椃ǖ倪m用是一定國家機關(guān)對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機關(guān)和國家行政機關(guān)對憲法實現(xiàn)的干預(yù)?！硪环矫鎰t指國家司法機關(guān)對憲法實施的干預(yù)?！睂τ趹椃ㄟm用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機關(guān)來行使，其他任何組織與個人無權(quán)適用。第二，處理具體事務(wù)的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務(wù)的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當(dāng)然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。
2．憲法適用與憲法遵守的辨析
反對憲法司法化的學(xué)者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務(wù)，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關(guān)規(guī)定對憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應(yīng)該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞?？梢姡淌趯τ趦烧叩膮^(qū)分也很難準確地予以把握。
按照學(xué)界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔(dān)義務(wù)并履行義務(wù)；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。
(1)憲法的義務(wù)主體具有普遍性，包括一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機關(guān)。
(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務(wù)，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務(wù)。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利，是對憲法一般性的提及，當(dāng)然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應(yīng)當(dāng)是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權(quán)，也是對于具體事務(wù)的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當(dāng)然是對憲法的司法適用。
(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應(yīng)用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。
理順了這些知識后，按照我國現(xiàn)行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。
[摘要]制度構(gòu)建的進路選擇、現(xiàn)實障礙的化解、前提性制度的預(yù)置是構(gòu)建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構(gòu)建的進路選擇上應(yīng)堅持漸進與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預(yù)設(shè)制度。
構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進行制度設(shè)計時，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實障礙做到心中有數(shù)，實現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構(gòu)建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成?！?/p>
筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進與擅變相結(jié)合：對因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合
現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進行局部調(diào)整。作為一個系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實質(zhì)性的制度改革。
司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個系統(tǒng)工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進改革。這就要求我們在構(gòu)建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現(xiàn)實。司法審查制度的建立必然強調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關(guān)進行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當(dāng)前現(xiàn)實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務(wù)界存在著這樣一個誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對被告方權(quán)利的保護與對偵控權(quán)力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時也增強了追訴機關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實現(xiàn)對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素
根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機關(guān)對強制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機關(guān)對公安機關(guān)和法院的活動有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機關(guān)采取強制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機構(gòu)的審查。
這不但分割了偵控機關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對我國偵查機關(guān)的職權(quán)和檢察機關(guān)的性質(zhì)重新界定。
1.重新界定我國偵查機關(guān)的職權(quán)，首先必須對偵查權(quán)與司法權(quán)進行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機關(guān)；偵查的對象是與案件有關(guān)的事實；偵查的內(nèi)容是偵查機關(guān)為查明案情而進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對被追訴人采取強制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關(guān)進行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機關(guān)自主決定。對偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認識致使偵查機關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財U大：把決定強制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機關(guān)同時擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機關(guān)的職權(quán)范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關(guān)對強制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機關(guān)的職權(quán)中分離出來。
2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機關(guān)。如果檢察機關(guān)是行政機關(guān)，那么它采取的強制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認檢察機關(guān)屬于司法機關(guān)的性質(zhì)，就難以否認它擁有強制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機關(guān)是行政機關(guān)而非司法機關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認檢察機關(guān)是司法機關(guān)，卻難以否認它在承擔(dān)控訴職能時具有的行政機關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實踐中一直把監(jiān)督法律實施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)作為司法機關(guān)的理論支撐，是影響檢察機關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強制性措施的決定權(quán)就由獨立的司法機關(guān)行使，必然要求限制檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機關(guān)在行使控訴職能時是行政機關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。
(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障
就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關(guān)來進行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認識，現(xiàn)代法院對社會的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障?；凇敖^對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗，法治國家為保障權(quán)力的合法運作，強調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運作，同時使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩(wěn)定是國家的最高價值觀。這種現(xiàn)實與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨立性權(quán)威，難以對行政權(quán)形成有效的制約。基于是，在構(gòu)建司法審查制度時，在技術(shù)層面上需要強調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權(quán)利意識的塑造與培養(yǎng)。
三、制度預(yù)置
未來理想的刑事程序設(shè)計“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質(zhì)化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。
(一)檢警一體化
我國現(xiàn)行法律對檢警關(guān)系的定位是“分工負責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實踐中并未如立法者所設(shè)計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關(guān)在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關(guān)于審判在刑事訴訟中的地位，法學(xué)界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個階段，認為它們對于刑事訴訟目的的實現(xiàn)有同等重要的作用，地位上無高下之分。
一、我國現(xiàn)行司法審查制度中合理性審查的現(xiàn)狀
根據(jù)我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現(xiàn)行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據(jù)的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更?！边@一規(guī)定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權(quán)，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。
(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難
目前，我國對自由裁量行為的合理性只規(guī)定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執(zhí)法領(lǐng)域，執(zhí)法部門行使自由裁量權(quán)常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益構(gòu)成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關(guān)的執(zhí)法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權(quán)進行“不合理”的行為，導(dǎo)致態(tài)意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權(quán)，最終造成行政執(zhí)法部門規(guī)避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權(quán)益的后果發(fā)生。
(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾
我國現(xiàn)行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規(guī)定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關(guān)法律之前必須對該法律產(chǎn)生的效果有預(yù)見性即立法的預(yù)期效益。作為保障民主、法治和人權(quán)的《行政訴訟法》更應(yīng)如此，盡可能保護相對人的合法權(quán)益，為相對人提供有效的救濟途徑，預(yù)見到行政主體利用自由裁量權(quán)以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權(quán)益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟?，F(xiàn)實中，我國行政訴訟法規(guī)定了對合理性問題有限的司法審查權(quán)，尚未恰當(dāng)?shù)貙侠硇运痉▽彶榻o予應(yīng)有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現(xiàn)代法治社會要求對行政自由裁量權(quán)加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。
(三)行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，造成法制的漏洞
我國現(xiàn)行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復(fù)議法規(guī)定可對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進行復(fù)議。(《行政復(fù)議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶橹挥性摲ǖ牡?4條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定的相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權(quán)益受到損害。
二、確立行政合理性司法審查的此要性
從行政訴訟的歷史發(fā)展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉(zhuǎn)變，合理性審查作為合法性審查的發(fā)展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現(xiàn)了實質(zhì)正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數(shù)法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現(xiàn)行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現(xiàn)代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿(mào)易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質(zhì)意義的司法審查制度即行政權(quán)力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內(nèi)法制發(fā)展的要求，也順應(yīng)了國際法治發(fā)展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態(tài)勢。其意義在于：
(一)限制行政自由裁量權(quán)的濫用
在我國行政權(quán)呈現(xiàn)日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關(guān)任意行使法律賦予的自由裁量權(quán)。同時，造成了對行政相對人合法權(quán)益的侵害，對行政法治構(gòu)成了潛在的威脅?，F(xiàn)代行政法治已成為各國法治建設(shè)的關(guān)鍵，其核心是強調(diào)法治的實質(zhì)意義即行政權(quán)力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權(quán)力合乎目的，公正行使即行政的合理性?？傊欠ㄅc理的有機統(tǒng)一。行政法治要求實現(xiàn)民主、保障人權(quán)、制約政府濫用權(quán)力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現(xiàn)更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應(yīng)了這一需要，是“獨立法院的司法權(quán)來制約行政權(quán)力，它典型地反映國家權(quán)力的分工和制約，保障人民的民利，體現(xiàn)體制的民主理念。”
(二)保障相對人的合法權(quán)益
“現(xiàn)代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權(quán)利的法?！痹谖覈_立行政合理性司法審查正適應(yīng)了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權(quán)利留有空隙，國家立法機關(guān)應(yīng)盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權(quán)益。而公民則有權(quán)對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權(quán)利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發(fā)展，使行政法治的內(nèi)涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權(quán)設(shè)立了一個強有力的保護網(wǎng)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權(quán)利的一種人文關(guān)懷，提高了公民參與行政法治建設(shè)的主動性、積極性?？梢哉f，合理性司法審查是我國行政法治建設(shè)的有力保障和不可或缺的組成部分。
(三)樹立法律權(quán)威
在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當(dāng)行為在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部進行復(fù)議，無異于自己監(jiān)督自己，然而這并不能排除行政機關(guān)內(nèi)部有不能自我約束的時候。當(dāng)深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態(tài)，于是相對人權(quán)益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當(dāng)”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應(yīng)用時可以保障個人權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權(quán)力”，同時，使行政復(fù)議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權(quán)威使司法這道法治的最后防線得以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
三、確立行政司法審查制度的難題：司法權(quán)與行政權(quán)之界分
對行政自由裁量權(quán)的合理性審查有一個逐漸認識和發(fā)展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權(quán)審查范圍已從違法擴大到不當(dāng)”這勢必涉及到行政職權(quán)與司法審判權(quán)的關(guān)系問題。如何明確行政職權(quán)和司法審判權(quán)的界限，究竟在多大程度或范圍內(nèi)進行合理性司法審查，學(xué)界尚無定論。大多數(shù)學(xué)者認為限制行政自由裁量權(quán)的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權(quán)會導(dǎo)致司法干預(yù)行政，不利于權(quán)力制衡和行政權(quán)的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權(quán)力，行使司法審查監(jiān)督權(quán)，又不會“司法干預(yù)行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關(guān)系，應(yīng)從以下幾個方面理解。
第一，司法審查權(quán)和行政職權(quán)都是人民賦予的國家權(quán)力。法院對行政機關(guān)的具體行政行為進行司法審查的權(quán)力來源于法律的授權(quán)，是以一種權(quán)力監(jiān)督制約另一種權(quán)力，但不意味著行政職權(quán)的削弱，恰恰相反，這對行政職權(quán)依法行使是一種最有力的支持和保障。
第二，合理性司法審查的目的是制約行政權(quán)，而不是代替行政權(quán)。司法權(quán)與行政權(quán)之間有本質(zhì)的區(qū)別：司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)?！八痉▽彶橹员匾皇且驗榉ㄔ嚎梢源嫘姓C關(guān)做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能不做不理想的事?！庇捎诜ü俚男叛觥⒙殬I(yè)的傾向、知識和經(jīng)驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權(quán)的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。
第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權(quán);要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規(guī)定，也應(yīng)研究排除性規(guī)定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權(quán)，有利于保護相對人的合法權(quán)益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內(nèi)，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權(quán)益予以適當(dāng)救濟，如果不能變更，不利于實現(xiàn)行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權(quán)，有利于避免重復(fù)訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。另一方面，合理性司法審查應(yīng)排除某些特定領(lǐng)域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。
四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設(shè)趁
(一)擴大司法審查的范圍
“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點?！蔽覈F(xiàn)行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權(quán)益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關(guān)逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現(xiàn)有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領(lǐng)域，以適應(yīng)目前我國的現(xiàn)實國情。
(二)賦予法院適度的司法變更權(quán)
現(xiàn)行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權(quán)，面對大量的不當(dāng)行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權(quán)進行監(jiān)督，也無望行政機關(guān)自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內(nèi)的司法變更權(quán)。目前，在行政強制措施領(lǐng)域應(yīng)賦予法院適當(dāng)?shù)乃痉ㄗ兏鼨?quán)。
(三)實現(xiàn)合理性司法審查標準的具體化
【摘要】民主最大化是一種理想狀態(tài)，立法和執(zhí)法者的“經(jīng)濟人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實現(xiàn)，同時也為司法審查的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實的基礎(chǔ)。本文試以經(jīng)濟學(xué)的視角，在分析司法審查設(shè)計的供求關(guān)系和內(nèi)部分配偏好的基礎(chǔ)上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設(shè)計的最優(yōu)結(jié)合點。
民主是的應(yīng)有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權(quán)利與義務(wù)之間尋求一種平衡，以實現(xiàn)整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現(xiàn)，就要防止權(quán)力的濫用。但“經(jīng)驗告訴我們：一切擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且他們會把自己權(quán)力運用到極限，為了防止權(quán)力濫用，從根本上說需要用權(quán)力來制約權(quán)力。”所以，這種制度框架下的民主的真正實現(xiàn)，就必須依賴于司法審查等制度對權(quán)力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內(nèi)容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監(jiān)督。
目前學(xué)術(shù)界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產(chǎn)生的必要性以及在我國如何構(gòu)建等等，本文試以經(jīng)濟學(xué)的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設(shè)計的分配組合。
一、建立司法審查制度必要性的經(jīng)濟學(xué)原因
(一)立法、執(zhí)法機關(guān)的“經(jīng)濟人”假設(shè)要求建立司法審查制度
絕對意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構(gòu)建中，設(shè)計主體存在這樣一種假設(shè)：在民主付諸實踐后，現(xiàn)實中的運作和預(yù)先設(shè)想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設(shè)計進行規(guī)范操作的。
然而制度經(jīng)濟學(xué)告訴我們，立法機關(guān)和行政機關(guān)是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據(jù)自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經(jīng)濟人”在了解和掌握了立法背景和現(xiàn)實環(huán)境的基礎(chǔ)上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對民主的實現(xiàn)產(chǎn)生一個效用，設(shè)為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產(chǎn)生民主效用，設(shè)為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設(shè)計者所設(shè)想的理想效用U的?？梢?，立法、執(zhí)法和守法的權(quán)利以及權(quán)力的規(guī)范運用只是一種理想的假設(shè)，在現(xiàn)實中不可能完全按照民主設(shè)想的模式運行。
(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度
理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權(quán)力機關(guān)和權(quán)利公民之間。權(quán)力機關(guān)相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設(shè)表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢，能夠較好地保護自己的民益。
然而經(jīng)濟學(xué)認為，“在市場經(jīng)濟體制下，專業(yè)知識與專業(yè)化產(chǎn)品通常要拿到市場上交易。由于市場主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識或?qū)I(yè)化產(chǎn)品，交易雙方各自所占有的自身產(chǎn)品的性能、質(zhì)量等方面的信息顯然要優(yōu)于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產(chǎn)品的性能和質(zhì)量；再加上市場交易本身的專業(yè)化導(dǎo)致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離?！边@表明，交易雙方是不可能實現(xiàn)完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現(xiàn)看作市場交易，那么各個權(quán)力機關(guān)和人民便成為交易的主體，無論是權(quán)力機關(guān)之間，還是權(quán)力機關(guān)和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現(xiàn)的，或者說是不可能同時實現(xiàn)的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現(xiàn)。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實現(xiàn)，顯得尤為重要。
總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產(chǎn)生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經(jīng)濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢，從而利用這種優(yōu)勢損害公民民利的實現(xiàn)。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關(guān)鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內(nèi)部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。
二、司法審查的供求分析
如上所述，司法審查是國家制度設(shè)計的一種，是制度設(shè)計者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執(zhí)法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經(jīng)濟學(xué)角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設(shè)計者構(gòu)成了司法審查制度的供給方，而公民就構(gòu)成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。
(一)司法審查的制度供給曲線
很顯然，司法審查的制度設(shè)計構(gòu)成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設(shè)計者對于司法審查的設(shè)計更加完善和全面?？梢哉f，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關(guān)的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設(shè)計者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現(xiàn)在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現(xiàn)在具體運作過程中的現(xiàn)實約束。這樣就構(gòu)成了司法審查的制度供給。如圖I所示：
(二)司法審查制度的現(xiàn)實需求曲線
司法制度的現(xiàn)實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會立法和行政機關(guān)的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現(xiàn)實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現(xiàn)實需求是與民主程度成反相關(guān)的關(guān)系。
(三)司法審查制度供求均衡點的確立
作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現(xiàn)實界限之間的，一切現(xiàn)實兇素構(gòu)成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設(shè)計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現(xiàn)實的基礎(chǔ)。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應(yīng)的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內(nèi)容、手段以及相應(yīng)的權(quán)限等。
(四)均衡點的移動
1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導(dǎo)致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應(yīng)的均衡點從H移到Hl，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質(zhì)低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。
2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應(yīng)的均衡點從H移到H2，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風(fēng)的盛行于國內(nèi)，司法審查和民主之間的對應(yīng)關(guān)系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。
供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。
三、司法審查的內(nèi)部分配偏好
司法審查的內(nèi)部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。
(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線
司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內(nèi)部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據(jù)實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結(jié)合就形成了一條無差異曲線。經(jīng)濟學(xué)上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務(wù)組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。
(二)司法審查制度設(shè)計者的預(yù)算曲線
在經(jīng)濟學(xué)上，預(yù)算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數(shù)母和各種組合。在這里，司法制度設(shè)計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。
(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結(jié)合點
最優(yōu)結(jié)合點是在滿足制度執(zhí)行者的預(yù)算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。如果不斷減少制度設(shè)計者的預(yù)算約束，預(yù)算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結(jié)合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預(yù)算一效用線”，相當(dāng)于經(jīng)濟學(xué)上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設(shè)計者預(yù)算的約束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”的關(guān)系
在圖III中，由于“供求均衡線”上的點處于現(xiàn)實約束的上下界限A、B內(nèi)，也就是滿足政策設(shè)計者的預(yù)算線，同時滿足公民的需求，當(dāng)均衡點的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點必將分布在“預(yù)算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”相交。在這一交點上，滿足三個條件：(1)滿足制度設(shè)計者的預(yù)算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優(yōu)分配期望。因此，尋找這一交點，使得制度設(shè)計者和公民都能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化和成本最小化，是解決問題的關(guān)鍵。
在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規(guī)范了婚姻家庭關(guān)系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，增設(shè)了判決離婚的列舉性規(guī)定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側(cè)重于對弱勢群體的保護以及對財產(chǎn)的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規(guī)定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規(guī)定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規(guī)定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內(nèi)容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規(guī)定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?，該條款看似賦予了司法機關(guān)對婚姻登記行為撤銷的權(quán)利，然而仔細研究會發(fā)現(xiàn)，其實際效果并沒有達到立法者的預(yù)期和設(shè)想。首先，該條款規(guī)定的審查對象只為存在瑕疵的結(jié)婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當(dāng)前對可撤銷婚姻設(shè)定不完善所導(dǎo)致的連鎖性弊病，實體程序法中規(guī)定可撤銷婚姻只是針對結(jié)婚登記行為，在司法審查過程中當(dāng)然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規(guī)制力。其次，該條款雖然規(guī)定當(dāng)事人主張撤銷結(jié)婚登記的可以依法提起行政復(fù)議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據(jù)該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟司法審查的依據(jù)是法律、法規(guī)，參照是規(guī)章，而當(dāng)前我國婚姻法規(guī)定的可撤銷的結(jié)婚登記只有一種即受脅迫的結(jié)婚登記，因此，法院據(jù)以實體法規(guī)定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規(guī)定沒有任何關(guān)聯(lián)性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質(zhì)的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規(guī)制，1994年《婚姻登記條例》第25條規(guī)定：“申請婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對當(dāng)事人處以200元以下的罰款?！倍?003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規(guī)定,從而造成了現(xiàn)實中我國現(xiàn)行婚姻法律體系中缺乏關(guān)于騙取婚姻證行為處理規(guī)定的局面?？梢哉f，自此我國對離婚登記效力的規(guī)定是一片空白。正是由于我國當(dāng)前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規(guī)定的缺失，導(dǎo)致我國司法機關(guān)對離婚登記行為進行審查時缺乏相應(yīng)法律條文作為審理依據(jù)來審查離婚登記行為的效力，只能依據(jù)行政機關(guān)作出行政行為的相關(guān)準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導(dǎo)致我國當(dāng)前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）離婚登記行為民事性質(zhì)過度強化導(dǎo)致司法審查標準的搖擺
婚姻關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，婚姻家庭的穩(wěn)定和社會秩序的安定以及我國傳統(tǒng)倫理道德觀念都息息相關(guān)，有必要將此種人身關(guān)系的改變通過某種權(quán)威機構(gòu)予以公示。因此，國家設(shè)立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結(jié)婚、離婚證書的頒發(fā)表明行為人的婚姻狀態(tài)，只有經(jīng)過婚姻登記，其婚姻關(guān)系的設(shè)立或消除才會被國家和社會認可，才會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。正是這種需要，國家公權(quán)力不可避免地介入私人領(lǐng)域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結(jié)果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預(yù)的結(jié)合，是一個民行交叉的領(lǐng)域。然而，當(dāng)前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質(zhì)的注重，一味強調(diào)婚姻本身的事實先行性，強調(diào)離婚登記行為中雙方之前結(jié)束婚姻關(guān)系的合意表示，強調(diào)離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當(dāng)我們審視相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發(fā)展脈絡(luò)即在婚姻登記領(lǐng)域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當(dāng)“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度?！?〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規(guī)定，這一做法也體現(xiàn)了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當(dāng)事人自身的合意，應(yīng)注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規(guī)制離婚登記行為，體現(xiàn)的婚姻登記由管理理念到服務(wù)理念的轉(zhuǎn)變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉(zhuǎn)變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權(quán)力對婚姻關(guān)系的過多干預(yù)必然會侵犯天賦人權(quán)自身的司法領(lǐng)域，但是這種過猶不及的做法真的恰當(dāng)么？國家公權(quán)力的過度退讓，公法規(guī)制的過度缺位必然會導(dǎo)致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導(dǎo)致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權(quán)力，毫無疑問導(dǎo)致騙取婚姻登記行為規(guī)制的無力，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關(guān)機關(guān)卻又無可奈何的現(xiàn)象。另外，這種理念的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在民政局登記離婚或結(jié)婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質(zhì)性內(nèi)容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質(zhì)內(nèi)容有瑕疵也只得按部就班地頒發(fā)婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監(jiān)督職能交給了誰？國家公權(quán)力的退出，在婚姻登記的實質(zhì)要件和形式要件背離之時，由誰來擔(dān)當(dāng)評判者的角色，給予當(dāng)事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領(lǐng)域之中，依然難以決斷，司法機關(guān)對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質(zhì)審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。
（二）離婚登記中婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性導(dǎo)致司法審查裁判的尷尬
人身關(guān)系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關(guān)系，或者說是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱?！?〕佟柔教授在其《民法學(xué)原理》中也指出人身關(guān)系是沒有財產(chǎn)內(nèi)容而具有人身屬性的社會關(guān)系，其內(nèi)容包括生命、健康、姓名、榮譽等權(quán)利,以及著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等與人的姓名、榮譽直接聯(lián)系、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其雖不具有財產(chǎn)內(nèi)容但卻可以成為財產(chǎn)關(guān)系的前提?！?〕正是因為人身關(guān)系同公民人格和身份密切相關(guān)，所以其同一般的民事財產(chǎn)關(guān)系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。例如生命權(quán)、健康權(quán)等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉(zhuǎn)的，因此不能適用于民事法律關(guān)系中財產(chǎn)關(guān)系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權(quán)之訴請求賠償，而不能要求恢復(fù)原狀或者排除妨礙等。如果某些財產(chǎn)同人身關(guān)系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權(quán)人在賠償其實際價值時還要附加相應(yīng)的精神損失。而婚姻關(guān)系作為人身關(guān)系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉(zhuǎn)性，特別是針對解除婚姻關(guān)系而言，其不可逆轉(zhuǎn)性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規(guī)定：“人民法院判決、調(diào)解、解除婚姻關(guān)系的案件，當(dāng)事人提出再審申請的，法院不予受理；但當(dāng)事人就財產(chǎn)分割問題申請再審的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)?！彪m然，該條文規(guī)定配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，這并不代表解除婚姻關(guān)系具有可逆轉(zhuǎn)性，因為擬制死亡當(dāng)事人的婚姻關(guān)系并非是解除，而是相當(dāng)于自然終結(jié)，在擬制死亡被撤消后，婚姻關(guān)系終結(jié)存在的要素消滅了，婚姻關(guān)系自然等同于繼續(xù)存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側(cè)面肯定了婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。綜上可見，從我國相關(guān)的法律和司法解釋來看,基于人身關(guān)系自身特性和維護社會的穩(wěn)定性，婚姻關(guān)系特別是解除婚姻關(guān)系具有不可逆轉(zhuǎn)性。事實上，婚姻關(guān)系同生命、健康權(quán)等人身關(guān)系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關(guān)系解除之后，雙方當(dāng)事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結(jié)婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結(jié)果同現(xiàn)實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉(zhuǎn)性更為明顯。正是因為婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，導(dǎo)致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關(guān)審核離婚申請后頒發(fā)的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當(dāng)事人之間的婚姻是否自動恢復(fù)？其是否與婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性相違背？如果當(dāng)事人一方已經(jīng)再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構(gòu)成重婚？第三方合法權(quán)益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關(guān)監(jiān)督登記機關(guān)行政行為和保護相對人合法權(quán)益的作用能否得到體現(xiàn)？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。
二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構(gòu)建和完善
近年來，因婚姻登記機關(guān)的離婚登記行為而引發(fā)的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現(xiàn)出一種混亂的狀態(tài)，如何突破這種困境，筆者認為關(guān)鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規(guī)定來明確司法審查標準以及結(jié)合登記機關(guān)的審慎審查義務(wù)來合理選擇裁判方式兩方面入手構(gòu)建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎(chǔ)上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。
（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準
離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領(lǐng)域的審查基礎(chǔ)，而且需應(yīng)對婚姻登記的特殊功能和屬性?！?〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導(dǎo)致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產(chǎn)生搖擺。實踐中，民政機關(guān)幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，履行了法定職責(zé)，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態(tài)度，但也有的法院持否定態(tài)度，他們在選擇形式性審查和實質(zhì)性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當(dāng)前的這種分歧實質(zhì)上已經(jīng)偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導(dǎo)致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關(guān)鍵就是脫離當(dāng)前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質(zhì)審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規(guī)定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當(dāng)前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執(zhí)法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關(guān)的審查義務(wù)，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關(guān)作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關(guān)理念、其作出的具體行政行為是否符合設(shè)定該行政行為的法律依據(jù)以及行政行為的基本準則等，而具體行政執(zhí)法中的合法性判定則僅取決于設(shè)定該行政權(quán)限的法律法規(guī)。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應(yīng)當(dāng)被裁決撤銷或是確認違法。行政執(zhí)法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關(guān)是否有過錯，是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應(yīng)當(dāng)是其是否符合行政訴訟法中規(guī)定的合法性原則。一般情況下，根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2款的規(guī)定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當(dāng)前實踐中，登記機關(guān)辯稱的形式審查義務(wù)或者是實質(zhì)審查義務(wù)都是行政執(zhí)法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結(jié)果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學(xué)者認為應(yīng)是形式審查，因為登記行為是行政機關(guān)依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關(guān)必須依照法定的條件和方式規(guī)定，是否予以登記完全不享有自由裁量權(quán)，這就決定了行政機關(guān)在辦理離婚登記時只負形式審查義務(wù)?！?〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關(guān)再進行實質(zhì)審查不切實際。同時也有學(xué)者認為是實質(zhì)審查，因為婚姻的核心內(nèi)容是一種雙方當(dāng)事人之間以結(jié)成夫妻關(guān)系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當(dāng)事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當(dāng)事人符合結(jié)婚或者離婚實質(zhì)要件的，不應(yīng)輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關(guān)系身份屬性及婚姻登記行為公示性質(zhì)的必然要求?！?〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質(zhì)審查只是一對學(xué)理上的概念，我國關(guān)于婚姻登記的法律法規(guī)中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，簡單地將行政機關(guān)的審查方式定義為形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查都有欠妥當(dāng)。其次，就學(xué)理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關(guān)對離婚登記行為的審查應(yīng)該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查。而且針對當(dāng)前我國對離婚登記行為民事性質(zhì)過度強化的現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強調(diào)離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質(zhì)性內(nèi)容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》以及最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》中設(shè)定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務(wù)，在法規(guī)設(shè)定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關(guān)對離婚登記行為進行司法審查時，應(yīng)當(dāng)重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。
(二)合理確定裁判方式———結(jié)合登記機關(guān)的審慎注意義務(wù)
根據(jù)我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應(yīng)判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關(guān)重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應(yīng)當(dāng)判決撤銷。至于判決撤銷應(yīng)否改為確認違法，有學(xué)者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規(guī)定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規(guī)定的不具有可撤銷內(nèi)容，因此，對于離婚登記案件應(yīng)當(dāng)作出確認違法的判決。
對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質(zhì)，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當(dāng)事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關(guān)系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規(guī)定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應(yīng)當(dāng)判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產(chǎn)物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優(yōu)劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關(guān)系中，不同的具體條件都會導(dǎo)致不一樣的結(jié)果。離婚登記行為不可逆轉(zhuǎn)性的本質(zhì)在于保障社會的穩(wěn)定性和行政機關(guān)的公信力，體現(xiàn)的社會價值是穩(wěn)定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現(xiàn)的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩(wěn)定價值高于公正價值，婚姻關(guān)系絕對不能逆轉(zhuǎn)，因此不具有可撤銷內(nèi)容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當(dāng)然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。至于如何判定婚姻關(guān)系不可逆轉(zhuǎn)性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應(yīng)該根據(jù)具體情形予以考量，而考量的核心，則應(yīng)該在于結(jié)合離婚登記機關(guān)在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關(guān)是否盡到了審慎合理注意義務(wù)。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應(yīng)當(dāng)確定如下。
1.離婚登記機關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關(guān)在審查離婚登記行為、頒發(fā)離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務(wù)，在登記機關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的情形下，說明其在登記過程中已經(jīng)就所有程序性問題以及一定程度的實質(zhì)性內(nèi)容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質(zhì)要件，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關(guān)騙取離婚登記，登記機關(guān)在所有手續(xù)完備的情況下頒發(fā)了離婚證，這種情形下，實質(zhì)上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應(yīng)判決撤銷。另外，這種情形下，根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定的過錯責(zé)任原則，登記機關(guān)并不須負擔(dān)賠償責(zé)任。實際上應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)該是有過錯的申請人一方，當(dāng)前我國對于此種情形并沒有規(guī)定申請人一方的行政責(zé)任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權(quán)責(zé)任，維護其自身的合法權(quán)益。
摘要：羈押關(guān)涉公民的人身自由權(quán)，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規(guī)制，主要體現(xiàn)為設(shè)置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當(dāng)程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利等是該制度的主要內(nèi)涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關(guān)國家機關(guān)對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關(guān)押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關(guān)押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權(quán)性、特定性、預(yù)防性和時限性等特征?，F(xiàn)代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據(jù)、報復(fù)證人以及繼續(xù)對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規(guī)定。然而，基于國家權(quán)力的有限性及其運行的正當(dāng)性的基本理念，基于制度下公民基本權(quán)利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現(xiàn)代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權(quán)力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規(guī)定外，對羈押程序也作了嚴格的規(guī)制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當(dāng)性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權(quán)利等方面的設(shè)計是否合理是司法審查制度是否公正的關(guān)鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應(yīng)羈押犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內(nèi)容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權(quán)利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯(lián)邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權(quán)利，如保持沉默和接受律師幫助的權(quán)利；對逮捕所要求的合理根據(jù)進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規(guī)制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續(xù)羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據(jù)，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規(guī)定，警察應(yīng)當(dāng)“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內(nèi)，將其移交簽發(fā)逮捕令的預(yù)審法官接受訊問。預(yù)審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預(yù)審法官做出是否羈押的裁斷?？梢姡A(yù)審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權(quán)；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權(quán)。鑒于預(yù)審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權(quán)力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設(shè)置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預(yù)審法官相對過大的權(quán)力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監(jiān)督，進一步保障當(dāng)事人的人身自由權(quán)利。先行羈押措施一般是在預(yù)審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)，也更能體現(xiàn)程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當(dāng)然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會造成危險的，法官也可以依職權(quán)主動簽發(fā)逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權(quán)書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應(yīng)的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結(jié)束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應(yīng)當(dāng)毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續(xù)羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在的，會繼續(xù)維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權(quán)利。相反，如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復(fù)存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權(quán)主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應(yīng)當(dāng)盡快將其交給檢察官。檢察官經(jīng)過審查，如果認為不符合條件的，應(yīng)立即釋放，符合條件應(yīng)當(dāng)逮捕的必須在24小時內(nèi)交給有管轄權(quán)的預(yù)審法官，由其在48小時內(nèi)做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應(yīng)解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內(nèi)，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應(yīng)在48小時之內(nèi)交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權(quán)利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責(zé)審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當(dāng)程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應(yīng)給予犯罪嫌疑人申辯和質(zhì)疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應(yīng)享有一系列的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權(quán)和保護人權(quán)的考慮，多數(shù)國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預(yù)審法官或者偵查法官裁斷。在傳統(tǒng)上，法國的預(yù)審法官的獨立性和公正性不足，但經(jīng)過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔(dān)了決定審前羈押的職責(zé)。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近?；旌鲜皆V訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現(xiàn)了職權(quán)主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學(xué)界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權(quán)法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據(jù)瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區(qū)檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區(qū)檢察官不是公約第5條第3款規(guī)定的“由法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區(qū)檢察官在某些案件中充當(dāng)公訴人；其二，地區(qū)檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區(qū)檢察官有權(quán)在獨任法官和地區(qū)法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區(qū)檢察官啟動偵查和實施偵查應(yīng)受到檢察長的監(jiān)督，檢察長有權(quán)對前者發(fā)出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發(fā)出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經(jīng)有30年沒有對地區(qū)檢察官在個案中做出的羈押發(fā)出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續(xù)程序。因此，歐洲人權(quán)法院在裁決中認為，該案中地區(qū)檢察官在其權(quán)限內(nèi)作為偵查機構(gòu)介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權(quán)，即既沒有也沒有在審判中代表機構(gòu)出庭，因此他沒有同時行使偵查權(quán)和權(quán)。地區(qū)檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監(jiān)督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構(gòu)商量，那么地區(qū)檢察官顯然是根據(jù)法律的授權(quán)獨立行使司法權(quán)的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續(xù)程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預(yù)，那么該檢察官就是相當(dāng)于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當(dāng)今世界認同的兩種主體。一些有關(guān)刑事訴訟的地區(qū)性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權(quán)與基本自由公約》(又稱《歐洲人權(quán)公約》)第5條第3款規(guī)定，依照本條第1款C項的規(guī)定而被逮捕獲拘留的任何人應(yīng)當(dāng)立即送交法官或其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員，并應(yīng)有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放；釋放必須以擔(dān)保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯(lián)合國大會通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定，受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)及時地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前，被羈押者有權(quán)啟動法律程序，向司法機關(guān)對羈押的合法性提出異議，經(jīng)司法機關(guān)審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應(yīng)釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員應(yīng)當(dāng)包含了檢察官。另外，司法審查程序應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利已成為審前羈押司法審查制度的主要內(nèi)容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現(xiàn)狀與完善
根據(jù)我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關(guān)是偵查機關(guān)，包括公安機關(guān)和檢察機關(guān)。偵查機關(guān)是追訴犯罪的機關(guān)，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據(jù)的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數(shù)的逮捕是由負責(zé)追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權(quán)利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關(guān)天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關(guān)或檢察院提出申請，但無權(quán)向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據(jù)，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關(guān)于審前羈押問題的意見和質(zhì)疑，在書面審查的基礎(chǔ)上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔(dān)之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養(yǎng)普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規(guī)定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權(quán)，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎(chǔ)上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結(jié)構(gòu)，與正當(dāng)程序理念尚有一定的差距。
