時間：2022-11-30 02:58:08
序論：在您撰寫合同法論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
產(chǎn)生不利影響的原因
(一)畢業(yè)生就業(yè)觀念滯后,就業(yè)心理消極
在日趨成熟、理性的就業(yè)形勢面前,本來應(yīng)該滿腔熱血的畢業(yè)生卻從心里感到一種前所未有的壓力和困惑。調(diào)查顯示,認為大學(xué)生就業(yè)前景好的占5%,非常差的占了7%。因?qū)W校而定的占88%。畢業(yè)時,選擇考研的占75%,就業(yè)占20%,公務(wù)員占9%,創(chuàng)業(yè)的占6%。求職的手段更多的是簡歷,面試等形式。這表明,當(dāng)代的大學(xué)生就業(yè)觀念落后,對就業(yè)環(huán)境盲目悲觀,思想消極,甚至逃避就業(yè)。
(二)大學(xué)生對《勞動合同法》缺乏了解,維權(quán)不力
在調(diào)查中,對《勞動合同法》“非常了解”的占2%,“比較了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;對用人單位的違約、不誠信等侵權(quán)行為選擇沉默的占16%;認為《勞動合同法》對就業(yè)權(quán)益有保障的占36%,無保障的占7%,不清楚的占57%。由此來看,大多數(shù)的畢業(yè)生對于勞動合同法并不了解,維權(quán)意識較差,維權(quán)能力弱,出現(xiàn)勞資糾紛的時候不知道如何解決。
(三)大學(xué)生綜合能力與就業(yè)市場需求存在差距
《勞動合同法》的實施,使就業(yè)市場上畢業(yè)生供大于求的矛盾更加明顯,受金融危機的影響不少的行業(yè)的用工需求不斷下降,原有的就業(yè)市場也發(fā)生了變化:企業(yè)的招聘重心逐漸轉(zhuǎn)向了勞務(wù)市場,產(chǎn)業(yè)和地區(qū)間的畢業(yè)生需求不平衡日漸突出,用人單位對大學(xué)生的綜合能力提出了更高的要求。在新法的影響下,畢業(yè)生的適應(yīng)能力,溝通協(xié)作合作能力,綜合素質(zhì)和發(fā)展?jié)摿υ絹碓奖恢匾?。畢業(yè)生面對企業(yè)的考察尤其是對專業(yè)實踐能力、解決問題能力和就業(yè)能力方面表現(xiàn)尷尬。這不是企業(yè)的苛刻,也不是大學(xué)生的無能,這恰恰體現(xiàn)的是高等教育發(fā)展中的短板。通過對結(jié)果的分析,筆者認為:《勞動合同法》對大學(xué)生就業(yè)形成沖擊的主要原因是大學(xué)生就業(yè)發(fā)展過程中隱藏著“短板”因素受沖擊而突顯,而畢業(yè)生與高校心理準備、能力準備和制度準備不足也導(dǎo)致適應(yīng)不力。
《勞動合同法》對大學(xué)生就業(yè)影響的對策
(一)針對大學(xué)生的就業(yè)心理問題做好良性引領(lǐng)和疏導(dǎo)
在面對巨大的競爭壓力的同時,大學(xué)生的就業(yè)情緒,就業(yè)觀等都出現(xiàn)了問題,高校大學(xué)生的就業(yè)思想政治教育不容忽視。首先,要加強對大學(xué)生觀念上的引領(lǐng),幫助大學(xué)生樹立良好正確的成才觀和擇業(yè)觀。這是重中之重。要使大學(xué)生認識到人生價值的實現(xiàn)和就業(yè)選擇的一致性,引導(dǎo)大學(xué)生將祖國和個人的發(fā)展聯(lián)合起來,主力到西部,邊疆,基層等祖國最需要地方的基本思想和覺悟。其次,加強大學(xué)生就業(yè)心理的疏導(dǎo)也是高校就業(yè)工作必不可少的項目之一。針對大學(xué)生在就業(yè)過程中可能出現(xiàn)的心理問題做個別或普遍性的心理輔導(dǎo)和咨詢,引導(dǎo)大學(xué)生對就業(yè)形勢就行冷靜分析,對待就業(yè)問題更理性。保證良好的就業(yè)心態(tài)。
(二)建立大學(xué)生就業(yè)的法律幫持機構(gòu),改革大學(xué)生就業(yè)的法制教育內(nèi)容
高校應(yīng)該建立以勞動合同法為主線的就業(yè)法制教育的體系,對畢業(yè)生群里加強就業(yè)的維權(quán)合同的意識,加強就業(yè)中大學(xué)生的法律能力,用來減少勞動合同的糾紛和勞動侵權(quán)就業(yè)侵權(quán)的發(fā)生。同時,高校還應(yīng)自覺承擔(dān)起就業(yè)合同審查者和大學(xué)生法律幫助者的責(zé)任,通過對畢業(yè)生就業(yè)合同的審查程序來避免不合法、不合理合同條款對大學(xué)生就業(yè)的后續(xù)傷害;建立常設(shè)性的機構(gòu)對有勞動糾紛的大學(xué)生提供法律幫助,在法律維權(quán),上給予物力和人力的諸多支持。
(三)做好就業(yè)市場擴展工作,建立用人單位與畢業(yè)生雙向信息溝通機制
高校應(yīng)該打破舊的就業(yè)格局,積極拓展新的就業(yè)渠道,利用各種有利資源,大力開拓新的就業(yè)市場。高校要借助就業(yè)日常工作和網(wǎng)絡(luò)信息等多層平臺,建立面向用人單位與畢業(yè)生雙向信息溝通機制。這一信息溝通機制承載了兩個任務(wù):一是實現(xiàn)畢業(yè)生與用人單位的雙向的資信披露和查詢,在公布用人單位的資信和發(fā)展的同時向單位提供更權(quán)威真實的畢業(yè)生信息,積累誠信信息,建立誠信品牌效應(yīng),推進良性循環(huán)。二是提供就業(yè)信息渠道,最快招聘與應(yīng)聘的信息,為求職者提供平臺和保障。
合同法起源于權(quán)利和義務(wù)，而權(quán)利與義務(wù)是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內(nèi)容。普遍說來，合同法的本質(zhì)就是，合同法的當(dāng)事人也就是權(quán)利義務(wù)的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構(gòu)成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構(gòu)成體現(xiàn)在要約和承諾兩個環(huán)節(jié)。無論是何種合同的確定都要在法律規(guī)定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內(nèi)容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質(zhì)疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據(jù)人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正?，F(xiàn)代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據(jù)雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。
對于合同法的司法實踐內(nèi)容，合同法會對某些因素進行保護，體現(xiàn)公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規(guī)定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹?shù)?，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現(xiàn)離不開當(dāng)前社會完整的法律架構(gòu)。對于權(quán)利和義務(wù)的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。
二、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對誠信準則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個方面：
一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。
從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實際應(yīng)用時十分靈活，對于多種情況的應(yīng)對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進合同評價功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。
三、合同法內(nèi)在價值問題的倫理分析
在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實生活。合同法會將現(xiàn)實中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價值影響的。法律可以實現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實際和以往經(jīng)驗，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價值和倫理價值。在合同的實現(xiàn)過程里，每個條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實現(xiàn)人的內(nèi)在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內(nèi)在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實現(xiàn)了內(nèi)在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。
四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>
合同法訂立賠償內(nèi)容時規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗ι鐣庞玫男刨嚭推诖?，保護人們的實際權(quán)益和內(nèi)在價值的實現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進行財產(chǎn)賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償?shù)淖饔?，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償?shù)牧Χ?，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
五、總結(jié)
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定,當(dāng)合同成立生效后,發(fā)生了情勢變更,當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同,人民法院根據(jù)案件的實際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢變更,當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同,這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益,對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象,變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果,合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要,這就要解除合同。筆者認為,并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時,當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響,其理論依據(jù)是源于合同的有效要件,情勢變更原則會對合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響,這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵,要消除瑕疵,恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性,這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件,我們可以從以下三個方面來分析:
(一)合同當(dāng)事人訂立合同時要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國,由于合同不同,訂立合同的民事主體不同,法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔(dān)法律后果的能力會有不同的要求。根據(jù)我國民法,只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織,才有訂立合同的能力,這是對一般合同而言。對于某些特殊合同,例如訂立煙酒合同的合同主體,還應(yīng)取得由國家批準的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時的意思表示的真實性
意思表示真實,是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的,它有兩個方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的,不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時的意思表示必須真實,這是一種價值評斷,是對合同當(dāng)事人合意的一種評價。
(三)合同當(dāng)事人訂立合同時必須不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定
不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響,從合同的生效要件來看,是意思表示真實的要件及不得違反法律要件,在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
（一）限制價值的基本含義
契約法理論認為，對契約自由的絕對放任會使其背離契約正義。因此在承認契約自由的前提下，又要通過一定的限制以防止私人權(quán)利的濫用導(dǎo)致的實質(zhì)上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義?！痹诤贤ㄖ?，完全的自由體現(xiàn)的只是一種形式價值，只有加以一定的限制，才能真正實現(xiàn)實質(zhì)價值。所謂的限制，就是對自由范圍的界定。在充分保障意思自治的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人在進行交易的過程中，必須符合法律的規(guī)定，不能損害相對方的合法利益，更不能損害社會公共利益。因此，在合同法中限制價值往往體現(xiàn)為強制性條款或半強制性條款，其含義重在強調(diào)交易主體義務(wù)的履行。
（二）限制價值的實質(zhì)意義
“法律的真諦在于相對的自由”，給予自由一定的限制方能實現(xiàn)合同法中的實質(zhì)價值，因此限制價值在合同關(guān)系中具有重要的地位和意義。首先，它是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必然要求。當(dāng)事人間的意思自治，必須以給付與對待給付等值性為基礎(chǔ)，合理分擔(dān)當(dāng)事人間的交易風(fēng)險與負擔(dān)，才能實現(xiàn)實質(zhì)正義與公平。限制價值就是通過規(guī)制個人本位導(dǎo)向以推動實質(zhì)正義在合同法中的實現(xiàn)。其次，限制價值有利于平衡各種利益關(guān)系。就當(dāng)事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其強勢地位侵犯相對方的合法利益，從而保持了交易雙方利益的大體均衡。從社會公共利益而言，限制價值將交易主體置于公共利益的框架內(nèi)，從而在市場交易中很好地平衡了個人利益與公共利益。再者，限制價值有利于規(guī)制市場交易秩序。在動態(tài)運行的市場交易過程中，交易主體自由的完全實現(xiàn)往往會引起諸多矛盾和沖突，只有將自由限定在合理的范圍內(nèi)才能保障市場交易活動的正常運行，實現(xiàn)公平合理的交易秩序。
（三）限制價值在合同法中的制度體現(xiàn)
1．強制締約制度。我國《合同法》確立了強制締約制度（如第230條、第289條），規(guī)定當(dāng)事人負有應(yīng)相對人的請求強制訂立某些合同的義務(wù)。強制締約制度排斥了締約自由和選擇相對人自由，但在合同一方處于明顯優(yōu)勢的情況下，若不強制締約則會損害到社會公共利益。對于從事社會公共服務(wù)的合同主體來說，如果他們以締約自由為理由拒絕向某些特定主體提供商品或服務(wù)，特定主體的利益和社會公共利益都會受到極為不利的影響。
2．合同無效制度。我國《合同法》專門設(shè)置了合同無效制度，只要當(dāng)事人一方訂立的合同屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效條款，則法律不能保護當(dāng)事人的合意，合同自始不發(fā)生效力。通過合同無效制度限制合同當(dāng)事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，才能更好地維護合同交易中的實質(zhì)正義與公平。
3．格式條款制度。根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是指一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂合同內(nèi)容，在締約時不容相對人協(xié)商的條款。格式條款表面上看以一方當(dāng)事人的意志限制了另一方當(dāng)事人的自由意志，但在紛繁復(fù)雜的市場交易環(huán)境下，可以更好地提高交易效率，節(jié)省締約成本，從而更好地實現(xiàn)合同中所體現(xiàn)的實質(zhì)價值。
二、構(gòu)建自由與限制在合同法中的價值體系
（一）以維護實質(zhì)正義為價值導(dǎo)向
合同法作為私法，其調(diào)整的是私人主體間為實現(xiàn)特定利益而建立起的交易關(guān)系，具有很強的個人本位色彩。但合同法以市場交易活動為基本內(nèi)容，當(dāng)事人間的私人交易必然與市場其它主體，甚至市場整體建立起特定、緊密的聯(lián)系，其必須遵守市場準則和公共利益。而在構(gòu)建自由與限制的價值體系時，同樣應(yīng)將視野擴展至市場整體。當(dāng)事人訂立合同要把握住公共利益關(guān)系，雙方之間的意思自治應(yīng)從屬于市場整體利益，以維護實質(zhì)正義為價值導(dǎo)向，不違反強制性、禁止性規(guī)定，才能在市場經(jīng)濟條件下保證自由與限制價值的實現(xiàn)，推動市場交易關(guān)系的健康良好運行。
（二）明確自由和限制的邊界
王澤鑒先生有云：“一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐正義的記錄?！痹谑袌鼋灰谆顒又校灰讉€體并不一定都是完全理性的人。因此為了保護合同關(guān)系中的實質(zhì)價值，既要保護當(dāng)事人的自由權(quán)利，又要對其加以限制。然而，自由太過寬泛會影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)，限制太過嚴格又會縮小私法自治的空間，因此明確自由和限制的邊界就顯得尤為重要。筆者認為要在承認契約自治的基礎(chǔ)上，以各類交易合同的性質(zhì)為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的法律地位、合同的價值追求、市場交易的客觀環(huán)境等因素，嚴格界定各類合同中自由與限制的邊界，權(quán)衡好自由與限制的關(guān)系。同時還要明確交易當(dāng)事人間的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利具有選擇性，因此應(yīng)給予當(dāng)事人更大的自由；義務(wù)具有強制性，因此法律應(yīng)進行必要的限制。
（三）完善相關(guān)制度體系
關(guān)鍵詞：國家利益集體利益社會公共利益合同法
在我國的司法實踐中，一般認為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認定的邊界是否妥當(dāng)，有何弊端，對國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財產(chǎn)的保護在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。
國家利益與集體利益含義辨析
從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個人、社會和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定?！边@也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當(dāng)屬私法領(lǐng)域。
對于私法，一個不爭的觀點就是私法以保障個人利益，高揚個人權(quán)利為主旨，即使其對公共利益有所保護，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護為起點和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護，那么，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)呢？
要回答這個問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一的解釋，只能做大致的界定?？梢哉f，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和安全利益”。從法律的角度來看，對于國家利益這樣一個政治性的概念，公法是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域；而在調(diào)整市民社會生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。
國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和戰(zhàn)略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當(dāng)這種國家利益在和一個民事主體的私人利益處于沖突時，它處于絕對優(yōu)先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內(nèi)政、外交事宜時所追求的終極目標(biāo)，是國家通過公權(quán)力的強力推進實現(xiàn)的，這一利益體現(xiàn)的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。
至于集體利益這一概念，在社會實踐中應(yīng)用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對集體這一概念的準確界定。而擴展出法律的范疇，在我國相應(yīng)的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術(shù)語，故而對集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實際生活中，集體有時又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實體意味的組織，這與不具有實體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場主體，集體經(jīng)濟組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導(dǎo)致實踐的困惑。
國家利益的外延辨析
毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領(lǐng)域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結(jié)構(gòu)中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會在理論上和實踐上都產(chǎn)生一個不可回避的困境。國有企業(yè)、國家控股、參股公司以及其他國有財產(chǎn)如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學(xué)術(shù)上是一個爭議很大的問題。
如果強調(diào)說國有企業(yè)等國家所有財產(chǎn)就是國家利益，保護這類國家財產(chǎn)所有權(quán)就是保護國家利益，那就意味著我們要對國家所有權(quán)設(shè)置與私人所有權(quán)不同的保護規(guī)則，而這是違反合同法中平等原則的。事實上，從目前的法律規(guī)定來看已然如此。我國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規(guī)定表明，合同法對國家利益加以了特別的保護，這在理論上和實踐中都與市場經(jīng)濟的要求相悖。因為，平等原則是市場經(jīng)濟運行的基本原則之一，市場主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護是平等原則的題中之義。所以，國有企業(yè)、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場主體沒有區(qū)別的民事主體，與所有的市場主體一樣，適用同樣的市場規(guī)則；不論是國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)，還是私有財產(chǎn)，只要是合法的就一概應(yīng)當(dāng)依法進行保護。這就意味著凡是在市場上進行交易的財產(chǎn)應(yīng)該遵循同樣的規(guī)則。也就是說，一旦國有財產(chǎn)授權(quán)給特定的企業(yè)進行經(jīng)營，它與私有財產(chǎn)從市場交易的角度看是平等的。合同法第52條對無效合同認定的規(guī)定顯然與此相悖。
由此引發(fā)開來，合同法該條規(guī)定還會嚴重阻礙國有企業(yè)的改革發(fā)展壯大，進而影響交易安全和國民經(jīng)濟快速有序的增長。試想，對于一個國有企業(yè)或集體企業(yè)所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業(yè)將會如何去參與市場競爭，又有多少企業(yè)會去與這些享有特權(quán)的企業(yè)建立交易關(guān)系？在完全的市場經(jīng)濟條件下，這些企業(yè)的最終結(jié)局必然是在無數(shù)次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護自己財產(chǎn)的初衷的。
如果說國家利益不包括國家財產(chǎn)如國有企業(yè)、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和戰(zhàn)略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發(fā)射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協(xié)議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規(guī)定幾乎毫無實際意義。退一步講，即使規(guī)定是為法律體系的嚴密，但在條文中沒有對“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會適得其反。在實踐中，因為很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一、在所有法院都被認可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會經(jīng)濟秩序的混亂。國家利益與社會公共利益的辨析
在合同法中，國家利益和集體利益可以用社會公共利益一詞涵蓋之。
所謂社會公共利益是與全體社會成員相關(guān)的利益，或者說是不特定多數(shù)人的利益，比如國防、環(huán)保、國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通等，另外，此利益還應(yīng)包括與法律價值相聯(lián)系的公序良俗。也就是說，社會公共利益中的公共，其所指具有相對普遍性或非特定性。和國家利益相似，它也只能做一個大致的界定，無法窮盡。但有一點是可以肯定的，就是社會公共利益的價值指向與任何商業(yè)目的無關(guān)。一如江平先生所言：在社會生活中，屬于“公共利益”的情形是無法列舉的，但是可以從反面來說，凡是屬于商業(yè)開發(fā)的，決不屬于社會公共利益?？梢哉f，社會公共利益作為一個彈性概念，往往是指一個國家在特定時間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，是一國法律秩序的“安全閥”。
從私法的角度，將國家利益放在社會公共利益中，于理論于實踐都是不矛盾的。在現(xiàn)代社會里，國家利益在相當(dāng)程度上具有社會公共利益的性質(zhì)。任何統(tǒng)治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等，這是國內(nèi)全體居民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現(xiàn)某種獨立于各階級利益的國家利益。
同時，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級在社會發(fā)展的趨勢和要求上也有著許多一致的利益，如發(fā)展科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益具有社會性且通?？偸且試依娴男问匠霈F(xiàn)的。而且，統(tǒng)治階級對某些被統(tǒng)治階級的利益，比如居民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、就業(yè)養(yǎng)老等，也往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益，以求整個社會的和諧、安定。此外，從社會的不斷發(fā)展來看，政府愈來愈趨向于做有限政府，為全體公民提供服務(wù)。公共利益的受益范圍一般是不特定的多數(shù)人，而這種利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供，政府就是最大的有組織的公共利益提供者。例如政府運用公共權(quán)力征收征用土地為全社會提供普遍的公益；從這個角度看，國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數(shù)統(tǒng)治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在社會公共利益里面。國家利益是社會公共利益的下位概念。
也就是說，從某種意義上，國家利益與社會公共利益在內(nèi)涵上是重合的。只是不同的概念體現(xiàn)著功能上的不同分工，兩種不同的利益表述體現(xiàn)的是公法、私法兩種不同的理念。私法中以社會利益名義對市民社會日常生活進行某種程度的干預(yù)，是在很大程度上承認社會自治的前提下進行的干預(yù)；這種干預(yù)與以國家利益名義的干預(yù)在性質(zhì)上是完全不同的。而集體利益同樣可以被社會公共利益所替代，因為其實際上往往是作為公共利益的另一種表述在法律中存在的。
至于國有企業(yè)、集體企業(yè)、公有住房等等，則應(yīng)分別而論。對于國有企業(yè)，集體企業(yè)應(yīng)該還其市場經(jīng)濟主體的本質(zhì)，與其他企業(yè)等同對待，共用一條市場規(guī)則。公有住房、國有資產(chǎn)甚至包括部分集體性質(zhì)的資產(chǎn)等則需要視具體情況區(qū)別論之。大體的思路是，凡是為社會不特定人提供的，且不具有商業(yè)性質(zhì)的，就可以劃歸社會公共利益，予以特別保護，如醫(yī)療養(yǎng)老及社會救助機構(gòu)等。凡是為具體個人、具體單位使用的，就可以推向市場，按照市場的規(guī)則來處理。
馬克思在他早期著作中多次談到，社會本身是政治國家和市民社會的組合。政治國家是我們所講的公法或者公權(quán)存在的基礎(chǔ)，而私法存在的基礎(chǔ)則是市民社會。“市民社會是一種獨立于國家的‘私人自治領(lǐng)域’?！?/p>
以社會公共利益作為無效合同認定的邊界，符合私法存在的基礎(chǔ)即市民社會的要求，體現(xiàn)了私法自治、社會自治的精神，體現(xiàn)了平等、公平的原則；因為認定合同無效，意味著國家公權(quán)對當(dāng)事人之間所訂立的合同關(guān)系的否定，意味著對社會經(jīng)濟主體的權(quán)利加以限制和剝奪。這個邊界，應(yīng)當(dāng)是也只能是社會公共利益，這一利益高踞于私人利益或其他任何利益之上，不具有任何商業(yè)目的，不追求任何的功利，只是為了保障與全體社會成員相關(guān)的利益，其實質(zhì)在于對整個市民社會生活的秩序起著一種法律干預(yù)調(diào)控的作用，是維持社會日常運轉(zhuǎn)的“安全閥”，只有在社會公共利益受到侵害的時候，才被啟動，才會引發(fā)社會整體利益優(yōu)先以剝奪和限制私人利益。所以說，以此作為無效合同的認定邊界，符合私法的核心要求即自治精神，保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定，當(dāng)合同成立生效后，發(fā)生了情勢變更，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同，人民法院根據(jù)案件的實際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢變更，當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同，這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象，變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果，合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要，這就要解除合同。筆者認為，并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時，當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響，其理論依據(jù)是源于合同的有效要件，情勢變更原則會對合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響，這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵，要消除瑕疵，恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性，這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件，我們可以從以下三個方面來分析:
(一)合同當(dāng)事人訂立合同時要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國，由于合同不同，訂立合同的民事主體不同，法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔(dān)法律后果的能力會有不同的要求。根據(jù)我國民法，只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織，才有訂立合同的能力，這是對一般合同而言。對于某些特殊合同，例如訂立煙酒合同的合同主體，還應(yīng)取得由國家批準的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時的意思表示的真實性
意思表示真實，是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的，它有兩個方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的，不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時的意思表示必須真實，這是一種價值評斷，是對合同當(dāng)事人合意的一種評價。
(三)合同當(dāng)事人訂立合同時必須不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定
不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響，從合同的生效要件來看，是意思表示真實的要件及不得違反法律要件，在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
二、情更與不可抗力的區(qū)分
教師要能控制研究學(xué)習(xí)過程。研究課中少則十幾個多則幾十個學(xué)生，要讓每個學(xué)生先完成自主學(xué)習(xí)過程并非易事。教師沒有控制力將難以組織完成研究性學(xué)習(xí)。所以我們必須重點抓的兩項工作：一是做好引導(dǎo)、檢查和評價工作。引導(dǎo)包括出好研究題目、指揮學(xué)生始終圍繞主題展開學(xué)習(xí)研究；檢查指記錄學(xué)生學(xué)習(xí)情況，如是否參加小組討論、課堂回答、遞交報告分析等；總結(jié)評價不僅是對研究內(nèi)容進行梳理總結(jié)，更要對某些常常忽視研究學(xué)習(xí)的學(xué)生的表現(xiàn)情況，甚至是教師的教學(xué)效果進行全面評價。二是建立良好的師生關(guān)系。突破點是要求教師熟悉學(xué)生，研究課中教師不是以學(xué)生的外貌特征為區(qū)別學(xué)生的方式。諸如“第三排左面那位女同學(xué)、戴黑框眼鏡的同學(xué)……”的提問方式要堅決杜絕。教師要能記住學(xué)生的姓名，同時要了解學(xué)生的一些背景材料，這樣才能在討論中適時適當(dāng)?shù)卣垖W(xué)生回答問題，掌控學(xué)習(xí)場面。誠然，教師記住幾十個甚至上百人難度很大，但只要做到學(xué)生就會因被尊重而有所觸動，接下來的教師引導(dǎo)、評價等工作就會事半功倍。
二、研究課中的學(xué)生準備環(huán)節(jié)
（一）學(xué)生專業(yè)閱讀
學(xué)生閱讀的內(nèi)容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學(xué)目的、計劃和內(nèi)容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據(jù)已掌握的信息資料引導(dǎo)學(xué)生閱讀，而不是簡單放任學(xué)生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導(dǎo)作用。閱讀數(shù)量上應(yīng)該適當(dāng)，如果信息量太大，則學(xué)生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構(gòu)建知識。對于指定閱讀的資料，要求學(xué)生精讀且做讀書筆記。必要時建議學(xué)生復(fù)印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點、發(fā)表自己的見解等。閱讀準備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎(chǔ)。要求學(xué)生完成并作為確定成績的依據(jù)。
（二）填寫案例摘要核對表
這是研究課的一個關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學(xué)生學(xué)習(xí)過程的引導(dǎo)缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學(xué)習(xí)內(nèi)容格式化（雖然形式確定但表達不限），讓他們模仿研習(xí)和反復(fù)訓(xùn)練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內(nèi)容包括：案例的出處；訴訟當(dāng)事人；事實確認；問題確定；裁定；推理，確認；程序性命令確認；評論概括；你自己的觀點和分析，你自己關(guān)于更理想的判決結(jié)果的標(biāo)準和設(shè)想［2］。
（三）撰寫案例分析報告
在案例摘要核對表的基礎(chǔ)上，要求學(xué)生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學(xué)專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經(jīng)驗得出“寫作可以使人深刻，寫作是學(xué)習(xí)法學(xué)的基本方法”的結(jié)論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告，每個人面前擺好多書，因為要寫所以學(xué)生必須查閱資料；德國的法學(xué)生從大一開始就學(xué)習(xí)案例，寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養(yǎng)一名合格的法科學(xué)生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現(xiàn)實中存在的問題，它不同于純粹的理論學(xué)習(xí)，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學(xué)生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達等，實際是一個艱苦的創(chuàng)作過程。它對培養(yǎng)提高學(xué)生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?；谧珜憟蟾娴闹匾裕覀儗W(xué)生寫作部分要求較高，加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學(xué)生人數(shù)多，逐個檢查不現(xiàn)實，我們要求教師采取典型分析的辦法進行，如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評（學(xué)生自愿提供），由教師和學(xué)生共同評價，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學(xué)習(xí)—大家評判的循序漸進的研究式教學(xué)模式下，教師幫助學(xué)生構(gòu)建起一個新的知識點，使學(xué)生從被動接受信息變?yōu)橹鲃蛹橙⌒畔ⅰ?/p>
（四）分組討論
分組討論的目的在于給每個學(xué)生以參與學(xué)習(xí)研究的機會，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個學(xué)生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學(xué)生外，大多數(shù)學(xué)生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉(zhuǎn)變成了聽少部分學(xué)生的講授，其他學(xué)生并沒有自我學(xué)習(xí)的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學(xué)習(xí)的機會。鑒于此，每個小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導(dǎo)致討論時間過長引起學(xué)生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達到研究課培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的目的。它可以給每個學(xué)生提供檢驗自己思想和分析的機會，逐漸培養(yǎng)起學(xué)生參與教學(xué)的自信心。有些同學(xué)在全班面前表達觀點時會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強。小組討論可以給學(xué)生提供合作交流的機會，使他們逐漸學(xué)會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協(xié)作習(xí)慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應(yīng)性。小組討論還可以提高學(xué)習(xí)研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學(xué)習(xí)借鑒，可以提高認知水平和學(xué)習(xí)效率。小組討論可督促學(xué)生參與學(xué)習(xí)，因為小組討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關(guān)的學(xué)生提高了參與積極性，保證了研究課質(zhì)量。
（五）課堂呈現(xiàn)
