序論：在您撰寫(xiě)律師法實(shí)施細(xì)則時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。

第1篇

北京市律師事務(wù)所管理辦法實(shí)施細(xì)則完整版全文第一章 總 則

第一條 為規(guī)范本市律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)管理，保障律師事務(wù)所依法執(zhí)業(yè)，加強(qiáng)對(duì)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)督和指導(dǎo)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》(以下簡(jiǎn)稱《律師法》)、司法部《律師事務(wù)所管理辦法》和相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合本市律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)具體情況，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條 本市行政轄區(qū)內(nèi)律師事務(wù)所的設(shè)立、變更、注銷及監(jiān)督管理，適用本實(shí)施細(xì)則。

本市律師事務(wù)所分所管理辦法，另行制定。

第三條 律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立并取得執(zhí)業(yè)許可證。

任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得侵害律師事務(wù)所的合法權(quán)益。

第四條 市、區(qū)(縣)司法局依法履行律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可及律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為監(jiān)督管理的職責(zé)，依法維護(hù)律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)權(quán)利。

第二章 律師事務(wù)所設(shè)立

第五條 律師事務(wù)所包括合伙律師事務(wù)所、個(gè)人律師事務(wù)所和國(guó)辦律師事務(wù)所。

合伙律師事務(wù)所包括普通合伙律師事務(wù)所和特殊的普通合伙律師事務(wù)所。

第六條 申請(qǐng)?jiān)O(shè)立普通合伙律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱和住所;

(二)有書(shū)面的合伙協(xié)議和章程;

(三)有三名以上合伙人作為設(shè)立人;

(四)設(shè)立人應(yīng)當(dāng)是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立前三年內(nèi)未受過(guò)停止執(zhí)業(yè)處罰;

(五)有人民幣一百萬(wàn)元以上的資產(chǎn)。

第七條 設(shè)立特殊的普通合伙律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱和住所;

(二)有書(shū)面的合伙協(xié)議和章程;

(三)有二十名以上合伙人作為設(shè)立人;

(四)設(shè)立人應(yīng)當(dāng)是具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立前三年內(nèi)未受過(guò)停止執(zhí)業(yè)處罰;

(五)有人民幣二千萬(wàn)元以上的資產(chǎn)。

第八條 設(shè)立個(gè)人律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱和住所;

(二)有書(shū)面的律師事務(wù)所章程;

(三)設(shè)立人應(yīng)當(dāng)是具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并能夠?qū)Ｂ殘?zhí)業(yè)的律師，且在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立前三年內(nèi)未受過(guò)停止執(zhí)業(yè)處罰;

(四)有人民幣五十萬(wàn)元以上的資產(chǎn)。

第九條 國(guó)家出資設(shè)立的律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)具備《律師事務(wù)所管理辦法》第十條規(guī)定的條件。

第十條 設(shè)立律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)名稱預(yù)核準(zhǔn)。

第十一條 律師事務(wù)所名稱應(yīng)當(dāng)由北京+字號(hào)+律師事務(wù)所三部分內(nèi)容組成。

第十二條 合伙律師事務(wù)所的名稱，可以使用設(shè)立人的姓名連綴或者姓氏連綴作字號(hào)。

第十三條 律師事務(wù)所名稱中的字號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上漢字組成，并不得含有下列內(nèi)容和文字：

(一)有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者有損社會(huì)主義道德風(fēng)尚的，不尊重民族、宗教習(xí)俗的;

(二)政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會(huì)團(tuán)體名稱及其簡(jiǎn)稱;

(三)國(guó)家名稱，重大節(jié)日名稱，縣(市轄區(qū))以上行政區(qū)劃名稱或者地名;

(四)外國(guó)國(guó)家(地區(qū))名稱，國(guó)際組織名稱及其簡(jiǎn)稱;

(五)可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的;

(六)漢語(yǔ)拼音字母、外文字母、阿拉伯?dāng)?shù)字、全部由中文數(shù)字組成或者帶有排序性質(zhì)的文字;

(七)中國(guó)、中華、全國(guó)、國(guó)家、國(guó)際、中心、集團(tuán)、聯(lián)盟等字樣;

(八)帶有涉外、金融、證券、專利、房地產(chǎn)等表明特定業(yè)務(wù)范圍的文字或者與其諧音的文字;

(九)與已經(jīng)核準(zhǔn)或者預(yù)核準(zhǔn)的其他律師事務(wù)所名稱中的字號(hào)相同或者近似的;

(十)字號(hào)中包括已經(jīng)核準(zhǔn)或者預(yù)核準(zhǔn)的其他律師事務(wù)所名稱中的字號(hào)的;

(十一)與已經(jīng)核準(zhǔn)在中國(guó)內(nèi)地(大陸)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)律師事務(wù)所名稱中的中文字號(hào)相同或者近似的;

(十二)與已經(jīng)核準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的外國(guó)律師事務(wù)所名稱中的中文譯文字號(hào)相同或者近似的;

(十三)其他不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容和文字。

第十四條 律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由設(shè)立人或者設(shè)立人代表向擬設(shè)立律師事務(wù)所住所地區(qū)(縣)司法局申請(qǐng)辦理。

第十五條 申請(qǐng)名稱預(yù)核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交《律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)申請(qǐng)表》和設(shè)立人本市律師執(zhí)業(yè)證書(shū)復(fù)印件，每次可以提出五至十個(gè)備選名稱，并標(biāo)明擬選用的先后順序。不申請(qǐng)英文名稱的，應(yīng)當(dāng)注明。

第十六條 區(qū)(縣)司法局自受理名稱預(yù)核準(zhǔn)申請(qǐng)材料之日起五日內(nèi)進(jìn)行審查，對(duì)于符合規(guī)定的申請(qǐng)材料，報(bào)送市司法局。對(duì)于所有備選名稱不符合規(guī)定的，告知申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)。

市司法局自收到區(qū)(縣)司法局報(bào)送的名稱預(yù)核準(zhǔn)申請(qǐng)材料之日起五日內(nèi)進(jìn)行審核，符合規(guī)定的，報(bào)司法部進(jìn)行名稱檢索。

第十七條 市司法局收到司法部回復(fù)的檢索結(jié)果三日內(nèi)，根據(jù)檢索結(jié)果，向區(qū)(縣)司法局發(fā)出《律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)》。對(duì)所有備選名稱均不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在《律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)》中說(shuō)明理由。

區(qū)(縣)司法局自收到《律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)》之日起四日內(nèi)，通知申請(qǐng)人名稱預(yù)核準(zhǔn)結(jié)果。對(duì)名稱預(yù)核準(zhǔn)申請(qǐng)沒(méi)有通過(guò)的，告知申請(qǐng)人可重新申請(qǐng)。

第十八條 有兩個(gè)或者兩個(gè)以上申請(qǐng)人的預(yù)核準(zhǔn)名稱相同或者近似的，根據(jù)區(qū)(縣)司法局收到申請(qǐng)的先后順序辦理名稱預(yù)核準(zhǔn)。

第十九條 經(jīng)預(yù)核準(zhǔn)的律師事務(wù)所名稱，自市司法局做出《律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)》之日起六個(gè)月內(nèi)有效。有效期滿，設(shè)立人未提交律師事務(wù)所設(shè)立申請(qǐng)的，預(yù)核準(zhǔn)的律師事務(wù)所名稱失效。

律師事務(wù)所未經(jīng)設(shè)立許可前，不得使用預(yù)核準(zhǔn)的律師事務(wù)所名稱。

第二十條 律師事務(wù)所設(shè)立，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人向律師事務(wù)所住所地區(qū)(縣)司法局提出書(shū)面申請(qǐng)。

第二十一條 申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合伙律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū);

(三)合伙協(xié)議;

(四)律師事務(wù)所章程;

(五)設(shè)立人簡(jiǎn)歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書(shū);

(六)住所證明;

(七)資產(chǎn)證明;

(八)推舉擬任律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人的決議。

第二十二條 申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)人律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū);

(三)律師事務(wù)所章程;

(四)設(shè)立人簡(jiǎn)歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書(shū);

(五)住所證明;

(六)資產(chǎn)證明。

第二十三條 國(guó)家出資設(shè)立律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū);

(三)律師事務(wù)所章程;

(四)律師簡(jiǎn)歷、身份證明、律師執(zhí)業(yè)證書(shū);

(五)住所證明;

(六)資產(chǎn)證明;

(七)縣級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)出具的核撥編制、提供經(jīng)費(fèi)保障的批件。

第二十四條 律師事務(wù)所的辦公場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)適宜律師事務(wù)所辦公，能夠滿足日常辦公需求。

律師事務(wù)所使用住宅作為辦公場(chǎng)所的，應(yīng)當(dāng)征得有利害關(guān)系的業(yè)主同意。

區(qū)(縣)司法局應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)材料，對(duì)申請(qǐng)人選定的辦公場(chǎng)所進(jìn)行實(shí)地檢查。對(duì)于不適宜律師事務(wù)所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人更換。申請(qǐng)人拒絕更換的，區(qū)(縣)司法局對(duì)其申請(qǐng)不予受理。

第二十五條 合伙律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)從本所合伙人中經(jīng)全體合伙人選舉產(chǎn)生;國(guó)家出資設(shè)立的律師事務(wù)所的負(fù)責(zé)人，由本所律師推選，經(jīng)所在地縣級(jí)司法局同意;個(gè)人律師事務(wù)所設(shè)立人是該所的負(fù)責(zé)人。

第二十六條 律師事務(wù)所章程應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)律師事務(wù)所的名稱和住所;

(二)律師事務(wù)所的宗旨;

(三)律師事務(wù)所的組織形式;

(四)設(shè)立資產(chǎn)的數(shù)額和來(lái)源;

(五)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人的職責(zé)以及產(chǎn)生、變更程序(個(gè)人律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人的職責(zé));

(六)律師事務(wù)所決策、管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職責(zé);

(七)本所律師的權(quán)利與義務(wù);

(八)律師事務(wù)所有關(guān)執(zhí)業(yè)、收費(fèi)、財(cái)務(wù)、分配等主要管理制度;

(九)律師事務(wù)所解散的事由、程序以及清算辦法;

(十)律師事務(wù)所章程的解釋、修改程序;

(十一)其他需要載明的事項(xiàng)。

設(shè)立合伙律師事務(wù)所的，其章程還應(yīng)當(dāng)載明合伙人的姓名、出資額及出資方式。

律師事務(wù)所章程的內(nèi)容不得與有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。

第二十七條 合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

(一)合伙人姓名、居住地、身份證號(hào)、律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等;

(二)合伙人出資額及出資方式;

(三)合伙人的權(quán)利、義務(wù);

(四)合伙律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人的職責(zé)以及產(chǎn)生、變更程序;

(五)合伙人會(huì)議的職責(zé)、議事規(guī)則等;

(六)合伙人收益分配及債務(wù)承擔(dān)方式;

(七)合伙人入伙、退伙及除名的條件和程序;

(八)合伙人之間爭(zhēng)議的解決方法和程序，違反合伙協(xié)議承擔(dān)的責(zé)任;

(九)合伙協(xié)議的解釋、修改程序;

(十)其他需要載明的事項(xiàng)。

合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)由全體合伙人協(xié)商一致并簽名，其內(nèi)容不得與有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。

第二十八條 區(qū)(縣)司法局對(duì)申請(qǐng)人提出的律師事務(wù)所設(shè)立申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

(一)申請(qǐng)事項(xiàng)屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍，申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的即時(shí)受理，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人出具加蓋本機(jī)關(guān)行政許可專用印章和注明日期的《受理通知書(shū)》。

(二)申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者自收到申請(qǐng)材料之日起五日內(nèi)一次性告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。

申請(qǐng)材料存在可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)更正。

申請(qǐng)人按照告知要求補(bǔ)齊補(bǔ)正材料的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)受理。申請(qǐng)人未按照告知要求補(bǔ)齊補(bǔ)正材料的，視為放棄申請(qǐng)。

(三)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)。

申請(qǐng)事項(xiàng)明顯不符合法定條件、申請(qǐng)材料不齊全或不符合法定形式，申請(qǐng)人拒絕補(bǔ)正或無(wú)法補(bǔ)正有關(guān)材料的，不予受理。并向申請(qǐng)人出具加蓋本機(jī)關(guān)行政許可專用印章和注明日期的《不予受理通知書(shū)》。

第二十九條 受理申請(qǐng)的區(qū)(縣)司法局應(yīng)當(dāng)自受理之日起二十日內(nèi)對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，準(zhǔn)確核實(shí)申請(qǐng)人情況及申請(qǐng)材料真實(shí)性。應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)材料具體情況，與申請(qǐng)人面談，制作談話筆錄，應(yīng)當(dāng)實(shí)地檢查辦公場(chǎng)所，形成審查意見(jiàn)，并同全部申請(qǐng)材料一起報(bào)送市司法局。

第三十條 市司法局應(yīng)當(dāng)自收到區(qū)(縣)司法局報(bào)送的審查意見(jiàn)和全部申請(qǐng)材料之日起十日內(nèi)予以審核，作出是否準(zhǔn)予設(shè)立的決定。必要時(shí)可以與申請(qǐng)人進(jìn)行面談，并實(shí)地檢查辦公場(chǎng)所。

準(zhǔn)予設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起十日內(nèi)頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證。

不準(zhǔn)予設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人書(shū)面說(shuō)明理由。

第三十一條 律師事務(wù)所設(shè)立申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取執(zhí)業(yè)許可證后六十日內(nèi)，按照規(guī)定辦理開(kāi)業(yè)登記。

第三十二條 有下列情形之一的，由市司法局撤銷原準(zhǔn)予設(shè)立的決定，收回并注銷其律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證：

(一)申請(qǐng)人以欺詐、賄賂等不正當(dāng)手段取得準(zhǔn)予設(shè)立決定的;

(二)對(duì)不符合法定條件的申請(qǐng)人或者違反法定程序作出準(zhǔn)予設(shè)立決定的。

第三章 律師事務(wù)所變更

第三十三條 律師事務(wù)所變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議、住所、合伙人的，應(yīng)當(dāng)按照本所章程和合伙協(xié)議的有關(guān)規(guī)定，依法辦理變更手續(xù)。

第三十四條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更名稱，應(yīng)當(dāng)按照本實(shí)施細(xì)則第十四、十五、十六、十七條的規(guī)定辦理名稱預(yù)核準(zhǔn)。

名稱預(yù)核準(zhǔn)通過(guò)后，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列申請(qǐng)變更材料：

(一)名稱變更申請(qǐng)書(shū);

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)律師事務(wù)所名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)。

第三十五條 律師事務(wù)所有下列情形之一的，不得申請(qǐng)變更名稱：

(一)受到停業(yè)整頓處罰，期限未滿的;

(二)發(fā)生終止事由的;

(三)成立不滿一年，但發(fā)生組織機(jī)構(gòu)形式變更或者分立、合并的除外。

第三十六條 律師事務(wù)所獲準(zhǔn)變更名稱，或者因終止被注銷的，其變更或者被注銷前使用的名稱，自獲準(zhǔn)變更或者被注銷之日起三年內(nèi)，其他律師事務(wù)所不得使用。

第三十七條 律師事務(wù)所申請(qǐng)負(fù)責(zé)人變更，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)負(fù)責(zé)人變更申請(qǐng)書(shū);

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)擬任律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人的律師執(zhí)業(yè)證書(shū)復(fù)印件;

(四)律師事務(wù)所章程復(fù)印件。

第三十八條 律師事務(wù)所章程、合伙協(xié)議變更，應(yīng)當(dāng)符合本實(shí)施細(xì)則第二十六、二十七條的規(guī)定。

第三十九條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更章程的，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)章程變更申請(qǐng)書(shū);

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)新修訂的律師事務(wù)所章程。

第四十條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)合伙協(xié)議變更申請(qǐng)書(shū);

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)新修訂的律師事務(wù)所合伙協(xié)議。

第四十一條 律師事務(wù)所變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議的具體程序按本實(shí)施細(xì)則第二十八、二十九、三十條規(guī)定的程序辦理。

第四十二條 律師事務(wù)所變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議，自市司法局作出準(zhǔn)予變更決定之日起生效。

第四十三條 律師事務(wù)所變更住所、合伙人的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起十五日內(nèi)經(jīng)所在地區(qū)(縣)司法局報(bào)市司法局備案。

第四十四條 律師事務(wù)所跨區(qū)(縣)變更住所的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)遷出地區(qū)(縣)司法局審查同意后，持申請(qǐng)材料到遷入地區(qū)(縣)司法局辦理變更備案登記。

第四十五條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更住所備案的，應(yīng)當(dāng)向遷入地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)律師事務(wù)所辦公場(chǎng)所變更備案申請(qǐng)表;

(二)新辦公場(chǎng)所使用協(xié)議的復(fù)印件;

(三)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證副本原件。

遷入地區(qū)(縣)司法局應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)材料，對(duì)辦公場(chǎng)所進(jìn)行實(shí)地檢查。對(duì)于不適宜律師事務(wù)所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人更換。申請(qǐng)人拒絕更換的，遷入地區(qū)(縣)司法局對(duì)其申請(qǐng)不予備案。

第四十六條 律師事務(wù)所變更合伙人，包括新增合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者經(jīng)合伙人會(huì)議決議被除名。

第四十七條 新合伙人應(yīng)當(dāng)從本所專職律師中產(chǎn)生，并具有三年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，但司法部另有規(guī)定的除外。受到六個(gè)月以上停止執(zhí)業(yè)處罰的律師，處罰期滿未逾三年的，不得擔(dān)任合伙人。

合伙人退伙、被除名的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依照法律、本所章程和合伙協(xié)議處理相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益、債務(wù)承擔(dān)等事務(wù)。

第四十八條 律師事務(wù)所新增合伙人，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提供下列材料：

(一)律師事務(wù)所新增合伙人備案申請(qǐng)表;

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)現(xiàn)有合伙人與新合伙人簽訂的書(shū)面入伙協(xié)議;

(四)新增合伙人律師執(zhí)業(yè)證書(shū)復(fù)印件。

第四十九條 律師事務(wù)所合伙人退伙的，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提供下列材料：

(一)律師事務(wù)所合伙人退伙備案申請(qǐng)表;

(二)合伙人會(huì)議決議;

(三)擬退伙合伙人與律師事務(wù)所就財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已做合理安排的證明。

第五十條 區(qū)(縣)司法局應(yīng)當(dāng)自收到律師事務(wù)所變更住所、合伙人申請(qǐng)材料之日起十日內(nèi)予以審查，并將審查意見(jiàn)和全部申請(qǐng)材料報(bào)市司法局。市司法局應(yīng)當(dāng)自收到報(bào)送材料之日起十日內(nèi)予以審核，準(zhǔn)予備案的，制作準(zhǔn)予備案通知書(shū)，由區(qū)(縣)司法局在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證副本上進(jìn)行備案登記。不準(zhǔn)予備案的，書(shū)面說(shuō)明理由。

第五十一條 律師事務(wù)所變更住所、合伙人備案的，應(yīng)當(dāng)在辦理完畢后，按照本實(shí)施細(xì)則第三十九、四十、四十一條的規(guī)定辦理律師事務(wù)所章程、合伙協(xié)議的變更。

第五十二條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更組織形式的，應(yīng)當(dāng)依法就業(yè)務(wù)銜接、人員安排、資產(chǎn)處置、債務(wù)承擔(dān)等事務(wù)作出合理安排，并對(duì)律師事務(wù)所章程、合伙協(xié)議作出修改。

第五十三條 律師事務(wù)所申請(qǐng)變更組織形式，應(yīng)當(dāng)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)變更申請(qǐng)書(shū);

(二)合伙人會(huì)議決議(個(gè)人律師事務(wù)所除外);

(三)變更后律師事務(wù)所章程和合伙協(xié)議;

申請(qǐng)變更為個(gè)人律師事務(wù)所的，只需提交變更后的律師事務(wù)所章程。

(四)注冊(cè)資產(chǎn)驗(yàn)資報(bào)告;

(五)變更后合伙人執(zhí)業(yè)證書(shū)復(fù)印件;

申請(qǐng)變更為個(gè)人律師事務(wù)所的，只需提交變更后律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人執(zhí)業(yè)證書(shū)復(fù)印件。

(六)業(yè)務(wù)、人員、資產(chǎn)、債務(wù)承擔(dān)已作合理安排的說(shuō)明。

第五十四條 律師事務(wù)所因分立、合并，需要對(duì)原律師事務(wù)所進(jìn)行變更或注銷原律師事務(wù)所，設(shè)立新律師事務(wù)所的，應(yīng)當(dāng)在依法處理好相關(guān)律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)銜接、人員安排、資產(chǎn)處置、債務(wù)承擔(dān)等事務(wù)后，按照本實(shí)施細(xì)則有關(guān)變更、注銷、設(shè)立規(guī)定辦理。

第四章 律師事務(wù)所終止

第五十五條 律師事務(wù)所具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)終止：

(一)不能保持法定設(shè)立條件，經(jīng)限期整改仍不符合條件的;

(二)執(zhí)業(yè)許可證被依法吊銷的;

(三)自行決定解散的;

(四)取得設(shè)立許可后，六個(gè)月內(nèi)未開(kāi)業(yè)或者無(wú)正當(dāng)理由停止業(yè)務(wù)活動(dòng)滿一年的。

律師事務(wù)所在受到停業(yè)整頓處罰期限未滿前，不得自行決定解散。

第五十六條 律師事務(wù)所自行決定解散的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，依法處置資產(chǎn)分割、債務(wù)清償?shù)仁聞?wù)。因被吊銷執(zhí)業(yè)許可證終止的，由市司法局向社會(huì)公告。因其他情形終止、律師事務(wù)所拒不公告的，由住所地區(qū)(縣)司法局向社會(huì)公告。

律師事務(wù)所自終止事由發(fā)生后，不得受理新的業(yè)務(wù)。

第五十七條 律師事務(wù)所自終止事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)，成立清算機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算。清算機(jī)構(gòu)可以由全體合伙人組成(個(gè)人所除外)，也可由合伙人會(huì)議指定若干名合伙人擔(dān)任清算人。

第五十八條 清算人在清算期間依法執(zhí)行下列事務(wù)：

(一)清理律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單;

(二)處理律師事務(wù)所未了結(jié)的事務(wù);

(三)清理債權(quán)、債務(wù);

(四)處置律師事務(wù)所清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn);

(五)其他應(yīng)當(dāng)由清算人執(zhí)行的事務(wù)。

第五十九條 清算人應(yīng)當(dāng)自被確定之日起十日內(nèi)將律師事務(wù)所終止事項(xiàng)通知債權(quán)人及未辦結(jié)委托事項(xiàng)的委托人，并在本市范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)刊上公告。

第六十條 律師事務(wù)所清償債務(wù)后，對(duì)剩余的財(cái)產(chǎn)，合伙律師事務(wù)所由合伙人按照合伙協(xié)議進(jìn)行分配;個(gè)人律師事務(wù)所歸設(shè)立人所有;國(guó)家出資設(shè)立的律師事務(wù)所歸國(guó)家所有。

律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，合伙律師事務(wù)所由合伙人依照合伙形式和合伙協(xié)議對(duì)剩余債務(wù)依法承擔(dān)責(zé)任;個(gè)人律師事務(wù)所由設(shè)立人依法對(duì)剩余債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

第六十一條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在清算結(jié)束后十五日內(nèi)向住所地區(qū)(縣)司法局提交下列材料：

(一)注銷申請(qǐng)書(shū);

(二)清算報(bào)告;

(三)報(bào)刊公告復(fù)印件。

清算報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)處置清單、案件處理清單、律師事務(wù)所人員安排清單、律師事務(wù)所存續(xù)期間執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)協(xié)議和會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)清算審計(jì)報(bào)告及律師事務(wù)所完稅證明。

第六十二條 區(qū)(縣)司法局應(yīng)當(dāng)自收到律師事務(wù)所注銷申請(qǐng)材料之日起二十日內(nèi)予以審查，并將審查意見(jiàn)和全部申請(qǐng)材料報(bào)市司法局。市司法局應(yīng)當(dāng)自收到報(bào)送材料之日起十日內(nèi)予以審核，符合規(guī)定的，出具準(zhǔn)予注銷的決定。

第六十三條 市、區(qū)(縣)司法局和律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)律師事務(wù)所清算活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

第五章 監(jiān)督管理

第六十四條 律師事務(wù)所從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)或者其他活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，不得違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

第六十五條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理機(jī)制和決策機(jī)制建設(shè)，合理劃分管理職責(zé)，明確負(fù)責(zé)人、合伙人的管理責(zé)任，依法強(qiáng)化律師事務(wù)所內(nèi)部管理。

第六十六條 具有一定規(guī)?；蚓邆錀l件的律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)設(shè)有專職的管理合伙人或設(shè)立專職管理副主任。

管理合伙人或?qū)Ｂ毠芾砀敝魅胃鶕?jù)合伙人會(huì)議的決議行使下列職責(zé)：

(一)負(fù)責(zé)律師事務(wù)所和本所律師的日常管理;

(二)負(fù)責(zé)律師事務(wù)所收接案管理和收費(fèi)管理;

(三)負(fù)責(zé)律師事務(wù)所投訴處理和組織本所律師年度考核工作;

(四)根據(jù)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的要求，組織本所律師開(kāi)展各項(xiàng)專題活動(dòng);

(五)本所合伙人會(huì)議決定的其他工作事項(xiàng)。

第六十七條 律師事務(wù)所發(fā)生重大管理問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)依法追究律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人和主要責(zé)任人的責(zé)任;因違法行為受到行政處罰和行業(yè)紀(jì)律處分的，對(duì)該所負(fù)責(zé)人視其管理責(zé)任以及失職行為情節(jié)輕重，給予相應(yīng)的處理。

第六十八條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立健全各項(xiàng)日常管理制度，制定完善決策程序、人員管理、風(fēng)險(xiǎn)控制、利益沖突審查、質(zhì)量控制、收益分配等內(nèi)部管理制度。

第六十九條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)管理本所律師、申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)的實(shí)習(xí)人員及聘用人員。規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系，執(zhí)行國(guó)家規(guī)定的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定，保障律師正當(dāng)執(zhí)業(yè)權(quán)利。

律師事務(wù)所不得擅自對(duì)律師變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置障礙，侵害律師正當(dāng)權(quán)益。

律師因與律師事務(wù)所發(fā)生執(zhí)業(yè)糾紛爭(zhēng)議的，可以提請(qǐng)律師協(xié)會(huì)進(jìn)行調(diào)解處理。

第七十條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照律師協(xié)會(huì)規(guī)定接收和管理申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)的實(shí)習(xí)人員，不得指派其單獨(dú)辦理律師業(yè)務(wù)。

第七十一條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對(duì)本所申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)人員進(jìn)行嚴(yán)格審查，如實(shí)出具相關(guān)證明材料。

第七十二條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立案件研究制度，組織律師對(duì)重大疑難、新型以及可能存在重大風(fēng)險(xiǎn)的案件進(jìn)行集體研究。

律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門(mén)業(yè)務(wù)指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，對(duì)律師辦理重大疑難案件進(jìn)行指導(dǎo)。

第七十三條 律師事務(wù)所辦理重大敏感案件，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定向司法局和律師協(xié)會(huì)報(bào)告?zhèn)浒浮?/p>

第七十四條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立投訴查處制度。嚴(yán)格管理本所律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)，妥善處理對(duì)本所律師的投訴，配合司法局和律師協(xié)會(huì)案件調(diào)查和處理。本所律師被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向司法局和律師協(xié)會(huì)報(bào)告。

律師事務(wù)所對(duì)于本所律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的違法違紀(jì)行為，要根據(jù)內(nèi)部管理措施和年度考核規(guī)定，給予相應(yīng)的處分和處理。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有關(guān)情況告知區(qū)(縣)司法局和律師協(xié)會(huì)。

第七十五條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一接受委托，統(tǒng)一與委托人簽訂書(shū)面委托合同，并進(jìn)行登記。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)律師收費(fèi)管理的各項(xiàng)規(guī)定，統(tǒng)一收取服務(wù)費(fèi)，并向委托人出具合法票據(jù)。

第七十六條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格財(cái)務(wù)管理制度，建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制，保障律師事務(wù)所正常經(jīng)營(yíng)。

律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依法納稅。

第七十七條 律師事務(wù)所要積極支持開(kāi)展黨建工作。黨員人數(shù)達(dá)到規(guī)定要求的，應(yīng)當(dāng)成立律師事務(wù)所黨支部，黨支部書(shū)記應(yīng)當(dāng)參予律師事務(wù)所的日常管理工作。沒(méi)有成立黨支部的律師事務(wù)所，要安排專人負(fù)責(zé)黨建工作。

律師事務(wù)所黨支部要切實(shí)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，促進(jìn)律師事務(wù)所業(yè)務(wù)發(fā)展和規(guī)范管理。

律師事務(wù)所要按照有關(guān)規(guī)定完成本所黨員律師的關(guān)系接轉(zhuǎn)工作。

第七十八條 律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)依照《律師法》和協(xié)會(huì)章程、行業(yè)規(guī)范，對(duì)律師事務(wù)所實(shí)行行業(yè)管理。

第七十九條 律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)律師事務(wù)所加強(qiáng)本所的職業(yè)道德建設(shè)，不斷提高律師事務(wù)所的誠(chéng)信度和公信力。

第八十條 律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)依據(jù)行業(yè)規(guī)范加強(qiáng)對(duì)律師事務(wù)所及負(fù)責(zé)人、合伙人和新執(zhí)業(yè)律師的教育培訓(xùn)，進(jìn)一步完善培訓(xùn)體系，健全培訓(xùn)機(jī)制，提高培訓(xùn)水平。

第八十一條 律師協(xié)會(huì)依據(jù)章程和行業(yè)規(guī)范加強(qiáng)對(duì)律師事務(wù)所辦理業(yè)務(wù)的監(jiān)督和指導(dǎo)，并依法維護(hù)律師的合法權(quán)益。

第八十二條 區(qū)(縣)司法局履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：

(一)監(jiān)督律師事務(wù)所在開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中遵守法律、法規(guī)、規(guī)章的情況;

(二)監(jiān)督律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)和內(nèi)部管理制度的建立和實(shí)施情況;

(三)監(jiān)督律師事務(wù)所保持法定設(shè)立條件以及變更報(bào)批或者備案的執(zhí)行情況;

(四)監(jiān)督律師事務(wù)所進(jìn)行清算、申請(qǐng)注銷的情況;

(五)監(jiān)督律師事務(wù)所開(kāi)展律師執(zhí)業(yè)年度考核和上報(bào)年度執(zhí)業(yè)總結(jié)的情況;

(六)受理對(duì)律師事務(wù)所的舉報(bào)和投訴;

(七)監(jiān)督律師事務(wù)所履行行政處罰和實(shí)行整改的情況;

(八)對(duì)律師事務(wù)所進(jìn)行表彰;

(九)依法定職權(quán)對(duì)律師事務(wù)所的違法行為實(shí)施行政處罰;對(duì)依法應(yīng)當(dāng)給予吊銷執(zhí)業(yè)許可證處罰的，向市司法局提出處罰建議;

(十)組織開(kāi)展對(duì)律師事務(wù)所的年度檢查考核工作;

(十一)受理、審查律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)及律師事務(wù)所設(shè)立、變更、設(shè)立分所、注銷申請(qǐng)事項(xiàng);

(十二)組織指導(dǎo)本區(qū)(縣)律師行業(yè)黨建工作;

(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責(zé)。

第八十三條 市司法局履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：

(一)制定本市律師事務(wù)所的發(fā)展規(guī)劃和有關(guān)政策，制定律師事務(wù)所管理的規(guī)范性文件;

(二)掌握本市律師事務(wù)所組織建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、制度建設(shè)和業(yè)務(wù)開(kāi)展情況;

(三)監(jiān)督、指導(dǎo)區(qū)(縣)司法局的工作，指導(dǎo)對(duì)律師事務(wù)所的專項(xiàng)監(jiān)督檢查和年度檢查考核工作;

(四)依法對(duì)律師事務(wù)所的嚴(yán)重違法行為實(shí)施吊銷執(zhí)業(yè)許可證的處罰，監(jiān)督區(qū)(縣)司法局的行政處罰工作，辦理有關(guān)行政復(fù)議和申訴案件;

(五)核準(zhǔn)、決定律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)及律師事務(wù)所設(shè)立、變更或者備案、設(shè)立分所及執(zhí)業(yè)許可證注銷事項(xiàng);

(六)指導(dǎo)全市律師行業(yè)黨建工作;

(七)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責(zé)。

第六章 附 則

第八十四條 本實(shí)施細(xì)則規(guī)定的期限以工作日計(jì)算，不含法定節(jié)假日。

第八十五條 本實(shí)施細(xì)則由市司法局負(fù)責(zé)解釋。

第八十六條 本實(shí)施細(xì)則自20xx年五月一日起施行。此前市司法局制定的有關(guān)律師事務(wù)所管理的規(guī)范性文件與本實(shí)施細(xì)則相抵觸的，以本實(shí)施細(xì)則為準(zhǔn)。

律師執(zhí)業(yè)資格第一、律師必須通過(guò)國(guó)家司法考試，被授予法律職業(yè)資格證書(shū)。沒(méi)有律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，但從事法律事務(wù)的人，一般是法律工作者，俗稱公民、黑律師，而不能叫作律師。

第二、律師必須既有法律職業(yè)資格證書(shū)，又有執(zhí)業(yè)證書(shū)。如果只有法律職業(yè)資格證書(shū)，沒(méi)有律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，也不能被稱為律師。

第三、律師的服務(wù)對(duì)象是整個(gè)社會(huì)，沒(méi)有特定對(duì)象。自然人、法人均可委托律師代為法律事務(wù)。

第2篇

論文關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)讓方式 拼裝 報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē) 法律適用

一、法條的文義解讀及存在的困惑

《侵權(quán)責(zé)任法》第51條規(guī)定“以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆姆l的文義規(guī)定可以看出，本條分別規(guī)定了適用情形、責(zé)任形態(tài)以及責(zé)任主體。而適用情形即本文試圖研究的部分。要適用本條，除滿足一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和一般交通事故的構(gòu)成要件之外，最關(guān)鍵的在于對(duì)交通工具的特殊要求，即必須存在拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)一方，且對(duì)拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的使用是基于“以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓”這一層法律關(guān)系。那么，這就存在以下幾點(diǎn)困惑：

首先，如何界定“以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓”這一行為。這種列舉加概括的立法形式，并不能很明確的指引司法實(shí)踐。關(guān)于“買(mǎi)賣(mài)”的內(nèi)涵，在法律術(shù)語(yǔ)中并沒(méi)有明確規(guī)定，但可從《合同法》對(duì)“買(mǎi)賣(mài)合同”的定義中得知，包括兩個(gè)方面：一是有償；二是所有權(quán)讓渡。那么，是否意味著此條中的“轉(zhuǎn)讓”一定要是有償和所有權(quán)讓渡呢？

其次，如何界定“拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)”。根據(jù)《報(bào)廢汽車(chē)回收管理辦法》第2條的規(guī)定，所謂“報(bào)廢車(chē)”，包括汽車(chē)、摩托車(chē)、農(nóng)用運(yùn)輸車(chē)，是指達(dá)到國(guó)家報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)，或者雖未達(dá)到國(guó)家報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)，但發(fā)動(dòng)機(jī)或者底盤(pán)嚴(yán)重?fù)p壞，經(jīng)檢驗(yàn)不符合國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)運(yùn)行安全技術(shù)條件或者國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)。所謂“拼裝車(chē)”，是指使用報(bào)廢車(chē)發(fā)動(dòng)機(jī)、方向機(jī)、變速器、前后橋、車(chē)架（通常統(tǒng)稱為“五大總成”）以及其他零配件組裝的機(jī)動(dòng)車(chē)。從其概念中可知，衡量標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。那么，這兩種標(biāo)準(zhǔn)的拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)是否一視同仁呢？

二、法律適用的立法考量

（一）立法目的上考量

在拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故的情形，其原因不僅僅在于運(yùn)行過(guò)程中駕駛?cè)说男袨?，還在于機(jī)動(dòng)車(chē)本身不符合國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)上路運(yùn)行的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。機(jī)動(dòng)車(chē)是一種特殊的物，其處于靜止?fàn)顟B(tài)時(shí)是普通物件，并不存在任何危險(xiǎn)，而在其處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)，即機(jī)動(dòng)車(chē)與人力結(jié)合時(shí)才被法律視為高度危險(xiǎn)活動(dòng)，道路交通事故是機(jī)動(dòng)車(chē)在運(yùn)行時(shí)發(fā)生的。對(duì)于符合國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)運(yùn)行條件的機(jī)動(dòng)車(chē)而言，只要人力得當(dāng)，這種高度危險(xiǎn)活動(dòng)是可控的、是安全的；而對(duì)于不符合國(guó)家條件的拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)而言，即使人力得當(dāng)，也極容易導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生，這種危險(xiǎn)活動(dòng)是難以控制的、是不安全的。因而，拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)對(duì)于交通運(yùn)行安全來(lái)說(shuō)，相當(dāng)于一個(gè)不定時(shí)的炸彈，是隨時(shí)隨地都可能引發(fā)交通事故的，且后果通常非常嚴(yán)重。而這種不定時(shí)炸彈的存在，源自市場(chǎng)上存在這種炸彈的流通，流通的主體則是轉(zhuǎn)讓人和受讓人。

在機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故中，同樣是機(jī)動(dòng)車(chē)買(mǎi)賣(mài)行為，一般機(jī)動(dòng)車(chē)的轉(zhuǎn)讓人不承擔(dān)賠償責(zé)任，而拼裝機(jī)動(dòng)車(chē)的轉(zhuǎn)讓人則要和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，原因何在？根本原因在于機(jī)動(dòng)車(chē)本身安全性問(wèn)題，后者提供了不符合國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)標(biāo)準(zhǔn)且存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車(chē)。根據(jù)確定路交通事故責(zé)任主體的危險(xiǎn)責(zé)任理論，后者正好符合危險(xiǎn)責(zé)任理論，將其控制下的存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車(chē)投入流通市場(chǎng)，既開(kāi)啟了其不可控的危險(xiǎn)，也從中獲得了不菲的轉(zhuǎn)讓利益。一般情況下，轉(zhuǎn)讓人是危險(xiǎn)源的提供者和制造者，從中享有了轉(zhuǎn)讓的利益；而受讓人則是危險(xiǎn)源的開(kāi)啟者，從中享有了運(yùn)行支配和運(yùn)行利益。兩者行為的結(jié)合，直接造成了交通事故的發(fā)生，缺少任何一方，也就不存在“以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故”的情形。所以，本條從交易環(huán)節(jié)的視角，明文規(guī)定責(zé)任主體為交易環(huán)節(jié)中的轉(zhuǎn)讓人和受讓人。其目的是將提供危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車(chē)的主體和進(jìn)行人力運(yùn)行控制和運(yùn)行利益的主體納入到了責(zé)任主體范圍，這不僅有利于機(jī)動(dòng)車(chē)的管理和道路安全的維護(hù)，而且也有利于及時(shí)全面的保障受害人的合法權(quán)益。如此規(guī)定有利于預(yù)防并制裁轉(zhuǎn)讓、駕駛拼裝的或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)的行為，更好地保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全；在受害人有損害時(shí)，也可以根據(jù)本條獲得較為充分的損害賠償。

（二）規(guī)范體系上考量

2009年12月26日通過(guò)并頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，已于2010年7月1日起施行，其中第六章用了6個(gè)條文來(lái)規(guī)制“機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任”，分別為機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任的原則性規(guī)定（第48條）；租賃與借用機(jī)動(dòng)車(chē)（49條），以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的機(jī)動(dòng)車(chē)（50條），以買(mǎi)賣(mài)等方式轉(zhuǎn)讓拼裝的或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)（51條），盜竊、搶劫、搶奪機(jī)動(dòng)車(chē)（52條）四種特殊交通事故如何承擔(dān)賠償責(zé)任的問(wèn)題；以及交通肇事逃逸后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題（52條）。而第48條“機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，其指向的正是《道路交通安全法》第76條有關(guān)歸責(zé)原則的規(guī)定，該條作為確定道路交通事故賠償責(zé)任的一般性規(guī)定，具有普適性，同樣適用于拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故之責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。從整個(gè)規(guī)范體系上來(lái)看，如果機(jī)動(dòng)車(chē)的所有權(quán)和使用權(quán)是合一的，即未發(fā)生任何形式上或?qū)嵸|(zhì)上的分離，則直接適用《道路交通安全法》第76條即可；如果機(jī)動(dòng)車(chē)的所有權(quán)和使用權(quán)是分離的，一種是如第49條規(guī)定的使用權(quán)合法讓渡，一種如第50條的所有權(quán)和使用權(quán)形式上分離，一種是如第52條的所有權(quán)和使用權(quán)因非法行為而實(shí)質(zhì)上分離的，分別適用法律規(guī)定即可。以上法律規(guī)定情形，是否適用所有機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故呢？尤其是像拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)這種本身即存在不合理危險(xiǎn)、為法律所禁止上路運(yùn)行的機(jī)動(dòng)車(chē)。

由于我國(guó)實(shí)行機(jī)動(dòng)車(chē)報(bào)廢制度和嚴(yán)禁拼裝機(jī)動(dòng)車(chē)，轉(zhuǎn)讓拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)，屬于違法行為，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人的主觀上，具有某種共同的過(guò)錯(cuò)，即對(duì)違法機(jī)動(dòng)車(chē)的高危險(xiǎn)性明知或放縱，對(duì)拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害結(jié)果的放任。在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在共同的間接故意，又發(fā)生了交通事故造成損害，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如果一視同仁，則在法律適用上，拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的原所有人（轉(zhuǎn)讓人）沒(méi)有責(zé)任，那么共同侵權(quán)行為人之一將不必為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任，有失法律之公允公平之法理。所以，從打擊和制裁此種違法行為來(lái)看，應(yīng)將拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的交通事故侵權(quán)與一般機(jī)動(dòng)車(chē)的交通事故侵權(quán)分而治之。

三、適用情形的重新審視

（一）“以市場(chǎng)流通行為界定“轉(zhuǎn)讓”

關(guān)于“轉(zhuǎn)讓”是否一定“有償”或是否限定為“所有權(quán)讓渡”問(wèn)題。與“有償”相對(duì)應(yīng)的便是“無(wú)償”，比如贈(zèng)與、借用等；與“所有權(quán)讓渡”相對(duì)應(yīng)的便是“使用權(quán)讓渡”比如出租、借用等。

從立法目的上看，無(wú)論是買(mǎi)賣(mài)中的轉(zhuǎn)讓人，還是贈(zèng)與人、出租人、借用人，作為拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的原所有人或所有人，其行為都將拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)投入了流通市場(chǎng)，即都是提供不符合國(guó)家安全技術(shù)條件和存在不合理危險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車(chē)的主體。所以，從本質(zhì)上講，無(wú)論有償與否，無(wú)論所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與否，在提供危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車(chē)的行為上并無(wú)任何差異，主觀上都明知機(jī)動(dòng)車(chē)的非法性和危險(xiǎn)性，都屬于立法目的規(guī)制的對(duì)象。如此限定既不利于機(jī)動(dòng)車(chē)的管理和道路安全的維護(hù)，也不利于及時(shí)全面的保障受害人的合法權(quán)益。從規(guī)范體系上看，如果限定為“有償”或“所有權(quán)讓渡”，則會(huì)出現(xiàn)同樣是拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故，只因使用的方式不同而承擔(dān)的責(zé)任不同的問(wèn)題。若是買(mǎi)賣(mài)，則轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任；若是出租出借，所有人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這樣反而有一種錯(cuò)誤的立法導(dǎo)向，即鼓勵(lì)對(duì)拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的出租出借使用，更容易導(dǎo)致拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的上路駕駛。所以，從規(guī)范體系上看，不宜將“轉(zhuǎn)讓”限定為“所有權(quán)讓渡”。

所以，界定“轉(zhuǎn)讓”行為，關(guān)鍵在于該行為是否促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車(chē)在市場(chǎng)上的流通，如果促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車(chē)在市場(chǎng)上的流通，其行為的性質(zhì)都離不開(kāi)提供了危險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車(chē)這一事實(shí)。因此，無(wú)論有償與否，無(wú)論所有權(quán)讓渡與否，只要促進(jìn)此類機(jī)動(dòng)車(chē)在市場(chǎng)上的流通，都可界定為“轉(zhuǎn)讓方式”，都應(yīng)該直接適用第51條。這一點(diǎn)也在《侵權(quán)責(zé)任法（二次審議稿）》的征求意見(jiàn)中也得到了印證，有意見(jiàn)認(rèn)為，實(shí)踐中對(duì)拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)轉(zhuǎn)讓的形式不僅有買(mǎi)賣(mài)一種，而且采取任何方式轉(zhuǎn)讓或者交易拼裝、報(bào)廢機(jī)動(dòng)車(chē)的行為都是絕對(duì)禁止的，建議對(duì)各種轉(zhuǎn)讓形式都予以規(guī)范。

（二）以不合理危險(xiǎn)理解“拼裝或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)”

如前所述，“報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車(chē)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。與《報(bào)廢汽車(chē)回收管理辦法》相配套的《汽車(chē)報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)》、《機(jī)動(dòng)車(chē)運(yùn)行安全技術(shù)條件》等規(guī)定，也都是從這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第51條中的標(biāo)準(zhǔn)是否也包含這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？

第3篇

關(guān)鍵詞 會(huì)計(jì)法律責(zé)任 概念 誤區(qū) 措施

會(huì)計(jì)就是運(yùn)用專門(mén)的方法和技術(shù)，全面、綜合、系統(tǒng)的對(duì)事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織進(jìn)行長(zhǎng)期的核算監(jiān)督，以提高經(jīng)濟(jì)效益為主要目的的經(jīng)濟(jì)管理工作。會(huì)計(jì)不僅可以提供準(zhǔn)確的信息輔助國(guó)家進(jìn)行宏觀調(diào)控和制定合理的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，也能為企業(yè)和投資者進(jìn)行投資決策提供相應(yīng)的財(cái)務(wù)報(bào)告，加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)的核算監(jiān)督，保證企業(yè)在資產(chǎn)上的安全，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)投資管理，有十分重要的意義。但由于一些會(huì)計(jì)從業(yè)人員對(duì)于會(huì)計(jì)的法律責(zé)任認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，法制意識(shí)薄弱，導(dǎo)致在實(shí)際工作中，一味的追求事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織的利益最大化，而違反了會(huì)計(jì)法律法規(guī)相關(guān)的規(guī)定，等到接受法律的制裁時(shí)，才追悔莫及。

本文將從會(huì)計(jì)法律責(zé)任的概念和形式入手，說(shuō)明會(huì)計(jì)相關(guān)從業(yè)人員對(duì)于會(huì)計(jì)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)上存在的一些誤區(qū)，并提出一些加強(qiáng)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的途徑。

一、會(huì)計(jì)法律責(zé)任的概念和形式

1.會(huì)計(jì)法律責(zé)任的概念

會(huì)計(jì)是經(jīng)濟(jì)管理的重要組成部分，對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要意義，所以，會(huì)計(jì)在法律上也必須擔(dān)負(fù)有一定的責(zé)任。會(huì)計(jì)法律責(zé)任，指的就是會(huì)計(jì)法律關(guān)系中的主體，在會(huì)計(jì)事務(wù)中由于違反了會(huì)計(jì)的相關(guān)法律法規(guī)，必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，接受法律的制裁。

會(huì)計(jì)的法律法規(guī)，是會(huì)計(jì)從業(yè)人員必須要嚴(yán)防死守的法律底線，也是社會(huì)道德對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的最低要求。會(huì)計(jì)的法律責(zé)任，可以從兩方面進(jìn)行描述：從狹義上講，會(huì)計(jì)法律責(zé)任，具體指的就是《會(huì)計(jì)法》對(duì)于會(huì)計(jì)事務(wù)中所規(guī)定的法律責(zé)任；從廣義上來(lái)講，會(huì)計(jì)法律責(zé)任除了包括《會(huì)計(jì)法》中規(guī)定的相關(guān)法律法規(guī)，同時(shí)還包括了會(huì)計(jì)準(zhǔn)和制度對(duì)于會(huì)計(jì)事務(wù)中的行為規(guī)范的要求，也包括了其他法律法規(guī)關(guān)于會(huì)計(jì)事務(wù)中的相關(guān)規(guī)定。

2.會(huì)計(jì)法律責(zé)任的幾種表現(xiàn)形式

就目前我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中的具體規(guī)定而言，會(huì)計(jì)法律責(zé)任主要有三個(gè)方面，即刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。

刑事責(zé)任，是我國(guó)針對(duì)違法犯罪最具威懾力的一種法律制裁形式，一般只制裁一些對(duì)于國(guó)家、社會(huì)造成嚴(yán)重危害的犯罪行為。而會(huì)計(jì)對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)和企業(yè)財(cái)務(wù)安全有著重要意義，如果有不法分子利用會(huì)計(jì)事務(wù)進(jìn)行犯罪，可能會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)、企業(yè)或個(gè)人造成比較嚴(yán)重的損失，所以，在會(huì)計(jì)法律責(zé)任上，刑事責(zé)任也是一種最具強(qiáng)制性和威懾力的法律制裁形式。

行政責(zé)任，包括了行政處分以及行政處罰。行政處分是針對(duì)一些國(guó)家相關(guān)工作人員違反會(huì)計(jì)相關(guān)行政法律而言，受到的行政制裁，而行政處罰，主要是針對(duì)一些行政主體違反會(huì)計(jì)中的行政法律的一種行政制裁。由于會(huì)計(jì)事務(wù)畢竟是一種經(jīng)濟(jì)行為，所以在我國(guó)會(huì)計(jì)法律責(zé)任中，對(duì)于會(huì)計(jì)法律責(zé)任，主要還是以行政制裁為主。民事責(zé)任，主要指的是一些會(huì)計(jì)從業(yè)人員，在會(huì)計(jì)事務(wù)中是被動(dòng)造假，這時(shí)，企業(yè)的法人必須對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)會(huì)計(jì)法律責(zé)任中的民事責(zé)任。

二、會(huì)計(jì)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)上存在的誤區(qū)

雖然不排除一部分的商業(yè)投機(jī)分子，鋌而走險(xiǎn)，想借由會(huì)計(jì)造假等形式為自己個(gè)人謀求利益，但是在現(xiàn)實(shí)會(huì)計(jì)事務(wù)中，很多會(huì)計(jì)從業(yè)人員違反會(huì)計(jì)相關(guān)法律法規(guī)，是由于對(duì)會(huì)計(jì)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，而無(wú)意識(shí)的犯罪。當(dāng)前會(huì)計(jì)從業(yè)人員對(duì)會(huì)計(jì)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，主要有以下幾個(gè)方面：

1.單位負(fù)責(zé)人的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

根據(jù)新《會(huì)計(jì)法》的相關(guān)規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人必須對(duì)本單位的會(huì)計(jì)工作和會(huì)計(jì)資料的真實(shí)性。完整性負(fù)責(zé)”。這就是說(shuō)，單位負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己在會(huì)計(jì)法律責(zé)任上，是責(zé)任的首要承擔(dān)者。但是在企業(yè)管理過(guò)程中，一些單位領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)人，往往只對(duì)于企業(yè)的一些重大決策負(fù)責(zé)，忙于各種業(yè)務(wù)管理或行政管理，而對(duì)于會(huì)計(jì)事務(wù)，卻理所當(dāng)然的全部推給會(huì)計(jì)部門(mén)而疏于管理，也沒(méi)用建立合理的內(nèi)部會(huì)計(jì)制度，規(guī)范會(huì)計(jì)部門(mén)的會(huì)計(jì)行為，從而導(dǎo)致會(huì)計(jì)工作不夠規(guī)范，會(huì)計(jì)信息失真現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，容易觸犯會(huì)計(jì)法律法規(guī)。

2.會(huì)計(jì)從業(yè)人員的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

會(huì)計(jì)核算和會(huì)計(jì)監(jiān)督其實(shí)會(huì)計(jì)從業(yè)人員兩大基本職能，然而在現(xiàn)實(shí)的會(huì)計(jì)事務(wù)中，會(huì)計(jì)從業(yè)人員主要還是加強(qiáng)了會(huì)計(jì)核算的力度。對(duì)于會(huì)計(jì)監(jiān)督，可能由于會(huì)計(jì)從業(yè)人員在實(shí)際上是處于單位決策者的直接領(lǐng)導(dǎo)和管理的，無(wú)論是其工作表現(xiàn)評(píng)價(jià)，還是工資待遇水平，都是由決策者來(lái)決定的。這就勢(shì)必使得會(huì)計(jì)監(jiān)督的工作在現(xiàn)實(shí)的會(huì)計(jì)事務(wù)中難以很好的落實(shí)，甚至有一部分會(huì)計(jì)從事人員，為了個(gè)人私利，放棄了會(huì)計(jì)監(jiān)督的法定職責(zé)。

3.其他認(rèn)識(shí)誤區(qū)

在會(huì)計(jì)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)，可能還存在著其他一些誤區(qū)，比如說(shuō)對(duì)于會(huì)計(jì)虛假信息的認(rèn)定，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從法律角度上進(jìn)行分析，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從會(huì)計(jì)專業(yè)角度上進(jìn)行分析，各抒己見(jiàn)，卻爭(zhēng)論無(wú)果。筆者認(rèn)為，判定會(huì)計(jì)虛假信息，必須從三個(gè)方面進(jìn)行考量，即會(huì)計(jì)行為的目的、性質(zhì)以及產(chǎn)生的結(jié)果，只有進(jìn)行綜合考慮，才能更合理、準(zhǔn)確的判定出會(huì)計(jì)的虛假信息。

三、加強(qiáng)法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的途徑，提高會(huì)計(jì)相關(guān)從業(yè)人員的法制意識(shí)

正是由于許多會(huì)計(jì)相關(guān)從業(yè)人員，對(duì)于會(huì)計(jì)法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)上存在一些誤區(qū)，所以，加強(qiáng)完善對(duì)會(huì)計(jì)法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)，提高會(huì)計(jì)從業(yè)人員的法制意識(shí)，也就是勢(shì)在必行的了，主要能從以下幾方面入手：

1.加強(qiáng)會(huì)計(jì)相關(guān)法律法規(guī)的教育宣傳

無(wú)論是單位負(fù)責(zé)人，還是會(huì)計(jì)從業(yè)人員，都必須加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，如果連我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)于會(huì)計(jì)事務(wù)的相關(guān)規(guī)定都不清楚，就更談不上對(duì)會(huì)計(jì)法律責(zé)任有什么深刻的認(rèn)識(shí)了。所以，就必須加強(qiáng)對(duì)于會(huì)計(jì)相關(guān)法律法規(guī)的宣傳教育，使得單位負(fù)責(zé)人以及會(huì)計(jì)從業(yè)人員對(duì)于自身需要擔(dān)負(fù)的會(huì)計(jì)法律責(zé)任有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)。

2.加強(qiáng)對(duì)于會(huì)計(jì)法律責(zé)任的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度

企事業(yè)單位和政府相關(guān)部門(mén)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于會(huì)計(jì)違法犯罪的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度，在會(huì)計(jì)管理本門(mén)內(nèi)部設(shè)置相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)和監(jiān)督人員，爭(zhēng)取在犯罪初期就發(fā)現(xiàn)相關(guān)犯罪行為，并加以制裁，同時(shí)也能為部分商業(yè)投機(jī)犯罪分子敲響警鐘。

3.完善企業(yè)的會(huì)計(jì)制度

會(huì)計(jì)從業(yè)人員違反會(huì)計(jì)相關(guān)法律法規(guī)，固然是因?yàn)閭€(gè)人的法制意識(shí)薄弱或?qū)I(yè)知識(shí)不扎實(shí)，但是不健全的企業(yè)會(huì)計(jì)制度也是一個(gè)重要的原因。就是因?yàn)槠髽I(yè)內(nèi)部的會(huì)計(jì)制度不健全，才使得部分會(huì)計(jì)從業(yè)人員有機(jī)可乘或者無(wú)意識(shí)的犯罪，所以，完善企業(yè)自身的會(huì)計(jì)制度，是減少乃至杜絕會(huì)計(jì)犯罪的重要措施。

4.建立誠(chéng)信制度，提高會(huì)計(jì)從業(yè)人員的綜合素質(zhì)

誠(chéng)信是每一個(gè)會(huì)計(jì)從業(yè)人員必備的職業(yè)道德，因?yàn)闀?huì)計(jì)事務(wù)要對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)投資提供相關(guān)數(shù)據(jù)和財(cái)務(wù)報(bào)表，幫助企業(yè)和投資者做出正確的決策和投資，所以，就必須保證會(huì)計(jì)從業(yè)人員的職業(yè)道德。其次，加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的職業(yè)道德教育，也能避免會(huì)計(jì)從業(yè)人員，運(yùn)用自身的專業(yè)知識(shí)，鉆法律漏洞，謀求不合法的利益。

四、結(jié)束語(yǔ)

總而言之，會(huì)計(jì)事務(wù)對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)和企業(yè)未來(lái)的發(fā)展，都有著重要作用，就必然要擔(dān)負(fù)一定的法律責(zé)任，只有加強(qiáng)相關(guān)人員對(duì)于會(huì)計(jì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，才能減少乃至于杜絕會(huì)計(jì)違法犯罪，使得國(guó)民經(jīng)濟(jì)和企事業(yè)單位健康、長(zhǎng)久的發(fā)展下去。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉穎，張海紅.淺談會(huì)計(jì)法律責(zé)任.經(jīng)濟(jì)技術(shù)協(xié)作信息.2009（20）.

第4篇

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2015）01-007-02

一、案情簡(jiǎn)介

原告季某于2011年10月8日以42500元購(gòu)買(mǎi)二手小轎車(chē)一輛，當(dāng)月，將該車(chē)交給被告無(wú)錫市W汽車(chē)租賃有限公司（以下簡(jiǎn)稱：W公司）用于對(duì)外出租經(jīng)營(yíng)使用。雙方口頭約定，按車(chē)輛的租賃情況給付原告季某每天100至150元的使用費(fèi)用。后，被告W公司將該車(chē)先后7次出借給他人使用，原告季某從W公司處獲得該車(chē)7次對(duì)外出租的相應(yīng)天數(shù)的使用費(fèi)（日均200元）。

2012年元月11日15時(shí)許，該車(chē)在對(duì)外出租使用過(guò)程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車(chē)在蘇州某地發(fā)生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時(shí)，安排車(chē)輛前往事發(fā)地點(diǎn)將被毀車(chē)輛拖回。

由于原被告雙方對(duì)由誰(shuí)負(fù)責(zé)修理協(xié)商不成，原告季某將車(chē)送交修理，并支出了修理費(fèi)34050元。后雙方對(duì)修理費(fèi)用的承擔(dān)再次協(xié)商不成，原告季某遂提出要求補(bǔ)簽合同，被告W公司當(dāng)即同意，并提供了《車(chē)輛代管代租協(xié)議》。雙方簽字并蓋章。

2012年3月26日，原告季某以《車(chē)輛代管代租協(xié)議》為據(jù)，以雙方存在“租賃關(guān)系”，被告W公司在承租期內(nèi)造成車(chē)輛損壞無(wú)法按照正常使用狀態(tài)交還，造成其合法財(cái)產(chǎn)損失，向人民法院提交訴狀，訴請(qǐng)判決被告W公司賠償其車(chē)輛損失34050元和承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

被告W公司以雙方不產(chǎn)生租賃關(guān)系，產(chǎn)生委托關(guān)系為由提出抗辯，請(qǐng)求駁回原告季某的訴訟請(qǐng)求。

二、評(píng)析

本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車(chē)交付的法律事實(shí)，且車(chē)輛在使用過(guò)程中發(fā)生損壞的法律事實(shí)。

原告季某主張賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是基于蘇B9518G轎車(chē)發(fā)生了損壞事實(shí)。該損壞事實(shí)的發(fā)生，雖然發(fā)生在第三人的使用的過(guò)程中，但是，就蘇B9518G轎車(chē)而言，由物權(quán)所有人原告季某處占有，轉(zhuǎn)移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)事實(shí)。

勿容置疑，蘇B9518G轎車(chē)的交付行為，產(chǎn)生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關(guān)系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系。由于原告季某的訴訟請(qǐng)求的提出，與被告W公司產(chǎn)生了訴訟法律關(guān)系，因此，二者之間的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)，對(duì)蘇B9518G轎車(chē)發(fā)生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準(zhǔn)確地識(shí)別原告季某與被告W公司之間產(chǎn)生的實(shí)體法律關(guān)系又顯得尤為重要。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，原告季某將蘇B9518G轎車(chē)交給被告W公司用于對(duì)外租賃經(jīng)營(yíng)使用，該行為在實(shí)體法上如何定性？雙方產(chǎn)生的是何種性質(zhì)的實(shí)體法法律關(guān)系？

原告季某的訴訟律師主張，原告季某將蘇B9518G轎車(chē)交付給被告W公司是基于被告W公司為了對(duì)外出租經(jīng)營(yíng)的需要而承租原告的車(chē)輛，該行為符合《中華人民共和國(guó)合同法》第212條“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的規(guī)定，雙方產(chǎn)生的是“租賃合同法律關(guān)系”。由于在承租期內(nèi)車(chē)輛損壞無(wú)法按照正常使用狀態(tài)交還，造成原告季某合法財(cái)產(chǎn)損失，因此，被告W公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被損車(chē)輛的修理費(fèi)人民幣34050元。

筆者作為被告W公司的訴訟人，認(rèn)為雙方不構(gòu)成“租賃合同關(guān)系”，而是構(gòu)成“委托合同關(guān)系”。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”之規(guī)定，“委托合同關(guān)系”與“租賃合同關(guān)系”具有下列區(qū)別：

（一）信任的基礎(chǔ)不同

委托關(guān)系中，委托人是以被委托人的名義進(jìn)行法律行為，產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。在民法理論中，此委托行為是。由于產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。此后果之嚴(yán)重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴(kuò)大適用到了商事領(lǐng)域，賦予了受托人在商事活動(dòng)中，可以以受托人自己的名義對(duì)外簽訂合同。

機(jī)動(dòng)車(chē)作為動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值較大、可移動(dòng)性強(qiáng)，如，轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)、質(zhì)抵等，脫離所有人的占有時(shí)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)增加，產(chǎn)生相應(yīng)的安全風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是任何人都具有的本能意識(shí)。

就風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避角度而言，動(dòng)產(chǎn)占有的主體不同，決定了心理安全意識(shí)和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性。當(dāng)處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識(shí)增強(qiáng)，而且風(fēng)險(xiǎn)的控制取決于自身的社會(huì)閱歷經(jīng)驗(yàn)和能力，阻卻了控訴意識(shí)的產(chǎn)生；在脫離了所有人的占有狀態(tài)下，心理安全意識(shí)喪失，財(cái)產(chǎn)是否會(huì)被轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)、折抵等，決定于車(chē)輛接收人的誠(chéng)信；第三人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的控制也成為不確定性，由實(shí)際占有人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、規(guī)避意識(shí)和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會(huì)出借；非多余之物，或者非可承受價(jià)值之物，不會(huì)出借。

本案中，原告季某作為車(chē)輛所有人，于2011年10月買(mǎi)受后即于當(dāng)月交付給被告W公司，并授權(quán)對(duì)外租借。機(jī)動(dòng)車(chē)作為動(dòng)產(chǎn)，可移動(dòng)性強(qiáng)，他人占有則風(fēng)險(xiǎn)增加，如果沒(méi)有以信任作為基礎(chǔ)，是無(wú)論如何都不可能漠視車(chē)輛的安全風(fēng)險(xiǎn)。原告季某將蘇B9518G車(chē)交付被告W公司對(duì)外租借經(jīng)營(yíng)，其行為是委托信任的表現(xiàn)，符合委托法律關(guān)系具有的信任的特征。

租賃關(guān)系中的信任，作為價(jià)值大的汽車(chē)租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責(zé)任承擔(dān)能力列入風(fēng)險(xiǎn)判斷因素；在非親密關(guān)系的租賃中，采用租車(chē)包人的租賃形式。而在委托租賃公司對(duì)外出租過(guò)程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風(fēng)險(xiǎn)顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權(quán)。

（二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據(jù)不同

委托合同和租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規(guī)定；而租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對(duì)外轉(zhuǎn)租。

本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機(jī)動(dòng)車(chē)的行為，是基于原告 季某欲通過(guò)其對(duì)外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。

（三）使用和收益歸屬主體不同

在租賃關(guān)系中，合同的相對(duì)方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權(quán)利，不能獲得相關(guān)收益，相反，因處理事務(wù)獲得的財(cái)產(chǎn)和收益，則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交委托人。

本案中，自2011年10月28日起至2012年1月4日止，被告W公司先后將車(chē)輛出租給李某、黃某、陳某、吳某等人。原告季某確認(rèn)其與被告W公司之間的租車(chē)費(fèi)用7份租金（即，第三人由被告W公司處承租的累計(jì)18天）已經(jīng)結(jié)清。

若，訴稱的轉(zhuǎn)租關(guān)系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，根?jù)合同相對(duì)性原則，該7份租金均應(yīng)當(dāng)歸屬轉(zhuǎn)租賃合同相對(duì)方的被告W公司。

（四）租金的支付主體和利益金額的結(jié)算方式不同

在租賃合同中，租金支付主體是合同相對(duì)方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現(xiàn)為在合同期內(nèi)是一個(gè)持續(xù)、穩(wěn)定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉(zhuǎn)租的情形下，依然如此。而對(duì)于轉(zhuǎn)租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關(guān)注。出租人不因承租人的轉(zhuǎn)租不成立而減免相應(yīng)的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉(zhuǎn)租成立的情形下，次承租人僅對(duì)承租人承擔(dān)租金支付義務(wù)，這是基于合同的相對(duì)性原則而決定的。

在委托合同中，由于受托事務(wù)的處理取得的利益，是基于事務(wù)的處理結(jié)果。事務(wù)結(jié)果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，委托人因事務(wù)的利益取得，不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務(wù)處理完畢之后轉(zhuǎn)交委托人。

本案中，原告季某收到了被告W公司轉(zhuǎn)交的因蘇B9518G機(jī)動(dòng)車(chē)的出租而由承租人支付的租金（自2011年10月28日起至2012年元月11日車(chē)輛發(fā)生火燒事故拖回時(shí)止，共7份汽車(chē)租賃合同出借計(jì)18天），且在租金明細(xì)單上簽名確認(rèn)。這種結(jié)算方式，符合《中華人民共和國(guó)合同法》第401條和第404條之規(guī)定，即，符合法律規(guī)定的委托合同的受托人應(yīng)當(dāng)報(bào)告事務(wù)處理結(jié)果的構(gòu)成要件；在利益結(jié)算中，根據(jù)報(bào)告的事務(wù)處理結(jié)果，由受托人轉(zhuǎn)交處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)。

若，雙方形成租賃關(guān)系，租金應(yīng)當(dāng)由被告W公司支付，期限為自2011年10月28日起至2012年元月11日車(chē)輛發(fā)生火燒事故拖回時(shí)止，計(jì)二個(gè)月15天，累計(jì)76天，而不是根據(jù)歷次出租的7份汽車(chē)租賃合同記錄的共計(jì)18天。

三、審判

第5篇

關(guān)鍵詞 法律關(guān)系 合同 租賃 委托 賠償責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：曹納新，無(wú)錫市格林電工裝備有限公司，企業(yè)法律顧問(wèn)。

一、案情簡(jiǎn)介

2012年元月11日15時(shí)許，該車(chē)在對(duì)外出租使用過(guò)程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車(chē)在蘇州某地發(fā)生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時(shí)，安排車(chē)輛前往事發(fā)地點(diǎn)將被毀車(chē)輛拖回。

由于原被告雙方對(duì)由誰(shuí)負(fù)責(zé)修理協(xié)商不成，原告季某將車(chē)送交修理，并支出了修理費(fèi)34050元。后雙方對(duì)修理費(fèi)用的承擔(dān)再次協(xié)商不成，原告季某遂提出要求補(bǔ)簽合同，被告W公司當(dāng)即同意，并提供了《車(chē)輛代管代租協(xié)議》。雙方簽字并蓋章。

被告W公司以雙方不產(chǎn)生租賃關(guān)系，產(chǎn)生委托關(guān)系為由提出抗辯，請(qǐng)求駁回原告季某的訴訟請(qǐng)求。

二、評(píng)析

本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車(chē)交付的法律事實(shí)，且車(chē)輛在使用過(guò)程中發(fā)生損壞的法律事實(shí)。

原告季某主張賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是基于蘇B9518G轎車(chē)發(fā)生了損壞事實(shí)。該損壞事實(shí)的發(fā)生，雖然發(fā)生在第三人的使用的過(guò)程中，但是，就蘇B9518G轎車(chē)而言，由物權(quán)所有人原告季某處占有，轉(zhuǎn)移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)事實(shí)。

勿容置疑，蘇B9518G轎車(chē)的交付行為，產(chǎn)生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關(guān)系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系。由于原告季某的訴訟請(qǐng)求的提出，與被告W公司產(chǎn)生了訴訟法律關(guān)系，因此，二者之間的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)，對(duì)蘇B9518G轎車(chē)發(fā)生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準(zhǔn)確地識(shí)別原告季某與被告W公司之間產(chǎn)生的實(shí)體法律關(guān)系又顯得尤為重要。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，原告季某將蘇B9518G轎車(chē)交給被告W公司用于對(duì)外租賃經(jīng)營(yíng)使用，該行為在實(shí)體法上如何定性？雙方產(chǎn)生的是何種性質(zhì)的實(shí)體法法律關(guān)系？

筆者作為被告W公司的訴訟人，認(rèn)為雙方不構(gòu)成“租賃合同關(guān)系”，而是構(gòu)成“委托合同關(guān)系”。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！敝?guī)定，“委托合同關(guān)系”與“租賃合同關(guān)系”具有下列區(qū)別：

（一）信任的基礎(chǔ)不同

委托關(guān)系中，委托人是以被委托人的名義進(jìn)行法律行為，產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。在民法理論中，此委托行為是。由于產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。此后果之嚴(yán)重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴(kuò)大適用到了商事領(lǐng)域，賦予了受托人在商事活動(dòng)中，可以以受托人自己的名義對(duì)外簽訂合同。

機(jī)動(dòng)車(chē)作為動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值較大、可移動(dòng)性強(qiáng)，如，轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)、質(zhì)抵等，脫離所有人的占有時(shí)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)增加，產(chǎn)生相應(yīng)的安全風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是任何人都具有的本能意識(shí)。

就風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避角度而言，動(dòng)產(chǎn)占有的主體不同，決定了心理安全意識(shí)和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性。當(dāng)處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識(shí)增強(qiáng)，而且風(fēng)險(xiǎn)的控制取決于自身的社會(huì)閱歷經(jīng)驗(yàn)和能力，阻卻了控訴意識(shí)的產(chǎn)生；在脫離了所有人的占有狀態(tài)下，心理安全意識(shí)喪失，財(cái)產(chǎn)是否會(huì)被轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)、折抵等，決定于車(chē)輛接收人的誠(chéng)信；第三人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的控制也成為不確定性，由實(shí)際占有人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、規(guī)避意識(shí)和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會(huì)出借；非多余之物，或者非可承受價(jià)值之物，不會(huì)出借。

本案中，原告季某作為車(chē)輛所有人，于2011年10月買(mǎi)受后即于當(dāng)月交付給被告W公司，并授權(quán)對(duì)外租借。機(jī)動(dòng)車(chē)作為動(dòng)產(chǎn)，可移動(dòng)性強(qiáng)，他人占有則風(fēng)險(xiǎn)增加，如果沒(méi)有以信任作為基礎(chǔ)，是無(wú)論如何都不可能漠視車(chē)輛的安全風(fēng)險(xiǎn)。原告季某將蘇B9518G車(chē)交付被告W公司對(duì)外租借經(jīng)營(yíng)，其行為是委托信任的表現(xiàn)，符合委托法律關(guān)系具有的信任的特征。

租賃關(guān)系中的信任，作為價(jià)值大的汽車(chē)租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責(zé)任承擔(dān)能力列入風(fēng)險(xiǎn)判斷因素；在非親密關(guān)系的租賃中，采用租車(chē)包人的租賃形式。而在委托租賃公司對(duì)外出租過(guò)程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風(fēng)險(xiǎn)顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權(quán)。 （二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據(jù)不同

委托合同和租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規(guī)定；而租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對(duì)外轉(zhuǎn)租。

本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機(jī)動(dòng)車(chē)的行為，是基于原告季某欲通過(guò)其對(duì)外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。

（三）使用和收益歸屬主體不同

在租賃關(guān)系中，合同的相對(duì)方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權(quán)利，不能獲得相關(guān)收益，相反，因處理事務(wù)獲得的財(cái)產(chǎn)和收益，則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交委托人。

若，訴稱的轉(zhuǎn)租關(guān)系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，根?jù)合同相對(duì)性原則，該7份租金均應(yīng)當(dāng)歸屬轉(zhuǎn)租賃合同相對(duì)方的被告W公司。

（四）租金的支付主體和利益金額的結(jié)算方式不同

在租賃合同中，租金支付主體是合同相對(duì)方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現(xiàn)為在合同期內(nèi)是一個(gè)持續(xù)、穩(wěn)定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉(zhuǎn)租的情形下，依然如此。而對(duì)于轉(zhuǎn)租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關(guān)注。出租人不因承租人的轉(zhuǎn)租不成立而減免相應(yīng)的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉(zhuǎn)租成立的情形下，次承租人僅對(duì)承租人承擔(dān)租金支付義務(wù)，這是基于合同的相對(duì)性原則而決定的。

在委托合同中，由于受托事務(wù)的處理取得的利益，是基于事務(wù)的處理結(jié)果。事務(wù)結(jié)果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，委托人因事務(wù)的利益取得，不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務(wù)處理完畢之后轉(zhuǎn)交委托人。

第6篇

法律；行為方式；適用原則；關(guān)系

【中圖分類號(hào)】G633.26 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：1673-8500（2012）12-0053-02

自古以來(lái)，國(guó)際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說(shuō)。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國(guó)際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國(guó)際民商事交往的日益密切，國(guó)際民商事關(guān)系日益復(fù)雜，為了便利交往和保障交易安全，也為了尊重當(dāng)事人的意志，世界各國(guó)逐漸放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求，在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢(shì)。

1法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù)

法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場(chǎng)所支配行為”原則確立的行為地法原則?！皥?chǎng)所支配行為”原則是法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則，一直沿用至今，已為各國(guó)學(xué)說(shuō)和立法所承認(rèn)和采納。不過(guò)，對(duì)于該原則的性質(zhì)，各國(guó)之間向來(lái)存在不同的理解和認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為它是“各國(guó)普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭(zhēng)執(zhí)的原則”，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，應(yīng)絕對(duì)適用于法律行為的方式，即對(duì)法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范，因而主張采相對(duì)的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國(guó)際私法立法和實(shí)踐來(lái)看，絕對(duì)采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢(shì)，各國(guó)大都傾向于認(rèn)為“場(chǎng)所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范，可以選擇適用。對(duì)于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法，不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說(shuō)和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學(xué)說(shuō)主要有以下幾種：？第一，法則區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問(wèn)題時(shí)，則不區(qū)分形式問(wèn)題或?qū)嵸|(zhì)問(wèn)題，均以行為地法為準(zhǔn)；第二，說(shuō)為屬地主義者所主張，偏重國(guó)家領(lǐng)土觀念，認(rèn)為法律是國(guó)家運(yùn)用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的，法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立；第三，意思服從說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人在行為地為法律行為，即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實(shí)際上是依當(dāng)事人的意思而決定的；第四，各國(guó)默認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國(guó)法律所共同接受和采納，各國(guó)無(wú)不承認(rèn)其效力。

2法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展

法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開(kāi)放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。對(duì)于法律行為的方式，原則上應(yīng)適用行為地法，但若雙方當(dāng)事人國(guó)籍相同或在同一個(gè)國(guó)家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為應(yīng)具備的形式或應(yīng)采取的方式。這樣做，相對(duì)于固定、簡(jiǎn)單、機(jī)械地只適用行為地法無(wú)疑是一個(gè)不小的進(jìn)步。當(dāng)事人來(lái)自同一個(gè)國(guó)家，在某些場(chǎng)合以其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為的形式或方式，不僅簡(jiǎn)單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場(chǎng)合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無(wú)以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當(dāng)事人及其法律關(guān)系并無(wú)實(shí)際聯(lián)系或僅有松散聯(lián)系；（3）當(dāng)事人的共同屬人法中規(guī)定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當(dāng)事人所為的法律行為將主要在其本國(guó)或住所地國(guó)或慣常居所地國(guó)產(chǎn)生法律效果。況且，絕對(duì)地、不加限制地適用行為地法，必然導(dǎo)致為當(dāng)事人任意利用選擇行為地的自由規(guī)避法律提供機(jī)會(huì)和創(chuàng)造條件。法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法，或者說(shuō)適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，就是指用來(lái)支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。這項(xiàng)法律適用原則，其實(shí)就是主張?jiān)谛袨榈胤ㄖ猓€可以考慮將適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法范圍得到了擴(kuò)大，而且對(duì)法律行為的方式和實(shí)質(zhì)要件適用同一準(zhǔn)據(jù)法，也能使法律行為的法律適用得到相應(yīng)的簡(jiǎn)化。

3使用多元的法律適用原則

第7篇

涉外民事適用中的法律選擇問(wèn)題是國(guó)際私法理論研究和涉外民事司法實(shí)踐的核心問(wèn)題之一。從國(guó)際私法的歷史發(fā)展脈絡(luò)看，各國(guó)學(xué)者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問(wèn)題都試圖在不同的語(yǔ)境下建構(gòu)自身的邏輯體系和語(yǔ)言系統(tǒng)，但是，由于這些理論和方法在認(rèn)識(shí)論、方法論以及所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上彼此之間相互沖突，由此導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)上的混亂。正如美國(guó)學(xué)者榮格所言，究竟應(yīng)以何種方法解決涉外法律問(wèn)題，各路學(xué)者提出種種見(jiàn)解，但概念復(fù)雜、匱乏說(shuō)服力。通觀國(guó)際私法學(xué)術(shù)史上的規(guī)則與方法之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，這些理論分歧實(shí)質(zhì)上是一種觀念之爭(zhēng)、法律范式之爭(zhēng)。范式限定了一個(gè)時(shí)期學(xué)者對(duì)法律選擇的大致解釋路徑，涉外民事法律選擇方法的范式轉(zhuǎn)換實(shí)質(zhì)就是提出一套新的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的方法，新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法，因而過(guò)去已予證實(shí)的難題現(xiàn)今則成為新的分析框架中的支撐力量，以舊的分析框架向新的分析框架的轉(zhuǎn)換往往是一種非邏輯的跳躍。

基于法律解釋學(xué)的視角觀察國(guó)際私法中法律選擇問(wèn)題，我們可以看出，涉外民事法律選擇總體上呈現(xiàn)出三種不同的理論形態(tài)或范式，即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統(tǒng)一的法律選擇模式。傳統(tǒng)上，薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)構(gòu)成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎(chǔ)，方法論意義上的法律選擇模式意在建構(gòu)一種科學(xué)意向的理論體系，以判決結(jié)果的一致性作為法律選擇的價(jià)值取向，在具體操作層面上，以客觀主義為解釋立場(chǎng)，以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式，從而展現(xiàn)為解釋+ 演繹的特征。然而，隨著美國(guó)沖突法革命的沖擊，方法論意義上的法律選擇模式無(wú)論在認(rèn)識(shí)論還是方法論上的困境得以呈現(xiàn)。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者立足于本體論意義上的法律選擇立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)了法律選擇中法官的主體性地位，將法律選擇過(guò)程中的價(jià)值判斷和利益衡量作為考察的對(duì)象，主張法律選擇應(yīng)當(dāng)隨法律選擇環(huán)境與時(shí)俱進(jìn)而采取相對(duì)主義法律真理觀的動(dòng)態(tài)實(shí)用論以及立足于個(gè)案審理的微觀語(yǔ)境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對(duì)主義法律真理觀的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對(duì)方法論意義上的法律選擇模式一種超越，但是這種超越并沒(méi)有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式。

理論是競(jìng)爭(zhēng)性的，不存在取代問(wèn)題。因此，范式之間并不存在一種完全的斷裂，它們之間存在一種重合和補(bǔ)充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補(bǔ)充性和相容性之存在，因此人們對(duì)一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價(jià)值考量。當(dāng)代國(guó)際私法力圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷，將本體論意義上的法律選擇方法實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)化，從而形成一種綜合的相對(duì)完善的法律選擇選擇理論和方法，這種法律選擇模式的實(shí)質(zhì)是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構(gòu)，同時(shí)吸收了本體論意義上法律選擇方法。

二、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎(chǔ)

方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)，巴托魯斯認(rèn)為，為解決法律沖突問(wèn)題，可以將法律分為人法、物法和混合法三類，實(shí)踐中在法律選擇問(wèn)題上，準(zhǔn)據(jù)法的確定是由法律的性質(zhì)的決定的。真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)。

( 一) 方法論意義上法律選擇模式的形成

薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8 卷《論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》一書(shū)中系統(tǒng)地闡述了國(guó)際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認(rèn)為，法律選擇應(yīng)由法律關(guān)系的本質(zhì)決定，法律關(guān)系的本質(zhì)決定了準(zhǔn)據(jù)法的確定問(wèn)題。薩維尼認(rèn)為，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系。 關(guān)系本身就被視為一種事實(shí)關(guān)系，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。這樣，法律關(guān)系就是一種規(guī)范關(guān)系。他將關(guān)系區(qū)分為事實(shí)關(guān)系與規(guī)范關(guān)系。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。薩維尼從法的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)而引申出法律關(guān)系的本質(zhì)。在薩維尼看來(lái)，法的本質(zhì)就是自由空間的設(shè)定，法律關(guān)系的本質(zhì)與法的本質(zhì)就是相同的，法律關(guān)系的本質(zhì)也是自由空間的設(shè)定。

對(duì)于法律規(guī)則與法律關(guān)系之間的關(guān)系，薩維尼認(rèn)為，這種關(guān)系從一個(gè)角度來(lái)看，是法律規(guī)則對(duì)法律關(guān)系的支配，即法律規(guī)則的效力范圍是什么; 從另一個(gè)角度看，也可視為法律關(guān)系對(duì)法律規(guī)則的隸屬，即法律關(guān)系受什么法律支配。這兩種觀察問(wèn)題的方式提供了兩種不同的提問(wèn)方式，它們只是在出發(fā)點(diǎn)上不同。人們可以從法律規(guī)則出發(fā)，探討它們支配何種法律關(guān)系; 也可以從法律關(guān)系出發(fā)，探討它們受何種法律規(guī)則支配。無(wú)論從哪一思維模式出發(fā)，最終解決問(wèn)題的途徑都是一樣的。我們也可以用不同的方式來(lái)表述這兩個(gè)不同的出發(fā)點(diǎn)，即哪國(guó)法律應(yīng)該支配本案事實(shí)( 或法律關(guān)系) ，或者本案事實(shí)( 或法律關(guān)系) 應(yīng)適用哪國(guó)法律。事實(shí)上，薩維尼法律關(guān)系本座說(shuō)很大程度上是建立在法則區(qū)別說(shuō)的五百年討論的基礎(chǔ)上的，是對(duì)爭(zhēng)論不休的過(guò)去五百年的總結(jié)。

薩維尼的真正創(chuàng)新之處，在于他提出了與前人完全相反的思考方法: 我們的研究目的是要尋找一個(gè)人同一個(gè)特定場(chǎng)所的聯(lián)系，以及一個(gè)同一個(gè)特定法域的聯(lián)系，因而我們必須轉(zhuǎn)而注意各類法律關(guān)系，為此我們須確立一個(gè)人與一個(gè)確定場(chǎng)所一個(gè)特定法域的聯(lián)系我們可以說(shuō)是去為每一種法律關(guān)系尋找一個(gè)確定的本座于是整個(gè)問(wèn)題就是為每一種法律關(guān)系( 案件) 尋找其本質(zhì)上所屬的地域( 法律關(guān)系的本座所在地) 。

三、實(shí)現(xiàn)方法論意義和本體論意義

法律選擇方法的統(tǒng)一20 世紀(jì)70 年代以來(lái)，以美國(guó)為原生力量的沖突法革命漸漸平息下來(lái)，喧囂過(guò)后，國(guó)際私法開(kāi)始面臨真正的困惑和難題: 國(guó)際私法將何去何從? 換言之，面對(duì)這種情形，涉外民事法律選擇只應(yīng)容納其中的一種模式，還是同時(shí)容納兩種模式? 當(dāng)這兩種模式存在矛盾和沖突時(shí)，國(guó)際私法又該如何作出抉擇?

( 一) 法律詮釋學(xué)視野下當(dāng)代法律選擇模式的理論建構(gòu)

當(dāng)代國(guó)際私法既沒(méi)有簡(jiǎn)單地沿襲沖突法革命的理論，更沒(méi)有簡(jiǎn)單地回復(fù)到?jīng)_突法革命前的理論狀態(tài)，而是走上了一條妥協(xié)與融合的中間道路，在保持傳統(tǒng)國(guó)際私法基本理論框架的同時(shí)，吸收和融合了沖突法革命理論的內(nèi)核，也即在按傳統(tǒng)法律選擇方法進(jìn)行法律選擇的同時(shí)，加重考慮實(shí)體規(guī)則的內(nèi)容、立法目的和政策。事實(shí)上，通過(guò)對(duì)方法論和本體論意義上法律選擇模式的梳理，我們可以看出，國(guó)際私法中規(guī)則與方法并非互相對(duì)抗而是互相補(bǔ)充的，規(guī)則與方法的關(guān)系事實(shí)上為體和用的關(guān)系，用之研究會(huì)導(dǎo)向?qū)w之反思，體之反思會(huì)產(chǎn)生用之功能，我們不可能將法律選擇的規(guī)則和方法徹底地割裂開(kāi)來(lái)。基于法律詮釋學(xué)的視角，筆者認(rèn)為，當(dāng)代法律選擇模式的理論建構(gòu)應(yīng)堅(jiān)持規(guī)則與方法相統(tǒng)一的立場(chǎng)，我們應(yīng)將傳統(tǒng)法律選擇方法納入本體論的框架下進(jìn)行理解，接受本體論意義上法律選擇理論的基本觀點(diǎn)，但與此同時(shí)不應(yīng)否定方法論意義上法律選擇理論，要利用本體論意義法律法律選擇理論對(duì)傳統(tǒng)法律選擇的方法論進(jìn)行了系統(tǒng)的改造，以發(fā)揮本體論意義上法律選擇理論對(duì)法律選擇方法論的建設(shè)性意義，也即在承認(rèn)法官法律選擇主觀性的前提下，探討如何通過(guò)規(guī)則和制度限制法官選法的創(chuàng)造性。