時間：2022-05-26 17:40:04
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所謂公共安全，是指不特定多數(shù)人的生命健康、財產(chǎn)安全、重大公共財產(chǎn)安全等其他公共利益的安全。公共安全事件呈現(xiàn)出群體性、廣泛性、持久性等特點。學(xué)校是在一定理念指導(dǎo)下，將人類所積累的各種知識代代相傳的穩(wěn)定型組織。學(xué)校發(fā)生公共安全隱患主要有幾個方面的原因：一是學(xué)校規(guī)模大，人員多，公共安全的群體性強；二是學(xué)校相對封閉，自我防范能力弱，公共安全防治難度大；三是學(xué)校與外部社會交互性增加，導(dǎo)致風(fēng)險也日益增加。如何實現(xiàn)對受害學(xué)生的充分救濟，應(yīng)建立學(xué)校在公共安全事件中多元責(zé)任的承擔(dān)機制。
本文認(rèn)為，責(zé)任承擔(dān)機制的設(shè)計，首先要考慮學(xué)生受傷能夠獲得必要的賠償，其次在督促學(xué)校消除事故隱患的同時，避免讓學(xué)校承擔(dān)不該承擔(dān)的責(zé)任，歸責(zé)原則就是確定侵權(quán)/，！/行為人侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則。"它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，確定侵權(quán)行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的原則。"[1]按照我國侵權(quán)行為法的理論，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則分為無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則。
（一）無過錯責(zé)任原則的排除
無過錯責(zé)任原則，是指行為人損害他人民事權(quán)益，不論其主觀上有無過錯，根據(jù)法律規(guī)定均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第7 條規(guī)定，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。它是一種基于法定特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，其目的在于保護受害人合法權(quán)益，有效彌補受害人因特殊侵權(quán)行為所造成的損失。這一原則的適用將嚴(yán)重地加重一方當(dāng)事人的責(zé)任，各國的民事法律制度對其適用都作出了嚴(yán)格的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的，監(jiān)護人承擔(dān)無過錯責(zé)任；用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的，用人單位承擔(dān)無過錯責(zé)任；提供個人勞務(wù)一方因勞務(wù)致人損害的，接受勞務(wù)一方承擔(dān)無過錯責(zé)任；飼養(yǎng)的動物致人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)無過錯責(zé)任；機動車與行人、非機動車駕駛?cè)酥g發(fā)生道路交通事故的，機動車一方承擔(dān)無過錯責(zé)任；因環(huán)境污染致人損害的，污染者承擔(dān)無過錯責(zé)任；高度危險責(zé)任中，從事高度危險作業(yè)者，高度危險物品的經(jīng)營者、占有人承擔(dān)無過錯責(zé)任；因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯責(zé)任；建筑物倒塌致人損害的，建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任。學(xué)生公共安全事件不屬于我國法律明確規(guī)定應(yīng)適用無過錯責(zé)任的案件類型，因此不管是公立學(xué)校還是私立學(xué)校，都不能適用無過錯責(zé)任。"確立無過錯責(zé)任原則本意在于促使行為人能夠以足夠勤勉謹(jǐn)慎的態(tài)度對待自己的工作，盡量保障周圍群眾與環(huán)境的安全，以免對他人造成損害結(jié)果。"[2]在特殊的侵權(quán)領(lǐng)域，行為人的勤勉和謹(jǐn)慎程度不容易判斷，過錯也不容易判斷，所以確立無過錯責(zé)任原則，即只要損害結(jié)果與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但在學(xué)生公共安全事件領(lǐng)域中并不存在上述困難，一般來說，完全可以通過建立完善而嚴(yán)格的制度來對學(xué)校及其教師的職責(zé)作出明確的要求，因此，無過錯責(zé)任原則對于學(xué)校而言，確實是一種過于嚴(yán)厲的責(zé)任規(guī)定。從境外關(guān)于學(xué)生公共安全事件的歸責(zé)原則來看，沒有一個國家確立無過錯責(zé)任原則，要求學(xué)校必須對學(xué)生的人身傷害承擔(dān)無限風(fēng)險，各國普遍采取的觀點是學(xué)校的有限責(zé)任論。要求學(xué)校承擔(dān)過于沉重的責(zé)任，會造成學(xué)校的負擔(dān)，會使學(xué)校喪失開展與素質(zhì)教育相適應(yīng)的教學(xué)活動的積極性與主動性，最終將損害廣大學(xué)生的利益和我國的教育事業(yè)健康發(fā)展。無過錯責(zé)任是以保險制度為基礎(chǔ)，通過保險制度分配損害，法官和陪審員"只要知道哪一方面是有投有保險的事實，就會相應(yīng)地影響到他們的判決。"[3]目前，我國的學(xué)校責(zé)任保險制度尚未全部建立，學(xué)校承擔(dān)無過錯責(zé)任的保險基礎(chǔ)上不具備，要求學(xué)校承擔(dān)無過錯責(zé)任，既不符合國際慣例，學(xué)校也無法承受。
（二）公平責(zé)任原則的適用
公平責(zé)任原則，是指在當(dāng)事人雙方均無過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則時，以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況，由雙方當(dāng)事人合理地分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。對于公立學(xué)校而言，也應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則。但是，在賠償標(biāo)準(zhǔn)和范圍內(nèi)可以適當(dāng)減少。因為公立學(xué)校是國家財政撥款，而且我國的教育經(jīng)費原本就不足，在很多方面都處于劣勢，如果賠償很多這勢必會造成學(xué)校己經(jīng)捉襟見肘的教育經(jīng)費被用在無過錯時的補償中，使教育改革和發(fā)展在物質(zhì)保障上更加步履維艱，這極大地違背了教育規(guī)律，與教育改革和發(fā)展的目的大相徑庭。對于私立學(xué)校而言，其對學(xué)生的義務(wù)一般是高于法定義務(wù)的，故應(yīng)按其承諾的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但這不是說私立學(xué)校就不負有法定的義務(wù)，如未成年人的受傷是在其承諾義務(wù)之外的，其仍應(yīng)按法定義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這也是學(xué)校這類公益法人所必須遵守的最低規(guī)范。學(xué)校承擔(dān)責(zé)任，最終卻由保險公司給錢，責(zé)任實際是通過保費的收取，由全社會來承擔(dān)的。所以，適當(dāng)給予受害學(xué)生補償對于私立學(xué)校來說，并沒有實質(zhì)的損害，不致因承擔(dān)責(zé)任而影響學(xué)校的教學(xué)、管理活動。我國一位學(xué)者認(rèn)為, "公平責(zé)任可以在當(dāng)事人之間合理分配損失, 維護當(dāng)事人之間經(jīng)濟利益的平衡, 從而促進社會的安定團結(jié), 體現(xiàn)了富者對窮者救濟這一社會主義道德規(guī)范。"[4]
(三)過錯責(zé)任原則的適用
《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定："無民事
行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。"第39 條規(guī)定："限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。"在學(xué)生公共安全事件中，對無民事行為能力學(xué)生和限制民事行為能力學(xué)生應(yīng)區(qū)別對待，對無民事行為能力學(xué)生應(yīng)適用過錯推定原則，實行舉證責(zé)任倒置，由幼兒園和學(xué)校來證明自己對于公共安全事件的發(fā)生沒有過錯，如果幼兒園和學(xué)校不能證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于限制行為能力學(xué)生發(fā)生的學(xué)生公共安全事件，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，學(xué)校存在過錯時，承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的責(zé)任，學(xué)校沒有過錯，就不必承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則時過錯責(zé)任原則在實踐中的具體適用，因此，從整體上看，學(xué)生公共安全事件所采取的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。
1．學(xué)校過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合法律賦予學(xué)校保護學(xué)生的義務(wù)和學(xué)生的監(jiān)護人委托學(xué)校對被監(jiān)護人的教育、管理、保護責(zé)任規(guī)定，有利于學(xué)校履行其職責(zé)。對于學(xué)校來說，在此處，不管是公立學(xué)校還是私立學(xué)校，分析學(xué)校是否有過錯，應(yīng)當(dāng)從實際情況出發(fā)，具體分析。法律上的主觀過錯包括故意和過失兩種, 故意是指行為人明知自己的行為會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生, 仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理。過失包括兩種：過于自信的過失和疏忽大意的過失。過于自信的過失是指學(xué)校已經(jīng)預(yù)見到自己在安全保衛(wèi)工作方面尚不到位，但卻存有僥幸心理而認(rèn)為可以避免，或者認(rèn)為在短期內(nèi)不會發(fā)生但結(jié)果卻出現(xiàn)了學(xué)生公共安全事件。疏忽大意的過失是指學(xué)校應(yīng)當(dāng)預(yù)見本校的某些安全隱患可能導(dǎo)致學(xué)生會受到損害，因疏忽大意而沒有預(yù)見，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生公共安全事件的發(fā)生。在學(xué)生公共安全事件中，學(xué)校因故意而造成公共安全事件的情況比較少，大部分公共安全事件是由于學(xué)校的疏忽大意或者過于自信引起的。過錯是主觀與客觀相結(jié)合的產(chǎn)物，在對學(xué)校主觀方面進行確定時，有兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)。第一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)說，"主觀標(biāo)準(zhǔn)是指通過行為人主觀心理來判斷其有無過錯。倘若行為人主觀上無法預(yù)見自己的行為將會發(fā)生的后果，那么他對該后果不負責(zé)任；相反，倘若行為人主觀上可以預(yù)見損害結(jié)果，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。"[5]采用主觀標(biāo)準(zhǔn)說有利有弊，雖不致加重行為人的責(zé)任，但卻會不適當(dāng)?shù)胤趴v行為人的某些責(zé)任。究其原因有兩個：第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)說依賴于對每個行為人的預(yù)見能力做出科學(xué)準(zhǔn)確的判斷，這對法官、對相關(guān)當(dāng)事人來說都并非易事。每個人的認(rèn)識能力是具體的，不是抽象的，是受到各自的智力狀況、各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務(wù)技術(shù)與專業(yè)背景等因素的影響。每個人對行為后果的認(rèn)識能力不同，同樣預(yù)見能力也各有差異。即便對于同一種后果，這個當(dāng)事人能認(rèn)識，但是對于另外的當(dāng)事人就不一定會認(rèn)識或預(yù)見到了。第二，主觀標(biāo)準(zhǔn)說只注重行為人個人的預(yù)見能力，并沒有考慮行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的問題，也沒有考慮行為人是否必須深思熟慮作出合法合理的行為選擇來避免損害后果的發(fā)生，因此會導(dǎo)致那些應(yīng)該預(yù)見而未預(yù)見其行為后果的行為人被不適當(dāng)?shù)孛獬?zé)任。綜上所述，如果一些特定行為可以反映出對學(xué)生的生命和健康權(quán)利較為明顯地不注意，可是因為行為人的認(rèn)識能力和預(yù)見能力迥異，如果司法實務(wù)者不可以清晰地判定該行為人是否能夠預(yù)見到其行為后果，就不能合理地認(rèn)定行為人的過錯程度，也就不能讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種行為必然會縱容該行為人已經(jīng)實施的加害行為，并使受害學(xué)生本來可以依法獲得救濟的權(quán)利受到侵害，這無疑給受害學(xué)生造成"二重侵害"。由此，我們主張對學(xué)校過錯的認(rèn)定應(yīng)采用第二種標(biāo)準(zhǔn)--客觀標(biāo)準(zhǔn)說。"客觀標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，雖然過錯是一種主觀活動，卻要通過客觀行為來判斷，因此只能依據(jù)客觀事實來認(rèn)定過錯。"[6]
之所以說客觀說更符合實際，是基于兩點考慮：第一，學(xué)校絕大部分是基于過失而對學(xué)生公共安全事件承擔(dān)賠償責(zé)任，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)檢驗這種過錯更具有可行性與操作性；第二，學(xué)校是法人，若采用主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的過錯勢必會牽涉法人的主觀意思，法人是自然人的組合體，法人的意思與個人的意思不易區(qū)分，而且個人的認(rèn)識能力受到各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務(wù)技術(shù)與專業(yè)背景等因素的影響，所以采取主觀說來判斷法人過錯難度更大。
2．學(xué)校的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)
認(rèn)定學(xué)校過錯還應(yīng)當(dāng)以學(xué)校是否盡到相應(yīng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定學(xué)校過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)以學(xué)校是否盡到教育、管理、保護的職責(zé)為準(zhǔn)。首先必須要明確學(xué)校職責(zé)的來源。學(xué)校對學(xué)生在校期間的人身安全負有的教育、管理、保護職責(zé)，來源于《教師法》、《未成年人保護法》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等法律的規(guī)定。學(xué)校是否盡到職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以其是否履行了法定義務(wù)以及是否在可預(yù)見的范圍內(nèi)盡到了謹(jǐn)慎勤勉的注意義務(wù)為認(rèn)定依據(jù)。方益權(quán)教授從"合理而謹(jǐn)慎的人"出發(fā)，提出"良家父"或"中等偏上標(biāo)準(zhǔn)說"的注意義務(wù)是較為科學(xué)的，從而對學(xué)校的過錯進一步作出認(rèn)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合學(xué)生的年齡、智力狀況來認(rèn)定學(xué)校的過錯方法是切實可行的。在面對不同年齡階段的學(xué)生，學(xué)校所應(yīng)承擔(dān)的善良管理人的注意義務(wù)的程度也隨之不同，要區(qū)別對待。學(xué)校對無民事行為能力學(xué)生所應(yīng)盡的注意義務(wù)程度要高于限制行為能力學(xué)生，對限制民事行為能力學(xué)生的注意義務(wù)又要高于完全民事行為能力學(xué)生。這一點在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了很好的體現(xiàn)。《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定："無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于學(xué)校對無民事行為能力人的責(zé)任承擔(dān)是規(guī)定了過錯推定原則，這主要是考慮到由于無民事行為能力學(xué)生心理和生理上的特點，難以對事故發(fā)生的情形準(zhǔn)確地描述，如果按照"誰主張、誰舉證"的一般舉證原則來處理顯然對無民事行為能力人一方有失公正?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定："限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)校或者其他教育機構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于學(xué)校對限制民事行為能力人的責(zé)任承擔(dān)上規(guī)定了過錯責(zé)任原則。相比無民事行為能力人來說，學(xué)校對限制民事行為能力人的注意義務(wù)程度要減輕了。這類學(xué)生具有一定的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，具有額一定避免和消除相應(yīng)危險的能力，所以限制民事行為能力人也就應(yīng)在其所能辨認(rèn)和控制的維度內(nèi)承擔(dān)相適應(yīng)的法律責(zé)任。這樣學(xué)校也就在相應(yīng)的范圍內(nèi)減輕了自身的注意義務(wù)。
四、學(xué)校的補充責(zé)任
（一）補充責(zé)任的含義及基本規(guī)則
1.補充責(zé)任的含義
《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了安全保障義務(wù)人--學(xué)校的補充責(zé)任。
補充責(zé)任是指"兩個以上的行為人違反法定義務(wù)，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，受害人享有的數(shù)個請求權(quán)有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權(quán)，該請求權(quán)不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時再行使另外的請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。"[7]補充責(zé)任最大的特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)存在順序的區(qū)別，權(quán)利人必須首先行使順序在先的請求權(quán)；在行使順序在先的請求權(quán)時，第一順序的責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明導(dǎo)致請求權(quán)不能滿足時，才能行使剩余的請求權(quán)，以此來保障受害人的損害賠償請求權(quán)得以順利實現(xiàn)。具體到學(xué)校而言，學(xué)校首先是負有安全保障責(zé)任的。安全保障責(zé)任是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務(wù)場所的人的人身安全依法 承擔(dān)的保護義務(wù)，如果負有安全保障義務(wù)的責(zé)任主體沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安保義務(wù)導(dǎo)致他人受到損害的，要承擔(dān)的賠償責(zé)任。安全保障責(zé)任包括獨立責(zé)任和補充責(zé)任。就學(xué)校而言，獨立責(zé)任是指學(xué)校對自己管理范圍內(nèi)的各種安全設(shè)施疏于管理或者沒有最基本的安全保障措施，致使學(xué)生遭受人身損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。學(xué)校的補充責(zé)任即是指學(xué)校未盡到合理的安全保障義務(wù)，讓學(xué)生在自己管理范圍內(nèi)活動的人受到第三人的侵害而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。在補充責(zé)任中，學(xué)生的損害是第三人實施侵權(quán)行為所造成的，學(xué)校僅僅是沒有及時有效地防止和制止這種侵權(quán)行為的發(fā)生，其直接的責(zé)任主體是實施侵權(quán)行為的第三人，學(xué)校僅僅是在"能夠防止制止的范圍內(nèi)"承擔(dān)責(zé)任。
2.承擔(dān)補充責(zé)任的基本規(guī)則
第一，在補充責(zé)任的形態(tài)中，即構(gòu)成直接責(zé)任與補充責(zé)任的競合時，受害人應(yīng)當(dāng)首先向直接責(zé)任人也就是直接侵權(quán)行為人要求賠償，直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)接受受害方的請求，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，滿足受害人的權(quán)利要求。如果直接責(zé)任人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任后，補充責(zé)任人的賠償責(zé)任就不存在了，受害人不可以再向其請求賠償，直接責(zé)任人也無權(quán)向其追償，因為直接責(zé)任人才是真正的侵權(quán)人。第二，受害人在直接責(zé)任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，以至于不能行使第一順序的賠償請求權(quán)時，可以要求補充責(zé)任人賠償來保障自己的合法權(quán)益。直接責(zé)任人沒有能力賠償?shù)姆秶褪茄a充責(zé)任人需要賠償?shù)呢?zé)任部分。換句話說，如果直接責(zé)任人賠償能力不足，補充責(zé)任人只須承擔(dān)直接責(zé)任人不能承擔(dān)的賠償責(zé)任；如果直接責(zé)任人沒有賠償能力，補充責(zé)任人就要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。第三，補充責(zé)任人對直接責(zé)任人享有追償?shù)臋?quán)利，這是在補充責(zé)任人承擔(dān)補充賠償責(zé)任后得到的法定的權(quán)利。補充責(zé)任人有權(quán)要求直接責(zé)任人承擔(dān)其賠償責(zé)彌補自己的損失。直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)滿足補充責(zé)任人的權(quán)利要求，一旦有履行能力之際就必須賠償補充責(zé)任人因承擔(dān)補充責(zé)任而造成的全部損失。
綜上所述，補充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是依據(jù)直接責(zé)任人的最終履行情況和實際履行能力。有可能是直接責(zé)任人沒有履行能力時承擔(dān)的全部賠償責(zé)任，也有可能是直接責(zé)任人賠償能力不足時的不足部分的賠償責(zé)任。當(dāng)然，這也必須與補充責(zé)任人的過錯程度與應(yīng)盡的注意義務(wù)程度相適應(yīng)。
（二）學(xué)校承擔(dān)補充責(zé)任存在的問題
《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。"對于"相應(yīng)的"補充責(zé)任，我們究竟該如何理解呢？第一種理解為"如果學(xué)校有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此的補充責(zé)任。"[8]第三人也就是直接責(zé)任人若不能承擔(dān)責(zé)任或不能完全承擔(dān)責(zé)任，學(xué)校作為補充責(zé)任人就要承擔(dān)直接責(zé)任人的全部責(zé)任或者賠償不足時的不足部分責(zé)任。學(xué)校承擔(dān)補充責(zé)任后，可以向直接責(zé)任人追償。但是，學(xué)生公共安全事件中往往會存在這樣一種情況，那就是直接責(zé)任人根本就沒有能力承擔(dān)責(zé)任時，那就只能由學(xué)校全部承擔(dān)責(zé)任。學(xué)校在履行全部賠償責(zé)任后，也沒有辦法從直接責(zé)任人那里得到追償。這樣對學(xué)校而言，是顯失公平的。因為學(xué)校設(shè)立的宗旨畢竟是教書育人，傳播知識與文化，這樣必然會造成學(xué)校資金短缺以致無法正常開展教育教學(xué)活動。第二種理解是"讓學(xué)校在其過錯行為的限度內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任"。[9]這可能會與實際損害賠償原則相違背。因為如果按照實際損害賠償?shù)脑瓌t，那么責(zé)任人的責(zé)任應(yīng)該是明確的，即損失多少，賠多少。但是承擔(dān)補充責(zé)任的基本規(guī)則，補充責(zé)任人要承擔(dān)的補充責(zé)任具有很強的不確定性，盡管法律明確規(guī)定補充責(zé)任人只承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補充責(zé)任，但是還會與直接責(zé)任人的承擔(dān)能力掛鉤。若直接責(zé)任人毫無賠償能力，那么學(xué)校必須在全部賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上根據(jù)過錯承擔(dān)補充責(zé)任；若直接責(zé)任人有百分之三十的賠償能力，那么學(xué)校需要在剩余百分之七十的責(zé)任上根據(jù)過錯承擔(dān)補充責(zé)任；若直接責(zé)任人有百分之九十的賠償能力，那么學(xué)校只需要在剩余百分之十的責(zé)任上根據(jù)過錯承擔(dān)補充責(zé)任。
由此可見，按照這兩種理解方式去追究學(xué)校與直接責(zé)任人的責(zé)任都有一定的缺陷，那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何處理學(xué)校、直接責(zé)任人對受害學(xué)生承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，規(guī)定學(xué)校承擔(dān)補充責(zé)任是考慮到了直接責(zé)任人實施的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的責(zé)任和直接的責(zé)任，而學(xué)校主要是違反安全保障義務(wù)的不作為，這相對而言是次要的責(zé)任和間接的責(zé)任，這其中沒有重視過錯程度對責(zé)任承擔(dān)所起的作用。
（三）過錯輕重與原因力大小分析
在數(shù)人分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形下，共同責(zé)任如何分擔(dān)，有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是過錯輕重，二是原因力大小。其中過錯輕重對于共同責(zé)任的分擔(dān)起主要作用。在安全保障義務(wù)中的補充責(zé)任中，我們除了必須充分認(rèn)識到承擔(dān)補充責(zé)任的依據(jù)之一--過錯外，還必須認(rèn)識到學(xué)校的過錯的不同程度，因為學(xué)校的過錯程度不同，那么導(dǎo)致它承擔(dān)的責(zé)任也會有所區(qū)別。
1.過錯輕重
在共同責(zé)任輕重的過錯等級上，一般分為三個等級。第一等級為故意。故意所為的行為，是最重的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也是最重的。在故意中，直接故意的過錯程度重于間接故意。第二等級為重大過失。因重大過失所為的行為，是中等的過錯，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的責(zé)任輕于故意但重于一般過失。當(dāng)法律要求負有較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，該行為人非但沒有遵守這種較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，而且連較低的注意義務(wù)也未盡到，就是重大過失。第三等級為一般過失。一般過失是最輕的過失，應(yīng)分擔(dān)較輕的責(zé)任份額，低于重大過失的責(zé)任份額。確定一般過失的標(biāo)準(zhǔn)，是負有較高注意義務(wù)的行為人雖未盡此義務(wù)，但未違反一般人應(yīng)盡的注意義務(wù)，就是一般過失。筆者認(rèn)為，在學(xué)校與第三人的侵權(quán)案件中，不存在故意的可能，沒有哪個學(xué)校會故意讓第三人進至本校內(nèi)行兇傷害學(xué)生。通常情況下學(xué)校表現(xiàn)為重大過失或者一般過失。根據(jù)過錯輕重的大小，若學(xué)校根本沒有盡到教育、管理、保護的義務(wù)，則為重大過失；若學(xué)校盡管盡了一定的教育、管理、保護義務(wù)但沒有很好地履行，存在疏忽和遺漏，則為一般過失。在數(shù)人侵權(quán)中，過錯輕重有大有小，對侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任也不同。
2.原因力理論
在侵權(quán)構(gòu)成多因一果的情況下，多種原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生即為共同原因。共同原因中的各個原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生起著不同作用，就產(chǎn)生了原因力大小的問題。何為原因力？楊立新教授認(rèn)為"在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，各原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力。"[10]單一原因?qū)τ诮Y(jié)果的發(fā)生，其原因力為百分之百。只有在共同原因中，考察原因力才有現(xiàn)實意義。
一般認(rèn)為，原因力的大小取決于各個原因的性質(zhì)、原因事實與損害結(jié)果的距離以及原因事實的強度。主要原因是對損害結(jié)果的或擴大發(fā)生起決定性作用，次要原因是對損害結(jié)果的發(fā)生或擴大不起決定性作用。直接原因是指沒有介入其他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生或擴大。間接原因是指介入他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生或擴大。間接原因的原因力低于直接原因的原因力，原因事實距損害結(jié)果遠的原因力低于原因事實距損害結(jié)果近的原因力，原因事實強度小的原因力低于原因事實強度大的原因力。在共同侵權(quán)行為中，原因行為的原因力大，行為人應(yīng)承擔(dān)較多的責(zé)任；原因行為的原因力小，行為人應(yīng)承擔(dān)較小的責(zé)任。直接責(zé)任人與補充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任在順序上有差別，就是由于直接責(zé)任人的行為是造成受害人損害的主要原因、直接原因，而補充責(zé)任人的行為是造成受害人損害的次要原因、間接原因。但如果單純地采用補充責(zé)任去處理學(xué)校與第三人的侵權(quán)責(zé)任又會存在問題，筆者認(rèn)為可以將過錯輕重與原因力大小結(jié)合起來解決問題。
3.過錯輕重與原因力大小理論綜合說
學(xué)者對原因力與過錯之間有這樣的評價："在所有的案件中，義務(wù)、因果關(guān)系和原因力的遠近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度。"[11]根據(jù)過錯輕 重和原因力大小的比較，確定雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。"第一，當(dāng)加害人過錯程度大致相同時，確定各自責(zé)任的比例應(yīng)根據(jù)各自行為的原因力大小。第二，當(dāng)加害人過錯程度有很大差異時，根據(jù)其過錯來判斷承擔(dān)主要責(zé)任或次要責(zé)任。"[12]此時，雙方當(dāng)事人各自行為的原因力起著調(diào)整衡平的作用：原因力不相等的，主要責(zé)任或次要責(zé)任的比例按照原因力大小來調(diào)整，以此來確定賠償責(zé)任；原因力相等的，按照過錯程度輕重來確定賠償責(zé)任。從《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第7 條和第11 條規(guī)定看，學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行的安全保障義務(wù)包括學(xué)校的管理層面和工作人員應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)內(nèi)容。學(xué)校應(yīng)當(dāng)研究本單位的治安隱患和緊急事故處理機制；建立適應(yīng)本學(xué)校的治安保衛(wèi)制度和治安防范措施；確定本學(xué)校的重點保護場所和范圍；積極開展治安防范宣傳教育；在本單位范圍內(nèi)進行治安防范巡邏和檢查；督促落實單位內(nèi)部治安防范設(shè)施的建設(shè)和維護等等。如果學(xué)校根本沒盡到上述義務(wù)，是典型的不作為，存在重大過失，根據(jù)過錯輕重及原因力大小，學(xué)校和第三人都是直接的侵權(quán)行為人，學(xué)校也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接賠償責(zé)任，因為學(xué)校沒有履行安全保障義務(wù)，這也是侵權(quán)行為。對此，應(yīng)根據(jù)按份責(zé)任來劃分學(xué)校和第三人的責(zé)任，根據(jù)過錯的大小來劃分學(xué)校與第三人的責(zé)任，學(xué)校只在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。如果學(xué)校沒有很好地履行上述安全保障義務(wù)，那么學(xué)校存在一般過失。此時，第三人實施的侵權(quán)行為和學(xué)校沒有很好地履行安全保障義務(wù)都是導(dǎo)致受害學(xué)生損害結(jié)果發(fā)生的原因，是原因力結(jié)合產(chǎn)生作用。但是學(xué)校沒有很好地履行安全保障義務(wù)對損害結(jié)果的發(fā)生是間接的，起次要作用，是間接原因，也是次要原因；第三人實施的侵權(quán)行為對損害結(jié)果的發(fā)生是直接的，起主要作用，是直接原因，也是主要原因。在分擔(dān)損害責(zé)任方面，學(xué)校和第三人應(yīng)當(dāng)按照原因力大小，根據(jù)比例分擔(dān)各自的責(zé)任。這樣，就避免學(xué)校為第三人的侵權(quán)行為"買單"，即承擔(dān)全部責(zé)任。同時，第三人實施加害行為，造成受害學(xué)生的損害結(jié)果，其行為與損害結(jié)果之間具有直接的原因力，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；校方由于其未合理盡到安全保障義務(wù)的行為，對于損害結(jié)果的發(fā)生具有間接的原因力，結(jié)合上述分析，應(yīng)當(dāng)先由第三人承擔(dān)直接責(zé)任，在第三人無力承擔(dān)責(zé)任的時候，再根據(jù)學(xué)校對自己因過錯應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。
學(xué)生公共安全事件涉及家庭、學(xué)校、社會等諸多方面的關(guān)系。隨著近年來類似血案頻頻發(fā)生，侵權(quán)損害賠償已成為司法實務(wù)界遇到的難點。學(xué)生公共安全事件地妥善處理涉及學(xué)生健康成長和學(xué)校教學(xué)模式的采納，影響深遠而重大。由于我國教育立法的滯后和學(xué)生公共安全事件研究上的邊緣化，該問題一直沒有得到妥善解決。結(jié)合我國目前的教育制度和法律現(xiàn)實，筆者從公立學(xué)校和私立學(xué)校加以區(qū)分，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是教育、管理、保護的關(guān)系，而不是傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護關(guān)系。并且排除了學(xué)校在學(xué)生公共安全事件中承擔(dān)無過錯責(zé)任原則，確立學(xué)?？梢赃m用公平責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則。另外，筆者還確立了學(xué)校的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和所負義務(wù)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合學(xué)校的安全保障義務(wù)說明學(xué)校承擔(dān)的補充責(zé)任的情形。
參考文獻：
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[7] 楊立新著：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第310頁。
[8] 韓曉磊：《學(xué)校侵權(quán)補充責(zé)任之反思》，載《湖南社會科學(xué)》20__年第1期。
[9] 韓曉磊：《學(xué)校侵權(quán)補充責(zé)任之反思》，載《湖南社會科學(xué)》20__年第1期。
[10] 楊立新著：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第109頁。
一、消防設(shè)施不齊全，管理方面不夠完善。
高中部和藝術(shù)樓消防器材確失比較嚴(yán)重。高中部一樓西側(cè)無消防帶，四樓西側(cè)消防栓玻璃有裂縫，并且沒有噴頭；藝術(shù)樓一樓缺兩個消防帶，教師與學(xué)生閱覽室沒有配備滅火器，二樓缺三個消防帶；小學(xué)部二樓閱覽室缺滅火器一個。在消防設(shè)施的管理方面，主要存在消防栓鑰匙找不到、滅火器不會正確使用等問題。幼兒園一樓東側(cè)消防栓鑰匙找不到，高中部一樓西側(cè)丟失消防帶，幼兒園餐廳人員不會正確使用滅火器。幼兒園三樓東頭應(yīng)急燈不亮，四樓西側(cè)安全出口指示燈不能正常使用，三號公寓5、6層安全出口不順暢，比較狹窄，這些問題都存在安全隱患。
二、用電存在較大安全隱患
檢查中發(fā)現(xiàn)，幼兒園四樓微機室有亂充電的現(xiàn)象；初中部一樓倉庫有一個多功能插排擺放在地上，一樓體育辦公室電源線路比較亂；高中部三樓物理組辦公室有電器使用不當(dāng)現(xiàn)象；國際部留學(xué)生宿舍用電量比較大，電路比較復(fù)雜，特別是男生宿舍內(nèi)電器過多，都插在電源上沒有拔下來。還有一些特殊機器的使用問題，比如大餐廳一樓的絞面機沒有使用說明，餐廳一樓有使用電褥子現(xiàn)象。這些都存在較大安全隱患存在。
三、餐廳消毒不能保證一天三次，個別單位衛(wèi)生打掃不及時，有堆積的易燃物品。
檢查發(fā)現(xiàn)，一二樓餐廳均不能保證一餐一消毒。二號公寓樓一層廁所打掃不及時，國際部留學(xué)生宿舍東頭有堆放垃圾現(xiàn)象。
針對以上問題，提出如下整改意見：
（一）、配齊消防設(shè)施，完善安全管理。
初中部三樓微機室需配兩個滅火器，藝術(shù)樓教師閱覽室配一個滅火器，學(xué)生閱覽室配2個滅火器，小學(xué)部二樓閱覽室配一個滅火器。幼兒園二樓東側(cè)清理消防栓玻璃上的貼紙，修理三樓東頭應(yīng)急燈和四樓西側(cè)安全出口指示燈；國際部三樓東側(cè)安全出口指示燈需修理；高中部一樓西側(cè)配一個消防帶，修理四樓消防栓玻璃，配一個噴頭；藝術(shù)樓一樓配兩個消防帶，二樓需配三個消防帶；餐廳一樓煤氣罐要遠離爐灶；鍋爐房、文印室、膠印室杜絕有明火出現(xiàn)。幼兒園餐廳人員要學(xué)會正確使用滅火器，各樓層消防栓鑰匙一定要明確責(zé)任人。
（二）、及時檢修、規(guī)范用電
辦公室、計算機房以及宿舍禁止亂充電現(xiàn)象。幼兒園四樓微機室要杜絕充電現(xiàn)象，高中部三樓辦公室要注意用電安全，藝術(shù)樓三樓要清理電線。國際部宿舍要規(guī)范用電管理，及時清理電路，做到人走電源關(guān)。初中部三樓微機室要及時修理總開關(guān)，整修壞地板。國際部二樓微機室要及時將玻璃修好。廣播站設(shè)備損壞老化嚴(yán)重，需要徹底整修。大餐廳一樓絞面機要培訓(xùn)后使用，并在墻上貼使用說明書。另外，鍋爐房禁止使用熱得快燒水，熱風(fēng)扇要注意安全使用。
關(guān)鍵詞：電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔(dān)和經(jīng)濟負擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關(guān)給乙機關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認(rèn),甲機關(guān)可能否認(rèn)向乙機關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應(yīng)用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認(rèn)該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務(wù)中已得到了廣泛的應(yīng)用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認(rèn)。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認(rèn)數(shù)字簽名的效力,建立相應(yīng)的制度規(guī)范,努力設(shè)法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應(yīng)具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。
關(guān)鍵詞：電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔(dān)和經(jīng)濟負擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關(guān)給乙機關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認(rèn),甲機關(guān)可能否認(rèn)向乙機關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應(yīng)用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認(rèn)該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務(wù)中已得到了廣泛的應(yīng)用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認(rèn)。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認(rèn)數(shù)字簽名的效力,建立相應(yīng)的制度規(guī)范,努力設(shè)法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應(yīng)具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。
關(guān)鍵詞：電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔(dān)和經(jīng)濟負擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關(guān)給乙機關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認(rèn),甲機關(guān)可能否認(rèn)向乙機關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應(yīng)用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認(rèn)該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務(wù)中已得到了廣泛的應(yīng)用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認(rèn)。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認(rèn)數(shù)字簽名的效力,建立相應(yīng)的制度規(guī)范,努力設(shè)法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應(yīng)具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。
危害公共安全罪指的是行為人故意或者是過失的施行危害不特定多人的健康、生命或者是公私財產(chǎn)安全的一種犯罪行為。
1．危害公共安全罪的主體。危害公共安全罪的主體主要包括了兩個主要方面：一般主體與特殊主體。其中單位也能夠成為其中一部分犯罪的的主體。
2．危害公共安全罪的主觀方面。危害公共安全罪的主觀方面包括故意或者過失。
3．危害公共安全罪的客體方面。危害公共安全罪的客體指的是危害公共安全。關(guān)于公共安全的問題，在下面的危害公共安全罪的客體特征時，將進行詳細論述，在此不再贅述。
二、危害公共安全罪的基本特征
1．危害公共安全罪的客體特征
第一，目前學(xué)術(shù)界對公共安全的觀點爭議目前學(xué)術(shù)界對公共安全的觀點主要有四種，分別是：①公共安全是指不特定的人的身體安全、生命安全或者是財產(chǎn)安全。②公共安全指的是不特定或大多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財產(chǎn)安全。③公共安全指的是不特定的多數(shù)人的身體安全、健康安全、重大的公司財產(chǎn)安全、公共安全和生活安全。④公共安全指的是特定或者是不特定的多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財產(chǎn)安全。第二，公共安全的實質(zhì)特征公共安全的實質(zhì)特征是其危害客體不特定性。第三，公共安全的基本范圍危害公共安全罪所保護的權(quán)益是不特定的或者是大多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財產(chǎn)安全。這里危害公共安全罪是將公眾的健康、生命或者是財產(chǎn)來作為犯罪的主要內(nèi)容的犯罪，所以應(yīng)該加強行為對社會“公眾”利益的侵犯；在刑法當(dāng)中所規(guī)定的危害公共安全罪的目的是將身體、生命和財產(chǎn)等個人的基本法益進一步抽象成是社會利益所保護的對象的，所以應(yīng)該充分重視起社會性。也可以說是公眾和社會性要求必須重視量的多數(shù)。公共安全的核心是“多數(shù)”而需要將“少數(shù)”排斥在外。但是假如是“不特定的”，那么可以這樣認(rèn)為“不特定的”便時刻都有像“多數(shù)”發(fā)展的可能性，會給社會上的公眾感到危險，很有可能給多數(shù)人受到很大的侵害。所以公共安全基本范圍為：不特定多數(shù)和特定的多數(shù)，而不特定的少數(shù)和特定的少數(shù)則不屬于公共安全的范圍。
2．危害公共安全罪主觀方面的特征
第一，過失和犯罪對象的不確定性過失分為自信的過失和疏忽大意過失兩種。主觀上對犯罪對象是不可以進行選擇的，這體現(xiàn)出了犯罪對象不特定性質(zhì)。第二，故意和犯罪對象的不確定性故意分為兩種情況，分別是直接故意與間接故意。在危害公共安全罪中，犯罪行為人在故意的情形之下，對將要發(fā)生的結(jié)果存在希望與放任的態(tài)度，在主觀上對所要侵害的對象不能夠加以選擇，不管是誰，都有可能處于侵害之中。
3．危害公共安全罪在客觀方面的可選擇特征
第一，犯罪手段的不可控制性犯罪行為人實施的犯罪行為的手段也可以對公共安全造成重大威脅，比如爆炸、放火等本身就對公共安全造成很大危害。第二，行為人本身不可控制人對自己的行為難以加以控制，再加上對自身所控制的對象也難以控制，在客觀上造成的傷害就出現(xiàn)了難以預(yù)料性，進而對公共安全造成很大威脅。第三，犯罪行為作用的特定對象不可控制性在某些危害公共安全罪中，犯罪行為直接作用的對象一經(jīng)實施，便不可控制或者是難以控制，進而造成危害。
在計算機得以普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時，也帶來了一系列的法律問題；網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護，網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護等。對此，專家學(xué)者們已進行了大量的研究，而對于司法審判第一線的法官來說，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進行探討，希望有助于這一問題的研究和解決。
一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性
要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的一些特征。
1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點相沖突，同時也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗。
2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實社會的傳統(tǒng)價值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。
3交互性和實時性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點與書刊、報紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。
4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺計算機彼此相連，沒有哪一臺是其他計算機的中心樞紐，所有計算機都是平等的。
二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論
(一)傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。
(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實體和程序上要與已有的審判實踐相一致。在管轄問題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個性的統(tǒng)一。
針對網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：
1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。
對于上述觀點，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點確實表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實存在的，它不能脫離于社會而獨立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實際的，由此推出的否定法院管轄的觀點當(dāng)然也不能成立。
2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。
管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。
3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在
的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。
網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。
4取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴大一國范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。
筆者不贊成此種觀點，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。
5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。
該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。
綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動搖。
三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析
從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：
1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1
1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。
這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。
2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表3，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。
這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進行不正當(dāng)競爭，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。
這也是一個經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)。可以看出，密州法院過于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。
類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5
原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。
法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒
有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最后總結(jié)說，“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。
被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。
4瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8
原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。
這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時復(fù)制)，因為網(wǎng)站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時，因此被告的侵權(quán)行為實施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。
這個案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因為網(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。
四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。
分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個需要注意的問題：
1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。
積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。
2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。
將上述的消極接觸再進一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實現(xiàn)進一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。
對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。
對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點，但較主要的和較新的觀點是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因為涉及交互網(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。
3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。
在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細分析，公正地確定管轄地。
4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考
侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實時性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。
從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。
五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)
如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：
1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實在我國司法實踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護自己的權(quán)利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點。因此在法律日新月異的今天，有必要進一步完善管轄原則。
2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點在美國一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護國家的，更好地依法保護國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護我國、保護我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi)；(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。
以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進一步完善或是司法解釋的補充。
六、結(jié)論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。
在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實施地。
僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。
最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
(作者單位：北京市第一中級人民法院)
注釋：
1本案資料見(2000)海知初字第7號案。
2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。
4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。
5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。
6有意獲得理論，是對“最低限度接觸”原則的一項限制，該理論指出；在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對被告行使管轄權(quán)，該理論的本質(zhì)是，被告是有意地為某種行為，以取得在訴訟所在地從事某種活動的權(quán)利，進而得到該地法律上的利益和保護。
