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(一)權(quán)利平等，是森林生態(tài)效益補償?shù)姆ɡ硪罁?jù)
“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的權(quán)利，也承擔平等的義務。唯有這樣，才能夠做到在各種社會力量之間實現(xiàn)制衡，并進而抑制各種專制。“公平負擔平等學說”，強調(diào)國家在任何情況下都應當以平等為基礎為公民設定義務?，F(xiàn)代法治國家在剝奪或限制了特定人的權(quán)益時，應通過社會全體負擔的方式，彌補由此產(chǎn)生的損失，以實現(xiàn)相關利益的調(diào)整。森林具有經(jīng)濟、生態(tài)、社會多重效益。我國實行林業(yè)分類經(jīng)營，將森林分為生態(tài)公益林與商品林。公益林的主體功能是維護生態(tài)平衡，保持生物多樣性。生態(tài)產(chǎn)品屬于公共物品，其產(chǎn)品功能為公眾共同享有，依據(jù)權(quán)利義務一致性的原則，提品的成本也應當由公眾共同承擔。公益林禁伐是國家為了公共利益而做出的規(guī)定，受益者是社會全體人員，成本應當由社會全體人員公平負擔，不應當由林農(nóng)單獨承擔。
(二)公民合法財產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補償?shù)膽椃ɑA
財產(chǎn)權(quán)是一項自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因為公民財產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認并保障每個公民的財產(chǎn)權(quán)，是一個國家最基本的責任。各國憲法都將財產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財產(chǎn)，但必須同時具備三個要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴格依照法律程序，三是給予相關公民一定的補償。在我國，林地的權(quán)屬包括國有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國有、集體所有和個體所有。對于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現(xiàn)。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財產(chǎn)權(quán)，就應當給予特定的相對人合理而公正的補償，否則，就會傷害利益主體，阻礙其進行有利于社會進步的活動。
(三)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補償?shù)姆尚枨?/p>
權(quán)利只有邊界和范圍，沒有等級之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學的方法對那些應得到法理承認和保護的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列?！比魏螜?quán)利都不是絕對的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個無限接近事實的狀態(tài)，僅僅通過立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實際的方法就是對沖突關系進行利益衡量，找到平衡點，實現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國逐步推開，實際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關鍵點是實現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)，而公益林承包戶的承包經(jīng)營權(quán)基本處于“無法自主”的狀態(tài)。在法律無法準確界定公益林承包戶經(jīng)濟權(quán)利，又需要維護生態(tài)利益的時候，森林生態(tài)效益補償就成為了現(xiàn)實中對受損利益做出的替代，間接維護了權(quán)利的平等和正義。
二、森林生態(tài)效益補償法制建設的缺失
(一)立法的缺失
我國關于森林生態(tài)效益補償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學術探討階段，沒有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價值以及制度頂層設計難以進一步落實。2.權(quán)利義務不一致。權(quán)利與義務是相輔相成相適應的，權(quán)利不應大于義務，義務也不可大于權(quán)利。當前，森林生態(tài)受益者的收益遠遠大于支出，甚至沒有支出，而森林生態(tài)保護者的生態(tài)責任卻極其嚴格，管護責任也沒有與管護效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟乏力?！盁o救濟，無權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應當依據(jù)什么樣的程序去救濟，沒有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補償實踐始于本世紀初，2005年，國務院就將生態(tài)補償建設納入重點工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補償條例列入立法計劃，可是一直沒有實質(zhì)進展。這除了現(xiàn)實條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補償制度建設尚未得到充分的重視。
(二)公平正義的缺失
“正義是社會制度的首要價值”。森林生態(tài)效益補償制度的生命力不是在于是否對生態(tài)保護者的個人利益犧牲進行了補償，而在于是否給予了合理的補償。2012年，除了中央財政，已有27個省(區(qū)、市)建立了省級財政森林生態(tài)效益補償基金，中央和地方財政補償一共達到了184億元。這個數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補償金額平均只有7元錢。這個標準不僅遠不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟效益嚴重脫節(jié)。例如補償標準位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補償標準提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟補貼不下于77元?；偷难a償標準，體現(xiàn)了當前森林生態(tài)效益補償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護質(zhì)量必將下降，這又會產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補償制度的意義南轅北轍的效果。
(三)利益協(xié)調(diào)機制的缺失
權(quán)利在實現(xiàn)的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟與生態(tài)利益方面，我們做的遠遠不夠。首先，經(jīng)營者意志被忽略，無法把握利益平衡點。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵了公益林管護，可是公益林的經(jīng)營嚴格處于政府的掌控之中，對于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營戶沒有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補償標準一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實性。利益協(xié)調(diào)的基本準則是具體問題具體對待，但是在我國，除了簡單劃分國有、集體、個人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補償標準都是一樣的。再有，維護經(jīng)濟生態(tài)平衡沒有多樣舉措，森林生態(tài)效益補償獨臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟利用不僅不會破壞森林生態(tài)，還會有利于森林環(huán)境保護，激勵林農(nóng)保護森林?！秶壹壒媪止芾磙k法》是承認并允許對公益林進行相適應的經(jīng)營開發(fā)的，然而，政府對公益林的管理政策始終是“管嚴管死”，公益林經(jīng)營實際上是很難實現(xiàn)的。
三、對策建議
(一)維護正義，加快相關立法
正義是社會制度的首要美德和最高成就。但需要我們認真探討的不是如何確證這一點，而是如何達成這一制度美德。實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償制度的正義，關鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補償法律關系中各個法律主體的權(quán)利和義務，對生態(tài)產(chǎn)品或服務的提供者給予合理補償。首先，實現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補償面臨的現(xiàn)實經(jīng)常是“無法可依”、“有法不明”。實現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設計，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價值，細分權(quán)利義務，完善權(quán)利救濟。其次，增強具體規(guī)定的可操作性。及時清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進行采種、采脂活動的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關法律并沒有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒有統(tǒng)一的關于采種、采脂的技術指導性文件。再有，落實現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實施，阻礙權(quán)利的實現(xiàn)，就是最大的不公平。保護生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟發(fā)展。公益林是可以適當經(jīng)營的，相關部門應當依法為經(jīng)營戶創(chuàng)造適當經(jīng)營的條件，而不是一味“管嚴管死”。
(二)尊重市場，完善激勵舉措
我國林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復雜，林地屬性只區(qū)分國有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國有、集體和個人所有。通過集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個人對公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無價格產(chǎn)品供應，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過利益的引導、收益的差異化進行激勵。所以，森林生態(tài)效益補償應當是根據(jù)實際情況，充滿差異的。首先，森林生態(tài)效益補償要尊重市場規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場價值，個人才會有動力對公共事業(yè)進行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營戶有權(quán)參與生態(tài)補償市場，促進生態(tài)產(chǎn)品合理價格的形成。其次，補償主體權(quán)利義務相適應。當前，完善補償責任的重點，就是要使補償主體權(quán)利義務相適應，收益支出相匹配，同時按照“誰受益，誰補償”的原則，確定補償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請求目標。再有，管護責任要實現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價值、碳匯量的增長情況等，實現(xiàn)補償差異化，促進管護主動性，更好地實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償?shù)囊饬x和目的。
(三)加強實踐，探索補償新形式
美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！狈傻慕?jīng)驗來自于社會實踐。森林生態(tài)效益補償制度的完善，離不開補償實踐提供的有益經(jīng)驗。當前，國內(nèi)外都紛紛開展了很多生態(tài)補償創(chuàng)新實踐，對于我國相關制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經(jīng)營管理。我國在貴州省也開展了試點，由政府收購個人投資營造的重點公益林。二是公共事業(yè)補貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林數(shù)量及其對流域的貢獻大小、地方經(jīng)濟發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔生態(tài)補償金。三是生態(tài)補償一體化，根據(jù)近期一份國際環(huán)境與發(fā)展研究所的報告，在全球287個森林生態(tài)系統(tǒng)服務付費項目中，有61個是與流域生態(tài)服務直接相關。國內(nèi)外森林生態(tài)效益補償實踐給予我們?nèi)c啟示:一是落實補償離不開政府的有效參與，政府有責任積極主動地開展創(chuàng)新實踐;二是生態(tài)補償應當逐步實現(xiàn)一體化，讓各類生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補償實踐要因地制宜，尊重市場、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實際水平。
(四)結(jié)合國情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實利益
公共文化服務體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務體系在內(nèi)容上需要包含幾個要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎設施的建設；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗豐富的梯隊專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關基礎設施必須為每一個公眾共同享有，能夠獲得同等的服務；二是基礎性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進行消費；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務產(chǎn)品在時間和空間上要能夠為公眾所易于獲得。
二、公共文化服務體系存在的問題
在我國，正式提出“公共文化服務體系”建設時間并不長，學術界和實務界對于如何更好地建設公共文化服務也都處在不斷地摸索之中，因此在建設過程中不免存在著許多問題。
（一）公共文化服務法律法規(guī)不健全
當前我國關于公共文化服務方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關法律中有一些關于公共文化服務的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關規(guī)定。前者比如《文物保護法》中規(guī)定政府有職責保護文物，并且提供設施進行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務院頒布的《公共文化體育設施條例》等。應該說，《文物保護法》是我國目前文化領域效力層級最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點在于對文物的保護，更多的涉及到行政機關的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應當充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學研究等活動，加強對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育?！彪S后的第2款則又是關于文物收藏單位舉辦展覽應該如何報行政機關審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點還是在于行政機關的監(jiān)管，而非公共文化服務產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務體系的建設。相反，位階較低的《公共文化體育設施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對于公共文化服務所需的各項要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關于公共文化服務法律建設還是比較滯后，與當前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點更多地是硬件設施的建設和保護，對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務建設仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵各方力量共同參與公共文化服務建設對于該項工作的成效有著至關重要的作用。
（二）公共文化服務供給制度不完善
隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級政府也都加大力度建設文化基礎設施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務是否真正起到應有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標。換言之，政府在努力建設創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實需求關系到公共文化服務體系建設的成敗。然而，我國當前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進的地方。有學者曾對此進行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設相關文化設施；另一方面卻是相關設施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應當多一些實際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。
（三）公共文化服務專業(yè)人才匱乏
結(jié)構(gòu)合理的人才隊伍是支撐公共文化服務事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊伍建設較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當前公共文化服務事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識，又懂市場運作規(guī)律的文化資本運營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機制缺乏創(chuàng)新，導致隊伍建設不合理等問題。在我國，文化服務單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機構(gòu)等，這對于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。
三、完善公共文化服務法律保障機制
物質(zhì)水平的提高會不斷催生人們對于文化消費的消費欲望。隨著我國社會經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進我國公共文化服務體系的建設已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。
（一）制定《公共文化服務保障法》，完善文化法律法規(guī)建設
公共文化服務體系建設是一項系統(tǒng)性建設工程，在這個龐大的體系下又可以細分成圖書館、博物館等相對獨立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個子體系進行單獨規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機制，致使資源無法得到充分整合利用。同時，當前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進行全國性的推廣運用。因此，筆者認為應當制定一部全國性的法律———《公共文化服務保障法》，將公共文化提供服務的各個環(huán)節(jié)、各項制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷壵ㄔO公共文化服務給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時，必須要有獎勵性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評估機制。完善的公共文化服務評估機制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實施履行職責，尤其是能夠加強對服務型政府的監(jiān)督，促進政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進行銜接。評估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評估報告的效果，因此確立獨立、公正的評估主體尤為關鍵。對此，筆者認為可以由高校或者科研機構(gòu)來承擔相關的評估事項，同時嚴禁政府或者其他團體進行不正當?shù)母深A。
（二）完善公共文化服務供給制度，提高服務質(zhì)量
目前我國公共文化服務供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務，沒有切實考慮到當?shù)孛癖姷恼嬲枨?。而造成供給不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟水平的差異。據(jù)此，筆者認為應當要從以下兩方面加以改進。首先是健全公共文化投入機制，優(yōu)化財政支出的結(jié)構(gòu)。政府財政部門嚴控“錢袋子”，對每項文化事業(yè)經(jīng)費的支出應當做到物盡其用，項目要在充分調(diào)研論證的基礎上實施，同時對于經(jīng)費開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補助項目；將長期固定的、年度間補助額度不變的項目列入中央財政對地方財政的體制性補助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進公共文化服務的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務體系建設中，除了還應繼續(xù)加大資金投入外，關鍵還要加強對已投入資金建造設施的評估和維護。
（三）引入市場競爭機制，通過合約予以設計與規(guī)范
1.經(jīng)貿(mào)務實合作。
在雙邊條約的指引和規(guī)范下，中哈間主要確認和推動解決的問題包括:第一，始終將雙方的經(jīng)貿(mào)合作確定為兩國關系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現(xiàn)，特別是在雙方建立戰(zhàn)略伙伴關系之際，更是將經(jīng)貿(mào)合作與政治互信和人文合作并列為戰(zhàn)略伙伴關系的主要內(nèi)涵。正是以這些條約為基本依據(jù)，中哈間的貿(mào)易額由建交初的3．68億美元發(fā)展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿(mào)易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個新的重點發(fā)展領域的非能源合作，即機電、信息與通信、紡織與建材、交通運輸、石化與冶金、農(nóng)業(yè)與漁業(yè)、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請書，在經(jīng)歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務市場準入以及該國經(jīng)貿(mào)法律適應WTO規(guī)則體系、農(nóng)業(yè)補貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結(jié)束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。
2.石油合作。
20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發(fā)、煉油化工、管道運輸、工程技術服務和銷售貿(mào)易等多個領域，建立了能源合作分委員會，目前已經(jīng)擁有了較大的合作規(guī)模，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益，進入了全面合作時期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計進口管輸原油5080萬噸，貿(mào)易值達328．5億美元，實征稅款363億元;自投入商業(yè)運營以來，該管道進口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實的“中國西部能源大動脈”。這一切都為已經(jīng)初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機制提供著豐富的素材和空間。
3.雙邊條約。
中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強調(diào)雙方的互利合作是建立在公認的國際法準則基礎之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實現(xiàn)向符合國際規(guī)范的經(jīng)濟關系形式過渡，并根據(jù)國際經(jīng)貿(mào)關系慣例和實踐，改善各自國內(nèi)的投資環(huán)境，加強在經(jīng)貿(mào)領域的雙邊關系條約法律基礎;雙方將根據(jù)共同參加的國際條約規(guī)定以及本國現(xiàn)行法律法規(guī)，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內(nèi)的合法權(quán)益，雙方的有關部門將根據(jù)本國法律研究并解決合作和經(jīng)營活動過程中出現(xiàn)的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領域的法律機制描述了基本輪廓、提供了大的框架。
(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制的構(gòu)成
1.國內(nèi)法的有限支持。
在雙邊合作中，國內(nèi)法只能在合作方自己的領土范圍內(nèi)遵循通行的國際規(guī)則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場準入、避免雙重征稅等不但必須經(jīng)過雙邊協(xié)商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內(nèi)法任意規(guī)定，甚至也不能隨意進入雙邊協(xié)商的范圍。所以，國內(nèi)法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內(nèi)法能夠擱置、甚至阻斷條約發(fā)揮應有作用的沖擊力卻是不容小覷的。
2.雙邊條約的基礎性作用。
中哈間的石油合作協(xié)議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰(zhàn)略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規(guī)定了開展合作的具體領域與方式以及輸油管道建設安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價格、鐵路運輸、授權(quán)主體等的解決和確認辦法;建立了包括最高級別會談、總理定期會晤與專門機構(gòu)相結(jié)合的協(xié)調(diào)機制與落實條約義務機制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協(xié)議始終發(fā)揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構(gòu)建和完善雙方石油合作法律機制的載體與基本形式。
3.多邊條約的有限影響。
全球范圍內(nèi)的能源合作的法律機制迄今仍然是分散和對立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團間的矛盾與對立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區(qū)域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協(xié)調(diào)石油合作的權(quán)力和責任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實。正因為如此，也才有了俄羅斯在上合組織框架內(nèi)建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經(jīng)走過了20年的路程，但為之提供服務和保障的法律機制卻依然只是一個輪廓或框架。
二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制存在的問題及完善的可行性分析
(一)存在的主要問題
1.國內(nèi)法的缺憾。
就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺資源法、環(huán)保法和財稅法等正強化著對油氣資源管控力度，投資環(huán)境逐步趨向嚴峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規(guī)定方面雖然將該稅的起征點從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩(wěn)定條款，導致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經(jīng)濟效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統(tǒng)一立法的規(guī)范和保障，石油企業(yè)只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協(xié)議、部門規(guī)章和自身在海外拼搏積累的有限經(jīng)驗談判與簽署具體的合作協(xié)議;又由于缺乏明確的法律規(guī)范，合作中遷就對方或第三方較多，進而無法規(guī)范、前后一致地主張自己的權(quán)利，對經(jīng)濟上的獲利性和法律上的履約率預見性較低，有撞運氣的成分，增加了合作風險;再由于缺乏基本的、強有力的保障措施，出現(xiàn)合作問題時，政府主管部門與企業(yè)都拿不出合法、可行的救濟方案，坐視企業(yè)或國家利益受損。同時，專項投資效益審計和問責制度還不健全。
2.雙邊協(xié)議不完善。
中哈政府間簽署的雙邊合作協(xié)定，大致分為兩類:一類是綜合性協(xié)議，內(nèi)容涉及廣泛的政治、經(jīng)濟和人文合作關系，其中均會提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點是宏觀性、重復性與戰(zhàn)略性較強;其缺憾是涉及合作的時限、地點或范圍、規(guī)模與權(quán)利義務等實質(zhì)性內(nèi)容的措辭不具體、不嚴謹，如果不隨后簽署補充協(xié)議，原協(xié)議就無法執(zhí)行。另一類是能源合作專門性協(xié)定。這類協(xié)議對能源合作的具體領域、原則、方式、價格、機構(gòu)、爭議解決方法等都有規(guī)定。其特點是比較具體、可操作性較強。其缺憾:一是這類專門性協(xié)定的數(shù)量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個別條款涉及的“其他協(xié)議”的授權(quán)主體錯位，即一方是政府機構(gòu)，另一方是國有企業(yè)，為協(xié)議的有效性埋下了隱患，也為協(xié)議的履行增加了政治風險。三是從內(nèi)容安排上看，缺乏履約保障機制，既沒有違約法律責任條款，也沒有履約監(jiān)督機制;爭議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調(diào)解、仲裁與司法裁判。
3.合作機構(gòu)設置欠合理。
為落實中哈間簽署的一系列協(xié)議，推動雙方各領域的全面合作，中哈雙方曾累計建立過11個合作機構(gòu)。多年來，各種委員會的工作已經(jīng)取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機制，除了不定期的會議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責僅限于“協(xié)調(diào)”兩國間經(jīng)貿(mào)、人文合作，包括提出合作規(guī)劃草案等。從其職責的措辭上分析，它們都沒有合作監(jiān)督、監(jiān)管，包括提出處罰建議的權(quán)力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺。(3)缺乏統(tǒng)一的常設工作機構(gòu)，使雙方無法就合作中出現(xiàn)的各種問題或擴大、延伸合作等進行隨時的溝通、信息交換。(4)從協(xié)定設計和實際操作上看，分委員會都不具有實質(zhì)意義上的常設性，這樣分委員會的設置就難以避免地會與政府主管部門的職能和工作方式產(chǎn)生交叉，導致機構(gòu)設置和機構(gòu)職權(quán)重疊，進而使這種合作機構(gòu)成了可有可無的額外程序或方法，設置的實際意義不大。
4.爭議解決方法單一。
在石油合作中，常見的爭議主要有三種:不同國籍的平等當事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭執(zhí)，如一方為東道國政府主管機構(gòu)，另一方為外國石油企業(yè)間因履行合作協(xié)議產(chǎn)生的爭執(zhí);平等的國家間的能源合作爭端。根據(jù)多數(shù)國家多年的實踐，前兩種爭議如果雙方不能通過協(xié)商化解，基本上都是由東道國法院實行專屬管轄的;后一種爭議比較多的都是在能源合作協(xié)議中安排了協(xié)商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實質(zhì)性差異，同樣呈現(xiàn)出了保守與單一。
5.缺乏區(qū)域性協(xié)調(diào)機制的支持。
盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會所發(fā)表的宣言中都將能源合作列為重點對象，但由于資源稟賦的差異所導致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區(qū)域能源政策的協(xié)調(diào)與能源合作中尚無法正常發(fā)揮自己的作用，進而也就無法為中哈間石油合作提供區(qū)域性支持。
(二)完善法律機制的可行性分析
1.雙邊政治互信的有力支持。
中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對哈薩克斯坦進行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內(nèi)的中亞五國和俄羅斯表達了中國真誠合作的政治遠見與承諾，這對于中國與哈薩克斯坦乃至整個中亞地區(qū)和俄羅斯的石油合作具有深遠的政治指導意義。政治互信的增強有助于減少政治猜疑和由此引發(fā)的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預見性和規(guī)范性，降低合作風險。因此，在目前透明、寬松與務實的政治環(huán)境中，完善中哈石油合作法律機制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。
2.區(qū)域經(jīng)濟合作發(fā)展的需要。
為保證整個中亞地區(qū)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創(chuàng)新合作模式的方式共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”，以點帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作的戰(zhàn)略構(gòu)想。然而，在這個大合作戰(zhàn)略的實施中，無論是能源領域的合作，還是非能源領域的合作，只要是按照市場法則運行的，就都離不開法律機制的調(diào)節(jié)。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機制方面的建設成就也為石油合作法律機制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區(qū)域大合作的法律基石，為區(qū)域大合作提供法律服務和保障。因此，健全石油合作法律機制具有堅實的事實基礎。
3.政府的首肯。
作為能源消費國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區(qū)域性的能源協(xié)調(diào)機制，包括石油合作法律機制，以保證合作的穩(wěn)定與持久。就一般情形而論，政府既是對外交往的實踐者，也是對外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機制建設中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對于中哈石油合作法律機制的建設是非常關鍵的。4.法律機制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關于兩國《友好關系基礎的聯(lián)合聲明》以來所締結(jié)的各項重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領域，同時在政治、經(jīng)貿(mào)、能源、農(nóng)業(yè)、人文、反恐等全面合作或戰(zhàn)略伙伴關系之下逐步構(gòu)建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會及其所屬各分委員會、依據(jù)各自的國內(nèi)法解決合作糾紛的法律機制框架，為充實和細化各領域內(nèi)的具體的合作性法律機制奠定了必要的條約、機構(gòu)和運行原則等方面的基礎。
三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制完善建議
(一)完善中國的國內(nèi)法律制度
1.完善與石油合作相關的企業(yè)法律制度。
一是盡快出臺海外投資法，并在該法內(nèi)設專章明確石油企業(yè)海外投資中的責權(quán)利，加強海外石油投資效益審計與問責制，協(xié)調(diào)好擴大石油企業(yè)海外自主經(jīng)營權(quán)與政府依法監(jiān)管之間的關系，逐步改變政府做主、企業(yè)幫工的不正常局面，依法固定企業(yè)與政府不同的經(jīng)營和監(jiān)管責任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領域的投資項目，以提升中國民間資本國際經(jīng)營意識和能力，培植國際經(jīng)營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領域投資的含量。
2.完善對外石油合作合同法律規(guī)定。
雖然目前在國際石油貿(mào)易中尚不存在標準的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進行談判和簽約，進而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”;而且按照交易習慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎進行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關法律就應該要求中方參與石油貿(mào)易的企業(yè)廣為收集和深入研究石油貿(mào)易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿(mào)易合同的基本內(nèi)容。同時，通過立法確定這種合同中關鍵或核心財政利益條款的“被動底線”，確保海外石油投資利益的應有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經(jīng)濟損失，也為社會中介機構(gòu)、政府主管部門提供明確的評估、監(jiān)管依據(jù)。石油投資領域的合同制中包含著服務合同、回購合同、混合型合同和產(chǎn)量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發(fā)和生產(chǎn)階段的非傳統(tǒng)合同類型，如石油開發(fā)合同、石油生產(chǎn)合同、石油恢復開發(fā)生產(chǎn)合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經(jīng)不包括的是租讓協(xié)議與產(chǎn)量分成合同，針對這一情況，建議相關立法增補分類指導性規(guī)范，要求境外投資的中資企業(yè)明確不同合同的權(quán)利義務、風險轉(zhuǎn)移與管理重點，確保合同在石油投資合作中發(fā)揮基礎性的法律作用，最大限度地降低投資風險。
3.建立健全海外石油投資保險制度。
盡管海外投資保證與保險制度在學理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險制度得以全面落實，于傳統(tǒng)的協(xié)商方法之外，還得以更積極的心態(tài)加強與各種國際司法裁判機構(gòu)的聯(lián)系與合作，充分正視和發(fā)揮它們在解決國際投資糾紛中的常規(guī)作用。
(二)建立健全雙邊法律制度
1.以規(guī)范的形式規(guī)劃好石油合作關系。
2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關于進一步深化全面戰(zhàn)略伙伴關系的聯(lián)合宣言》，見證了中哈經(jīng)貿(mào)合作中長期發(fā)展規(guī)劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規(guī)范兩國經(jīng)貿(mào)合作關系的具體實踐。這種實踐不僅體現(xiàn)了兩國交往中法制意識的提升，也為今后雙方關系的全面發(fā)展提供了更加嚴謹?shù)姆独瑫r也為未來的中哈石油合作提供了更為充實的法律依據(jù)，完善著中哈石油合作法律機制的基礎。今后兩國間締結(jié)的石油合作協(xié)議都應該以此為例，減少和杜絕宣告式的協(xié)議和言辭，使用規(guī)范的條約形式和法律術語，明確雙方在合作中的具體權(quán)利義務，以務實的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機制。
2.建立合作保障機構(gòu)。
在現(xiàn)有的合作委員會及其能源合作分委員會之下，增設由中哈雙方技術與法律專家組成的駐油田或項目常設性觀察組，于油田或項目一線了解合作中存在的具體問題和合作協(xié)議義務履行情況，并向本國主管單位報告，由主管單位提請隨時召開能源分委員會會議，通過雙邊磋商，及時解決合作中出現(xiàn)的問題，充分保障條約義務及時、全面得以履行，保障合作共贏利益的實現(xiàn)。
3.約定備選合同文本。
在中哈石油貿(mào)易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內(nèi)容的基礎上，結(jié)合中哈雙方石油貿(mào)易的地緣性、互補性等特點，以石油合作協(xié)定的方式列舉實質(zhì)性的“通用條款”，即履行的期限、產(chǎn)品的數(shù)量與質(zhì)量、交付術語、所有權(quán)與風險的轉(zhuǎn)移、管道輸送或陸運條件、支付、保險與保證、不可抗力與違約救濟、合同的準據(jù)法、爭議解決方式等。二是合同模式，即應結(jié)合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財政條款、準據(jù)法選擇和爭議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時減少合同的隨意性和無關的附加條件，保障石油合作規(guī)范、持久地進行。
4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。
就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續(xù)承認通過協(xié)商方法解決相互間糾紛的主導地位的同時，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現(xiàn)的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創(chuàng)傷或阻斷，應考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應的條款中明確規(guī)定第三方仲裁或待條件成熟時選擇區(qū)域性爭端解決方法的條款，同時在前述備選合同中也應明確載入相應的條款，逐步并徹底走出以協(xié)商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當事人提供更多的化解糾紛、持續(xù)合作之路徑選擇。
(三)建立健全區(qū)域性合作法律制度
1.構(gòu)建堅實的合作法律基礎。
這項工作應當包括的兩個主要方面是:其一，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關基礎性法律文件中已多有體現(xiàn)，現(xiàn)在的問題只是根據(jù)新的發(fā)展需要對其進行調(diào)整、補充、完善和予以落實了。其二，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點。所以，上合組織各成員國應當在該組織之組建宣言和等基礎性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時商討、制定該組織中長期能源發(fā)展與合作規(guī)劃，并考慮在與WTO規(guī)則相協(xié)調(diào)的前提下，逐步形成該組織內(nèi)部和外部統(tǒng)一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿(mào)易、勞務的市場準入以及產(chǎn)品標準、運輸與管線維護、生態(tài)保護、勞工待遇、當?shù)厣鐣l(fā)展、對外協(xié)調(diào)等各方面的問題，落實該組織《中期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》的基本要求瑏瑠。
2.設立廉潔高效的管理與協(xié)調(diào)機構(gòu)。
就機構(gòu)建設而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會機制或其他合作體制為基礎并吸收合作企業(yè)參與，共同構(gòu)建區(qū)域性能源協(xié)調(diào)常設機構(gòu)，以保證落實各項區(qū)域性油氣政策和法律規(guī)定，不斷發(fā)現(xiàn)新的合作問題，及時反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調(diào)整的及時、合理;通過合作常設機構(gòu)，以統(tǒng)一輸油氣管道、站點管理與安全維護、保護生態(tài)環(huán)境以及對第三國出口油氣價格為先導，逐漸協(xié)調(diào)內(nèi)部聲音與統(tǒng)一對外行動，形成政治上不針對任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區(qū)域體制建構(gòu)方面實現(xiàn)油氣資源的互利與有利于本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。就管理方法而言，應適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機制，適當限制體在決策、實施決策、調(diào)整決策方面的隨意性，同時在項目運作中更加注重市場規(guī)則和法律制度作用的發(fā)揮，減少國家或政府肆意干預的成分，努力提高決策與項目運行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經(jīng)設置的合作機構(gòu)真正能夠發(fā)揮應有的作用。
3.建立靈活務實的爭議解決機制。
(一)公民合法財產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補償?shù)膽椃ɑA
財產(chǎn)權(quán)是一項自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因為公民財產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認并保障每個公民的財產(chǎn)權(quán)，是一個國家最基本的責任。各國憲法都將財產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財產(chǎn)，但必須同時具備三個要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴格依照法律程序，三是給予相關公民一定的補償。在我國，林地的權(quán)屬包括國有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國有、集體所有和個體所有。對于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現(xiàn)。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財產(chǎn)權(quán)，就應當給予特定的相對人合理而公正的補償，否則，就會傷害利益主體，阻礙其進行有利于社會進步的活動。
(二)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補償?shù)姆尚枨?/p>
權(quán)利只有邊界和范圍，沒有等級之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學的方法對那些應得到法理承認和保護的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列。”任何權(quán)利都不是絕對的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個無限接近事實的狀態(tài)，僅僅通過立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實際的方法就是對沖突關系進行利益衡量，找到平衡點，實現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國逐步推開，實際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關鍵點是實現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)，而公益林承包戶的承包經(jīng)營權(quán)基本處于“無法自主”的狀態(tài)。在法律無法準確界定公益林承包戶經(jīng)濟權(quán)利，又需要維護生態(tài)利益的時候，森林生態(tài)效益補償就成為了現(xiàn)實中對受損利益做出的替代，間接維護了權(quán)利的平等和正義。
二、森林生態(tài)效益補償法制建設的缺失
(一)立法的缺失
我國關于森林生態(tài)效益補償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學術探討階段，沒有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價值以及制度頂層設計難以進一步落實。2.權(quán)利義務不一致。權(quán)利與義務是相輔相成相適應的，權(quán)利不應大于義務，義務也不可大于權(quán)利。當前，森林生態(tài)受益者的收益遠遠大于支出，甚至沒有支出，而森林生態(tài)保護者的生態(tài)責任卻極其嚴格，管護責任也沒有與管護效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟乏力?！盁o救濟，無權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應當依據(jù)什么樣的程序去救濟，沒有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補償實踐始于本世紀初，2005年，國務院就將生態(tài)補償建設納入重點工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補償條例列入立法計劃，可是一直沒有實質(zhì)進展。這除了現(xiàn)實條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補償制度建設尚未得到充分的重視。
(二)公平正義的缺失
“正義是社會制度的首要價值”。森林生態(tài)效益補償制度的生命力不是在于是否對生態(tài)保護者的個人利益犧牲進行了補償，而在于是否給予了合理的補償。2012年，除了中央財政，已有27個省(區(qū)、市)建立了省級財政森林生態(tài)效益補償基金，中央和地方財政補償一共達到了184億元。這個數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補償金額平均只有7元錢。這個標準不僅遠不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟效益嚴重脫節(jié)。例如補償標準位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補償標準提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟補貼不下于77元?；偷难a償標準，體現(xiàn)了當前森林生態(tài)效益補償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護質(zhì)量必將下降，這又會產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補償制度的意義南轅北轍的效果。
(三)利益協(xié)調(diào)機制的缺失
權(quán)利在實現(xiàn)的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟與生態(tài)利益方面，我們做的遠遠不夠。首先，經(jīng)營者意志被忽略，無法把握利益平衡點。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵了公益林管護，可是公益林的經(jīng)營嚴格處于政府的掌控之中，對于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營戶沒有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補償標準一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實性。利益協(xié)調(diào)的基本準則是具體問題具體對待，但是在我國，除了簡單劃分國有、集體、個人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補償標準都是一樣的。再有，維護經(jīng)濟生態(tài)平衡沒有多樣舉措，森林生態(tài)效益補償獨臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟利用不僅不會破壞森林生態(tài)，還會有利于森林環(huán)境保護，激勵林農(nóng)保護森林?！秶壹壒媪止芾磙k法》是承認并允許對公益林進行相適應的經(jīng)營開發(fā)的，然而，政府對公益林的管理政策始終是“管嚴管死”，公益林經(jīng)營實際上是很難實現(xiàn)的。
三、對策建議
(一)維護正義，加快相關立法
正義是社會制度的首要美德和最高成就。但需要我們認真探討的不是如何確證這一點，而是如何達成這一制度美德。實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償制度的正義，關鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補償法律關系中各個法律主體的權(quán)利和義務，對生態(tài)產(chǎn)品或服務的提供者給予合理補償。首先，實現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補償面臨的現(xiàn)實經(jīng)常是“無法可依”、“有法不明”。實現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設計，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價值，細分權(quán)利義務，完善權(quán)利救濟。其次，增強具體規(guī)定的可操作性。及時清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進行采種、采脂活動的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關法律并沒有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒有統(tǒng)一的關于采種、采脂的技術指導性文件。再有，落實現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實施，阻礙權(quán)利的實現(xiàn)，就是最大的不公平。保護生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟發(fā)展。公益林是可以適當經(jīng)營的，相關部門應當依法為經(jīng)營戶創(chuàng)造適當經(jīng)營的條件，而不是一味“管嚴管死”。
(二)尊重市場，完善激勵舉措
我國林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復雜，林地屬性只區(qū)分國有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國有、集體和個人所有。通過集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個人對公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無價格產(chǎn)品供應，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過利益的引導、收益的差異化進行激勵。所以，森林生態(tài)效益補償應當是根據(jù)實際情況，充滿差異的。首先，森林生態(tài)效益補償要尊重市場規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場價值，個人才會有動力對公共事業(yè)進行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營戶有權(quán)參與生態(tài)補償市場，促進生態(tài)產(chǎn)品合理價格的形成。其次，補償主體權(quán)利義務相適應。當前，完善補償責任的重點，就是要使補償主體權(quán)利義務相適應，收益支出相匹配，同時按照“誰受益，誰補償”的原則，確定補償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請求目標。再有，管護責任要實現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價值、碳匯量的增長情況等，實現(xiàn)補償差異化，促進管護主動性，更好地實現(xiàn)森林生態(tài)效益補償?shù)囊饬x和目的。
(三)加強實踐，探索補償新形式
美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！狈傻慕?jīng)驗來自于社會實踐。森林生態(tài)效益補償制度的完善，離不開補償實踐提供的有益經(jīng)驗。當前，國內(nèi)外都紛紛開展了很多生態(tài)補償創(chuàng)新實踐，對于我國相關制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經(jīng)營管理。我國在貴州省也開展了試點，由政府收購個人投資營造的重點公益林。二是公共事業(yè)補貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林數(shù)量及其對流域的貢獻大小、地方經(jīng)濟發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔生態(tài)補償金。三是生態(tài)補償一體化，根據(jù)近期一份國際環(huán)境與發(fā)展研究所的報告，在全球287個森林生態(tài)系統(tǒng)服務付費項目中，有61個是與流域生態(tài)服務直接相關。國內(nèi)外森林生態(tài)效益補償實踐給予我們?nèi)c啟示:一是落實補償離不開政府的有效參與，政府有責任積極主動地開展創(chuàng)新實踐;二是生態(tài)補償應當逐步實現(xiàn)一體化，讓各類生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補償實踐要因地制宜，尊重市場、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實際水平。
(四)結(jié)合國情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實利益
無庸贅言，經(jīng)濟，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟問題。經(jīng)濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎，為人們所共同接受。中美之間意識形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實質(zhì)是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關心中國法治，因為法治為突破中國經(jīng)濟鋪平道路。美國民眾關心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態(tài)，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認為“在權(quán)利與義務基本平衡的基礎上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護本國的經(jīng)濟利益是應當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟領域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態(tài)不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態(tài)化，恢復民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。
礦產(chǎn)資源生態(tài)補償是生態(tài)補償理論在礦產(chǎn)資源領域的具體運用，有狹義和廣義之分。本文所講的生態(tài)補償主要是對環(huán)境自身的補償，根據(jù)生態(tài)修復治理成本確定的補償標準相對明確，可操作性強，也是修復生態(tài)環(huán)境的迫切需要；廣義的生態(tài)補償是對環(huán)境的理論價值進行補償，這種補償涉及的范圍太廣泛，責任主體所跨區(qū)域較廣，總的來說可操作性較小，也并非一時能夠解決的。所以我們探究的是礦產(chǎn)資源生態(tài)補償?shù)莫M義層面。
二、我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補償制度的立法不足
以礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟補償代替礦產(chǎn)資源生態(tài)補償。在我國的立法當中規(guī)定的礦產(chǎn)資源的補償，大都是經(jīng)濟性的補償。例如《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第9條分別規(guī)定，探礦權(quán)使用費和采礦權(quán)使用費都是由取得探礦權(quán)、采礦權(quán)的權(quán)利人根據(jù)其申請得到的礦區(qū)范圍的面積按照一定的標準逐年繳納的。由此可見，補償只是限于使用費，而使用費的用途是用來彌補國家礦產(chǎn)資源的損失和消耗，并未對礦產(chǎn)資源開采造成的生態(tài)環(huán)境的破環(huán)給予補償，甚至只是象征性的補償。生態(tài)補償責任主體范圍狹窄?！董h(huán)境保護法》和《礦產(chǎn)資源保護法》規(guī)定對于開采自然資源造成嚴重生態(tài)破壞的應按照刑法有關罪名的規(guī)定定罪處罰。一般都是對直接責任人進行處罰，通常也就是采礦者。這種補償?shù)姆秶ǔ］^窄，補償主體的能力也有限。由于補償主體的單一性，對礦產(chǎn)資源城市的開采和生產(chǎn)往往會產(chǎn)生消極影響。并且法律通常以罰款或者吊銷許可證等處罰方式。罰款的金額較小，對開發(fā)者起不到震懾的作用，因為開發(fā)者獲利遠高于罰款金額。
三、構(gòu)建我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補償機制的對策
立法明確補償主體和對象。從立法上明確礦產(chǎn)資源的生態(tài)補償主體不僅僅限于礦產(chǎn)資源的開發(fā)者,還應該包括政府和社會。補償?shù)膶ο髴撌菍ΦV產(chǎn)資源開發(fā)造成破壞給予治理和恢復的環(huán)境建設者和利益受損者。一方面，如果僅僅讓采礦者承擔補償責任，那么其投入的補償成本會較高，在一定程度上可能會打擊采礦者的積極性。另一方面，礦山區(qū)的城市的生態(tài)環(huán)境成本太大，影響后續(xù)的發(fā)展，這不是采礦者所能補償?shù)?。而受益者作為一個群體和礦產(chǎn)資源的最終受益方是有必要向礦業(yè)城市給予補償?shù)?。“開采的生態(tài)完好性”認證制度。生態(tài)產(chǎn)品認證計劃。歐盟生態(tài)標簽制度，生態(tài)產(chǎn)品認證或生態(tài)標記計劃，即消費者可以通過選擇，為經(jīng)由獨立的第三方根據(jù)標準認證的生態(tài)友好型產(chǎn)品提供補償?shù)挠媱?。它實際上是對生態(tài)環(huán)境服務的間接支付方式。歐盟生態(tài)標簽制度就是這類生態(tài)補償。從這一認證計劃中，我們可以借鑒它的核心內(nèi)核。例如，我們可以實行“開采的生態(tài)完好性”認證制度，設立專門的監(jiān)查檢測部門，在開發(fā)者開發(fā)利用礦產(chǎn)資源過程中，監(jiān)查開采者開采礦產(chǎn)是否保護了生態(tài)環(huán)境，是否在開采后為生態(tài)的修復做出了積極的補償。檢測礦產(chǎn)資源開發(fā)者是否在加工的過程中實行清潔生產(chǎn)和有效利用。然后根據(jù)監(jiān)查檢測的結(jié)果，開據(jù)證明，若沒有證明則要求其礦產(chǎn)資源產(chǎn)品以高于市場的價格出售。那么消費者從經(jīng)濟性角度出發(fā)，則會考慮擁有此項證明單據(jù)的企業(yè)或開發(fā)商。這樣就能通過市場手段要求開發(fā)者在開發(fā)利用礦產(chǎn)資源的過程中擔起自己的生態(tài)保護責任和提高自己的責任意識。引入環(huán)境影響評價制度。引入環(huán)境影響評價制度。在采礦活動前，對該活動可能造成的環(huán)境影響進行分析、預測和評估，并且提出相應的預防或者減輕不良環(huán)境影響的措施和對策。適用《環(huán)境影響評價法》第3條的相關規(guī)定中規(guī)劃環(huán)境影響評價中的自然資源開發(fā)的有關專項規(guī)化的規(guī)定。最后根據(jù)受償主體需要，結(jié)合不同種類補償方式的特點，審慎確定補償方式。
四、結(jié)語
內(nèi)容提要:據(jù)調(diào)查顯示，我國監(jiān)獄在押犯數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢，在押犯的假釋率一直處于較低的水平，大量罪犯滯留在監(jiān)獄內(nèi)部，然而監(jiān)獄現(xiàn)有的機構(gòu)人員設置及經(jīng)費卻無太大改觀，監(jiān)獄的負擔在加重。擴大適用假釋的關鍵在于能否對假釋罪犯進行有效的監(jiān)管，我國假釋監(jiān)管體系存在機構(gòu)設置失當和銜接機制缺失等弊端，必須在尊重刑事執(zhí)行規(guī)律的基礎上對其進行重構(gòu)．
一、問題的提出
我國監(jiān)獄大多建于山區(qū)或城市的遠郊，交通不便且相對封閉，因此監(jiān)獄就是一個小型社會，其正常運作需要諸多資源的支撐，當前監(jiān)獄的運營經(jīng)費大多源于自身創(chuàng)收，在押犯人數(shù)的激增加重了監(jiān)獄負擔，老弱病殘罪犯醫(yī)療費用及普通罪犯基本飲食費用的超支加劇了監(jiān)獄財政緊張的現(xiàn)狀，使得監(jiān)獄無法籌集足夠的資金去改造相關場所和設施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對罪犯進行思想改造，使其重返社會，是監(jiān)禁刑的最終目標，然這一目標非監(jiān)獄以一己之力所能完成，它需要全社會的共同努力，監(jiān)獄僅在其中扮演最主要的角色，監(jiān)獄不應該也沒有能力去承擔改造罪犯、使其重返社會的全部責任。
據(jù)有關部門提供的數(shù)據(jù)顯示，我國監(jiān)獄在押人數(shù)從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據(jù)有關資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。
2001年“嚴打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監(jiān)獄調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，該監(jiān)獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監(jiān)獄為四川省重刑犯監(jiān)獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監(jiān)獄的在押犯人數(shù)呈逐年上升趨勢，極大的加重了監(jiān)獄的負擔。
實踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對假釋制度缺乏深刻認識。假釋制度的鮮明特點是倡導教育刑而反對報應刑，其目的是通過社會化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵罪犯主動進行改造，及早回歸社會。假釋制度的優(yōu)點是在沒有觸動原判刑罰的基礎上對刑罰執(zhí)行方法的變更，本質(zhì)上屬于刑事執(zhí)行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執(zhí)行成本，在法律層面也沒有對刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實踐中習慣將假釋看成是國家對服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對表現(xiàn)好的服刑罪犯的一種獎賞。對假釋的這種片面認識，導致只求對假釋有所體現(xiàn)，并不追求努力運用和發(fā)揮這一制度優(yōu)越的行刑效果。
從立法層面上看，刑法針對假釋條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會”的規(guī)定，是要求執(zhí)法者對罪犯假釋后的行為做出預斷，且預斷的基礎是罪犯獄內(nèi)的日常表現(xiàn)行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風險，使監(jiān)獄部門和人民法院在適用假釋時十分謹慎。
在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機關統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人口流動性空前增大，治安形勢嚴峻，警力普遍不足，公安機關無暇顧及對假釋犯的監(jiān)督管理。同時我國農(nóng)村和城市的基層組織的社會管理功能若干年來呈弱化趨勢，社會治安綜合治理和社區(qū)矯正組織沒有普遍建立和發(fā)揮作用，加以就業(yè)安置的困難較多等因素，導致對假釋罪犯的監(jiān)管十分不力，假釋罪犯再犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生，加之相關部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監(jiān)獄改造績效的重要指標，使得監(jiān)獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實清晰的傳遞一個信息，即假釋罪犯出獄后的表現(xiàn)優(yōu)劣是衡量能否擴大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會化改造，如若監(jiān)管體系不健全，就會導致撤銷假釋，重新收監(jiān)的惡性循環(huán)，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監(jiān)督工作才開始。臺灣刑法學家林紀東先生認為，要把假釋制度運用好，有賴于事前精密的審查和事后適當?shù)墓苁?。[3]因此，完善假釋制度，擴大適用假釋的關鍵不僅僅在監(jiān)獄內(nèi)，更重要是在社會中，構(gòu)建行之有效的假釋監(jiān)管體系就顯得格外重要。
二、假釋監(jiān)管體系的運行
根據(jù)我國《刑法》第85條規(guī)定：假釋考察機關是公安機關。被宣告假釋的犯罪分子，應遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照監(jiān)督機關的規(guī)定報告自己的活動情況；遵守監(jiān)督機關關于會客的規(guī)定；離開所居住的縣、市或者遷居，應當報經(jīng)監(jiān)督機關批準。這些規(guī)定既是假釋犯在考察期間內(nèi)應遵守的行為規(guī)范，同時也是公安機關對其監(jiān)督考察的法律依據(jù)。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機關的有效監(jiān)督和社會的良性改造，但目前針對假釋罪犯的監(jiān)管卻事與愿違，主要表現(xiàn)在以下兩方面。
（一）機構(gòu)設置失當，監(jiān)管缺位
從近年司法實踐的角度看，將假釋的監(jiān)管機構(gòu)定位為公安機關有失當之嫌，這也是我國刑事執(zhí)行主體多元化所帶來的弊端。公安機關肩負著打擊犯罪和維護社會治安的重任，在治安繁重的地區(qū)，警力不足成為普遍的現(xiàn)象，其已無足夠的精力對假釋人員進行監(jiān)管，況且對假釋罪犯的監(jiān)管是一項專業(yè)性很強的工作，公安機關對此相對陌生，在技術層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機關是按行政區(qū)域分級設置，一個派出所管轄地域很大，人口相對較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對假釋犯進行監(jiān)管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變?yōu)椤罢驷尅保恍婕籴尩姆缸锓肿?，生活在相對自由的社會環(huán)境中，有些罪犯所在的地區(qū)交通不便，公安機關不可能隨時了解他們的活動情況，假釋罪犯無人監(jiān)管的現(xiàn)象己屬司空見慣。
（二）銜接機制缺失，幫教不力
我國刑法第85條規(guī)定，罪犯假釋后，由其居住地公安機關統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察，也就是說，有關單位或社區(qū)基層組織對假釋罪犯的監(jiān)管具有協(xié)助義務。在假釋罪犯出獄接受社會改造的過程中就產(chǎn)生了兩個銜接環(huán)節(jié)：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機關的銜接；其次是公安機關與司法行政機關以及單位、社區(qū)矯正組織或農(nóng)村基層組織的銜接。其中任何環(huán)節(jié)銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現(xiàn)象的發(fā)生。筆者在對開展社區(qū)矯正試點街道調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區(qū)正式接收之時，其間己經(jīng)過幾周甚至幾個月，還有些假釋罪犯完全和社區(qū)矯正管理部門失去了聯(lián)系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機關，公安機關和司法行政機關在工作銜接上不到位，在平時的管理上出現(xiàn)空檔，銜接機制的缺失不利于對假釋罪犯的監(jiān)督和改造。
銜接機制缺失的另一表現(xiàn)是有關假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監(jiān)管機構(gòu)對假釋罪犯主要著力于規(guī)范其行為，防止其重新犯罪，對于假釋罪犯再社會化的問題考慮較少，且缺乏具體的應對措施。實踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔醫(yī)療費用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責于監(jiān)獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會影響較差，嚴重損害了刑罰執(zhí)行的權(quán)威性。上述這些情況的出現(xiàn)給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很多困難。司法實務界的相關人員指出，社會保障的機制的不健全是出現(xiàn)上述情形的根源之一，應對措施的出臺有賴于民政、司法、公安、勞動保障各部門的通力配合。
由于假釋罪犯長期與社會脫離，心理上與社會產(chǎn)生了疏遠感，加之缺乏必要的社會幫助和心理干預而難以適應社會，這就需要有相應的幫教組織協(xié)助假釋罪犯進行就業(yè)安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區(qū)、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監(jiān)管機構(gòu)。少數(shù)地方雖然建立了社區(qū)矯正組織之類的機構(gòu)，但對于開展對假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質(zhì)偏低，法律意識淡薄的特點，加之自身仍在服刑期內(nèi)，犯罪標簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。
三、假釋監(jiān)管不力的深層原因
假釋監(jiān)管體系運行不暢，監(jiān)管不力的原因是多方面的，尤其值得關注的有兩個方面：
（一）多元刑事執(zhí)行主體弱化了監(jiān)管職能的行使
完整的刑事法律體系理應包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但長期以來，我國法學理論與實務界關注的焦點是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨刑事執(zhí)行方面既沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執(zhí)行包括監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，我國于1994年制訂了《監(jiān)獄法》，該法對監(jiān)禁刑的執(zhí)行進行了初步的規(guī)定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關的司法解釋中，對刑事執(zhí)行做了一些規(guī)定，但這些規(guī)定分散而粗略，且?guī)в忻黠@的部門利益色彩。律出多門導致我國刑事執(zhí)行主體多元化。多元化的刑事執(zhí)行主體呈現(xiàn)“三足鼎立”的格局：監(jiān)禁刑由司法行政部門執(zhí)行：非監(jiān)禁刑的管制、剝奪政治權(quán)利、徒刑緩刑以及監(jiān)禁刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行等，由公安機關執(zhí)行；罰金、沒收財產(chǎn)由人民法院執(zhí)行。同為刑事執(zhí)行，卻由具有不同職責和特質(zhì)的國家機關去履行，這在本質(zhì)上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會造成職能的弱化和效率的低下。
監(jiān)禁刑由司法行政機關負責執(zhí)行，而同為監(jiān)禁刑執(zhí)行變更的假釋卻由公安機關執(zhí)行，姑且不論公安機關是否有足夠的警力去履行這項職責，單從職責分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實踐已經(jīng)暴露了公安機關在假釋罪犯監(jiān)管方面存在的問題，試想如若履行一項國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區(qū)基層組織）的配合與協(xié)助。刑事執(zhí)行主體的多元化，割裂了同類事物的內(nèi)部聯(lián)系，使得假釋工作環(huán)節(jié)增加，銜接出現(xiàn)了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對假釋罪犯監(jiān)管職能的行使。
假釋作為刑罰執(zhí)行的變更措施，雖然與監(jiān)禁刑的執(zhí)行在場所與方式上略有不同，但聯(lián)系相當緊密，從對象上看，監(jiān)禁刑和假釋的對象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機關的監(jiān)獄局具有豐富的監(jiān)管與改造罪犯的經(jīng)驗，某些監(jiān)獄的技術性勞作能培養(yǎng)罪犯的再就業(yè)技能，這些對于假釋罪犯的監(jiān)管都具有借鑒意義。
（二）犯罪標簽的負面效應
犯罪標簽的負面效應是導致假釋罪犯監(jiān)管不力的另一深層原因。犯罪標簽理論，又名標簽論，是西方犯罪學的一種理論，持這種觀點的學者認為，越軌并不是個人行為的固有性質(zhì)，是他人運用法律規(guī)則懲罰“犯規(guī)者”的結(jié)果，而所謂越軌者只是一個被貼上犯罪標簽的人，越軌行為只不過是被人如此標定的行為。[4]對標簽理論做出第一次系統(tǒng)論述的HowardS.Becker對此作了如下生動的描述：社會群體通過制定法規(guī)用在那些與該法規(guī)發(fā)生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們?yōu)椤熬滞馊恕盵5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會上大多數(shù)人的看法決定的。由此可見，犯罪標簽是社會大眾將對于一種行為的評價外化于某些群體之上而形成的，這種評價本身就包含著隔離和排斥的情緒。
對于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標簽，假釋罪犯仍在服刑期內(nèi)，加之社會大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標簽的效應就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標簽所具有的約束與預防的正面效應，但其負面效應卻給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很大的困難。首先從社會大眾的角度看，人們習慣于將假釋罪犯曾經(jīng)的犯罪行為歸結(jié)于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會對假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩(wěn)定且文化水平不高，薪水偏低，大多數(shù)假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業(yè)，沒有穩(wěn)定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當假釋罪犯被貼上含有負面印象的標簽后，假釋罪犯會逐漸產(chǎn)生對標簽的認同，會產(chǎn)生標簽所包含的負面印象的自我圖像。被標簽者成了被他人描述的那樣，或者說標簽強化了假釋罪犯的負面自我印象。社會中，一個人對自我的認識及其所采取行動的態(tài)度是受到諸多因素影響的。人們對自我的認識往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對自己的態(tài)度就影響了人們對自己的看法及自己的行動。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動地的基層組織接受監(jiān)督改造，熟人社會的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產(chǎn)生自暴自棄之感，不僅給監(jiān)管工作帶來壓力更有甚者會導致假釋罪犯重新犯罪。
四、假釋監(jiān)管體系的重構(gòu)
筆者基于對我國假釋監(jiān)管現(xiàn)狀的考察，遵循刑事執(zhí)行的規(guī)律，嘗試著對我國假釋監(jiān)管體系進行重構(gòu)，下文主要從兩部分對其進行重構(gòu)，即假釋監(jiān)管機構(gòu)、人員以及具體的監(jiān)管措施。
（一）假釋監(jiān)管機構(gòu)和人員
關于假釋監(jiān)管機構(gòu)的設置，我國學術界目前存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為公安機關執(zhí)行比較合理。理由是現(xiàn)行刑法的規(guī)定和1997年全國公安機關開始大力推行的社區(qū)警務改革思路相一致，即派出所社區(qū)民警的工作重點由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標，這樣他們有充裕的時間做好本職的防范和管理工作，包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監(jiān)禁刑的考察監(jiān)督。[6]另一種觀點則認為，我國應當徹底改變現(xiàn)行的刑事執(zhí)行主體配置，如建立一個專門機構(gòu)負責對緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。[7]
筆者對上述兩種觀點不敢茍同。我國目前尚處于經(jīng)濟和社會的轉(zhuǎn)型期，犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，社區(qū)建設還很不完善，社區(qū)矯正組織的發(fā)展存在資金短缺和運作不暢等諸多問題。據(jù)有關資料顯示，在上海這樣經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，社區(qū)中的社工隊伍建設仍處在初級階段，一名社工要幫教100個人，且工資水平相對較低，沒有形成穩(wěn)定的隊伍，由此可見，社區(qū)及其矯正組織很難在短期內(nèi)發(fā)揮應有的功效，而新設的假釋監(jiān)督機構(gòu)需要長時期的磨合才能真正發(fā)揮其監(jiān)管和改造之功效，如若在此階段讓公安機關完全退出假釋的監(jiān)管體系，將會使監(jiān)管的強制力大大減弱，這樣很可能出現(xiàn)部分假釋罪犯抗拒監(jiān)管、拒絕改造的情況?；谏鲜隼碛?，筆者認為對假釋監(jiān)管機構(gòu)改革應遵循“專門機構(gòu)領導，社會力量配合，公安機關輔助”的原則進行。具體建議如下：
1、設立假釋監(jiān)管的三級管理機構(gòu)
即在司法部監(jiān)獄管理局中設假釋管理委員會；各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）的監(jiān)獄局中設省級假釋管理委員會；市、縣司法局中設司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員。假釋管理委員會具體負責指導、監(jiān)督有關法律、法規(guī)和規(guī)章以及假釋監(jiān)管工作的實施，協(xié)調(diào)相關部門之間的關系，其組成人員應為司法行政機關有關領導和監(jiān)獄管理部門的有關領導。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會、社區(qū)居民委員會、村民委員會建立具體的監(jiān)督組織，制定相關監(jiān)督考察制度，明確責任，把假釋罪犯的監(jiān)督改造工作落到實處。
司法部的假釋管理委員會負責全國范圍內(nèi)假釋監(jiān)管領導和協(xié)調(diào)工作；各省級假釋管理委員會從總體上負責該區(qū)域內(nèi)假釋監(jiān)管工作，制訂本區(qū)域內(nèi)的總體監(jiān)管計劃，對基層假釋監(jiān)管工作進行檢查和指導：市、縣司法局的司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員是假釋監(jiān)管工作的直接執(zhí)行者，其職責是接受假釋罪犯的報告和匯報，對假釋罪犯進行說服和教育工作，協(xié)助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時向省級假釋管理委員會匯報。在各市、縣司法局內(nèi)設司法執(zhí)行員有充足的人力資源。據(jù)司法部統(tǒng)計，截止2005年，我國司法所工作人員發(fā)展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊伍的學歷構(gòu)成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊伍總數(shù)的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業(yè)務素質(zhì)高且具有豐富基層司法實踐工作經(jīng)驗的人員擔任司法執(zhí)行員，充分發(fā)揮他們的地利和人和優(yōu)勢，完全能夠做好假釋監(jiān)管工作。
2、完善社區(qū)矯正組織，建立一支多方參與的社區(qū)矯正隊伍
我國的社區(qū)矯正建設還處于初級階段，其對假釋罪犯再社會化的改造功能尚未真正發(fā)揮出來，在社區(qū)矯正執(zhí)行人員的配置上，沒有廣泛利用社會力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進來，對非政府組織、民間團體的力量還沒有挖掘。
加強對矯正對象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區(qū)矯正對象的社會經(jīng)歷、犯罪經(jīng)歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個被矯正對象的主觀惡性與人身危險性也不一樣，要因人制宜地進行分類指導教育、矯治，針對不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區(qū)矯正方法。對被矯正對象分別進行個別輔導，以解決被矯正的精神、情緒、認知和行為方面的問題，確保社區(qū)矯正的有效性。
但在實踐中要處理好社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會的關系。在社區(qū)矯正組織的建設尚不完備的情況下，對假釋犯罪的改造援助工作應由假釋委員會負責。而在社區(qū)矯正比較完善的情況下，對假釋犯的改造援助工作應主要由社區(qū)矯正組織和相關社會團體負責，假釋管理委員會指導協(xié)助。如向社區(qū)矯正組織提供假釋犯的相關資料和信息等，假釋管理委員會的主要工作則放在對假釋犯的監(jiān)管上面。由此，社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會相互配合，共同完成假釋犯再社會化的工作。
3、建立和公安派出所的橫向聯(lián)系
各市、縣的司法執(zhí)行員和公安機關及其派出所相關負責人員建立良性溝通機制，如可以將本轄區(qū)假釋罪犯的日?；顒釉谕壒矙C關備案，遇有假釋罪犯抗拒監(jiān)管和拒絕改造的情形，公安機關適時介入，對其加以強制性約束和指導，這樣可以對假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監(jiān)管和改造。
（二）假釋監(jiān)管的具體措施
1、細化對假釋罪犯的監(jiān)督條件
將假釋監(jiān)管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會根據(jù)罪犯的個別情況選擇適用。綜合國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，筆者認為對我國假釋罪犯監(jiān)督措施的設定應在立法中以列舉的方式加以規(guī)定，假釋監(jiān)督的一般性條件應當包括：不得從事犯罪活動；遵守國家法律、法規(guī)；按時向司法行政機關匯報；遷居或暫時離開居住地應得到司法行政機關的批準；服從司法行政機關和相關人員的監(jiān)管：從事正當、合法職業(yè)；不得吸食和使用，不得賭博：按規(guī)定參加社會公益勞動：有能力的，應當對其犯罪行為所造成的損失進行賠償。
假釋監(jiān)督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場所如娛樂場所、競技場所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應得到假釋監(jiān)管機關的批準。
2、增設對假釋罪犯幫教方面的規(guī)定
對假釋罪犯的幫教，在他們重返社會的過程中起著至關重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險，重新犯罪。關于對假釋罪犯幫教的內(nèi)容，主要應當包括以下幾個方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時期內(nèi)向其提供居住場所；(2)協(xié)助假釋罪犯尋找一份正當合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業(yè)、技能方面的訓練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導和咨詢；(5)向暫時沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟；(6)協(xié)助假釋罪犯解決在重新適應社會過程中所遇到的其它一些問題。
假釋監(jiān)管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構(gòu)建及良性運作是假釋制度保持生命力的關鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會化的監(jiān)管體系，不僅減輕了監(jiān)獄部門的負擔，也迎合了全球行刑社會化的趨勢。在立法和司法實踐層面，我國假釋監(jiān)管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會的共同努力，讓罪犯在相對人性化的環(huán)境中接受改造，使其盡快的回歸社會，是刑罰執(zhí)行應堅持的方向。
注釋:
[1]參見上海市監(jiān)獄管理局社區(qū)矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區(qū)矯正工作》，載《中國監(jiān)獄學刊》2004年第1期。
[2]參見郭建安：《社區(qū)矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第14卷），中國政法大學出版社2004年版，第318頁。
[3]參見林紀東著：《監(jiān)獄學》，臺北三民書局1978年版，第89頁。
[4]參見謝勇著：《犯罪學研究導論》，湖南出版社1992年版，第242頁。
[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.
[6]參見黃河：《關于緩刑制度的兩個問題》，載《山東省公安?？茖W校學報》2000年第6期。
