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第1篇

關(guān)鍵詞：全球化、國際經(jīng)濟法、法理學、理論多元、中國學術(shù)

國際經(jīng)濟法是二戰(zhàn)之后新興的年輕的法律領(lǐng)域，也是一個存在著概念爭議的領(lǐng)域，但是，這個領(lǐng)域在相當長的一段時期里并未形成繁榮的學術(shù)景觀和多元的理論爭鳴。這大概與國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的制度實踐在當時不夠活躍、不夠成熟或不夠發(fā)達有關(guān)，也可以說與國際經(jīng)濟法學界的理論研究在當時不夠自覺、不夠開放和不夠沉潛有關(guān)。國際經(jīng)濟法理論在當代經(jīng)濟全球化的時代終于因緣各種契機（尤其是WTO的建立及其法理和實踐）而開始形成了理論上的探索和學術(shù)上的爭鳴、走出總體理論上的幼稚和貧困并進而出現(xiàn)了多元的理論視角和各種視角之間的對話和交流。

一、全球變革——國際經(jīng)濟法學術(shù)的語境變遷和話語轉(zhuǎn)型

20世紀80年代中后期以來，全球經(jīng)濟制度實踐出現(xiàn)了重大的制度轉(zhuǎn)型。英美新自由主義的經(jīng)濟政策、拉美嚴重的債務危機、東亞“四小龍”經(jīng)濟的起飛、蘇聯(lián)解體和巨變，促成了自由市場體制在全球范圍內(nèi)開始復興，各國經(jīng)濟和國際經(jīng)濟越來越強調(diào)市場化和自由化，全球經(jīng)濟越來越結(jié)成了復雜的相互依賴的統(tǒng)一網(wǎng)絡體系。這種全球大轉(zhuǎn)型在法律和制度層面表現(xiàn)為各國和國際經(jīng)濟法律制度正經(jīng)歷著自由化、全球化和一體化的大變革，在國際層面，WTO、IMF和世界銀行這戰(zhàn)后國際經(jīng)濟法律秩序的三大支柱也發(fā)生了巨大的變遷。這種經(jīng)濟領(lǐng)域及其法律制度的全球化大變革也帶動著政治、社會、文化、環(huán)境、教育、衛(wèi)生、人權(quán)等等其他領(lǐng)域的全球化，經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)所導致的人與自然之間的關(guān)系緊張即生態(tài)系統(tǒng)的失衡，以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復雜化導致發(fā)展問題和可持續(xù)發(fā)展問題成為全球經(jīng)濟及其法律體制所必須面對和處理的重大問題，國際經(jīng)濟法律制度越來越走向復雜、多樣，同時也孕育了變革的契機和因素。

語境變遷促動了國際經(jīng)濟法學術(shù)話語的轉(zhuǎn)型。全球化既促成了傳統(tǒng)的一般人文社會學科開始越來越自覺的把經(jīng)濟全球化和可持續(xù)發(fā)展問題納入自己的理論視域，也促使國際經(jīng)濟法學術(shù)開始思考人類社會制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社會學科、理論和學術(shù)的理論資源。在這種背景下，國際經(jīng)濟法學術(shù)終于開始逐漸走出傳統(tǒng)的，初級的議題和論爭，例如，國際經(jīng)濟法是否存在？國際經(jīng)濟法是否有效？國際經(jīng)濟法如何定義？等等。如今，國際經(jīng)濟法學術(shù)已經(jīng)開始超越了這種初期的國際經(jīng)濟法理論與實踐的門類定位和定義之爭，廣泛深入

到國際經(jīng)濟法的更加深層次的理論基礎和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經(jīng)濟法學術(shù)也越來越具有法理自覺和理論意識，甚至越來越回歸到一般人文社會科學學術(shù)，開始努力嘗試走出傳統(tǒng)上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經(jīng)濟法學術(shù)的話語轉(zhuǎn)型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。

二、法理思考——國際經(jīng)濟法學術(shù)的視角多元和復雜進路

自從20世紀80年代末期至今的十幾年來，國際經(jīng)濟法學術(shù)開始呈現(xiàn)出前所未有的理論研究熱潮和學術(shù)爭鳴現(xiàn)象。英國國際經(jīng)濟法學者夸爾希（Asif。Querish）在其1999年出版的《國際經(jīng)濟法》之中首先意識到并強調(diào)了國際經(jīng)濟法學術(shù)的語境變遷及其多元進路?？錉栂Ｖ赋?，“可以從多種多樣的角度來洞察國際經(jīng)濟秩序：法律的，經(jīng)濟的，政治的，情境的，哲學的（例如分配正義），目標導向的（例如比較優(yōu)勢模型），國家中心論的，個人的（例如人權(quán)），機構(gòu)的，南/北的，可持續(xù)發(fā)展的，新國際經(jīng)濟秩序的，女性主義的，文化的，或者歷史的。有一點是非常清楚的：國際經(jīng)濟秩序不可能僅僅從一個單一視角來理解，同樣清楚的是，它需要從每個單獨視角來更好的理解。”[①]隨后，夸爾希教授推動了2001年5月4日曼徹斯特大學國際經(jīng)濟法多元視角的研討會，并主編了《國際經(jīng)濟法諸視角》的研討會文集，旨在薈萃國際經(jīng)濟法諸多視角各自的優(yōu)點和旨趣，這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機構(gòu)視角、國際機構(gòu)沖突與協(xié)調(diào)視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發(fā)展中國家視角、多邊貿(mào)易談判的發(fā)展中國家視角、區(qū)域經(jīng)濟一體化視角、人權(quán)視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經(jīng)濟學視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續(xù)發(fā)展視角、經(jīng)濟分析視角、歷史分析視角等等，被劃分為9大類16種視角。[②]不過，正如夸爾希所指出的，這些視角并沒有窮盡國際經(jīng)濟法的所有視角，它們只是提供了一種觀察國際經(jīng)濟法的模糊的大綱，而且，即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點。[③]除了以上這些視角之外，國際經(jīng)濟法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學視角、視角、非政府組織視角、規(guī)制競爭視角、機制沖突視角、公共健康視角、經(jīng)濟制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現(xiàn)的理論視角，等等。

在各種視角之中，Thompson闡釋了治理全球化的機構(gòu)視角，認為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的，國際體系的治理機制不應該被塑造成一個單一的全球治理機構(gòu)，也不應該像全球激進抗議者所主張的那樣被激進的加以徹底摧毀，歐美日三邊治理機制的作用也不必被過分夸大，民族國家、國家治理及其適當?shù)膰H協(xié)調(diào)仍然是最重要治理機制，同時，也可以考慮各種可能的區(qū)域一體化治理機制甚至可以考慮適當?shù)母鞣N私人市場治理機制和公民社會治理機制。Kwakwa指出，國際經(jīng)濟組織的不斷擴展出現(xiàn)了職能、權(quán)限和管轄的沖突與重疊的現(xiàn)象和問題，認為需要保持既有國際組織的多樣性，發(fā)揮不同國際組織各自的專業(yè)化和分工的比較優(yōu)勢，加強不同國際組織之間的有效協(xié)調(diào)，加強不同國際組織的程序和過程方面的有效治理，并且需要創(chuàng)建世界經(jīng)濟安全理事會作為全球經(jīng)濟治理的總體戰(zhàn)略協(xié)調(diào)。Carty強調(diào)“國民”（TheNational）應該是國際經(jīng)濟法的元概念，他認為當代國際經(jīng)濟法的意識形態(tài)基礎在于自由主義的方法論個人主義和消費主義的拜物教，政治與市場的簡單二元劃分及其隱含的政府消極不干預的意識形態(tài)在現(xiàn)實實踐中遇到了政治合法性的危機，在認識論上則存在著巨大的困境，“國民”概念提供了一種相對更好（盡管其力量很微弱）避免消費主義的方法，這種方法無法在北方國家主導的國際經(jīng)濟秩序之內(nèi)實施，只能在國家或區(qū)域機構(gòu)的層面實施，然后，在此基礎上，立足“國民”概念而在國際經(jīng)濟法的全球聯(lián)邦框架之中適當界定“國際”的概念地位，進而，達致必要的全球政治均衡。Sornarajah認為，新自由主義意識形態(tài)支配了當代國際經(jīng)濟法爭端解決機制，為此，發(fā)展中國家需要采取各種可能的戰(zhàn)略來質(zhì)疑目前的國際經(jīng)濟爭端解決機制，例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學說，在涉及環(huán)境、腐敗、文化保護和世界遺產(chǎn)保護等全球公益問題的情況下，要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價值，最好由國際法院來解決這樣的案件，貿(mào)易和投資國際爭端解決機構(gòu)只能用來解決比較單純的貿(mào)易和投資爭端。Page認為，發(fā)展中國家應該積極參加多邊貿(mào)易談判，這樣可以維護自己的利益，發(fā)展中國家在談判之中可以結(jié)成新型的靈活利益聯(lián)盟，多邊貿(mào)易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，應該作出調(diào)整，以便更多的更靈活的考慮發(fā)展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿(mào)易體制下區(qū)域經(jīng)濟一體化的幾次浪潮，分析了區(qū)域一體化對于多邊貿(mào)易體系的影響，認為目前的第三次區(qū)域一體化浪潮本身對多邊貿(mào)易體制沒有大的負面沖擊，卻又一定的積極效果，而且，多邊貿(mào)易體制的發(fā)展仍然是處于領(lǐng)先地位的。Addo認為，人是國際經(jīng)濟法的價值所在和存在理由，經(jīng)濟活動的目的在于人的自由、尊嚴和福利，國際經(jīng)濟法中的國家應該遵守它們簽署的國際人權(quán)條約義務，非國家行為者的活動同樣影響到人權(quán)，爭端解決機制如果限制利害相關(guān)的國家提訟也不利于保障人權(quán)，因此，必須把人權(quán)與國際經(jīng)濟法相互結(jié)合起來，必須認識到，所有國際法的基礎都在于人，國際經(jīng)濟法必須兼容人權(quán)價值，必須具有人性化的面孔。

Childs與Beveridge則強調(diào)國際經(jīng)濟法具有性別屬性，在全球化和國際經(jīng)濟一體化過程之中，婦女的地位、價值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必須反思國際經(jīng)濟法的機構(gòu)、規(guī)則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運用到國際關(guān)系和國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，指出，國際經(jīng)濟法最好被理解為一種跨國統(tǒng)治精英和全球資本主義借以行使霸權(quán)的媒介，為此，在當代全球化語境之中，應該在新的霸權(quán)秩序尚未形成之前，尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統(tǒng)對于當代法律文明和國際經(jīng)濟法的貢獻，指出了當代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨立和經(jīng)濟繁榮的挑戰(zhàn)以及走向伊斯蘭國家區(qū)域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經(jīng)濟法的可持續(xù)發(fā)展視角，分析了國際經(jīng)濟法與環(huán)境法、人權(quán)法中的可持續(xù)發(fā)展原則的歷史與實踐，認為可持續(xù)發(fā)展原則整合了國際經(jīng)濟法與國際環(huán)境法，有助于實現(xiàn)更高的國際共同體目標。Cass把規(guī)范經(jīng)濟學的效率分析、實證經(jīng)濟學的效果分析、博弈論合公共選擇理論運用于國際經(jīng)濟法，對國際經(jīng)濟法進行了經(jīng)濟分析，認為各種經(jīng)濟分析工具有助于我們豐富對于國際經(jīng)濟法的理解、解釋乃至預測。Botchway從歷史視角分析了國際經(jīng)濟法的理論與實踐的演進和發(fā)展，認為歷史分析有助于我們對于國際經(jīng)濟法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的把握。Cryer運用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經(jīng)濟法中的合法性和正義話語問題，尤其強調(diào)了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經(jīng)濟法中的運用。[④]

三、管中窺豹——國際經(jīng)濟法學術(shù)的視角選擇與學術(shù)采擷

在國際經(jīng)濟法的多元法理視角之中，我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。

（一）杰克遜實用主義政策視角、憲法理論與制度分析

杰克遜教授的國際經(jīng)濟法研究視角和理論風格都頗為獨特，可以說是一種實用主義的憲法、政策和制度分析視角。

杰克遜的國際經(jīng)濟法研究特別強調(diào)國際經(jīng)濟法的規(guī)則導向、政策考量和便利功能。首先，杰克遜對于國際經(jīng)濟法的界定體現(xiàn)出了典型的實用主義風格。杰克遜一方面認為國際經(jīng)濟法是一個范圍非常廣闊的領(lǐng)域，既包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“交易法”，又包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“規(guī)制法”，還包括了跨國經(jīng)濟關(guān)系的“國際（公）法”。同時又強調(diào)避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”（smorgasbord）方式。杰克遜屏棄了傳統(tǒng)的概念主義的法律分科模式，采用了實用主義的跨國法方法。其次，杰克遜對GATT/WTO研究在總體風格和具體內(nèi)容上都體現(xiàn)出明顯的實用主義和政策導向。正如DavidKennedy指出的，杰克遜教授的研究風格超越了傳統(tǒng)上簡單的公法與私法、經(jīng)濟與法律、法律與政治、外交與貿(mào)易、國際與國內(nèi)的區(qū)分，盡管仍然可以看出經(jīng)濟更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內(nèi)，但比之于傳統(tǒng)上國際公法學者而言，杰克遜對于這些問題的處理更加自如，能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質(zhì)和效力問題以及市場經(jīng)濟和自由貿(mào)易理論的哲理問題，而是把國際法的存在和效力、自由貿(mào)易促進人類福利的好處以及國際法能夠促進自由貿(mào)易直接作為一種事實、一種歷史和一種背景。杰克遜強調(diào)世界貿(mào)易體制的“規(guī)則導向”，強調(diào)自由貿(mào)易和人類福利的世界主義和國際主義精神，但是，又并不急于倡導建立一種嚴格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機制，他對各種宏大的理論和計劃一般都持有一種實用主義的經(jīng)驗主義的懷疑。杰克遜強調(diào)的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協(xié)調(diào)、界面、調(diào)適的機制和過程來說服各國決策者支持自由貿(mào)易及其法律規(guī)則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術(shù)。第三，關(guān)于GATT/WTO法，杰克遜不僅強調(diào)一般的規(guī)則導向和各種具體的規(guī)則和程序，更強調(diào)GATT/WTO乃至一般國際經(jīng)濟關(guān)系的基本體制（system）即憲法問題。杰克遜的國際經(jīng)濟法憲法視角既體現(xiàn)了一般的精神，即強調(diào)規(guī)則導向而非權(quán)力導向，強調(diào)通過國際規(guī)則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內(nèi)政策目標，削減跨國自由的國內(nèi)障礙特別是國內(nèi)特殊利益集團和尋租活動對自由貿(mào)易的扭曲作用。但是，他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論，他認為GATT/WTO法的“自動執(zhí)行”或“直接效力”并不可行，因為這會違背國內(nèi)民主代議制，會限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協(xié)定的空間，各國一般不會支持這種直接適用的制度安排。第五，關(guān)于問題。杰克遜的理論也明顯體現(xiàn)出了實用主義政策導向的風格。杰克遜也否棄傳統(tǒng)絕對主義的神話和鬼迷心竅的觀念，甚至也贊成廢棄這個詞匯，不過，他還是認為可以保留這個詞匯而重新理解其含義，認為問題的關(guān)鍵在于就特定事務的治理權(quán)力究竟應該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個權(quán)力資源的配置及其決策問題，在這里，就成為一種事務性的和技術(shù)性的制度安排及政策過程。[⑤]

（二）彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權(quán)分析

彼德斯曼是德國人，著名的國際經(jīng)濟法學家，他開創(chuàng)了國際經(jīng)濟法的自由主義民主理論。

彼德斯曼結(jié)合國際經(jīng)濟法尤其是GATT/WTO法的理論與實踐、歷史與現(xiàn)實指出，個人是知識和價值的最終源泉，只有通過個人在國內(nèi)市場以及跨國市場上自由行使財產(chǎn)權(quán)利，才能夠?qū)崿F(xiàn)國際范圍的有效的專業(yè)化和社會分工，最終促進各國國民財富的持續(xù)增長和世界經(jīng)濟的長久繁榮，這就需要各國國內(nèi)的民主法律規(guī)則。但是，在國際經(jīng)濟交往層面，各國歷來都深受形形重商主義和貿(mào)易保護主義的思想和政策的影響，進而在對外（經(jīng)濟）事務領(lǐng)域公共權(quán)力不能受到有效制約的國家全權(quán)主義問題，結(jié)果，往往都是維護國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)部門和特殊利益集團的利益，而損害了國民總體財富和利益。

為此，需要借助于國際法律規(guī)則機制予以幫助解決國內(nèi)層面自由貿(mào)易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經(jīng)濟事務尤其是對外經(jīng)濟事務領(lǐng)域的公共權(quán)力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認為，WTO調(diào)整范圍的不斷擴展、法律規(guī)則的不斷明確、監(jiān)督機制尤其是爭端解決機制的不斷強化，表明國際經(jīng)濟法能夠通過有效的機制來保障跨國私人財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由，能夠有效約束各國的貿(mào)易保護主義權(quán)力濫用。但是，彼德斯曼也同時指出，通過國際組織和國際機制來約束各國公共權(quán)力濫用和保障跨國經(jīng)濟自由客觀上存在許多局限，為此，需要把直接約束政府權(quán)力行為而間接保護私人權(quán)利利益的自由國際經(jīng)濟規(guī)則有效地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上針對政府權(quán)力的私人權(quán)利，并通過國內(nèi)法院訴訟機制直接予以保護。這樣，就可以把個人的跨國財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由提升到一項基本人權(quán)的地位，可以通過國際法的直接效力原則抵制國內(nèi)法層面上固有的貿(mào)易保護主義和特殊利益集團問題，減少國家間談判和交易層面上的公共權(quán)力濫用現(xiàn)象，克服國際談判過程之中的權(quán)力、利益和信息不對稱問題尤其是生產(chǎn)商利益偏向的問題。

彼德斯曼指出，在全球化與復合相互依賴語境中，國際組織的數(shù)量擴展和職能擴張在民主的授權(quán)、權(quán)力和責任鏈條上拉得過長，確實引起了國際機制的合法性危機問題。為此，

國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時，這種危機也表現(xiàn)為經(jīng)濟領(lǐng)域與社會、文化、環(huán)境、健康等等其他領(lǐng)域之間的緊張關(guān)系問題。為此，需要加強各國國內(nèi)立法的民主，或者可以設立一個多邊議會監(jiān)督機制參與國際貿(mào)易談判過程，需要加強非政府組織的參與和國際經(jīng)濟立法過程的公開和透明，需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權(quán)義務，尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經(jīng)濟條約，從而，真正實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟自由——公民權(quán)利、政治權(quán)利——經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利之間的不可分割和相互促進，需要特別考慮發(fā)展中國家的發(fā)展問題尤其是有效參與國際經(jīng)濟法的立法、實施和爭端解決過程及發(fā)展援助和能力建設問題。但是，發(fā)展中國家的發(fā)展最終仍然要立足于國內(nèi)的民主機制。

彼德斯曼運用古典的自由主義的啟蒙思想、個人主義的方法論、秩序自由主義的構(gòu)成原則與調(diào)節(jié)原則、民主與經(jīng)濟學乃至國際、政府規(guī)制與公共選擇理論等等這些古典的、個人主義的、自由主義的理論進路及其當展，闡釋了國際經(jīng)濟法的自由主義理論。論述了從國內(nèi)民主秩序到國際自發(fā)經(jīng)濟秩序，從對外事務失靈到需要自由國際經(jīng)濟規(guī)則，從各國分散實施失靈到國際組織實施機制，從國際法律機制的困境到國內(nèi)秩序的回歸的國際經(jīng)濟自由秩序原理。[⑥]

（三）夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復雜進路

夸爾希是著名的英國國際經(jīng)濟法學者，他特別具有國際經(jīng)濟法的學術(shù)自覺和理論意識，提出了追求、理解和從事國際經(jīng)濟法研究和實踐的獨特的多元綜合折衷視角（aproactiveeclecticapproach），這種方法或者視角能激活現(xiàn)有的研究，使其深化或提高其水平。

夸爾希認為，國際經(jīng)濟法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法，無論如何理解，“視角”必須具有規(guī)范品格和分析意義。國際經(jīng)濟法是一個內(nèi)容紛繁復雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領(lǐng)域，因此，需要采取一種全球的、開放的、復雜的、折衷的過程和進路來追求、理解和從事國際經(jīng)濟法，而不適合追求一種單一的、獨特的、清晰的特定或唯一視角。這是因為，對于國際經(jīng)濟法來說，各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經(jīng)濟法的照明燈（illuminators），還不如說是經(jīng)常成為教條主義的蒙眼罩（blinkers）。

夸爾希認為，利益驅(qū)動了不同的視角。為了理解國際經(jīng)濟法及其法理視角，必須思考國際經(jīng)濟關(guān)系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經(jīng)濟組織、非政府組織和個人分別具有不同的身份、利益和要求，它們分別具有各種經(jīng)濟的或非經(jīng)濟的利益，例如出口利益、生產(chǎn)利益、發(fā)展利益、環(huán)境保護、人權(quán)保障、公共健康，等等。為此，需要尋找各種方法、途徑、進路來識別、認定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內(nèi)的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣，不同的利益及其識別過程就提供了國際經(jīng)濟法的不同法理視角。法律在國際經(jīng)濟法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動守則以及通過爭端解決機制解決沖突。在國際經(jīng)濟法的不同領(lǐng)域，法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是，由于國家、法律、制度（包括國際經(jīng)濟法制度）本身存在的差異，由于國際經(jīng)濟法之中公正話語的差異，導致了國際經(jīng)濟法的法律分析本身存在各種不同視角，通過采取一種綜合折衷的靈活視角，可以包容和審視各種法律視角，可以更好的理解國際經(jīng)濟秩序和從事國際經(jīng)濟事務。例如，有的強調(diào)國家管轄權(quán)，有的強調(diào)跨國私人經(jīng)濟人權(quán)，有的強調(diào)實證主義法學，有的強調(diào)自然法，有的將國際經(jīng)濟法僅僅理解為一套規(guī)則，有的則將國際經(jīng)濟法理解為一種過程。有的強調(diào)國際經(jīng)濟法就是經(jīng)濟領(lǐng)域的國際公法，有的則強調(diào)國際經(jīng)濟法幾乎無所不包，有的認為國際經(jīng)濟法是國際公法的一個分支，但有的則認為國際經(jīng)濟法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個領(lǐng)域。這些都體現(xiàn)了國際經(jīng)濟法的不同視角。國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的公正話語（fairnessdiscourse）也體現(xiàn)出法律視角的差異。這里的正義既包括實體維度即分配正義，也包括程序維度即正當程序，這意味著，國際經(jīng)濟領(lǐng)域的成本——收益分配及其影響的配置標準必須是公正的，而且，實施和執(zhí)行這種配置標準的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感，在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，國家、國際組織、區(qū)域組織、個人和非政府組織都是我們這個共同追求經(jīng)濟發(fā)展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區(qū)分集中總和意義上國家間公正，也要考察分散個體意義上的國家內(nèi)部以及代語境之中個人之間的公正。國際經(jīng)濟法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則（“maximin”principle），即只有當處于分配水平最底部的每個其他國家都得到適當?shù)幕蛘卟恢皇沁m當?shù)睦婧秃锰幹畷r，不平等才可以說是正當?shù)?。就國際經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟爭端解決機制而言，夸爾希認為，國際法院具有一種獨特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經(jīng)濟法的基本原則和程序，又包容和便利了國際經(jīng)濟法的多元視角即不同的理論和實踐方法。

夸爾希認為，國際經(jīng)濟法的多元綜合視角與其說提供了一個清晰的視角，不如說是體現(xiàn)了一種從事（engaging）國際經(jīng)濟法研究和實踐的方法論，這種方法論本質(zhì)上是開放的、包容的和分析性的，因為，這種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經(jīng)濟法而非集中于國際經(jīng)濟法的實體內(nèi)容應該是什么，這保證了國際經(jīng)濟關(guān)系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經(jīng)濟法的多元綜合視角首先有助于識別和澄清國際經(jīng)濟法各種可能的視角淵源，包括各種經(jīng)濟或非經(jīng)濟的利益以及表達這種利益的各種人格者；它提供了國際經(jīng)濟法發(fā)展的各種可能方向和各種理解向度；它既考察了國際經(jīng)濟法的各種利益驅(qū)動，同時也分析了各種理論和哲學基礎；它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內(nèi)和國際經(jīng)濟“意識”（consciousness）的必要過程和思路；它也提供了從各種視角來分析國際經(jīng)濟法的公平與效率問題的思路?？傊?，國際經(jīng)濟法的多元綜合視角作為一種從事國際經(jīng)濟法的方法論，在嚴格的方法論意義上，必須是明晰的和深入的，在實體內(nèi)容層面，則必須是一種既能夠反映人類狀況，又能夠以一種公正和有效率的方式來實施的包容性的進路。

四、中國學術(shù)——國際經(jīng)濟法學術(shù)的中國視角和中國問題

中國學界曾經(jīng)長期爭論國際經(jīng)濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關(guān)系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經(jīng)濟法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經(jīng)濟法作為一個新興領(lǐng)域的自身定位存在模糊之處有關(guān)，與國外學界對于國際經(jīng)濟法的主題、內(nèi)容和范圍的爭論有關(guān)，也與國際經(jīng)濟法律實踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關(guān)。此外，這還與中國國際經(jīng)濟法學發(fā)展自身的兩個重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經(jīng)濟法學、國際私法學、國際公法學乃至國際商法學相互之間的學術(shù)論爭和資源配置有關(guān)。[⑧]同時，中國之所以對于國際經(jīng)濟法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識，也與中國法學尤其是法學基礎理論（理論法學、法理學）受到蘇聯(lián)法學的深刻影響有關(guān)，法律部門的概念、劃分及其標準是從蘇聯(lián)學界學習過來的，法律部門這個概念是一個非常重要也非常有價值的分析工具，但是，中國學界（以及蘇聯(lián)學界）對于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題，尤其是法律部門的劃分標準不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學界形成了明顯的對比，西方學界探討國際經(jīng)濟法的范圍問題但卻并不爭論國際經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門及其獨占調(diào)整對象的問題。[⑨]

中國國際經(jīng)濟法學術(shù)目前需要深化，進而超越國際經(jīng)濟法的定義問題和概念之爭，走向多元視角和理論之爭。晚近，中國國際經(jīng)濟法學界也已經(jīng)開始關(guān)注全球化與國際經(jīng)濟法的秩序變遷及其對于國際經(jīng)濟法學術(shù)的影響，開始自覺關(guān)注國際經(jīng)濟法的多元視角和理論發(fā)展，[⑩]開始調(diào)動各種理論資源尤其是國際關(guān)系理論資源和分析工具，[11]進而拓展國際經(jīng)濟法問題視域，加強國際經(jīng)濟法學術(shù)交流[12]。在經(jīng)濟全球化、國際經(jīng)濟法大發(fā)展和國際經(jīng)濟法學術(shù)多元視角的語境之中，中國學界應該加強譯介和研究當代西方國際經(jīng)濟法學術(shù)熱點和學術(shù)前沿，發(fā)現(xiàn)和思考國際經(jīng)濟法的中國問題，開啟當代中國國際經(jīng)濟法學術(shù)成長和學術(shù)繁榮之路，進而，為中國也為世界作出既具中國問題意識又有全球視野的學術(shù)貢獻。

可以預期，隨著國際經(jīng)濟法的不斷發(fā)展和國際經(jīng)濟法學的不斷成熟，國際經(jīng)濟法的觀察視角必然越來越多，而且，每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。

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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.

[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[③]Ibid.p.vii.

[④]這些視角的綜述均依據(jù)夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[⑤]關(guān)于杰克遜的國際經(jīng)濟法視角的分析，主要參見：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.

[⑥]關(guān)于彼德斯曼國際經(jīng)濟法視角的分析，主要參見：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志：《國際經(jīng)濟法的進路》，《當代法學》2004年第4期。

[⑦]其中關(guān)于國際經(jīng)濟法性質(zhì)、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關(guān)系的比較集中的討論至少有3次，參見王鐵崖、陳體強主編：《中國國際法年刊》（1983），中國對外翻譯出版公司1983年版，第359-397頁；王鐵崖主編：《中國國際法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439頁；沈四寶主編：《國際商法論叢》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587頁。值得指出的是，晚近中國學者對于國際經(jīng)濟法概念及其定位已經(jīng)開始了深入反思，并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法，參見左海聰：《國際經(jīng)濟法的理論與實踐》，武漢大學出版社2003年版，第1-18頁；徐崇利：《走出誤區(qū)的“第三條道路”：“跨國經(jīng)濟法”范式》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2005年第4期。

[⑧]中國法學會國際經(jīng)濟法學研究會的成立（2005年7月6日）過程也體現(xiàn)出中國對于國際經(jīng)濟法的定位以及對于國際經(jīng)濟法與國際商法之間關(guān)系的學術(shù)認知視角的矛盾和學術(shù)治理體制的問題。

[⑨]這種強調(diào)或者爭論法律部門的獨特對象和獨立地位的現(xiàn)象不獨存在于中國國際經(jīng)濟法學界，也存在于中國其他所有部門法學界，不過，在中國國際法學界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決，這種現(xiàn)象似乎也可以說是中國法學包括中國國際經(jīng)濟法學的蘇聯(lián)傳統(tǒng)和中國特色。

[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.

第2篇

“適當法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領(lǐng)域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。

一、“適當法理論”的起源和演變

“適當法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又擴展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。

一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John

Westlake）首創(chuàng)了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優(yōu)先適用交易與之有最真實聯(lián)系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領(lǐng)域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。

概觀“合同適當法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現(xiàn)代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。

（一）合同適當法的主觀論時期

依據(jù)戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實質(zhì)要件應完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應該考慮契約締結(jié)地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當?shù)貙嵤┑姆?，并同意當?shù)胤蓪ζ淦跫s的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結(jié)合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質(zhì)上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結(jié)地，而是當事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來假設”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構(gòu)。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)

關(guān)于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關(guān)當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯(lián)系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯(lián)系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。

但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關(guān)于如何防止當事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進合同條款的規(guī)定時，當事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認當事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關(guān)則主張，在當事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯(lián)系的合同，英國的實踐是不允許當事人通過選擇其他國家的法律而規(guī)避英國法中的強制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國家法律中的強制性規(guī)定，是否為英國所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說的當事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當事人默示的意圖，則是一個較復雜的問題。戴西和莫里斯認為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭執(zhí)應在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯(lián)系，但是當事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經(jīng)暗示地選擇了英國法作為合同的適當法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當事人應該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執(zhí)將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經(jīng)常從事國際商務的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合?！?11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術(shù)語（如“Act

ofGod”或“Queen''''sEnemies”）為英國所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當事人的默示意圖。

當事人的“默示意圖”，也是當事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當事人的意圖，而假設意圖其實是法官的意圖，是法官站在當事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設想當事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設意圖”。這里有必要指出，“假設意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當事人的“意思”為基礎的，曾是合同適當法的主觀論的一個內(nèi)容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設意圖”的場合，當事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權(quán)，或是假借當事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實際上違背了當事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。

（二）合同適當法的客觀論時期

到了20世紀中期，隨著對經(jīng)濟領(lǐng)域中自由放任理論的譴責，合同適當法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當事人沒有選擇法律的情況下，應由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學者韋斯特累克就主張合同應適用與之有最真實聯(lián)系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據(jù)實質(zhì)性的考慮加以選定，應獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實的聯(lián)系的國家，而不是合同締結(jié)地本身的法律?！?12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定適當法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當法的客觀論時期。

客觀論者的主張在二戰(zhàn)后的一段時間里取得了明顯優(yōu)勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律體系?！?13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當然，客觀論者并不否認當事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實踐中，也不排除對于當事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當事人的選擇應嚴格地被限制在同立場本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強制性規(guī)則，而在當事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應適用與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認為是指當事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標準之前，這種順序決不能被認為是偶然的和沒有理由的。

客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯(lián)系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯(lián)系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業(yè)地、當事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀人和在意大利的經(jīng)紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯(lián)系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯(lián)系的國家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國家，結(jié)果，運用這一方法成了簡單的數(shù)學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因為既然最密切聯(lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調(diào)某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯(lián)系地；彼時強調(diào)另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)

盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。

（三）合同適當法的現(xiàn)代論時期

所謂“合同適當法的現(xiàn)代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的。‘切記在這類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯(lián)系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的?！?16)

其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯(lián)系的標準”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯(lián)系的標準”結(jié)合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯(lián)系的標準”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國占居了統(tǒng)治地位。

對合同適當法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當法’這個術(shù)語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系?！?17)

這種主張今天在英國已經(jīng)被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經(jīng)明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據(jù)第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯(lián)系?！?18)

在合同適當法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標準的確立，侵權(quán)行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當法》一文，指出，侵權(quán)行為復雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權(quán)的適當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律?！?19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發(fā)生在一國而損害發(fā)生在另一國所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權(quán)行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對于被告是否負有侵權(quán)行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結(jié)果呢？因為侵權(quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權(quán)行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。

在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據(jù)英國法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當法為由，主張適用英國法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。

不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當法理論當時在英國并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當法也是作為一般規(guī)則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯(lián)系的國家的法律。

侵權(quán)行為的適當法理論與合同的適當法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的?？梢哉J為，適當法理論擴展到其他領(lǐng)域時，也會由于各個領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應的變化，以便使準據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。

二、“適當法理論”的一般問題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國，對“Proper

Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper

Law”這個概念的內(nèi)涵的不同理解。

從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當?shù)摹?、“恰當?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper

Law”的內(nèi)涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關(guān)于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內(nèi)涵。

其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經(jīng)當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規(guī)則來決定它們的準據(jù)法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內(nèi)容的最多事項?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術(shù)語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術(shù)語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系。”(25)

其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執(zhí)點的標準法律?！?26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優(yōu)點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會因素，確定應當適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當?shù)姆?。這個法律的適用，會使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper

Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper

Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當?shù)摹边@一語義，“Proper

Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國學者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper

Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關(guān)于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。

（二）“適當法”（ProperLaw）與“準據(jù)法”（ApplicableLaw）的關(guān)系

前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準據(jù)法”，這給人們認識它們之間的關(guān)系帶來了困惑。

其實，“適當法”和“準據(jù)法”是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！斑m當法”和“準據(jù)法”的最終目標都是為了確定涉外民事關(guān)系當事人的實體權(quán)利和義務。但是，“準據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據(jù)法”，或者說應該依據(jù)什么原則和標準來確定“準據(jù)法”，它所追求的效應是“提高和增強準據(jù)法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據(jù)當事人的意思來確定準據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定準據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質(zhì)上說是確定“準據(jù)法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當法理論”的內(nèi)容?；谶@種認識，我們不妨把“適當法”和“準據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：

原則：適當法

——┬——

————┴————

————————————————

標準：當事人的意圖最密切聯(lián)系地……

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｜————————┴

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準據(jù)法：合同關(guān)系侵權(quán)行為……

可見，在適當法理論中，確定準據(jù)法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據(jù)法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據(jù)法的具體規(guī)則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據(jù)法。

（三）“適當法理論”與沖突法制度

“適當法”作為確定準據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。

1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強有力的相反證據(jù)的情況下，必須認為當事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。

2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規(guī)避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定，因為“沒有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規(guī)避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國的公共政策和強制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應在禁止之列?？梢?，在適當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。

3.關(guān)于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實的聯(lián)系”；與交易有最實際聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經(jīng)過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據(jù)法，等等?？梢哉J為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據(jù)、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據(jù)案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當?shù)亟鉀Q識別問題。

（四）適當法的適用范圍

這個問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當法所適用的領(lǐng)域，即適當法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。

前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當法的應用情況?？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當法在財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴大。

關(guān)于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質(zhì)有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。

在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當?shù)摹＿@就是說，在英國，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則?！暗鳛橐话阋?guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當事人有最重要關(guān)系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當法”這個例外規(guī)則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。

關(guān)于適當法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規(guī)定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經(jīng)濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證。”(35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當法理論所具有的優(yōu)點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。

三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較

沖突法研究的核心問題，是如何確定準據(jù)法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進行的。適當法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。

在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結(jié)地法就不應優(yōu)先適用。這就是說，合同的準據(jù)法，首先應根據(jù)當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質(zhì)，就是實行當事人“意思自治”。可見，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關(guān)系的。

就適當法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經(jīng)驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說”，二者都從對法律關(guān)系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對這些聯(lián)系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡直是通用的。

但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定

一個作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個，因為現(xiàn)實中的法律關(guān)系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對“法律關(guān)系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。

適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關(guān)系的準據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統(tǒng)沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領(lǐng)域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關(guān)系本座說”等具有同等重要的地位。

四、評價與結(jié)論

19世紀，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿(mào)易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級的政治經(jīng)濟利益的需要。適當法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領(lǐng)域把當事人的絕對自由放在首位?？梢哉J為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現(xiàn)代論時期。所以，適當法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會的物質(zhì)生活條件，根源于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。

適當法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對沖突規(guī)范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關(guān)的國際條約所接受。

適當法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據(jù)法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定

“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內(nèi)容不斷得到充實和發(fā)展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。

適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據(jù)法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質(zhì)”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領(lǐng)域中正確地處理適當法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們在調(diào)整涉外民事關(guān)系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內(nèi)容本身。

注：

(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。

(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）

(26)日本國際法學會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。

第3篇

一、20世紀前期的匯率理論（布雷頓森林體系形成之前）

1913年第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，導致各國終止銀行券與黃金的兌換，禁止黃金的出口，這也標志著盛行了約30年的國際金本位制的瓦解。此后直到1944年的布雷頓森林體系形成的這一段時間內(nèi)，國際貨幣體系處于無序階段，浮動匯率制度居于主導地位，匯率波動頻繁，各國爭相實行競爭性匯率貶值政策。這一期間，最具代表性和最具影響力的匯率理論就是紙幣本位下的國際平價理論——購買力平價理論（TheTheoryOfPurchasingPowerParity）和利率平價理論（TheTheoryOfInterestRateParity）。

雖然購買力平價理論的淵源可追溯到16世紀西班牙的Salamanca學派，但直到20世紀20年代瑞典經(jīng)濟學家卡塞爾（G.Cassel）才對匯率與價格水平之間的關(guān)系進行了系統(tǒng)和深入地闡述。這一理論基本解釋了當時由于第一次世界大戰(zhàn)所導致的通貨膨脹而引起匯率的變動，并且為各國在戰(zhàn)后確定均衡匯率水平提供了理論根據(jù)。

但是，隨著20世紀30年代大蕭條的到來，這一時期除價格水平外，各國的生產(chǎn)、就業(yè)和資本流動的波動都對匯率和國際收支產(chǎn)生了很大影響，購買力平價理論就很難對該期的匯率波動進行解釋。人們認為各國的匯率水平偏離購買力平價的原因是多種多樣的，既有實際因素，也有名義因素。此外，由于統(tǒng)計方面的原因，購買力平價的檢驗也很困難，如價格指數(shù)的選擇就難以做出。而且，如果各國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不同，則其所對應的購買力平價的本質(zhì)也就不同。例如，美國的經(jīng)濟主要是建立在知識信息產(chǎn)業(yè)上，它的購買力平價（ppp）值和通貨膨脹率與宏觀經(jīng)濟量的相關(guān)性就比其他國家，尤其是發(fā)展中國家小。

在上個世紀七八十年代以來，大量研究表明，匯率服從隨機游走，從而進一步導致對購買力平價的否定。而在最近的研究中，許多研究者對均值回復、實際匯率的穩(wěn)定性或購買力平價估計方程的殘值穩(wěn)定性進行了廣泛的檢驗，但是其結(jié)論各有不同。不過，大多數(shù)學者認為，在短期內(nèi)，絕對購買力平價和相對購買力平價都不成立。許多學者使用一個長期的樣本數(shù)據(jù)（同時包括固定匯率制期間和浮動匯率制期間，有的甚至追溯到金本位制期間）和平行數(shù)據(jù)（paneldata），得出的結(jié)果支持相對購買力平價在長期內(nèi)是成立的。隨著匯率理論和計量方法研究的繼續(xù)發(fā)展，對購買力平價的理論和實證的研究還會繼續(xù)進行下去。

早在1889年，勞茲（Lotz）在觀察維也納遠期外匯市場的交易時就考慮到用利率差來解釋即期匯率和遠期匯率之間的關(guān)系。但是直到1923年，凱恩斯（J.M.Keynes）在其著作《論貨幣改革》中第一次系統(tǒng)地闡述了利率和匯率之間的關(guān)系，即利率平價理論。該理論認為兩國間的利差導致資本的國際間流動，其對匯率，尤其是短期匯率具有決定性的作用。利率平價包括所謂非抵補利率平價（UIRP，uncoveredinterestrateparity）和抵補利率平價（CIRP，coveredinterestrateparity）。

經(jīng)濟學家們（如Frenkel和Levich）用各種方法對利率平價進行了實證檢驗，其結(jié)果表明對于CIRP，無論是長期還是短期，基本上都是成立的。Clinton對CIRP與交易成本進行了檢測，也得出了相似的結(jié)論。而對于UIRP，通過理性預期來解決即期匯率的預期數(shù)據(jù)無法得到的問題，然后進行回歸分析驗證，但大多數(shù)的檢驗結(jié)果并不支持UIRP.例如，一些經(jīng)濟學家曾采用所謂時間域向量自回歸技術(shù)（time—domainvectorautore-gressiontechniques）對UCIRP進行實證檢驗，但其結(jié)果是拒絕UCIRP.而通過CIRP和UCIRP模型，可直接推導出遠期匯率是預期的未來的即期匯率的無偏估計的假設，即無偏性假設（UnhiasednessHypothesis），但是大量針對無偏假設進行的實證研究的結(jié)論是拒絕它。

盡管購買力平價理論和利率平價理論的正確性和合理性一直備受爭議，但是人們對它們的論證和改進從來沒有停止過。正是在對它們的論證和改進過程中，產(chǎn)生了新的匯率理論。因此，購買力平價理論和利率平價理論是現(xiàn)代匯率理論的先驅(qū)，是新的理論的思想基礎。

二、20世紀中期的匯率理論（布雷頓森林體系成立期間）

匯率的決定問題是這一時期匯率研究的重點問題，它主要是研究國際收支的失衡是怎樣通過匯率調(diào)整來實現(xiàn)均衡的。

在上個世紀四五十年代，匯率和國際收支的主要模型只涉及到經(jīng)常賬戶，同時匯率被看作是外生給定的一個固定參數(shù)，不考慮預期因素。最早的經(jīng)常賬戶和匯率的模型是局部均衡分析的彈性論，主要由英國經(jīng)濟學家瓊·羅賓遜（JoanRobinson）在馬歇爾微觀經(jīng)濟學和局部均衡分析方法的基礎之上發(fā)展起來的，它主要是研究貨幣貶值取得成功的條件及其對貿(mào)易收支和貿(mào)易條件的影響，如馬歇爾——勒納條件（MarshallLernerCondi-tions）和J曲線效應（JCurveEffect）等。

由于彈性分析方法的局限性，1952年，就職于國際貨幣基金組織（IMF）的亞歷山大（SidneyAlexander）在凱恩斯宏觀經(jīng)濟學的基礎上提出吸收論，該理論從凱恩斯的國民收入方程式入手，著重考察總收入和總支出對國際收支的影響，并在此基礎上提出國際收支調(diào)節(jié)的相應政策主張。

在20世紀60年代，蒙代爾——弗萊明模型（Mull-dell—FlemingModel）研究了貨幣政策和財政政策對宏觀經(jīng)濟變量的效果，強調(diào)一國怎樣通過貨幣政策和財政政策的搭配來實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟的內(nèi)外均衡，這一思想是在凱恩斯的收入——支出模型和米德（Meade）的政策搭配思想的基礎上形成的，研究的是包括商品市場、貨幣市場和資產(chǎn)市場的三市場經(jīng)濟。

而建立在貨幣主義學說和購買力平價基礎上的貨幣論，最早是由卡根（Cagan）于上世紀50年代中期提出，認為匯率是兩國貨幣的相對價格，而不是兩國商品的相對價格，強調(diào)貨幣供求在匯率決定過程中的重要作用，并且認為貨幣的供求狀況是引起國際收支失衡的原因，它把貨幣供給分為國內(nèi)和國外兩部分，在貨幣需求穩(wěn)定的條件下，國際收支的逆差就是國內(nèi)的貨幣供應量超過了貨幣的需求量，因此，國際收支的不均衡可以通過國內(nèi)貨幣政策來解決。財會

三、20世紀后期的匯率理論（布雷頓森林體系之后）

布雷頓森林體系解體之后，主要的西方發(fā)達國家均采用了管理浮動匯率制度。因此，經(jīng)濟學家們對匯率進行理論分析的重點從固定匯率制下國際收支的決定或由于匯率調(diào)整而導致國際交易的調(diào)整開始轉(zhuǎn)移到匯率的短期和長期的均衡的決定方面。

在這幾十年里，國際金融環(huán)境發(fā)生了很大的變化，資本賬戶的交易遠遠地超過了經(jīng)常賬戶的交易，經(jīng)常賬戶的模型不再適合國際環(huán)境的實際情況，無法解釋匯率的短期波動，且傳統(tǒng)的自主易和補償性的定義不再適用。資本流動在匯率決定模型中的作用日益重要，匯率被看作資產(chǎn)的價格，由資產(chǎn)的供給和需求決定。經(jīng)濟學家在這方面的研究成果主要有：彈性價格的匯率貨幣模型（Flexihie—priceMonetaryModel）、粘性價格的匯率貨幣模型（Sticky—PriceMonetaryModel）、資產(chǎn)組合平衡模型（PortfolioBalanceModel）和貨幣替代模型（CurrencySubstitutionModel）。

彈性價格的匯率貨幣模型依賴于購買力平價條件，假定充分就業(yè)，工資和價格完全彈性，在兩國既定的貨幣需求函數(shù)的條件下，匯率由兩國貨幣的相對需求和供給來決定。

但是，根據(jù)實證檢驗，購買力平價在短期內(nèi)很難成立。因此，多恩布什（Dornbusch）提出了粘性價格貨幣模型，它修正和擴展了購買力平價理論和傳統(tǒng)的彈性貨幣模型，解釋了匯率超調(diào)現(xiàn)象。

以布朗森（Panson）為代表的經(jīng)濟學家則認為在兩國資產(chǎn)不滿足完全替代的情況下，由于兩國資產(chǎn)的風險不同，匯率受貨幣和債券市場的共同影響，故不能忽略國內(nèi)外債券市場的均衡的調(diào)節(jié)。因此，他們提出了資產(chǎn)組合平衡模型，以進一步修正貨幣模型。

而貨幣替代模型則從另一個角度修正了彈性價格貨幣模型，它假定國內(nèi)和國外貨幣不完全替代，貨幣替代導致貨幣需求的不穩(wěn)定，影響匯率的波動。

由于匯率的劇烈波動導致對世界經(jīng)濟和貿(mào)易的不利影響，到了20世紀80年代中期，政策決策者們積極討論在主要貨幣之間確定匯率目標區(qū)以代替浮動匯率體系，由此產(chǎn)生了匯率目標區(qū)理論。對匯率目標區(qū)理論做出重要貢獻的是以克魯格曼（Krugman）為代表的一群經(jīng)濟學家們，他們系統(tǒng)地研究了匯率在目標區(qū)內(nèi)的變化，指出目標區(qū)內(nèi)變動的兩個特征：一是蜜月效應（honeymooneffect）；二是平滑移動條件（smooth—pastingconditions）。由于實證檢驗的結(jié)果較差，克魯格曼和斯文森（Svensson）等又進一步擴展了匯率目標區(qū)模型。

從20世紀70年代末和80年代初的拉美國家的金融危機開始，以克魯格曼、奧布斯特弗爾德（Obstfeld）等為主的經(jīng)濟學家對固定匯率制度下貨幣危機的爆發(fā)原因和傳播、擴散機制進行了研究。其中以克魯格曼1979年闡述的由于基本因素而導致的貨幣危機理論、奧布斯特弗爾德1986年的預期自發(fā)引致的貨幣危機理論和最近對東南亞貨幣危機的有關(guān)理論解釋最具代表性。

作為現(xiàn)代匯率理論，市場有效與理性預期理論與以上的理論不同。其特點在于它不是從決定匯率的根本因素出發(fā)，而是從引起市場波動的直接原因——新聞消息入手。假設投資者的主觀預期與以一組含有所有可公開得到的信息為條件的數(shù)學期望相同，運用統(tǒng)計學和計量經(jīng)濟學的手段，對歷史數(shù)據(jù)進行分析，從而來解釋外匯市場即期匯率的波動原因和規(guī)律，以及預測即期匯率。

有效市場的最初概念是由法瑪（Fama）于1965年提出的，用于商品市場和資本市場的研究，后來又由被其他經(jīng)濟學家引入外匯市場。在一個有效的外匯市場上，匯率（即期匯率和遠期匯率）必須充分地反映所有相關(guān)和可能得到的信息，投資者不可能賺得超額利潤，均衡價格是在完全信息條件下形成的，市場是所有信息的敏感器，調(diào)節(jié)著價格的變動。但是，實證檢驗拒絕了有效市場的假說，學者們從外匯市場的“投機泡沫（speculativebuhbles）”、“比索問題（pesoproblem）”、“風險貼水（riskpremi-um）”和“新聞模型（flewsmodel）”等來解釋檢驗外匯市場的有效性的失敗。投機泡沫是由于初期匯率偏離基本因素所決定的水平，在理性預期的條件下導致匯率泡沫進一步成長；比索問題實際上是如果有導致匯率大幅度波動的小概率事件存在，樣本分布不可能是正態(tài)分布，對外匯市場進行標準的檢驗就否定外匯市場的有效性；風險貼水是遠期匯率并不是將來的即期匯率的無偏估計，它是對外匯市場有效性假設前提的否定；新聞模型則是指在預期的期間內(nèi)有宏觀基本因素非預期因素的出現(xiàn)，這些未預期到的新聞導致匯率變化莫測。

四、匯率研究的未來展望

“混沌模型（ChaosModel）”是最近發(fā)展起來的對匯率進行解釋的新的方式，它是由自然科學中的混沌現(xiàn)象引入到匯率理論的研究中來，經(jīng)濟學家試圖通過混沌理論模擬匯率走勢。但是，通過實證檢驗，該理論對匯率的解釋仍然是有限的。財會

對外匯市場的微觀結(jié)構(gòu)，即從市場特征和市場交易者的實際行為出發(fā)，包括交易量、交易者的異質(zhì)性的行為、交易的時間和地點、競價價差、匯率波動的幅度，同時也考慮到市場結(jié)構(gòu)的分析是當今匯率研究的另一個新的發(fā)展方向。一些經(jīng)濟學家已對此進行了嘗試，F(xiàn)rankelandRose就建立了一個關(guān)于以圖表分析為基礎進行交易的交易者與基本經(jīng)濟因素分析為基礎進行交易的交易者相互作用的理論模型，但實證結(jié)果還不理想。

此外，博弈論（GameTheory）也是匯率理論新興的發(fā)展方向，經(jīng)濟學家對匯率的研究不再拘于價格制度領(lǐng)域，轉(zhuǎn)而研究人與人之間（如相同或不同的投資者之間，主導者與跟隨者之間，風險中性者之間，風險偏好者與風險厭惡者之間）、政府與政府之間、政府與居民之間的相互反應和相互影響的關(guān)系。博弈論被用于對貨幣危機理論、中央銀行外匯市場的干預和國際匯率政策協(xié)調(diào)等的研究中，國內(nèi)和國際貨幣領(lǐng)域中的博弈均衡是政策制定者和經(jīng)濟學家共同追求的目標。

隨著統(tǒng)計學發(fā)展，數(shù)據(jù)的可得性和準確性得到了提高，計量經(jīng)濟學和計算機技術(shù)的發(fā)展則為匯率的研究提供了先進快捷的數(shù)據(jù)處理手段。例如，在對匯率問題的實證研究中，人們采用協(xié)整（cointegration）和自回歸條件異方差模型（ARCH，autoregressiveconditionallyhet-eroskedasticmodel）、普通最小二乘法（OLS，ordinaryleastsquares）、廣義最小二乘法（GLS，generalizedleastsquares）等計量經(jīng)濟學方法來驗證理論的真實性與準確性。

第4篇

1.關(guān)于國際稅法的基本特征

（1）國際稅法的調(diào)整對象。國際稅法最核心的問題就是其調(diào)整對象，這是該學科研究的起點。我國學者對此歷來持廣義說觀點，認為國際稅法不僅調(diào)整國家間的稅收分配關(guān)系，還調(diào)整國家與跨國納稅人間的稅收征納關(guān)系。[1]

（2）國際稅法的客體。有學者認為，國際稅法的客體包含著具有遞進關(guān)系的兩個層面的內(nèi)容。第一層面是國際稅法中的征稅對象，它不僅包括跨國所得，還包括涉外性的特定財產(chǎn)、遺產(chǎn)以及進出口商品流轉(zhuǎn)額等。[2]第二層面的客體是在國家間進行分配的國際稅收收入或稱國際稅收利益。[3]

（3）國際稅法的主體。有學者認為，從其在國際稅收法律關(guān)系中所處的地位來看，國際稅法的主體可以分為國際征稅主體、國際納稅主體和國際稅收分配主體；從主體的表現(xiàn)形式來看，有國家、國際組織、法人和自然人。[4]有的學者則認為，國際稅法的主體有三方，即跨國納稅人、收入來源國和跨國納稅人的居住國。[5]

（4）國際稅法的法律規(guī)范。有學者認為，國際稅法的法律規(guī)范具有多樣性的特征，既包括國際法規(guī)范，又包括國內(nèi)法規(guī)范；既包括實體法規(guī)范，又包括程序法或沖突法規(guī)范。此外，國際稅法中實體法規(guī)范和沖突法規(guī)范的并存還決定了其在調(diào)整方法上必然具有“兼?zhèn)渲苯诱{(diào)整和間接調(diào)整方法”的特征。[6]

（5）國際稅法的基本原則。對涉外稅法的基本原則，學者們的觀點比較一致，認為主要包括三條：①維護國家和經(jīng)濟利益；②堅持平等互利；③參照國際稅收慣例。而關(guān)于國際稅法的基本原則，學界的意見也較統(tǒng)一，認為主要有兩條：①國家稅收管轄權(quán)獨立原則；②公平原則。只是有學者認為，將公平原則總結(jié)為“國際稅收分配關(guān)系中的平等互利原則”[7]，或僅指“征稅公平原則”[8]是有失全面的。國際稅法的公平原則應包括國際稅收分配關(guān)系中的公平原則（簡稱“分配公平原則”）和涉外稅收征納關(guān)系中的公平原則（簡稱“征納公平原則”）。[9]

2.國際稅法與稅法、涉外稅法間的關(guān)系

在國際稅法與國內(nèi)稅法、涉外稅法間的關(guān)系上，我國學者持有不同觀點，歸納起來主要有兩大類：（1）按照稅法的主體和適用范圍不同，將稅法分為國內(nèi)稅法和國際稅法，這是最普遍的觀點。其中又分為兩種。一種主張涉外稅法是國內(nèi)稅法的一部分，不屬于國際稅法；[10]同屬此種但又稍有不同的觀點認為，國家稅法按其實施范圍可分為國內(nèi)稅法和涉外稅法，涉外稅法是國際稅法產(chǎn)生的基礎，但又在法律關(guān)系主體、制定者與實施方法、規(guī)范的形式和內(nèi)容等方面區(qū)別于國際稅法。[11]這一觀點實際上是采國際稅法狹義說的。另一種則認為涉外稅法既是國內(nèi)稅法的一部分，又是國際稅法的法律淵源之一，大部分國際稅法學者都持這一觀點，[12]這也是目前的主流觀點。（2）按稅法的適用范圍劃分為國內(nèi)稅法、涉外稅法、國際稅法、外國稅法等，并認為它們彼此之間是相互聯(lián)系并可以相互轉(zhuǎn)化的。[13]這種分類方法的偏誤在于所劃分的稅法的制定主體不統(tǒng)一，對國內(nèi)稅法和涉外稅法而言，其所劃分的是單個國家的稅法；對國際稅法而言，針對的是兩個或兩個以上彼此間具有國際稅收分配關(guān)系的國家；對外國稅法，又是從單個國家與除其之外的其他所有國家間的關(guān)系來說的。

我們主張：（1）稅法是指一國所有有關(guān)稅收的法律規(guī)范，從法律淵源看，包括該國國內(nèi)稅法（具體又有稅收憲法性規(guī)范、稅收法律、稅收行政法規(guī)、地方性稅收法規(guī)等）和該國締結(jié)和參加的國際稅收協(xié)定（是國際稅收條約和其他國際條約中有關(guān)稅收條款的統(tǒng)稱）以及該國承認和接受的國際稅收慣例等，還有相應效力等級的其他法律法規(guī)中有關(guān)稅收的條款。（2）涉外稅法是指一國國內(nèi)稅法中具有涉外因素的稅收法律規(guī)范，包括涉外稅收實體法和涉外稅收程序法等，它與所對應的非涉外稅法的交叉部分即為既適用于涉外納稅人又適用于非涉外納稅人的稅收實體法和稅收程序法，也就是所謂的“相對的涉外稅法”。[14]（3）國際稅法是調(diào)整國家涉外稅收征納關(guān)系和國際稅收分配關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。針對單個國家而言，包括該國的涉外稅法、該國締結(jié)和參加的國際稅收協(xié)定以及該國承認和接受的國際稅收慣例等。此時，稅法完全包括國際稅法，因為一國國際稅法之正式法律淵源必同時亦為該國稅法之法律淵源。國際稅法也可以針對兩個或兩個以上國家而言，包括各國的涉外稅法、各國締結(jié)和參加的國際稅收協(xié)定以及各國承認和接受的國際稅收慣例等。此時，國際稅法和其中任一國的稅法是交叉關(guān)系，其所交叉部分即為“該國的國際稅法”。[15]在上述兩種情況下，都存在著一國國內(nèi)稅法與國際稅法的劃分，其所交叉部分為“該國的涉外稅法”。[16]

以上是就部門法的角度而言的，從部門法的角度來看，稅法學應完全包括國際稅法學。而法學研究的范圍必然超過具體部門法的法律規(guī)范的內(nèi)容，所以，國際稅法作為一個部門法和國際稅法學作為一個法學學科是不同的，后者的研究范圍大大超過前者規(guī)范體系的內(nèi)容。[17]

（二）WTO與中國涉外稅法

隨著中國加入世界貿(mào)易組織，與之相關(guān)的法律問題開始引起法學界的重視。但是由于稅法學本身的力量不足，目前對“WTO與中國涉外稅法”研究十分深入的成果不多。而與此形成鮮明對比的是，稅收學界、特別是國際稅收學界對此十分重視，并相繼有一批成果面世。鑒于兩個學科緊密的關(guān)聯(lián)度，我們在本部分評述中的視野已經(jīng)合理地超出了國際稅法的學科界限。

中國加入WTO除了對經(jīng)濟體制產(chǎn)生影響外，對于我國法律制度的影響也將是巨大而深遠的。世界貿(mào)易組織要求每一個成員保證其法律、規(guī)則和行政程序與WTO協(xié)定及其所附各協(xié)議中的義務相一致，而中國目前的國內(nèi)相關(guān)立法在不少領(lǐng)域都與其存在差距甚至沖突，因此，修改與WTO規(guī)則相沖突的國內(nèi)立法，盡快制定WTO所要求的相關(guān)法律已是刻不容緩。

與WTO對上述法律部門全方位的直接沖擊相比，中國加入WTO對稅法的影響除了關(guān)稅法之外相對間接得多。研究如何利用WTO的現(xiàn)有規(guī)則體系，最大程度地發(fā)揮關(guān)稅在限制進口、保護民族產(chǎn)業(yè)方面的作用，是關(guān)稅法改革面臨的重大議題。

有的學者認為，關(guān)稅減免既不符合國際經(jīng)貿(mào)慣例，也違背了世界貿(mào)易組織國民待遇原則，且造成了國內(nèi)市場的不公平競爭，因此，應逐步取消各種減免優(yōu)惠政策，在此前提下降低關(guān)稅水平，消除名義稅率與關(guān)稅實際征收率之間的差距，同時優(yōu)化關(guān)稅結(jié)構(gòu)，以體現(xiàn)我國的產(chǎn)業(yè)政策。另外，應當改變中國原有單一的關(guān)稅結(jié)構(gòu)，建立包括從價稅、從量稅、季節(jié)稅、復合關(guān)稅、緊急關(guān)稅等在內(nèi)的特殊關(guān)稅制度，建立我國反傾銷、反補貼法律體系，以期達到對本國產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品和國內(nèi)市場適度保護的目的。[18]

我們認為，與普通關(guān)稅法相比，WTO對反傾銷稅法和反補貼稅法關(guān)注的出發(fā)點是不一樣的.[19]

學者們還熱烈地討論了中國涉外稅法與世貿(mào)組織規(guī)則的積極沖突以及防治對策，比較一致的結(jié)論是，WTO

的各項協(xié)議和各項規(guī)則性文件中，同稅收密切關(guān)聯(lián)的是最惠國待遇原則和國民待遇原則，此外還有關(guān)稅減讓原則、反補貼、反傾銷原則、透明度原則、例外原則和發(fā)展中國家優(yōu)惠原則。我國現(xiàn)行稅收法律制度中的確存在著若干與WTO的要求不相符合的地方，如用稅收支持“以產(chǎn)頂進”和“以出項進”；按出口業(yè)績減免稅；進口產(chǎn)品稅負高于國產(chǎn)產(chǎn)品；進口項目投資抵免限于國產(chǎn)產(chǎn)品；即征即退限于某些企業(yè)的國產(chǎn)產(chǎn)品等。為此，應對現(xiàn)行稅法進行一次全面清理，對明顯屬于違反WTO原則和規(guī)則的規(guī)定區(qū)分不同情況分別處理，有的要立即主動調(diào)整、改革，有的可在過渡期內(nèi)稍加緩沖，還有的如果不造成其他成員國經(jīng)濟損害，而又確需保留的，也可暫時保留，待有關(guān)成員申訴時再做處理。[20]

另外，我國的涉外稅收優(yōu)惠法律制度也是近年來學者們援引WTO國民待遇原則經(jīng)常予以關(guān)注和批評的話題，認為由于內(nèi)在的制度缺陷及其所體現(xiàn)的政策導向的偏差，外資稅收優(yōu)惠法律制度在發(fā)揮積極作用的同時也對我國的經(jīng)濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展帶來了一些不利的影響，主要表現(xiàn)在稅收優(yōu)惠內(nèi)外有別、層次過多，稅收優(yōu)惠方法單一，對產(chǎn)業(yè)政策體現(xiàn)不夠等。[21]

最后，WTO關(guān)于法律的透明度和統(tǒng)一實施要求對中國稅法的建設無疑提出了更高的標準，這會在一定程度上和一段時間內(nèi)與中國稅法發(fā)生摩擦。[22]

總體而言，我們認為，加入WTO對中國稅法的直接沖擊并不大，除了關(guān)稅法的改革必須亦步亦趨地與中國在“入世”談判中所承諾的義務保持一致外，其余的方面可以根據(jù)形勢通過微調(diào)加以解決。但是，這絕不意味著WTO對中國稅法的影響就此為止，恰恰相反，與加入WTO對中國稅法的制度性影響相比，[23]WTO所代表的世界多邊自由貿(mào)易體制及其內(nèi)含的經(jīng)濟自由化、一體化及法治化觀念對中國稅法的沖擊更為長遠和持久。中國稅法除了考慮如何修改舊法或制定新法以保持與WTO規(guī)則的一致外，更需高瞻遠矚地為中國經(jīng)濟的改革開放積極有效地發(fā)揮作用。在新的形勢下，繼續(xù)強化為市場經(jīng)濟發(fā)展和對外經(jīng)貿(mào)合作服務，加強稅收法治、促進依法治稅，在努力維護稅收的同時積極與國際接軌，是WTO對中國稅法在觀念上的最高層次的沖擊。[24]

（三）電子商務與國際稅法

隨著全球電子商務的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡貿(mào)易已經(jīng)成為一種越來越重要的交易形式。由于網(wǎng)絡貿(mào)易與傳統(tǒng)的交易方式大相徑庭，許多活動已經(jīng)從“有形”變成“無形”，從而使稅法上的許多程序性要素，如納稅地點、納稅環(huán)節(jié)等非常難以確認，同時也很難確定哪個國家當然

享有稅收管轄權(quán)，使稅法、特別是國際稅法遭受了很大的挑戰(zhàn)。電子商務在某些方面與傳統(tǒng)的國際稅法基礎理論發(fā)生了根本性的沖突，也使得世紀之交的國際稅法承受了前所未有的壓力。[25]

1.關(guān)于國際稅收管轄權(quán)的確定標準

常設機構(gòu)的確定直接關(guān)系到經(jīng)營所得來源地的確定，以及相關(guān)主體稅收管轄權(quán)的行使。在電子商務中，人們往往通過網(wǎng)站、服務器、遠程通訊設備直接進行交易，而不一定非要在他國設立傳統(tǒng)意義上的“常設機構(gòu)。[26]而對于這類基礎設施是否構(gòu)成常設機構(gòu)，各國往往根據(jù)本國的利益加以判斷和確定。如美國、日本等技術(shù)出口強國就持否定態(tài)度，不主張由所得來源地征稅，而一些技術(shù)進口國則堅決主張將這類設施視為常設機構(gòu)，以保證自己擁有優(yōu)先的屬地稅收管轄權(quán)。這種分歧的存在使得傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論無法有效發(fā)揮作用，稅收糾紛自然難以避免。

住所是判斷自然人和法人居民身份的重要標[27]但是，跨國網(wǎng)絡經(jīng)營卻動搖了傳統(tǒng)的“住所”的基本概念。外國公司通過國際互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)國的活動通常不需要設立住所，因而很難對其行使管轄權(quán)。由于不需要在固定地點辦理機構(gòu)的設立登記，而地點本身是變動不居的，因而傳統(tǒng)的登記地、管理控制地、總機構(gòu)所在地等確定居民的標準同樣難以把握，稅收管轄權(quán)的沖突也會越來越尖銳。

2.關(guān)于征稅對象的發(fā)展

信息社會的發(fā)展會在很大程度上擴大征稅對象的范圍，同時也會使商品與服務的區(qū)別日趨模糊，從而增加征稅的難度。如文字作品、音像作品、電腦軟件改變傳統(tǒng)的書籍、磁帶或光盤的形式，而在數(shù)字化后直接通過網(wǎng)絡銷售就屬于這種情況。而信息加密技術(shù)的發(fā)展和易于傳輸復制的特性更使征稅機關(guān)很難確定征稅對象的具體性質(zhì)。一項所得究竟屬于營業(yè)所得、勞務所得還是投資所得、資本利得，適用稅率可能會有很大的不同，這對于實行分類所得稅制的國家無疑是一種沖擊。

3.關(guān)于稅收征收管理

首先，網(wǎng)絡貿(mào)易“無紙化”程度越來越高，而電子賬簿、憑證易于篡改且不留痕跡，稅收征管、稽查逐漸失去了“物化”的紙制憑證基礎，難度急劇增加。特別是在金融領(lǐng)域，“電子貨幣”、“電子銀行”的發(fā)展使得交易越來越隱秘，大大超出了現(xiàn)時征稅機關(guān)的稽核能力。其次，網(wǎng)絡的發(fā)展為廠商之間及廠商與消費者之間的直接交易提供了大量的機會，從而嚴重削弱商業(yè)的中介作用，也使得稅法上久已形成的代扣代繳制度的作用受到削弱，對稅收征管會產(chǎn)生很大的影響。最后，由于無法對一些無形的憑證貼花，因而很難對這些憑證采用貼花的方式征收印花稅，甚至應否對“無紙化”的交易憑證征收印花稅都有人表示懷疑。

4.網(wǎng)絡貿(mào)易征稅問題

對于網(wǎng)絡貿(mào)易應否征稅，如何征稅，這是當前爭論較大，也十分重要的一個問題。歐盟基本持肯定態(tài)度，但主張不開征新稅（如比特稅等），[28]而是充分利用原有的稅種，對現(xiàn)行征稅范圍加以擴大。美國歷來堅持網(wǎng)絡空間的技術(shù)特點，強調(diào)對網(wǎng)絡貿(mào)易實行寬松的稅收政策，主張遵循稅收中性原則，對與因特網(wǎng)有關(guān)的商務活動廣泛免稅，特別是對網(wǎng)絡貿(mào)易給予免稅。我國學者對網(wǎng)絡貿(mào)易的征稅問題基本上持贊同意見，這里既有稅收公平原則的考慮，更有國家利益的衡量。就前者而言，網(wǎng)絡貿(mào)易的特殊性僅在于它是一種數(shù)據(jù)化的交易，它沒有也不可能改變交易行為的本質(zhì)，征稅理所應當。況且，如果對一般的貨物貿(mào)易及服務貿(mào)易征稅，而對網(wǎng)絡貿(mào)易免稅，這明顯是對傳統(tǒng)貿(mào)易的稅收歧視。從后者來看，我國作為發(fā)展中國家，信息優(yōu)勢不強，如果順應發(fā)達國家的要求放棄對網(wǎng)絡貿(mào)易征稅，可能會影響國家財政利益。為此，有的學者特別強調(diào)，我國對網(wǎng)絡貿(mào)易征稅應兼顧公平原則和效率原則。公平原則要求不分貿(mào)易的具體形式，一視同仁地征稅；效率原則要求稅收不至于阻礙國際網(wǎng)絡貿(mào)易的發(fā)展。在稅收管轄權(quán)方面，反對單一的居民稅收管轄權(quán)原則的適用，堅持屬地管轄權(quán)原則優(yōu)先，居民管轄權(quán)原則為輔。同時必須有效地運用現(xiàn)代科技手段，完善稅收征管，強化稅務稽查。[29]

總而言之，雖然目前有關(guān)電子商務的發(fā)展對稅法挑戰(zhàn)的著述非常多，對國外的各種學理和官方觀點都有所了解，對稅法面臨的問題也深有體會，但是，在發(fā)現(xiàn)問題的同時能夠提出應對之策的較少，特別是對中國在信息技術(shù)和產(chǎn)業(yè)落后、急需發(fā)展電子商務的背景下如何確立電子商務課稅的原則立場和具體方案研究不足。

（四）國際避稅的概念與性質(zhì)

國際避稅與國際雙重征稅是國際稅法研究的兩大主題。對于國

際雙重征稅問題，經(jīng)過多年的研究和借鑒國際經(jīng)驗，目前已經(jīng)基本形成了解決問題的系統(tǒng)方案，學者們在大的方面也無明顯分歧。但從理論界的論爭中我們看到，人們對國際避稅的概念，特別是國際避稅是否合法還很難達成一致。正是由于國際避稅概念的內(nèi)涵上不確定，對國際反避稅的方法、手段等就難以達成共識。

有學者認為，盡管避稅行為在形式上并不違反稅法，但它實際上是違反稅法的宗旨的，因而不是稅法所鼓勵和提倡的行為。該學者對轉(zhuǎn)讓定價這種重要的避稅手段進行了較為深入細致的介紹，并認為我國在完善轉(zhuǎn)讓定價時應注意以下幾個方面：（1）應當將有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)分開，對無形資產(chǎn)交易單獨實行稅法規(guī)制；（2）應擴大無形資產(chǎn)的范圍，同時引入新的“利潤分割法”；（3）應規(guī)定情勢變更原則，允許特殊情況下的事后調(diào)整，尤其是在無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得方面；（4）由于我國境內(nèi)非單一的稅收管轄權(quán)并存的局面短期內(nèi)難以消除，因此同樣還要注意僅在國內(nèi)經(jīng)營的企業(yè)的轉(zhuǎn)讓定價問題。[30]學者們傾向于通過劃清其與國際逃稅、國際節(jié)稅的界限，實現(xiàn)對國際避稅概念的準確定性。如有學者認為，“國際避稅，是指跨國納稅人利用各國稅法規(guī)定的差別，或有關(guān)稅收協(xié)定的條款，采用變更其經(jīng)營方式或經(jīng)營地點等種種公開的合法手段以謀求最大限度減輕其國際納稅義務的行為。而國際逃稅則是指跨國納稅人利用國際稅收管理合作的困難與漏洞，采取種種隱蔽的非法手段，以謀求逃避有關(guān)國際稅法或稅收協(xié)定所規(guī)定應承擔的納稅義務”.[31]有的學者認為：“國際避稅是指跨國納稅人通過某種形式上不違法的方式，減少或躲避就其跨國所得本應承擔的納稅義務的行為。而國際逃稅是指納稅人采取某種非法的手段或措施，減少或躲避應承擔之納稅義務的行為?！盵32]還有的學者認為，國際租稅規(guī)避，依其適法性可分為合法節(jié)稅行為、非違法之避稅行為和違法之逃稅行為，三種行為都屬于避稅，但法律性質(zhì)不同。[33]

有的學者從稅法基本原則的角度分析了轉(zhuǎn)讓定價行為的法律性質(zhì)，認為轉(zhuǎn)讓定價是行為人利用經(jīng)濟往來的意思自治即契約自由原則，濫用法律事實形成之自由，使法律意義上的資產(chǎn)、收益的受益人徒具虛名，經(jīng)濟成果的享用歸屬于他人，是一種利用法律漏洞的租稅規(guī)避行為。轉(zhuǎn)讓定價違背了實質(zhì)課稅原則、稅收公平負擔原則、應能負擔原則，但卻是對租稅法律主義原則的維護。故出于對國家法安定性和預測可能性的肯定，應確認轉(zhuǎn)讓定價在“實然”意義上是一種法無明文禁止規(guī)定的避稅行為，但通過立法機關(guān)對稅法的不斷完善，將實現(xiàn)對其“應然”意義上為非法逃稅行為的定位。[34]

我們認為，國際避稅是避稅活動在國際范圍內(nèi)的延伸和發(fā)展，它是指納稅人利用各國稅法的差別，或者是一國內(nèi)不同地區(qū)間、不同行業(yè)間稅負的差別，采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地減輕其納稅義務的行為。國際避稅不一定合法，就其性質(zhì)可分為合法避稅與違法避稅兩種情形，前者是指國際稅收籌劃，后者是指國際逃稅，反國際避稅實際上就是反國際逃稅。而反國際逃稅最有效的法律措施就是轉(zhuǎn)讓定價稅制、避稅港對策稅制、防止國際稅收協(xié)定濫用三位一體的綜合運用。[35]

「注釋

[1]參見劉劍文主編：《國際稅法》，北京大學出版社1999年版，第20頁；那力：《國際稅法》，吉林大學出版社1999年版，第2頁；、陳治東主編：《國際經(jīng)濟法專論》（第6卷），法律出版社2000年版，第4頁。而狹義說則主張國際稅法調(diào)整對象僅限于國家間的稅收分配關(guān)系，不包括涉外征納關(guān)系。

[2]這是一種廣義的觀點，另見王傳綸主編：《國際稅收》，中國人民大學出版社1992年版，第13－16頁。狹義的觀點則認為，國際稅法的客體就是跨國納稅人的跨國所得，而關(guān)稅法等流轉(zhuǎn)稅法不包括在國際稅法中。參見高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第8－9頁。

[3]參見劉劍文、李剛：《二十世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[4]參見劉劍文：《國際所得稅法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第9頁。

[5]參見那力：《國際稅法》，吉林大學出版社1999年版，第1－2頁。

[6]參見劉劍文：《國際所得稅法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第10頁。

[7]陳安：《國際稅法》，鷺江出版社1988年版，第16－18頁；參見羅曉林、譚楚玲編著：《國際稅收與國際稅法》，中山大學出版社1995年版，第174—175頁。

[8]高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第10—11頁。

[9]參見劉劍文、李剛：《二十一世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[10]參見孫樹明主編：《稅法教程》，法律出版社1995年版，第13－14頁。

[11參見鄧建煦、劉文珠：《涉外稅法與國內(nèi)稅法、國際稅法的比較》，《政治與法律》1988年第5期。

[12]嚴振生編著：《稅法理論與實務》，中國政法大學出版社1994年版，第34－35頁；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學出版社1995年版，第19－21頁。

[13]參見劉隆亨：《中國稅法概論》（第3版），北京大學出版社1995年版，第64頁。

[14]參見張勇：《國際稅法導論》，中國政法大學出版社1989年版，第3頁。

[15]有的學者認為，國際稅法的“國別性”相當明顯，與其稱之為“國際稅法”，不如稱之為“某一國的國際稅法”。參見何江主編：《法學知識》，群眾出版社1985年版，第387頁。

[16]參見劉劍文、李剛：《二十世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[17]參見劉劍文主編：《國際稅法》，北京大學出版社1999年版，第16頁。

[18]參見洪慧民、陳立梅：《試論我國關(guān)稅現(xiàn)狀及其改革》，《財經(jīng)研究》1999年第11期。

[19]參見本書《WTO體制下中國稅法發(fā)展的基本趨勢》一文。

[20]參見涂龍力、王鴻貌：《加入WTO與我國稅收法制體系的調(diào)整》，楊志清：《“入世”與我國稅收政策的調(diào)整》，馬維勝：《“入世”對我國稅收的影響及對策》，龐風喜：《論我國加入WTO的稅收應對措施》，同載《稅務研究》2000年第6期。另見鄺榮章：《中國加入WTO對我國稅制的影響及對策》，《涉外稅務》2000年第10期；王誠堯：《WTO規(guī)則對稅收的要求及調(diào)整》，《涉外稅務》2000年第8期；王選匯：《對國民待遇原則的認識要準確定位》，《涉外稅務》2000年第7期；吳俊培：《論我國加入WTO的稅收應對措施》，王選匯：《加入WTO調(diào)整國內(nèi)稅收的基本思路和重點》，同載《涉外稅務》2000年第6期；王裕康：《WTO與各國國

內(nèi)稅制的趨同》，《涉外稅務》2000年第12期。

[21]對稅收優(yōu)惠法律制度的完善可參見本書《國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革》、《WTO與中國外資稅收優(yōu)惠法律制度之改革》等文。

[22]參見涂龍力、王鴻貌：《加入WTO與我國稅收法制體系的調(diào)整》，《稅務研究》2000年第6期。

[23]即WTO成員不僅在對外貿(mào)易政策的制定上受到WTO各項規(guī)則制度的拘束，而且其他相關(guān)國內(nèi)政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影響。參見蕭凱：《WTO的制度性影響及其法律分析》，《法學評論》2000年第4期。

[24]參見劉劍文：《加入WTO對我國稅法的影響》，《稅務研究》2000年第6期。

[25]這方面的主要研究成果有：張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰(zhàn)》，廣州出版社2000年版，第311－337頁；廖益新：《電子商務的法律問題及對策》，《東南學術(shù)》2000年第3期；王歡：《電子商務稅收中的“常設機構(gòu)”原則探析》，《法學評論》2001年第2期；朱炎生：《跨國電子商務活動對常設機構(gòu)概念的挑戰(zhàn)》，劉永偉：《論電子商務的國際稅收管轄權(quán)》，同載陳安主編：《國際經(jīng)濟法論叢》第3卷，第277－305頁；王?？担骸峨娮由虅諏Χ愂諈f(xié)定重要概念的影響》，《涉外稅務》2000年第6、7期；許正榮、張曄：《論網(wǎng)絡貿(mào)易中的國際稅收問題及對策》，《涉外稅務》2000年第2期；程永昌、于君：《國際互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易引發(fā)的稅收問題及對策》，《稅務研究》1998年第3期；劉恰：《電子貿(mào)易對國際稅收制度的影響》，《經(jīng)濟科學》1998年第6期；那力：《電子商務與國際稅收》，《當代法學》2001年第3期。

[26]指導國際間制定稅收協(xié)定的《UN范本》和《OECD范本》都規(guī)定，“常設機構(gòu)”是指一個企業(yè)進行全部或部分營業(yè)的固定場所。

[27]參見楊斌：《個人所得稅法居民身份確定規(guī)則的比較研究》，《比較法研究》1997年第7期。

[28]“比特稅”構(gòu)想最早由加拿大稅收專家阿瑟？科德爾提出，其后由荷蘭學者盧？索爾特于1997年正式向歐盟提出方案，建議按電腦網(wǎng)絡中流通信息的比特量來征稅，且對于在線交易和數(shù)字通信不加區(qū)分，統(tǒng)一征收。方案提出后，引起了學者及政府官員的廣泛討論，意見分歧較大。許多學者提出反對意見，認為其過于草率。如從稅收要素上看，該稅的征稅對象是什么，稅目包括哪些，哪些可以征稅，哪些應當免稅，國際稅收管轄權(quán)如何劃分，重復征稅如何解決等，都有待研究。參見董根泰：《國際稅收面臨電子商務的挑戰(zhàn)》，《涉外稅務》1998年第3期。

[29]參見張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰(zhàn)》，廣州出版社2000年版，第335－337頁。

[30]參見張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰(zhàn)》，廣州出版社2000年版，第335－337頁。

[31]參見葛惟熹主編：《國際稅收學》，中國財政經(jīng)濟出版社1994年版，第19頁。

[32]高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第124頁。

[33]參見陳貴端：《國際租稅規(guī)避與立法管制對策》，載徐杰主編：《經(jīng)濟法論叢》（第2卷），法律出版社2000年版，第608－610頁。

第5篇

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。”[8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經(jīng)濟以及保護國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。

國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護弱者，以增強法律適用的適當性。

第6篇

[關(guān)鍵詞]域名搶注；ICANN；UDRP；域名爭端解決機制

Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.

KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;

domainnamedisputeresolutionmechanism

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：

一、從NSI到ICANN：全球域名管理體制的變革

互聯(lián)網(wǎng)絡起源于美國，其早期的使用者主要為美國的軍事、國防、教育和科研機構(gòu)。為了對聯(lián)網(wǎng)計算機進行管理，被譽為互聯(lián)網(wǎng)絡先驅(qū)的喬納森·波斯特爾博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世紀八十年代中期設計了現(xiàn)行域名與域名系統(tǒng)。

1992年末，由于域名登記和維護的工作量逐步增大，波斯特爾博士所屬的國家科學基金(NSF,NationalScienceFoundation)與美國網(wǎng)絡解決方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下稱“NSI”)簽訂合作協(xié)議，從而將互聯(lián)網(wǎng)絡中不涉及軍事用途部分的根域名服務器的維護權(quán)與開放性通用頂級域名(含.com,.net與.org三類域名)的登記權(quán)授予NSI。

然而信息技術(shù)的迅猛發(fā)展對原先由NSI一手把持的域名管理體系帶來了沖擊和挑戰(zhàn)。

一方面，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)絡的商業(yè)化，NSI逐步將域名的注冊與管理權(quán)這一通過公契約取得的合同權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橛擅绹谟璧淖匀粔艛鄼?quán)力。不僅自1995年秋季起開始向域名申請收費，而且還試圖對其所維護的域名數(shù)據(jù)庫主張知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，尤其在1996年NSI融資6,000萬美元在納斯達克市場上市后，其伴隨網(wǎng)絡經(jīng)濟的熱潮每年從域名注冊中獲得的逾1億美元的巨額利潤更是引來了國際社會的非議和美國司法部及歐盟委員會的反壟斷調(diào)查。

另一方面，美國政府也逐步認識到憑借其一己之力無法對具有高度離散性與跨國性的互聯(lián)網(wǎng)絡施行有效控制。為了順應這一潮流，美國政府于1997年7月1日公布《全球電子商務框架方案》，決心放棄對全球域名系統(tǒng)的壟斷，并責成美國商務部以既增進競爭，又促進國際社會共同參與的方式對域名管理體系進行改革。1998年6月5日，美國商務部公布了一份名為《網(wǎng)絡域名和名稱管理》的政策聲明白皮書，正式?jīng)Q定在保持現(xiàn)有域名系統(tǒng)穩(wěn)定的前提下，將美國政府對域名系統(tǒng)的管理權(quán)逐步移交至民間非盈利的國際性組織組織①。

為此目的，作為互聯(lián)網(wǎng)絡自治管理機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)絡名稱及編碼公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下稱“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一類特殊的實體，雖然名為公司并且有董事會，但卻沒有投資者不以盈利為目的；雖然注冊成立于美國加利福尼亞，但卻不隸屬于美國或任何其他國家，也不是一般意義上的政府性國際組織。它的成立正是基于這樣一個無可非議的事實：互聯(lián)網(wǎng)絡是國際性的網(wǎng)絡，不受任何國家、個人以及組織的控制[1]。

ICANN的成立為全球域名管理體系的改革提供了楔機。

一方面，通過與美國商務部及NSI于1999年9月簽訂一攬子備忘錄及協(xié)議，ICANN終結(jié)了原先NSI對于域名注冊的獨家壟斷局面，接管了域名主服務器的管理權(quán)，確立了其作為互聯(lián)網(wǎng)絡最高管理者的地位。同時，ICANN還將頂級域名的注冊權(quán)利下放并引入競爭，域名申請人可自由選擇任何一家經(jīng)過ICANN評估認可，并與ICANN簽訂委任協(xié)議的委任注冊公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)進行.com、.net和.org等三類頂級域名的注冊。

另一方面，為了促使各委任注冊公司以質(zhì)量、價格、服務和技術(shù)取勝，而不是利用各自不同的注冊制度和爭端解決規(guī)則成為域名搶注者生存牟利的避風港，ICANN致力于尋求域名政策的全球協(xié)調(diào)。自成立伊始，ICANN即會同美國政府向世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)咨詢，征求WIPO對于域名系統(tǒng)的改革意見。1999年4月30日，WIPO在廣泛征詢各方意見，博采眾家之長的基礎上正式通過一份題為《互聯(lián)網(wǎng)絡名稱及地址的管理：知識產(chǎn)權(quán)議題》的政策建議性報告[2]。ICANN正是以該份WIPO域名報告推薦的統(tǒng)一爭端解決程序為基礎藍本，最終制定了本文所討論的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》。

二、ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》簡介

ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式縮寫簡稱為“UDRP”)取代了原先由NSI制訂和執(zhí)行的《域名爭端規(guī)則》(DomainNameDisputePolicy，以下簡稱“NSI規(guī)則”)，并適用于現(xiàn)已存在和日后將被注冊的一切域名。UDRP和NSI規(guī)則兩者的名稱原文雖然十分相似，但相互之間卻存在本質(zhì)區(qū)別。

(一)原有NSI《域名爭端規(guī)則》的不足之處

NSI規(guī)則是在NSI把持對域名注冊和管理壟斷權(quán)的背景下，由NSI制訂的解決域名注冊者和商標持有人之間域名爭議的程序。NSI規(guī)則先后經(jīng)歷了數(shù)次修正，最終適用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。

依據(jù)NSI規(guī)則，若系爭域名同商標持有人先前已合法注冊的聯(lián)邦商標，或依據(jù)美國以外國家或地區(qū)的法律已注冊的商標完全一致，則商標持有人可以對該域名的注冊提出異議。商標持有人被要求首先以書面方式通知域名注冊人，告知后者注冊的域名已侵犯了該商標持有人的權(quán)利。隨后，商標持有人在向NSI提交一份證明商標已注冊的文件和給域名注冊人的書面通知之后，方可要求啟動NSI規(guī)則。NSI將對域名的注冊日同商標持有人的商標注冊日進行對比，若系爭域名的注冊人無法向NSI提交其所擁有的與系爭域名相應的商標注冊文件，或商標注冊的生效日早于域名注冊日，則在90日后，NSI將把系爭域名凍結(jié)(“Hold”)直至域名注冊人和商標持有人的爭端最終獲得解決為止。但在該段凍結(jié)期內(nèi)，該系爭域名既不會被NSI轉(zhuǎn)讓給商標持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。

NSI規(guī)則為商標持有人尋求域名搶注爭端的解決提供了一套簡便易行的工具。但正是由于其簡單性和規(guī)定的不完善，NSI規(guī)則在適用過程中暴露出很多不足之處，主要表現(xiàn)在：

首先，NSI程序只能在商標持有人已經(jīng)注冊了商標，并且該已注冊商標同域名完全相同(identical)的情況下方能適用，因而商標持有人難以有效地防止注冊商標作為域名的一部分，或者對注冊商標的變形或故意誤拼的域名被注冊，換言之，即無法防止與其持有的注冊商標混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注冊；

其次，盡管使用凍結(jié)程序可以防止系爭域名被搶注者用于侵權(quán)目的或被售予第三方或其他競爭者，但是，NSI規(guī)則的這一救濟措施并不能全面直接地保護商標持有人的合法權(quán)益。若商標持有人自己欲使用這一系爭域名，則只有在域名注冊人自愿同意轉(zhuǎn)讓，或在法院命令的前提之下，該系爭域名方能被轉(zhuǎn)讓給商標持有人。

第三，合法的域名注冊人同樣對NSI規(guī)則的某些方面不滿。因為若發(fā)生域名爭議，商標持有人只需提供其對相關(guān)商標的注冊證明即能達到凍結(jié)域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辯理由僅限于其本身也同樣持有相關(guān)商標的注冊證明。并且，商標持有人作為異議人并不被NSI規(guī)則要求承擔關(guān)于系爭域名的使用已構(gòu)成對其合法權(quán)利侵害的舉證責任。

第四，由于NSI規(guī)則是一種非司法性程序，NSI本身僅起到執(zhí)行作用，對于各方當事人的各自權(quán)利NSI并不作出任何價值性評判，故域名爭議中實質(zhì)性內(nèi)容的解決仍取決于當事人間的協(xié)商結(jié)果或是在一方后的法院判決結(jié)果，因此NSI和NSI規(guī)則的地位和作用消極，同樣也不利于當事人(尤其是商標持有人)對于爭端解決時間和成本的控制。

(二)ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》述要

而ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》(UDRP)的制定與生效則克服了NSI規(guī)則的不足，并根本性地變革了以NSI規(guī)則為代表的傳統(tǒng)非司法域名搶注爭議解決模式。

ICANN將域名爭議區(qū)分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類。對于非域名搶注爭議，例如對同一詞語同時享有獨立知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的公司在尋求注冊相同域名時發(fā)生的爭議①，ICANN目前仍要求各方通過自行協(xié)商、法院訴訟或仲裁程序解決(UDRP，第5條)。而對于域名搶注爭議，ICANN則通過UDRP提供了一種被稱為強制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的統(tǒng)一爭端解決程序。依據(jù)UDRP，域名注冊人在向經(jīng)ICANN批準的委任注冊公司申請域名注冊或進行域名延展過程中，UDRP即被并入域名注冊人同委任注冊公司之間簽署的注冊協(xié)議(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示該域名注冊人同意在發(fā)生與該注冊域名相關(guān)的域名搶注爭議之時愿意將爭議提交經(jīng)ICANN指定的行政性爭端解決服務提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下簡稱“爭端解決者”)之一，依據(jù)UDRP及其執(zhí)行細則和爭端解決者自身的域名搶注爭端解決補充程序規(guī)則進行處理(UDRP，第1條)②。

UDRP規(guī)定，任一第三方申請人(Complainant)一旦向爭端解決者指稱域名注冊人已注冊和使用的域名同時符合下列三要件，則該爭議將必須被呈送至爭端解決者通過強制性行政程序解決(UDRP，第4(a)條)：

(i)已注冊域名同申請人享有權(quán)利的商標完全一致或混淆性相似；并且

(ii)域名注冊者對于已注冊的域名不享有任何權(quán)利或正當利益；并且

(iii)域名以惡意被注冊和使用。

第一個要件對于申請人可能享有的商標權(quán)利給予最為廣泛的考慮：既未規(guī)定商標必須經(jīng)過注冊，從而為申請人舉證其通過廣泛的在先使用，因而依據(jù)某些英美法系國家或地區(qū)的法律規(guī)定享有商標權(quán)利留下空間；又未強求域名必須同商標完全一致，申請人只需認為兩者存有混淆性相似即可，從而克服了原先NSI規(guī)則的不足。

而在關(guān)于第二個要件的進一步詳細規(guī)定中，UDRP第4(c)條非窮盡性地特別列舉了一些能夠確定域名注冊人對系爭域名是否享有權(quán)利或者正當利益的認定依據(jù)。包括：

(i)域名注冊人在有關(guān)爭議的任何通知發(fā)出之前，是否已善意真實地在貨物或服務提供過程中，使用或可被證明已著手準備使用該系爭域名或與該系爭域名相對應的名稱；或

(ii)即便域名注冊人未就商標取得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，但域名注冊人通過與該域名相對應的名稱為公眾所知；或

(iii)域名注冊人對于系爭域名正進行法律允許的非商業(yè)性合理使用，且沒有通過誤導消費者或損害案中涉及的商標從中牟取商業(yè)利益的意圖。

UDRP關(guān)于上述第三點要件即“惡意”(badfaith)認定問題的規(guī)定是整部規(guī)則中最具新意的部分。即便申請人確立了其對于系爭域名存有在先權(quán)利，其只有同時證明系爭域名被惡意注冊和惡意使用方可獲得最終勝訴的機會。UDRP第4(b)條非窮盡性地特別列舉了以下四個用于證明“惡意”存在的證據(jù)：

(i)有證據(jù)可以表明，域名注冊人注冊或取得域名的主要目的是為了通過向作為商標持有人的申請人或該申請人的某一競爭者出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名注冊，換取超過與該域名直接相關(guān)的有據(jù)可查的實際支出費用的有價對價；或

(ii)在域名注冊人從事同類業(yè)務的情況下，該域名注冊人注冊域名是為了阻止商標持有人利用對應域名反映其標記的目的；或

(iii)域名注冊人注冊域名主要是為了破壞某一競爭者業(yè)務的目的；或

(iv)域名注冊人通過注冊及使用域名，將其自有網(wǎng)站及其上產(chǎn)品或服務在來源(source)、主辦關(guān)系(sponsorship)、從屬關(guān)系(affiliation)或批準關(guān)系(endorsement)等方面同申請人的標記故意制造混淆，從而為牟取商業(yè)利益目的將網(wǎng)絡用戶引誘到域名注冊者的自有網(wǎng)站。

UDRP和NSI規(guī)則在救濟措施方面同樣存在巨大差異。與NSI規(guī)則在當事人自行解決域名爭議的過程中將系爭域名凍結(jié)使用所不同的是，UDRP允許爭端解決者作出要求系爭域名的委任注冊公司直接將系爭域名注銷或者將系爭域名直接轉(zhuǎn)讓予申請人的裁決，并且在程序進行過程中，系爭域名將維持現(xiàn)狀(UDRP，第7條)，唯其轉(zhuǎn)讓將在程序結(jié)束之前受到嚴格限制(UDRP，第8條)。

此外，UDRP的執(zhí)行細則對于域名搶注爭端解決進行的具體程序作出了詳細規(guī)定。依據(jù)該執(zhí)行細則：若申請人認為域名注冊人對域名進行了惡意注冊和惡意使用，其必須選定一家爭端解決者提交申請書，爭端解決者將在3日內(nèi)將申請書的一份副本轉(zhuǎn)交域名注冊人，該域名注冊人有20日時間準備答辯。在收到域名注冊人的答辯或答辯期滿后，爭端解決者將在5日內(nèi)組成專家組，該專家組將在成立后14日內(nèi)作出裁決，并在裁決作出后3日內(nèi)通知雙方當事人。從申請人發(fā)動程序到專家組作出裁決，整個程序最大耗時為42日。

盡管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并沒有剝奪當事人可以將域名搶注爭議訴諸法院的權(quán)利。UDRP確認，任何一方當事人有權(quán)隨時將爭議訴諸法院，或者對爭端解決服務提供者作出的裁決再次向法院。若爭端解決者作出的裁決結(jié)果是將域名注銷或強制轉(zhuǎn)讓予申請人，則該裁決一般將在通知原域名注冊人10個工作日后方由委任注冊公司執(zhí)行，從而為注冊人尋求司法救濟提供可能(UDRP，第4(k)條)。但為了避免因管轄權(quán)原因發(fā)生不必要的扯皮，UDRP要求雙方當事人事先在文書交換中達成合意管轄權(quán)選擇(mutualjurisdiction)，并且在一般情況下，該管轄法院為辦理域名注冊的委任注冊公司主營業(yè)地法院或域名注冊人的所在地法院(執(zhí)行細則，第3(b)(xiii)條)。

三、運用ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》

解決的與我國當事人相關(guān)的域名搶注爭議實例

《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》及其執(zhí)行細則于1999年10月24日經(jīng)過ICANN批準，自1999年12月1日起適用于所有經(jīng)ICANN新批準的委任注冊公司注冊的頂級域名；并在順利完成交接過渡后，自2000年1月3日起全面適用于經(jīng)NSI、美國在線和NameIT等委任注冊公司①注冊的全部頂級域名。此外，ICANN迄今已批準了四家機構(gòu)作為專門處理頂級域名搶注爭議的爭端解決者。即1999年11月29日批準的世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)、1999年12月23批準的國家仲裁論壇(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批準的電子爭端解決同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批準的CPR爭端解決研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。該四家機構(gòu)均分別為貫徹實施UDRP及其執(zhí)行細則各自制訂了詳細的補充規(guī)則。

截止本文完稿之時，雖然UDRP迄今運作僅不到一年時間，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例適用UDRP解決的域名爭議――世界摔跤聯(lián)盟案(系爭域名)開始，目前各爭端解決者已共計受理域名搶注爭議案件逾兩千起，涉及域名逾三千五百個②。另據(jù)美國《紐約時報》2000年5月報道，在已裁決的案件中，商標持有人勝訴的案件約占總數(shù)的四分之三[4]。

ICANN還十分重視整套域名爭端解決程序的公開與透明：一俟爭議處理完畢，作出裁決的爭端解決者即把裁決全文在其網(wǎng)站之上公開，并由ICANN在統(tǒng)一搜集之后，依案件發(fā)生日期、案件編號和系爭域名編纂成可供檢索的開放性數(shù)據(jù)庫③。

依據(jù)本文作者的查詢結(jié)果，截止本文完稿時，在所有利用UDRP已解決的域名爭議中，涉及我國當事人的主要案件主要有以下3起，茲按案件發(fā)生的時間順序作扼要介紹如下：

1)美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司“OICQ”域名爭議案

ICQ是一種著名的網(wǎng)絡通訊和即時交流軟件，其名稱“ICQ”最早由該軟件的開發(fā)人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公開使用。申請人美國在線公司在收購Mirabilis公司后，開始在全球范圍內(nèi)斥巨資推廣ICQ軟件，并已就“ICQ”標記取得了9項商標注冊。

而本案被申請人中國深圳騰訊通訊公司(TencentCommunicationCorp.，以下簡稱“騰訊公司”)則以ICQ軟件為母本，開發(fā)出具有類似網(wǎng)絡即時交流功能的中文軟件，取名為OICQ。OICQ軟件在中國互聯(lián)網(wǎng)絡用戶中享有較高聲譽，至案發(fā)時擁有逾250萬注冊用戶。騰訊公司于1998年11月7日和1999年1月26日分別注冊了域名和，該兩個域名主要起到“跳板”作用，用戶一旦鍵入以上兩個域名，即會被最終導引入騰訊公司自己的網(wǎng)站。

2000年2月9日，美國在線公司向國家仲裁論壇提出申請，認為騰訊公司惡意注冊并使用了同其所持有的“ICQ”標記混淆性相似的與域名。騰訊公司則辯稱OICQ主要針對的是漢語用戶，不會與主要針對英語用戶的ICQ發(fā)生市場重疊。

2000年3月21日，爭端解決專家組作出裁決，認定：1)騰訊公司在系爭域名中使用的“OICQ”與美國在線公司享有商標權(quán)利的“ICQ”混淆性相似；2)騰訊公司對于系爭域名的使用不享有正當?shù)臋?quán)利或利益，其將系爭域名利用為“跳板”的行為是不正當?shù)模?)兩系爭域名被騰訊公司惡意注冊，目的在于通過制造與“ICQ”的混淆誘使用戶訪問其自有網(wǎng)站牟取商業(yè)利益；4)騰訊公司關(guān)于不同語言與不同國家市場的抗辯理由并不能為兩個相互混淆性相似的標記或域名可以共存提供理由，因為互聯(lián)網(wǎng)絡具有無遠弗界、無處不在(ubiquitous)的特質(zhì)。依此，爭端解決專家組裁定將由騰訊公司注冊的系爭域名與轉(zhuǎn)讓予申請人美國在線公司④。

2)美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司“MICROINFOSPACE”域名爭議案

本案申請人Infospace公司是美國一家信息科技類上市公司，其于1996年5月注冊頂級域名，并就詞語標記“Inforspace”及“”在美國進行了多項商標注冊。而被申請人中國江蘇金圖科技有限責任公司(英文名為InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下稱“金圖公司”)是中國江蘇省南京市的一家軟件公司，成立于1999年10月20日，主營地理信息系統(tǒng)及土地資源管理軟件的開發(fā)與經(jīng)營，其于1999年11月27日注冊了系爭域名，據(jù)金圖公司解釋，之所以在該域名中添加上詞綴“micro-”，一是因為已被先期注冊，二是由于"micro-"在軟件業(yè)界中是時髦用語(如美國微軟公司Microsoft)。

2000年2月17日，Infospace公司向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提起爭端解決申請。指控系爭域名與申請人的商標混淆性相似，且被金圖公司惡意注冊與使用。金圖公司則辯稱：1)系爭域名中的“Infospace”(中文譯意為“信息空間”)由該企業(yè)開發(fā)和行銷地理系統(tǒng)的主營業(yè)務衍生而來，因而金圖公司對該域名享有正當權(quán)利；2)申請人的注冊商標沒有在中國注冊，且金圖公司在注冊系爭域名時并不知曉申請人的情況；3)金圖公司沒有惡意注冊或使用域名。

2000年3月28日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出裁決，認定：雖然系爭域名與申請人的商標存在混淆性相似的情況，但是申請人并不能舉出充分的理由證明金圖公司對于系爭域名不享有正當權(quán)利，及證明系爭域名已被惡意注冊與使用，依此裁定駁回了申請人的請求①。

3)中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝(音譯)“COSCO”域名爭議案

本案申請人中國遠洋運輸(集團)公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下稱“中遠集團”)于2000年2月17日向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出爭端解決申請，稱其在中國大陸、香港特別行政區(qū)及美國合法持有的商標"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三輝(音譯自CaoShanHui，下稱“被申請人”)惡意搶注為頂級域名。并且，被申請人在取得域名注冊后并沒有對該域名進行使用，而是在中遠集團向其提出交涉時，對中遠集團開出了9,000美元的轉(zhuǎn)讓費要求，故中遠集團指控被申請人惡意注冊并使用了系爭域名。而對于中遠公司的上述意見，被申請人未作任何答辯，也未提供任何證據(jù)證明其對于系爭域名享有權(quán)利或正當權(quán)益。2000年3月28日，WIPO專家組作出裁決，認定：1)被申請人注冊的域名與中遠集團享有權(quán)利的商標完全相同；2)由于被申請人并未在網(wǎng)上實際設立網(wǎng)站，只是保留了域名，因而被申請人對于域名并不享有任何權(quán)利或正當權(quán)益；3)被申請人注冊域名的主要目的是為了出售域名，所以系爭域名的注冊和使用是惡意的，依此裁定將系爭域名轉(zhuǎn)讓予中遠集團②。

四、ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》簡評

由ICANN主持制定實施的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》及其執(zhí)行細則目前已成為通過非司法手段解決全球各類頂級域名搶注爭議所依據(jù)的最主要規(guī)范性文件，并已通過平穩(wěn)的運作在國際社會中取得了良好反響。UDRP之所以獲得成功，筆者認為主要有下列四個原因：

首先，UDRP為裁決域名爭議提供了一套迅速、廉價、簡便的程序。與通過司法手段解決域名爭議往往程序冗長、耗費驚人相比，依據(jù)UDRP解決域名爭議最長僅需42日，并且爭端解決者在處理單個域名爭議時收取的最低費用僅為750美元；

其次，通過規(guī)定一套統(tǒng)一的、同時兼容實體及程序內(nèi)容的域名爭端解決指導方針，UDRP有效地協(xié)調(diào)了在跨國域名爭議中可能發(fā)生的管轄權(quán)問題和適用法問題；

第三，UDRP及其執(zhí)行細則簡潔明了但卻又不失詳盡地規(guī)定了申請書與答辯書的格式、內(nèi)容及相應制作要求，并且爭端解決者也在其各自網(wǎng)站主頁之上提供文書范本和既判裁決供當事人參閱，從而使得整套程序便捷、易用；

第四，盡管爭端解決者依據(jù)UDRP就域名搶注爭議作出的裁決并不具有終局性，但相關(guān)裁決仍然具有十分重要的證據(jù)價值，能夠為法院判決提供依據(jù)。并且，依據(jù)ICANN公布的關(guān)于既判案件的統(tǒng)計資料，當事人往往尊重和接受爭端解決者的裁決意見，極少繼續(xù)纏訟。

《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》的成功運作對我國同樣不乏啟示，這主要表現(xiàn)在兩方面：一是UDRP為我國眾多頂級域名被搶注的公司企業(yè)提供了尋求域名權(quán)利保護的新路；二是ICANN和UDRP體制的確立為我國正在醞釀中的域名管理體制和域名爭端解決機制的改革提供了良好的借鑒。

目前在我國，頂級域名惡意搶注現(xiàn)象已十分嚴重，而伴隨著近來電子商務熱潮的掀起，我國多個知名企業(yè)和品牌的域名又正遭遇新一輪惡意搶注：據(jù)報道，在1999年我國上市公司中報業(yè)績排名前100名的公司和1999年被評選為中國最有價值的前20個品牌中，分別有90％和75％以上不擁有以自己的漢語拼音命名的國際頂級域名[5]，但大量企業(yè)面臨自己的權(quán)利被肆意侵犯卻往往不知所措、束手無策，而UDRP的出臺則可以較好地解決這一矛盾，前文已作介紹的“COSCO”案即為一個妥當?shù)睦?。由COSCO案的裁決結(jié)果可以看出：UDRP是一把足以威懾域名搶注者的利劍。它不僅使合法權(quán)利人得以免受敲詐和威脅，同時也節(jié)省了大量時間和費用。因此筆者主張應當對UDRP在我國進行大力宣傳和推薦，使得我國廣大公司和企業(yè)懂得在電子商務時代中利用這一銳利武器，捍衛(wèi)自身的域名權(quán)利。

此外，基于筆者為撰寫本文而對ICANN及UDRP進行的觀察與思考，筆者由衷地感到當前國際頂級域名體系下以ICANN為核心的域名管理體系和以UDRP為主干的域名爭端解決機制為目前正處于醞釀階段的我國域名管理制度的改革提供了良好的借鑒范本。為此，筆者鄭重建議我國未來的域名主管機構(gòu)可以把自己努力改造和建設為我國本土化的ICANN，并以UDRP為基礎建立起一套更為完善的、具有中國特色的域名爭端解決機制，從而通過規(guī)范域名管理、打擊域名搶注，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟與電子商務在我國的蓬勃發(fā)展。

本文原載《法律科學(西北政法學院學報)》2001年第1期；《人大復印資料/國際法學》2001年第3期轉(zhuǎn)載。

參考文獻

*作者簡介：鄧炯，上海市人，原華東政法學院國際法系碩士研究生，現(xiàn)就職于美國凱壽律師事務所上海辦事處，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心中文域名爭議及通用網(wǎng)址爭議解決專家。

①參見ICANN和美國商務部于1999年11月25日達成的備忘錄中關(guān)于締約背景部分的介紹。

①國外文獻中經(jīng)常被提及的有關(guān)非域名搶注爭議的例子是“Delta”。美國德爾塔航空公司(DeltaAirline)、美國德爾塔閥門公司(DeltaFaucet)和美國德爾塔金融服務公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商標在各自產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)享有盛名，在此情況下三公司就有可能對于域名發(fā)生爭議。非域名搶注爭議一般遵從“先申請、先注冊原則”解決，但為了防止大公司在網(wǎng)絡世界中濫用品牌優(yōu)勢侵害中小企業(yè)的合法權(quán)益，ICANN目前同樣致力于尋求非域名搶注爭議的妥善解決，并為此已于近日正式提出增加頂級域名種類的建議以征求國際社會的意見。有關(guān)頂級域名擴容問題的進一步信息可參見ICANN主頁。

②本節(jié)中所引UDRP及其執(zhí)行細則原文可參見以下網(wǎng)頁(UDRP原文)與(執(zhí)行細則原文)。

①美國在線與NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批準的兩家試點性委任注冊公司，作為在頂級域名注冊領(lǐng)域NSI公司的競爭對手。

②參見ICANN網(wǎng)站中關(guān)于UDRP適用情況的統(tǒng)計資料。③該案例匯編數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)址。④參見國家仲裁論壇作出的美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司域名爭議案NAFFA000200093668號裁決書原文。

①參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出的美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司域名爭議案WIPOD2000-0074號裁決書原文。以及中國新聞社江蘇分社的相關(guān)報道：《南京一公司在與美國信息空間公司的域名糾紛案中勝訴》。

②參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出的中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝域名爭議案WIPOD2000-0066號裁決書原文。另可參見李勇：《域名爭議解決的法律問題與實踐》對于該案的介紹，載《仲裁與法律》，2000年第2期。值得注意的是，該文作者李勇，系中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副主任、WIPO仲裁調(diào)解中心域名爭議仲裁員，作為專家組成員直接參加了“COSCO”域名搶注爭議案的審理工作。

[1]因特網(wǎng)選舉自己的政府[R].參考消息，2000年1月20日。

[2]朱欖葉、鄧炯.世界知識產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則[J].知識產(chǎn)權(quán)，2000,(1).

[3]李劍.因特網(wǎng)上域名爭端的法律分析[A].國際經(jīng)濟法論叢第2卷[C].北京：法律出版社，1999.

第7篇

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢姡瑧椃ㄖ械幕緳?quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法

(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！?。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結(jié)婚能力，維護了基本權(quán)利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當法院以“基本權(quán)利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯(lián)系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標準的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網(wǎng)：