時間：2022-05-18 23:50:38
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「關(guān)鍵詞行政法；特許；規(guī)制
一、問題的提出
根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。
1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同
這點正如前述，已有部分學(xué)者對此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。
由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度。”從這條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同
盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。
經(jīng)濟學(xué)家對特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)（包括實力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。
但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢？筆者在此認(rèn)為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。
5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。
三、特許的法律規(guī)制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計
正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標(biāo)機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。
2、特許合同的內(nèi)容
一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點點滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)；給企業(yè)以項目的獨占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調(diào)整機制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被。而當(dāng)對合同執(zhí)行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點不負(fù)責(zé)任。《條例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！?/p>
作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補償申請，并獲得相應(yīng)的補償。
四、結(jié)語
作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
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那么，什么是正當(dāng)行使行政裁量，什么是濫用行政裁量呢？行政裁量在行政行為中究竟占據(jù)什么位置？行政裁量對于行政權(quán)的行使是必要的嗎？行政裁量是否存在濫用的趨勢？假如是，如何控制這種趨勢，除了司法審查的事后控制（司法審查事后控制的作用是有限的，由于它不能對行政裁量的一般公道性題目加以干預(yù)），法律如何在事前、事中防止行政裁量的濫用？行政裁量既然是“裁量”，就意味著制定法已經(jīng)給行政留下了一定自由行動的空間，在這個空間里，硬法已經(jīng)很難有所作為。那么，人們用什么來規(guī)制行政的此種裁量而防止其濫用呢？顯然，用以規(guī)制此種裁量的重任只能主要落在軟法的肩上。然而，軟法怎么來完成此種重任呢？它能通過什么途徑和方式和怎樣規(guī)制行政裁量權(quán)的行使呢？所有這些題目，是從事公法學(xué)研究的一代又一代學(xué)者不斷在回答著的，目前遠(yuǎn)沒有終極答案的題目。美國著名行政法學(xué)者施瓦茨說，行政裁量是行政權(quán)的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根據(jù)施瓦茨的這種說法，我們可以進一步說，行政裁量是行政法學(xué)研究的核心，行政法學(xué)假如不研究行政裁量，那它就不成其為行政法學(xué)。本文的任務(wù)即是研究行政裁量，當(dāng)然不是全面研究，而只是從一個側(cè)面和一個角度研究行政裁量總課題中的一個題目——行政裁量的軟法規(guī)制題目。
一、行政裁量對于行政權(quán)的行使是必要的嗎？
英國行政法權(quán)威學(xué)者韋德以為，“行政機關(guān)被授權(quán)做的很多事情都涉及裁量權(quán)的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權(quán)必須受到保護，它只能由適當(dāng)?shù)臋C關(guān)來行使，……它必須不受任何限制，不應(yīng)受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區(qū)分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區(qū)別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現(xiàn)代行政治理中存在的一個普遍事實：行政權(quán)的行使與行政裁量密切相聯(lián)系：“現(xiàn)代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權(quán)，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權(quán)的行使總是與行政裁量密切聯(lián)系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權(quán)呢？行政裁量對于行政權(quán)的行使是必須和必要的嗎？
對于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務(wù)極其復(fù)雜且具多樣性，需有裁量權(quán)靈活處置。行政機關(guān)天天要處理大量的有關(guān)國家經(jīng)濟、社會、文化等廣泛的事務(wù)，這些事務(wù)往往涉及政策選擇、規(guī)劃設(shè)計、突發(fā)事件應(yīng)對等，需要執(zhí)法者不斷適應(yīng)新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規(guī)定和通過法律對之給出正確界限和確切的行為規(guī)范，故法律不能不賦予行政機關(guān)以相機行事的廣泛的裁量權(quán)。其二，行政官員對于所治理的相應(yīng)行政事務(wù)通常具有專門知識、專門經(jīng)驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調(diào)整的特定事項，特別是涉技術(shù)性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應(yīng)事項立法時，只能規(guī)定一般原則，具體細(xì)則不得不無可奈何地留給行政機關(guān)及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯(lián)系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現(xiàn)代法治又要求行政必須嚴(yán)格依法，不答應(yīng)違法行政。為協(xié)調(diào)法治與政治二者的關(guān)系，使之不發(fā)生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執(zhí)法者執(zhí)法能適當(dāng)融進政策的考量。
除了以上三點外，行政裁量與公道性還有一個重要理由，那就是保證個案實質(zhì)正義的需要。由于現(xiàn)實生活是千差萬別的，處在同樣法律關(guān)系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經(jīng)濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結(jié)果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規(guī)定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為同一做出同樣的規(guī)定，不給予執(zhí)法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現(xiàn)實生活的千差萬別，立法者在確定規(guī)則時留下彈性空間，賦予執(zhí)法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權(quán)，以保證實質(zhì)正義。德國行政法學(xué)家毛雷爾指出，“裁量主要服務(wù)于個案正當(dāng)性。行政機關(guān)處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)?shù)?、公道的解決辦法?！眥4}127筆者以為，保障個案實質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風(fēng)險（法律自然應(yīng)將這種風(fēng)險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質(zhì)正義，裁量權(quán)仍不能不賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使，例如，用裁量基準(zhǔn)將裁量權(quán)限制到最小限度，甚至接近于零。
二、規(guī)制行政裁量對于法治是必須的嗎？
前已述及，行政裁量是行政權(quán)行使的必須，是行政機關(guān)行使行政職能，協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系，保障實質(zhì)正義實現(xiàn)的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執(zhí)法者可運用裁量權(quán)實現(xiàn)法定的行政目標(biāo)，追求實質(zhì)正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執(zhí)法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權(quán)、偏私服務(wù)。在有裁量空間的場合，執(zhí)法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執(zhí)法者如這樣行使裁量權(quán)，就會既破壞形式正義，更無從保障實質(zhì)正義。執(zhí)法者這樣行使裁量權(quán)導(dǎo)致的非正義可能是源于其故意考慮不相關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執(zhí)法者素質(zhì)低下（面對裁量權(quán)不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導(dǎo)致的對裁量的不當(dāng)行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形：其一，不正當(dāng)?shù)哪康模葱惺共昧繖?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；其三，錯誤的法律或事實根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；其四，遺忘了其他有關(guān)事項，即沒有考慮相關(guān)因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；其六，背離了既定的判例或習(xí)慣，即無正當(dāng)
*。理由不遵循先例，反復(fù)無常。毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》中將行政主體對裁量權(quán)的不當(dāng)行使回結(jié)為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權(quán)回結(jié)為“裁量瑕疵”的表現(xiàn)形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關(guān)沒有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果。例如，法律規(guī)定行政機關(guān)收取相對人20至50馬克的規(guī)費，而行政機關(guān)決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關(guān)不行使法定裁量權(quán)。例如，法律規(guī)定***可根據(jù)公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當(dāng)干預(yù)措施。但某日當(dāng)居住在某教堂四周的公民甲請求***對該教堂“早晨發(fā)出的擾人的鐘聲”進行干預(yù)時，***卻拒盡采取任何干預(yù)措施，他們錯誤地以為自己無權(quán)對教堂發(fā)出命令。（三）裁量濫用，指行政機關(guān)裁量時沒有遵守裁量規(guī)范的目的（法定目的），或裁量時沒有權(quán)衡有關(guān)要點。如驅(qū)散未經(jīng)許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取***措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權(quán)利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關(guān)在行使裁量權(quán)時，必須受之限制。如行政機關(guān)行使裁量權(quán)違反基本權(quán)利和一般行政法原則，亦構(gòu)成裁量瑕疵。{4}130-131
正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個被授予了裁量權(quán)的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關(guān)的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規(guī)則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克***官進一步指出，“裁量權(quán)意味著，根據(jù)公道和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事。裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而是法定的有一定之規(guī)的權(quán)力”。為了防止執(zhí)法者將裁量權(quán)變成“根據(jù)個人好惡做事的專斷權(quán)力”，對裁量權(quán)必須加以規(guī)制。***官道格拉斯以為，只有通過法律規(guī)制行政裁量，“使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無窮制的裁量權(quán)統(tǒng)治之時，法律方達到了最佳狀態(tài)。……無窮裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568
由此可見，規(guī)制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。
三、規(guī)制行政裁量的主要手段與軟法的作用
既然要保證行政裁量的正當(dāng)行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規(guī)范和規(guī)制就必不可少。那么，法律如何規(guī)范和規(guī)制行政裁量，保證行政裁量權(quán)的正當(dāng)行使呢？在規(guī)范和規(guī)制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對授權(quán)行政機關(guān)裁量處置的事務(wù)作更進一步的具體明確的規(guī)定，或更進一步制定裁量基準(zhǔn)式的規(guī)則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復(fù)存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量主要任務(wù)的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量任務(wù)的性質(zhì)和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法性質(zhì)和特色的若干論述：
“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷進嚴(yán)重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道?！ǖ湟o之以敕令，法律要輔之以平衡，習(xí)慣要輔之以條律，規(guī)則要輔之以裁量權(quán)”。{5}3
“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯(lián)?！窈蟛粩嘧兓膹?fù)雜事件，仍將沖擊古老范疇的高墻。……現(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風(fēng)檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”。{5}11
“假如各位問，在某條原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現(xiàn)在判決中的這些原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進一步闡述的觀點。這種觀點是，法律像社會科學(xué)的其他分支一樣，其結(jié)論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗證。當(dāng)或然性的程度足以使人們公道地確信，一項判決應(yīng)當(dāng)且必須包含某個既定的結(jié)論時，我們就把這個結(jié)論稱為法律”。{5}19
“狄驥寫道’法不是國家的創(chuàng)造，它存在于國家之外；法的要領(lǐng)完全獨立于國家，并且法律規(guī)則把自己強加于國家，如同它把自己強加于個人一樣?！谡f到行為的原則或規(guī)則時，我把另一些行為規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)也包括在內(nèi)，它們由于沒有在法規(guī)或裁決中被正式公布，也許不是嚴(yán)格的原則或規(guī)則，但它們卻是有看得到法規(guī)或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認(rèn)它們是一種凌駕于那些國家已建立的機構(gòu)的氣力。它們扎根于貿(mào)易和伙伴關(guān)系的習(xí)慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時代風(fēng)俗的信仰和實踐的復(fù)合體中。它們或許缺少官方的認(rèn)可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時機成熟，這種疏漏就會得到彌補”。{5}26-27
卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態(tài)的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創(chuàng)造和存在于國家之外的法”、“扎根于現(xiàn)實社會關(guān)系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規(guī)范和規(guī)制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當(dāng)然也包括某些硬法或承載軟法規(guī)范的硬法，如程序性硬法、規(guī)定立法目的、立法精神、法律原則等軟規(guī)范的硬法）是怎樣規(guī)范和規(guī)制行政裁量的呢？根據(jù)國內(nèi)外法治的實踐，大致有以下六個途徑：
其一，通過立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規(guī)定，行政機關(guān)怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應(yīng)法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產(chǎn)安全及其他正當(dāng)權(quán)益，進步通行效率。國務(wù)院在行使該法第41條授予的“制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定”的行政裁量時，即必須遵守以上立法目的。假如國務(wù)院制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定時追求以上立法目的以外的其他目的，即構(gòu)成對行政裁量權(quán)的濫用。
其二，通過法的基本原則規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保存原則、誠信原則、正當(dāng)法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規(guī)定了作為軟法的信賴保護原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。行政機關(guān)依《行政許可法》有關(guān)規(guī)定（如第69條規(guī)定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時，必須遵守上述信賴保護原則。否則，即構(gòu)成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權(quán)的
。濫用。
其三，以行政慣例規(guī)范和規(guī)制行政裁量。行政慣例是行政機關(guān)行使職權(quán)長時期形成的習(xí)慣性規(guī)則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。這里，法律對“較大數(shù)額”沒有作出明確具體的規(guī)定，留給了行政機關(guān)自行裁量。某市行政機關(guān)在多年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數(shù)額”，適用聽證程序。假如某一天，行政機關(guān)對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權(quán)利，該公民申請聽證，行政機關(guān)以此罰款不屬于“較大數(shù)額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構(gòu)成反復(fù)無常的濫用行政裁量。當(dāng)然，行政慣例并不是永遠(yuǎn)不可改變的。只是行政機關(guān)改變慣例必須說明改變的根據(jù)和理由，并且在可能的條件下，應(yīng)盡可能事先通知相對人，以保護其公道的預(yù)期。法治之要求行政機關(guān)行使裁量權(quán)時受行政慣例規(guī)制，因此種規(guī)制是防止執(zhí)法者反復(fù)無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導(dǎo)致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。
其四，以政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量。政策是黨和國家根據(jù)一定時期的形勢和任務(wù)制定的調(diào)整相應(yīng)社會關(guān)系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規(guī)范。例如，黨中心和國務(wù)院根據(jù)當(dāng)前國際金融、經(jīng)濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機關(guān)在行政執(zhí)法中行使裁量權(quán)時無疑應(yīng)予考慮。當(dāng)然，政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定，一些地方和部分違法出臺的“土政策”則不應(yīng)成為行政裁量的根據(jù)。最近，筆者曾就有關(guān)部分為貫徹中心應(yīng)對當(dāng)前嚴(yán)重經(jīng)濟局面而提出的“三保”（保增長、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴(yán)重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量的法治要求?，F(xiàn)將該采訪錄摘要如下：
評判安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關(guān)系。法律應(yīng)是相對穩(wěn)定的，政策卻可根據(jù)形勢、任務(wù)的變化而適時進行調(diào)整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個空間內(nèi)，政策可依據(jù)不同時空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責(zé)任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務(wù)等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調(diào)整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。
安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”可以說是一種政策，判定這種政策正當(dāng)、合適與否，必須首先查閱和對照相應(yīng)的法律法規(guī)。從《安全生產(chǎn)法》到地方的安全生產(chǎn)條例、部分規(guī)章等，這些法律、法規(guī)、規(guī)章對安監(jiān)行政執(zhí)法有明確的規(guī)定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以法律的明確規(guī)定為準(zhǔn)繩。法律對于同一行為所應(yīng)受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經(jīng)明確了從輕、減輕或免于處罰的規(guī)定，相關(guān)安全生產(chǎn)法律中應(yīng)該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機、經(jīng)濟發(fā)展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩(wěn)定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。
具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據(jù)，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節(jié)和違法后果，假如情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，即使是第一次檢查發(fā)現(xiàn)的題目，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴(yán)重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。
另外，對“罰”應(yīng)該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰種類以及刑罰。從這個角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業(yè)和企業(yè)負(fù)責(zé)人，你能由于是首次發(fā)現(xiàn)或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責(zé)任了嗎？當(dāng)然，對違法的企業(yè)，根據(jù)現(xiàn)在的經(jīng)濟形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照封閉，也可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款的企業(yè)，你可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩(wěn)定的目標(biāo)終極也不能實現(xiàn)。
安全生產(chǎn)和食品安全一樣，關(guān)系人民群眾的生命財產(chǎn)安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法。在依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法的條件下考慮政策。而不宜籠統(tǒng)地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}
其五，以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準(zhǔn)是行政機關(guān)專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量制定的具體判定、裁量標(biāo)準(zhǔn)，通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細(xì)化和量化。裁量基準(zhǔn)不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準(zhǔn)，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應(yīng)在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為。對此，執(zhí)法者應(yīng)在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登一個案例，涉及裁量基準(zhǔn)的法律效力題目，現(xiàn)將該案案情摘要回納如下：
2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣***大隊執(zhí)勤***攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣***大隊根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準(zhǔn)），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。一審法院認(rèn)可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》是公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持***原處罰。
從以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量的現(xiàn)代法治觀點審閱，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》效力的熟悉都是不正確的?！稌盒幸?guī)定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基準(zhǔn)，是限制執(zhí)法者濫用裁量權(quán)的重要手段。在一般情況下，它應(yīng)該得到執(zhí)法者的嚴(yán)格遵守，違反即構(gòu)成違法。但裁量基準(zhǔn)又究竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節(jié)，***不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個情節(jié)）。當(dāng)然，執(zhí)法者不遵循裁量基準(zhǔn)必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權(quán)濫用即難于避免。
*。其六，以程序規(guī)范和規(guī)制行政裁量。程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當(dāng)程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機關(guān)及其工作職員在實施行政行為過程中，無疑首先應(yīng)遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執(zhí)法者則亦應(yīng)遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當(dāng)程序?qū)τ诒Ｕ蠄?zhí)法者正確行使裁量權(quán)，防止其濫用具有特別重要的意義。
以上規(guī)范和規(guī)制行政裁量權(quán)行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制行政裁量權(quán)方面的作用主要有三：其一，指導(dǎo)裁量。軟法為行政裁量提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，執(zhí)法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。而且，在一般情況下應(yīng)遵循這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執(zhí)法者的裁量權(quán)執(zhí)法者必須行使，不得懈怠。執(zhí)法者裁量時應(yīng)考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應(yīng)考慮應(yīng)該考慮的因素，不考慮不應(yīng)該考慮的因素，在此基礎(chǔ)上選優(yōu)；其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制行政裁量權(quán)的重要作用是防止裁量權(quán)濫用。法律賦予執(zhí)法者裁量權(quán)是要求執(zhí)法者根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實進行判定、衡量，對相應(yīng)行政事務(wù)作出決策、決定。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些執(zhí)法者即使想濫用裁量權(quán)，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的不作為，應(yīng)裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權(quán)。
【注釋】
專斷、反復(fù)無常實際都是“濫用”的表現(xiàn)形式，故本文均將之回進“濫用”。
卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。
本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準(zhǔn)視為硬性的法律依據(jù)是不適當(dāng)?shù)模彿ㄔ和耆珶o視裁量基準(zhǔn)，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準(zhǔn)則更為不當(dāng)。
【參考文獻】
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{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.
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行政規(guī)制模式的建構(gòu)
要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。
就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。
傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機
所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強調(diào)對上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是
傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規(guī)制模式的重構(gòu)
這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認(rèn)知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新
一、問題的界定
行政規(guī)定1在我國歷來被當(dāng)作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機關(guān)確實常常借此擴張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識和定位，難免會導(dǎo)致對其認(rèn)識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定。《憲法》（1982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時并非從行政法治角度對此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認(rèn)識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規(guī)定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。
二、行政規(guī)定促進行政法治之實行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現(xiàn)代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動?！?雖然這是勒內(nèi)·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點和典型特征。但這些優(yōu)點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實進行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語言來填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為，“在一個高度發(fā)達的現(xiàn)代國家，立法機關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類的緣故，現(xiàn)代立法機關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機構(gòu)、授予一個局或?qū)I(yè)委員會，或授予國家最高行政長官?！?基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權(quán)行政機關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規(guī)定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區(qū)、各行業(yè)、社會各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬別、紛紜復(fù)雜，特別是社會轉(zhuǎn)型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。
（二）行政規(guī)定：實質(zhì)公正的兼顧
行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強調(diào)形式上的平等對待，較少往往也無力關(guān)注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國行政法實踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。”7對個案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質(zhì)公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應(yīng)的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關(guān)偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質(zhì)公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來說，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實質(zhì)公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因為行政規(guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當(dāng)下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質(zhì)公正。
（二）行政規(guī)定：法安定性的維護
“行政法規(guī)的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。
解決問題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時之變的權(quán)宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律?！?1另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實過時的法規(guī)范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。
與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態(tài)。
（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮
“現(xiàn)代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關(guān)裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領(lǐng)域?！?3現(xiàn)代社會的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機，立法機關(guān)的“無能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實。為此，立法機關(guān)采取了兩種應(yīng)對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執(zhí)法裁量。
我國目前對執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說當(dāng)今中國行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關(guān)恣意裁量，對有關(guān)大量且反復(fù)進行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的。”14也就是說，可以通過制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關(guān)在做裁量判斷時有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。
首先，行政機關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關(guān)為實施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，行政機關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機關(guān)，特別是地方各級行政機關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來，作為下級或本級行政機關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時判斷、選擇的依據(jù)，并對有關(guān)相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過行政規(guī)定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預(yù)見性，牽制行政機關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機關(guān)、司法審查機關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量行為進行事后的監(jiān)控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關(guān)進行事中的“自律”提供了契機。行政機關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質(zhì)上，這是從以往對事后的、外部的監(jiān)督方式的過分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷π姓C關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規(guī)定促進行政法治之演進的功能
（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋
制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋，因為我們不承認(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。
按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來的“重復(fù)”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實踐以及規(guī)定這種實踐的各種要素。”18也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過程”，是“一種在規(guī)范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動。
雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過程，就是對行政法規(guī)范的理解與解釋過程，是以行政機關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過程。決不是對作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說上位階規(guī)范缺位時行政機關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。
（二）多層級開放性規(guī)范體系的形成
其實，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規(guī)范體系圖景（見圖）：
法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實情境-1
行政規(guī)定現(xiàn)實情境-2
具體行政行為
行政機關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來的想象），制定出行政規(guī)定；面對具體案件時，行政機關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實情境的“結(jié)合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級規(guī)范體系。
然而，這樣一個多層級規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國。行政機關(guān)在制定行政規(guī)范時要結(jié)合行政經(jīng)驗、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現(xiàn)實情境。這些現(xiàn)實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關(guān)在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經(jīng)驗等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過法定程序為法律、法規(guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規(guī)范收斂的交匯點，兩者通過行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規(guī)定，不僅在多層級規(guī)范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。
（三）行政法治演進之制度創(chuàng)新
制度經(jīng)濟學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機構(gòu)自上而下設(shè)計出來、強加于社會并付諸實施的規(guī)則。23具體到我國行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗、行政機關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。
內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會交往復(fù)雜過程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態(tài)的時候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇?！陌l(fā)生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見性而與現(xiàn)實發(fā)生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說，相對于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟學(xué)家開出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個改變規(guī)則的機構(gòu)，因為法官們創(chuàng)造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領(lǐng)域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關(guān)在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機關(guān)在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點：有較強的具體針對性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實情境對作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新。現(xiàn)實情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來的挑戰(zhàn)，并可通過其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國家強制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網(wǎng)
同時，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價值框架內(nèi)的制度變遷，并不會影響人們對主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實乃我國正式制度所安排的實現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機，是因應(yīng)行政調(diào)整對象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創(chuàng)新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規(guī)定”一詞用法最先來源于我國行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。
②我們在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫內(nèi)對標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專門研究尚未看到。
第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現(xiàn)為兩個方面，一是肯定性的規(guī)定，由刑法規(guī)范直接規(guī)定受過行政處罰的再次實施同性質(zhì)行為時構(gòu)成犯罪。二是否定性的規(guī)定，即接受行政處罰可以免除刑事責(zé)任的承擔(dān)?？隙ㄐ缘囊?guī)定如《刑法》第153條所規(guī)定的走私普通貨物、物品罪的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內(nèi)受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現(xiàn)之一，受過行政處罰成為走私行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節(jié)，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯(lián)合的法釋(2013)21號《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，且二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。②二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達到了誹謗罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”，從而構(gòu)成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財物，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的、“數(shù)額較大”的，按照盜竊罪規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。這一規(guī)定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半，行政處罰間接對犯罪成立產(chǎn)生影響。在我國對于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機關(guān)運用行政權(quán)力強制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構(gòu)成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時，才構(gòu)成妨害公務(wù)罪，從而進入刑事評價的領(lǐng)域。在這一點上，不同于我國臺灣地區(qū)的立法模式，臺灣地區(qū)的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規(guī)定行政不法行為，并應(yīng)當(dāng)予以行政處罰，如對行政處罰不從的，則直接規(guī)定為犯罪行為。如臺灣的《水污染防治法》第36條第1項規(guī)定:事業(yè)不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規(guī)范沒有規(guī)定因為行為人不履行行政處罰而將該行為直接交由刑法來評價，但是不法行為主體受過行政處罰對于其再次行為是否受到刑法的評價以及評價的起點卻有影響。否定性的規(guī)定如《刑法》第201條第4款規(guī)定:“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”。所謂“不予追究刑事責(zé)任”，是指不應(yīng)以犯罪論處，即逃稅行為經(jīng)過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規(guī)定給予逃稅行為者改過自新的機會，對行為人履行了行政義務(wù)的不追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事立法精神，體現(xiàn)了刑法的補充性作用。刑罰適用的補充性不僅應(yīng)體現(xiàn)在逃稅數(shù)額、比例的“量”上，而且應(yīng)體現(xiàn)在違法行為本身的“質(zhì)”上。①逃稅行為本質(zhì)上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經(jīng)過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動用刑法但已經(jīng)起到了保護國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補充性的要求?；谛谭ǖ闹t抑性，對于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時，才有必要動用重罰。刑罰作為國家對于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴(yán)苛，對于單純的違反義務(wù)的行為，如果行政處罰手段足以達到管理的目的時，沒必要動用刑罰。第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構(gòu)成主觀方面的“故意”。罪過是行為構(gòu)成犯罪的必不可少的要件，刑法規(guī)定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內(nèi)容包括行為人的認(rèn)識因素和意志因素兩方面，故意的認(rèn)識因素是指行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素是希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。對于以違反行政法規(guī)范而構(gòu)成的故意犯罪來說，構(gòu)成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據(jù)予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責(zé)性低，違法與否的界限模糊，實踐中也確實存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對于如何認(rèn)定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規(guī)定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認(rèn)定為行為人“明知”。第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數(shù)額累計計算從而影響其后行為的刑事評價。刑法中有多個條文規(guī)定“對多次實施前款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算”。如刑法第201條逃稅罪“對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算”、第153條“對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰”、第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經(jīng)處理的，數(shù)量累計計算”。司法解釋中也有類似規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(一)》第12條第2款規(guī)定:“多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算?！币陨闲谭ê退痉ń忉尩囊?guī)定都體現(xiàn)了不法行為未經(jīng)行政處罰的數(shù)額作為影響下次行為的定罪數(shù)額或者量刑數(shù)額。如果計入累計的數(shù)額達不到定罪數(shù)額，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪;如果累計數(shù)額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數(shù)額。第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經(jīng)受過行政處罰又實施不法行為的，說明行政制裁對行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構(gòu)成犯罪時量刑的酌定從重處罰的情節(jié)自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節(jié)，刑法規(guī)范中也有規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，②從重處罰。行政處罰也可以作為情節(jié)輕重的評價標(biāo)準(zhǔn)而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對法定刑幅度進行規(guī)定時，考量的要素包括數(shù)額、情節(jié)等，刑法根據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節(jié)的一個評價因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定中很多包含受過行政處罰的內(nèi)容，如《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規(guī)定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》在緩刑適用條件里規(guī)定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪的量刑時，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》規(guī)定因侵犯知識產(chǎn)權(quán)被行政處罰后，再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的一般不適用緩刑。
二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析
行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成犯罪的行為是同一性質(zhì)，并且在法定時效期內(nèi)。首先，構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質(zhì)，只有同一性質(zhì)的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當(dāng)然同一性質(zhì)的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質(zhì)的行為因為犯罪對象的不同規(guī)定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質(zhì)即可。這在相關(guān)司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內(nèi)的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋中，有些明確規(guī)定了必須是一定期限內(nèi)的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規(guī)定。規(guī)定了只有一定期限內(nèi)的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規(guī)定是一年有的規(guī)定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內(nèi)的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規(guī)定了受過行政處罰而沒有規(guī)定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關(guān)于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第57條規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)應(yīng)予立案追訴的根據(jù)之一，就是非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。這些規(guī)定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經(jīng)受過行政處罰，不論經(jīng)過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規(guī)定本身看應(yīng)當(dāng)理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規(guī)定了追訴期限，作為構(gòu)成犯罪的事實行為經(jīng)過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應(yīng)當(dāng)也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規(guī)定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規(guī)定。如刑法規(guī)定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據(jù)司法解釋，二年內(nèi)盜竊三次以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。那么構(gòu)成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數(shù)額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認(rèn)定“多次盜竊”的次數(shù)時，應(yīng)當(dāng)如何處理?如果不將已經(jīng)受過的行政處罰的次數(shù)計算在內(nèi)，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構(gòu)成犯罪。如果多次盜竊包括已經(jīng)受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構(gòu)成犯罪。從立法目的看，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)受過的行政處罰計算在內(nèi)。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規(guī)避刑事責(zé)任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復(fù)評價原則，禁止重復(fù)評價原則是指對同一犯罪不得重復(fù)定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質(zhì)的處罰，已受的行政處罰次數(shù)在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據(jù)而存在。在刑法規(guī)范中多處規(guī)定的實施某種行為未經(jīng)行政處理的，按照累計數(shù)額計算?！皵?shù)額累計計算”關(guān)系到罪與非罪，關(guān)系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應(yīng)當(dāng)限于同一主體的同一性質(zhì)的行為所涉及的數(shù)額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負(fù)責(zé)的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經(jīng)處罰的數(shù)額，而不能將兩個犯罪中的數(shù)額累計。①其次，累計的行為應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為犯罪行為;部分未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數(shù)罪和連續(xù)犯，數(shù)額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應(yīng)累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額的，對這種違法行為如果沒有相關(guān)法律予以規(guī)定，而理解為未經(jīng)行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權(quán)與司法權(quán)的界限，與分權(quán)原則不符，是司法權(quán)對于行政權(quán)的越權(quán)行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經(jīng)處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構(gòu)成犯罪，這個結(jié)論是荒謬的。當(dāng)然，在此應(yīng)將多次違法行為與“一罪”的行為加以區(qū)別，有些行為每次單獨看都因為數(shù)額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現(xiàn)，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應(yīng)繳稅額達不到法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但這種行為是一種營業(yè)犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪”，②對營業(yè)犯，應(yīng)當(dāng)累計計算數(shù)額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應(yīng)當(dāng)說就是指的這種營業(yè)犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構(gòu)成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應(yīng)當(dāng)累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第12項規(guī)定:“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額”。盡管這一司法解釋已經(jīng)廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數(shù)額累計計算加以規(guī)定，但是關(guān)于盜竊數(shù)額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實施數(shù)個相同的危害行為，盡管刑法學(xué)上對其罪數(shù)形態(tài)存在連續(xù)犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認(rèn)定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續(xù)實施的行為，累計各次數(shù)額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構(gòu)成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)予以累計，以避免將本應(yīng)構(gòu)成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應(yīng)當(dāng)累計計算多長時間內(nèi)的未經(jīng)處罰的數(shù)額，現(xiàn)行刑法沒有作出明確規(guī)定，司法解釋有的沒有規(guī)定累計的時限，有些則規(guī)定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計計算”，籠統(tǒng)規(guī)定了未經(jīng)行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)追訴的累計計算數(shù)額。這里應(yīng)當(dāng)追訴是指應(yīng)當(dāng)受刑事追訴還是指未承擔(dān)法律責(zé)任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學(xué)者認(rèn)為，“多次行為中，對于構(gòu)成犯罪的單次行為，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定的追訴時效為準(zhǔn)，對于尚不構(gòu)成犯罪的單次違法行為，則應(yīng)當(dāng)以處罰的追訴時效為準(zhǔn)”筆者同意這種區(qū)分時效的觀點，按照此觀點，則根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數(shù)違法行為追究法律責(zé)任給予行政處罰的有效期限應(yīng)為兩年，超過兩年發(fā)現(xiàn)的，不得對違法行為進行處罰。連續(xù)犯或者繼續(xù)犯的責(zé)任追究時效從行為終了之日起計算，也只應(yīng)當(dāng)累計可以追究法律責(zé)任的有效期限內(nèi)的數(shù)額，超出有效追究期限的不應(yīng)當(dāng)累計。
三、行政處罰對刑事案件審理的影響
重點要加強民主政治、經(jīng)濟升級、社會管理、文化建設(shè)、生態(tài)建設(shè)等法律體系建設(shè)，完善、修改不適時的法律法規(guī)，以適應(yīng)形勢需要。同時，對現(xiàn)實問題要有預(yù)見性，超前制定法律法規(guī)及實施各種基本法律和法規(guī)需要的條例，以確保有法可依。如進入網(wǎng)絡(luò)時代，新的經(jīng)濟活動方式不斷出現(xiàn)，網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上商場、網(wǎng)上貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)文化等，必須有相應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整。當(dāng)前，一個更突出的問題是，立法中的部門利益非常嚴(yán)重，要加大改革力度。立法要做到社會、人民的需要，立法要做到民主化、科學(xué)化、公開化。
二、強化司法機關(guān)的職能作用，確保違法必究
司法機關(guān)在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅持司法機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機關(guān)、社會團體和公民個人都無權(quán)干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時，具有執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
三、加強和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)
進入法治時代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機關(guān)及其人員獨立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時，要建立健全對行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴(yán)格依法辦事。
四、正確定位，認(rèn)識法律法規(guī)在社會管理中的作用
現(xiàn)代社會，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會下降。而法律、法規(guī)社會的規(guī)范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運用法律、法規(guī)進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。
五、加強法制教育，增強法制意識
