時間：2022-04-02 05:32:22
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我國知識產(chǎn)權領域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關”“入世”過程中被發(fā)達國家“趕”著提高保護水平，特別是被美國通過四次中美知識產(chǎn)權談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產(chǎn)權保護水準不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達國家，如美國、法國、日本的保護水平。由于這是我國學界權威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動，故，直到2003年初，當超越TRIPS最低標準的“強保護”在社會實踐面前顯得尷尬的時候，有關評論也僅僅認為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國知識產(chǎn)權保護水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標”的社會背景與人為因素。相反，對一些學者在入世前后從中國立法與實踐出發(fā)論證與批評我國知識產(chǎn)權保護標準偏高，則指責為“多從中國是發(fā)展中國家、過強的知識產(chǎn)權保護對國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學理上的深入分析與理論上的說服力”（費蘭芳，2003）。當然，學術爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學界出現(xiàn)某些指出中國知識產(chǎn)權保護標準偏高的學說，聯(lián)系實際，從發(fā)展中國家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標準以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產(chǎn)權界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學理上深入分析的有理論建樹的一家之言。
二、勞倫斯·萊格斯關于限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的論述
美國斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律在網(wǎng)絡時代已經(jīng)淪為特定利益集團的牟利工具，必須對之加以改革以恢復其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的理論基于其對因特網(wǎng)對美國社會格局影響的分析。他認為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟學和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統(tǒng)社會，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個資源的公共領域，在這個領域中，公共產(chǎn)權與全民所有代替了私人產(chǎn)權與個人主義，人們在其中交流細節(jié)不再是經(jīng)濟的或法律的程序，而是資源的共享。
網(wǎng)絡的公共領域，屬于新型的公共領域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內容層、物理層與邏輯層?；诖?，勞倫斯？萊格斯堅決支持開放源代碼運動，并對美國國會1998年通過的《數(shù)字千年著作權法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評，認為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團運作推動的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領域的范圍，違反了知識產(chǎn)權法的根本原則。
在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內容三個層面提出了意見。在物理層的公共領域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進行維護；在內容層的公共領域，他認為應修訂傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法律，進一步擴展與豐富公共領域的范圍，有效抵抗利益集團的壟斷，保護網(wǎng)絡創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學者對之作了充分肯定，認為其限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的理論應當能夠為我們提供一些啟示。
三、我國學者限制知識產(chǎn)權濫用的理論探討與趨勢
我國學界，目前遑論提出限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權理論，就是限制知識產(chǎn)權濫用的探討，也是2000年較多出現(xiàn)對知識產(chǎn)權判例的批評而后引起人們更多思考的。中國學者考慮對知識產(chǎn)權的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識產(chǎn)權濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內知識產(chǎn)權專家一般較少系統(tǒng)研究知識產(chǎn)權濫用的限制問題，更絕少對現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律和法規(guī)提出批評。其中一個重要的原因，恐怕是中國的一代知識產(chǎn)權權威與國家知識產(chǎn)權立法、司法、行政執(zhí)法關系過分密切的緣故。當前中國知識產(chǎn)權界這四“位”認識一體，輿論一律，無疑已對中國知識產(chǎn)權的學術爭鳴與發(fā)展構成了影響。
迄今中國學界對知識產(chǎn)權濫用提出批評，力主限制的并不是知識產(chǎn)權的圈里人，而是被稱為平民學者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經(jīng)濟法，但也對知識產(chǎn)權領域頗為關注。早在1999年，她便對“中國知識產(chǎn)權第一案”[3]，上?！疤烀罆r”鬧鐘侵犯日本著作權等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識產(chǎn)權保護“攀高”與“超標”的結論，進而對知識產(chǎn)權濫用的限制及中國修訂著作權法作出探討，發(fā)表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權威刊物所封殺，不能有效影響有關法律條文的修訂，但畢竟使中國知識產(chǎn)權學界在輿論一律的景況中出現(xiàn)一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價值。2002年12月一份來自發(fā)達國家的報告在上正式發(fā)表。這份由英國政府贊助，由“知識產(chǎn)權委員會”（CTPR）完成，從發(fā)展中國家利益出發(fā)考察知識產(chǎn)權保護措施的報告明確認為，發(fā)展中國家應該根據(jù)自己發(fā)展的需要，權衡自己的利弊得失來制定自己的知識產(chǎn)權保護政策，而不應該盲從美國和歐盟的相關法律和措施；因為即使知識產(chǎn)權保護水平稍微提升，都會嚴重影響發(fā)展中國家的知識傳播和知識產(chǎn)品的擴散。報告體現(xiàn)的正義精神和主要觀點，與我國兩年前知識產(chǎn)權研究這支“支流”與另類不謀而合。
知識產(chǎn)權委員會的報告以發(fā)達國家的條件和能力與發(fā)展中國家進行對比，得出在知識產(chǎn)權幾個涉及的相關領域，發(fā)展中國家一定會吃虧的結論。報告把中國排在發(fā)展中國家的第一位，一方面是因為整體技術力量較強，另一方面是因為發(fā)展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認為，中國知識產(chǎn)權保護水平之高也是一個方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識產(chǎn)權保護是專家們認為可以免于審查的。然而，對發(fā)達國家強加給發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權保護措施以及跨國巨頭超越實際的不合理定價，報告是持反對意見的。同時，呼吁發(fā)展中國家限制知識
產(chǎn)權的濫用，認為在發(fā)達國家，對于濫用知識產(chǎn)權的做法，有復雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發(fā)展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。
四、目前信息網(wǎng)絡傳播權法律保護偏高的因素分析
《著作權法》規(guī)定“信息網(wǎng)絡傳播權的保護辦法由國務院另行規(guī)定”，但該法出臺后，中國無論是相鄰立法，還是司法實踐，社會輿論，均存在使正在制訂的《信息網(wǎng)絡傳播權保護辦法》保護水平偏高的可能。
1.相鄰立法方面
同為《著作權法》第58條指定由國務院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值我國加入WTO，知識產(chǎn)權保護相互“競高”與“超標”之時，其中的權利限制條款，就比《著作權法》縮減了許多。如《著作權法》基本保留了原《著作權法》“權利的限制”的內容，新修訂的《計算機軟件保護條例》則刪去原《計算機軟件保護條例》第22條的內容：“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的需要對軟件進行少量的復制，可以不經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權利。該復制品使用完畢后，應當妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設第17條：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。這里的“學習和研究”，局限在學習研究該“軟件內含的設計思想和原理”上，與原條例的學習研究的內涵與范圍完全不同。此外，“國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的”需要的復制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權保護水平的做法，可能影響《信息網(wǎng)絡傳播權管理辦法》的制訂。
2.司法保護方面
在有案可查的網(wǎng)絡著作權糾紛第一案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號中，就表現(xiàn)出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權案。姑且不論該案本當遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關法院審理，[5]就是在判決被侵權上也顯見開了懲罰之風。該案判決之時，我國并無明確具體的有關信息網(wǎng)絡傳播權法律可供適用，法官判決可依據(jù)的，乃從原《著作權法》第11條與第46條的部分規(guī)定引伸而來。被告未經(jīng)原告同意，擅自將原告已經(jīng)發(fā)表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權；而且，原告以無方名義發(fā)表時注明“版權所有，不得轉載”，被告不能適用《著作權法》第32條的“可以轉載”，但須“支付報酬”的規(guī)定。然而，如何懲罰，《著作權法》與實施細則沒有規(guī)定，也沒有相關案例可以援引。在法無規(guī)定的情況下，過分強調被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規(guī)定的應付稿酬231元的3倍，屬判決無據(jù)。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網(wǎng)絡傳播權侵權第一案的經(jīng)濟賠償，開了一個巨額賠償?shù)南壤?/p>
如果說陳衛(wèi)華案在維護作者對作品專有權方面作出新的探討，即從傳統(tǒng)的網(wǎng)下侵權向網(wǎng)上延伸的話，那么，王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司著作侵權案，則將這種保護的法律依據(jù)作出新的解釋，對法律適用作出新的運用。如針對被告提出的“我國法律對在國際互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品是否需要取得作品著作權人的同意”沒有任何規(guī)定，法院認為“科學技術的發(fā)展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對其作品享有的專有權利?！薄拔覈鳈喾ǖ谑畻l第五項所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學技術的發(fā)展，新的作品載體出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴張，因此，應當認定作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質上都是為實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利。因此，被告作為網(wǎng)絡內容提供服務商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進行傳播，是一種未經(jīng)著作權人許可的侵權行為?！保ê櫢?、趙麗梅，2003）
以上判決文字要闡述的，實際上就是國家知識產(chǎn)權局許超先生在第三屆海峽知識產(chǎn)權學術交流研討會上的論文《關于網(wǎng)絡傳播與著作權的關系》所表述的：“我國著作權法雖然沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡傳播權，但是著作權法以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當時不可能預見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現(xiàn)新的使用方式，至少可以由現(xiàn)行法律中的‘等’字來予以調整。”（張玉瑞，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權法的現(xiàn)有規(guī)定，可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權行為。”
以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應當指出，這種前瞻，也僅僅局限于對學術研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學者的研究，甚至社會的輿論不應當混為一談。我們是成文法國家，法院判決當依據(jù)法律，而不是依據(jù)法律外的官員與學者的言論。如果原《著作權法》一個“等”字便可以調整解決信息網(wǎng)絡傳播權的諸多問題，2001年我國大可不必對著作權法第10條第12款做出增補。王蒙一案判決起碼有兩個地方是含糊的：一是被告所強調的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經(jīng)濟損失1680元及訴訟支出的合理費用166元，這經(jīng)濟損失指的是稿酬，還是經(jīng)濟懲罰金？比較陳衛(wèi)華案，24427字的《堅硬的稀粥》被上網(wǎng)，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強調的是“經(jīng)濟損失”；作為經(jīng)濟損失，1680元的數(shù)字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權字數(shù)的比例不如陳衛(wèi)華案高，然而，在社會影響與對作品在網(wǎng)上的傳播權的保護力度上，無疑比陳衛(wèi)華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現(xiàn)有法律對網(wǎng)上侵權真的“已經(jīng)足夠”所釀造的氣勢，就足以使陳衛(wèi)華案相形見絀。兩案相比，陳衛(wèi)華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛(wèi)華案的判決顯得不那么強詞奪理。兩年后，我國著作權法修改出臺，宋木文（2002）在論其修改時終于承認，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權法中找不到直接的法律依據(jù)，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴?！?/p>
這種法無依據(jù)而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學生萊馬奇亞案。法官造法的學理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據(jù)的情況下變通裁決，說明了對信息網(wǎng)絡傳播權保護，從一開始就恃強勢，并呈現(xiàn)一丁點兒霸氣。這種霸氣，一直延續(xù)到著作權法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現(xiàn)在對數(shù)字圖書館視同第四媒體的強行分析上：本案中，被告某數(shù)字圖書館有
限責任公司作為企業(yè)法人將原告的作品上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上，雖以數(shù)字圖書館的形式出現(xiàn)，但卻擴大了作品傳播的時間和空間，接觸作品的人數(shù)，改變了接觸作品的方式，同時在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。
從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢的策略顯而可見。這種策略的運用，在法制不健全的中華大地上應該說是十分成功的，對推進立法與司法改革也不無作用；但是，如果對名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動中國的法制建設。筆者以為，美國對數(shù)字圖書館某些例外條款的規(guī)定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價值。
3.社會輿論方面
自《著作權法》確立了信息網(wǎng)絡傳播權以來，盡管司法界對信息網(wǎng)絡傳播權利的保護總體上仍呈攀高趨勢，社會輿論卻對之表示不甚滿意。這種不滿意表現(xiàn)有三：
其一，夸大網(wǎng)絡信息侵權的范圍、程度與作用，強調網(wǎng)絡傳播中的知識產(chǎn)權問題比任何問題更大，更混亂，更復雜，“大量的上網(wǎng)作品并未征得版權所有者的同意”，“數(shù)以百萬計的計算機用戶正在利用MP3、Napster及其他技術，通過互聯(lián)網(wǎng)共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權利應支付的費用”，甚至得出這樣一個結論：“越來越多的信息上網(wǎng)，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源?！保ㄍ趵?，2002）姑且不論這種輿論重墨描繪網(wǎng)絡傳播負面作用并不符合我國與世界各國的實際，僅就上述言論分析，已可見其實際上并不能正確認識權利保護與資源共享的關系，特別是把數(shù)以百萬計的最終用戶中無數(shù)的合理使用，也視同為侵權行為而深惡痛絕。
其二，夸大法律與司法的作用，強調通過法律途徑給“網(wǎng)上一大抄”的侵權者以嚴厲的懲罰，特別是2002年1月24日中國最有勢力的門戶網(wǎng)站新浪狀告搜狐網(wǎng)剽竊、抄襲之后，輿論界對這兩個納斯達克上市公司的碰撞拼殺從規(guī)范網(wǎng)上行為提高到樹立“網(wǎng)上侵權難逃嚴懲”的高度來進行認識，有律師甚至鼓勵“網(wǎng)絡界的‘大腕’‘小腕’們都來尋求法律的支持，以維護自己的合法權益”，認為這類訴訟多起來，網(wǎng)絡才能得到順利的發(fā)展；有的記者還對該事件作進一步分析，認為世貿規(guī)則的一個重要內容就是對知識產(chǎn)權的嚴格保護，不嚴懲侵權者“那就背離了世貿組織，也背離了我國入世的初衷”，要付出“沉重的代價”等等（侯召迅，2002）。這種輿論的一點論傾向明顯。姑且不說法律不可能完全解決網(wǎng)絡行為的規(guī)范問題，一個國家的網(wǎng)絡規(guī)范與該國家的經(jīng)濟、政治、文化、道德都有密切的關系，指望通過訴訟和法律的懲治，“一網(wǎng)打盡”不規(guī)范行為乃一廂情愿，更何況在幾乎沒有不抄襲他人網(wǎng)站作品的情況下，國家就是再增加10倍的司法力量也無法處理所有的網(wǎng)上侵權糾紛。平心而論，“網(wǎng)上一大抄”事出有因，在網(wǎng)絡出版制度無根、法制不健全、絕大多數(shù)網(wǎng)站沒有新聞采訪權及建立自己的新聞隊伍之前，除非宣布關門大吉，否則，不抄襲他人新聞與作品，豈非得在自己網(wǎng)頁上開天窗。當法律懲治所有抄襲、剽竊行為且處以重罰時，網(wǎng)站關門了，網(wǎng)絡經(jīng)濟萎縮，難道這是我們愿意看到的現(xiàn)象嗎？矯枉過正的古訓是辯證法，有一定的道理；但不能為了“矯枉”而打殺一切，特別是對新興網(wǎng)絡上的侵權行為，懲罰可以，從嚴與從重在目前則大可不必。網(wǎng)絡的規(guī)范，除了法律途經(jīng)之外，還有道德觀念的重塑、文化氛圍的熏陶。在維護網(wǎng)絡法律，伸張正義的同時，也要給出時間，讓網(wǎng)絡經(jīng)營者提高認識，律己律人。這樣，于國于民，才能真正地“有莫大的好處”。浙江大學研究生吳風（2001）論及這個問題時有一段話值得參考：“法律是最昂貴的社會組織工具，它的作用常常產(chǎn)生在事后，這就使法律失去了人們可信賴的共同期望，人們不能指望有法律的存在就能杜絕違法行為的產(chǎn)生，而道德如亞當？斯密所說，是‘出自一種對光榮而又崇高的東西的愛，一種對偉大和尊嚴的愛，一種自己品質中優(yōu)點的愛’。道德的實質就是同情心，就是對同胞的愛和對我利益的克制，這是受個人利益支配的命令，它是主動的，而不是被迫的。因此，從這種意義上說，我們認為道德自律對媒介或對傳播者作用大于法律的作用。因為有了道德，人類社會才變的豐富多彩，才會運轉有序，才會始終保持積極向上的時代主旋律?！惫P者不認為這段話沒有片面性，但認為這段話可以克服上述鼓吹什么都來打官司的言論的片面性。在中國，司法途徑的代價已經(jīng)越來越高，已不是一般百姓所能承受的了?？床坏竭@一點，不能體恤弱勢群體的利益，可能走上另一種形而上學。
其三，有意無意地強調新著作權法縮小了合理使用的范圍。新《著作權法》出臺，政府官員在論及其比原法縮小了合理使用范圍時，一般都采取肯定的態(tài)度，甚至為之尋找合理根據(jù)、合理解釋。國家知識產(chǎn)權局副局長沈仁于先生就曾于2001年11月16日發(fā)表講話，為新《著作權法》縮小合理使用范圍一事做出解釋和圈定：根據(jù)伯爾尼公約關于在某些特殊情況下，“合理使用”他人作品“不損害作品的正常使用，也不可無故侵害作者的合法權益”的原則，對“合理使用”的范圍又作了限制，例如：將原著作權法第22條第3款新聞媒體為報道時事新聞“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第4款新聞媒體刊登或播放其他新聞媒體“已經(jīng)發(fā)表的評論員文章”，改為“已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”，而且規(guī)定“作者聲明不許刊登、播放的除外”。又如，將原著作權13條廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，“可以不經(jīng)著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬”，改為“可以不經(jīng)著作權人許可，但應當支付報酬”的法定許可。
此后，一方面由于新法的權威性，另一方面由于官方蓋棺之論，學術界很少有人探討著作權法的合理使用是否出現(xiàn)問題。特別是對網(wǎng)上著作權的合理使用，盡管因網(wǎng)絡新技術的影響和作用，發(fā)達國家均在不斷地豐富和創(chuàng)新本國的立法與司法解釋；但在中國，似乎仍然是一個不是的。其實，《著作權法》縮小合理使用的范圍，意味著《信息網(wǎng)絡傳播權管理辦法》將提高信息網(wǎng)絡傳播權的保護水平。事實上中國司法近年審理信息網(wǎng)絡傳播權的案件，相當部分采取要么侵權要么不侵權的簡單判決法，已比《著作權法》更進一步縮小了合理使用的范圍，這種是與否的簡單化，有礙于網(wǎng)上著作權的合理使用。
注釋：
[1]參見世界知識產(chǎn)權組織1996年《版權條約》、《表演和錄音制品條約》，美國1995年《知識產(chǎn)權與國家信息基礎建議》報告的思路和做法。
[2]反規(guī)避條款指通過創(chuàng)建代碼工具，用以規(guī)避被設定用來保護內容的代碼，將被重罰。我國新著作權法也增設了反規(guī)避條款。
[3]香港Pu公司狀告廣州雅芳公司一案，廣東高院一審做出被告賠償原告1200萬美元判決，成為中國知識產(chǎn)權案判決賠償最高的案件。
[4]參見唐廣良主編：《知識產(chǎn)權研究》第11卷（中國方正出版社2001年版）沈木珠的兩篇文章。
[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟由侵權行為地（包括侵權行為發(fā)生地和
侵權結果地）或者被告所在地人民法院管轄。2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端和被告住所地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”陳衛(wèi)華案顯非“難以確定侵權行為地和被告住所地?！?/p>
參考文獻：
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（一）信息網(wǎng)絡傳播權的概述
信息網(wǎng)絡傳播權是隨著數(shù)字技術和互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展和應用而產(chǎn)生的產(chǎn)物，它主要是指著作權利人以及相關權利人利用網(wǎng)絡傳播其作品的過程中所享有的一項新的著作財產(chǎn)權。我國在2011年就制定了與著作權相關的法律，在法律中有著明確的規(guī)定，在進行網(wǎng)絡傳播的過程中，可以通過有線或者無線的方式進行傳播。由上述定義可知，信息網(wǎng)絡傳播傳具有以下特征：（1）傳播主體的專有性。傳播主體包含著作權人、表演者、錄音錄像制作者三類，也就是說除了上訴三類主題的授權許可之外，他人在未經(jīng)權利人授權許可的情況下，不能擅自將作品、表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡上進行傳播和傳輸。（2）傳播行為的自主性。其自主性主要體現(xiàn)在，在信息網(wǎng)絡環(huán)境下的傳播行為主要包含，上傳、復制、傳輸、下載、瀏覽和輸出等環(huán)節(jié)。在這些環(huán)節(jié)之中，除了作品的上傳是故意而為之外，其他的各個環(huán)節(jié)均是由使用者自助完成或者計算機網(wǎng)絡自動完成。即任何人都可以在作品通過網(wǎng)絡傳播時，或者傳播之后的任意時間獲得作品，可以在世界上任何一個與互聯(lián)網(wǎng)連接的角落獲得作品。
（二）默示許可制度的概述
信息網(wǎng)絡傳播權的默示許可具有以下特征：（1）默示主要是通過行為來體現(xiàn)的一種許可，主要是指不需要通過語言或文字進行表示，雙方之間均是通過行為來進行表示。也就是說，當一方做出行為向對方表示時，對方通過其特定的行為來進行回應。（2）默示許可的使用情形是特定的，不能統(tǒng)一的一概而論。例如，關于沉默、純粹的不作為的情形，只有在特定的情況下，沉默所代表的是一種作為行為，表明其向使某種法律后果發(fā)生效力。其中要突出說明的內容是，在相關的許可制度的制定下，需要能夠準確地行使許可的權利，從而能夠在任何的時間、任何的地點都能夠獲得相應的權利。
二、信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度推行的必要性和可行性
根據(jù)上述的說明的相關的概念，可以分析出，在網(wǎng)絡傳播的過程中，其權利還是不具有開放性的，而且會對其他的權利進行排斥，這與網(wǎng)絡的開放性特點是存在一定的差異的，而且信息網(wǎng)絡的傳播權較為封閉的色彩導致了其在傳播的過程中受到一定的挑戰(zhàn)。信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度推行的可行性主要體現(xiàn)在：在法律層面，信息傳播權制度中的著作權人和使用者均是民事行為主體，可見網(wǎng)絡傳播以及使用網(wǎng)絡傳播的作品的行為均屬于民事行為，而默示許可作為民事法律行為的意思表達方式，運用在信息網(wǎng)絡傳播權中是可行的，也就是所信息網(wǎng)絡傳播默示許可制度的推行是可行的。信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度的推行的必要性主要體現(xiàn)在：（1）就著作權人而言，在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息條件下，一對一的交易成本是相當高的，不利于權利人經(jīng)濟收益的增加。而信息網(wǎng)絡傳播默示許可制度的推行，可使權利人通過該制度默示許可相關主題就其作品進行傳播，從而使得其作品成果被社會大眾接近的機會，在一定程度上大大增加，從而增加了其作品的分享和使用，實現(xiàn)了未損害他人利益的情況下，降低了交易成本，增加經(jīng)濟收益。（2）就使用者而言，信息網(wǎng)絡傳播默示許可制度是基于網(wǎng)絡技術的廣泛應用的前提下滿足社會公眾適用作品的需要而提出的，其在一定程度上解決了著作人對作品使用的控制權與社會公眾廣泛獲取知識之間的需求之間的矛盾，從而滿足了社會公共利益的需要。（3）適應了時展的需要。隨著時代的進步，互聯(lián)網(wǎng)技術在社會的各個領域都得到了廣泛的應用，已成為人們傳播信息和獲取信息的主要途徑。一方面就互聯(lián)網(wǎng)信息的傳播方式而言，一一通過許可后方可傳播的方式是幾乎不能實現(xiàn)的，其與網(wǎng)絡傳播的實時性、便捷性是相違背的；另一方面數(shù)字圖書館等網(wǎng)上商業(yè)性信息交流平臺在發(fā)展的過程中受到了信息網(wǎng)絡傳播權的限制，時時存在的侵犯著作人權利的行為，花費了運營者大量的精力和費用進行處理，從而阻礙了商業(yè)性信息交流的進一步的發(fā)展。信息網(wǎng)絡傳播默示許可制度在一定程度上解決了上述兩大方面的問題，順應了時代的發(fā)展要求。
三、信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度的不足之處
我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第9條規(guī)定的基于扶助貧困的許可是我國著作權法律對于默示許可的首次確認，現(xiàn)以該條例為列，說明我國信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度存在的不足之處。法律具體表現(xiàn)在：（1）條例中只將被許可人規(guī)定為“網(wǎng)絡服務提供者”，對其并未做相關的規(guī)范和界定，可見規(guī)定中對于被許可人的界定不清。在實際中，適用基于扶助貧困許可的并非是所有的網(wǎng)站均可，而是指公益性質的、非營利性的網(wǎng)站。因此，應將被許可人的界定進行明確，以便保護著作人的合法權益。（2）條例中規(guī)定其作品內容為我國的公民在已經(jīng)發(fā)表了的相關的著作的而對于作品的范圍仍然不夠明確。眾所周知，作品的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，除了文字性外，其他作品內容如疾病的防止、種植技術方面的文章，應該能夠與文化的基本需求協(xié)調，還存在多媒體、數(shù)據(jù)庫、計算機軟件等多種非文字性的表現(xiàn)形態(tài)。在上述形態(tài)中文字性的作品作為使用默示許可的對象無可厚非，但是其他的非文字性的表現(xiàn)形態(tài)作品由于其具有一定的商業(yè)性、需經(jīng)過大量的人力、物力投資開發(fā)而成的特點，如果將其同樣視為默示許可范圍內的作品，必將在很大程度上損害創(chuàng)作投資人的合法權益，進而在社會范圍內嚴重打擊該類創(chuàng)作的積極性，從而導致條例中所規(guī)定的相關類型的作品的創(chuàng)作和傳播，嚴重影響其信息化的發(fā)展。（3）根據(jù)條例中規(guī)定表明，著作人只要未提出相關異議就將其視為默示許可的存在，明顯存在著作人和被許可人之間存在著利益失衡的現(xiàn)象，這在一定程度上增加了著作人的負擔，這必然需要著作人必須對該環(huán)境下的向往有著充分的認知。同時，對于在進行實際操作的過程中，由于其之間的失衡必然帶來遇到一定的麻煩和困擾，不利于操作的進行。（4）按照規(guī)定扶助貧困的許可是需要支付報酬，但是條例中對于由誰進行報酬的支付未進行明確。由于扶助貧困是一項公益性的、非營利性的行為，對于該行為社會要予以鼓勵和支持。如果由所許可的網(wǎng)站進行報酬支付，這必然對該行為的積極性給以一定的打擊。
四、信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度的完善和優(yōu)化
（一）改善執(zhí)法環(huán)境正常的執(zhí)法環(huán)境是信息網(wǎng)絡傳播默示許可制度立法的前提條件，只有在正常的執(zhí)法環(huán)境下，進行相關的立法完善才具有一定的現(xiàn)實意義，否則仍將是紙面上的法律，沒有任何的實踐意義。因此，進一步改善執(zhí)法環(huán)境，是進行信息網(wǎng)絡傳播權默示許可制度優(yōu)化的前提和基礎。
（二）就條例中存在的不足進行完善鑒于上述所指出的條例中的不足進行完善，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，清晰界定被許可人，同時對其權利和義務進行相關界定。第二，對許可的作品進行進一步的明確，在作品的內容、形式、性質等方面做出多重的明確和界定，避免出現(xiàn)模糊不清的現(xiàn)象。第三，調整著作人同被授權人之間的權益失衡現(xiàn)象，在立法中對于著作人的默示許可行為進行排除，并進行相關明確的界定。同時在進行公告的過程中可采取其他相關措施，確保著作人對扶助貧困行為的知情權進行維護。第四，對于報酬的來源進行明確，可設立專門的扶助貧困專項基金。在保證著作人合法收益的前提下，維護被許可人的積極性。
（三）建立數(shù)字環(huán)境的默示許可在進行條例修改的過程中，可借鑒國外相關的法律規(guī)定建立數(shù)字環(huán)境的默示許可。例如，當著作人允許報社、網(wǎng)站及具有特定職責的機構使用其作品時，也就意味著著作人同時許可與其允許的上述機構有合作關系的相關機構對其作品進行使用。同樣的，在進行作品使用的過程中，各機構均需向著作人支付已規(guī)定的報酬。
五、結語
關鍵詞：信息網(wǎng)絡傳播權 定時播放 修改草案 調整
問題的提出
國家版權局于2012年7月6日公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》（以下簡稱草案二稿），與2012年3月31日公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》（以下簡稱草案一稿）相比，內容修改了許多，其中草案一稿和草案二稿對“信息網(wǎng)絡傳播權”都做出了重大調整。草案一稿將信息網(wǎng)絡傳播權由交互式擴張為直播、轉播等方式，以解決實踐中提出的定時播放和轉播等問題，在播放權中增加了有線播放，同時為避免與廣播混淆，將名稱由廣播權修改為播放權。草案二稿又將信息網(wǎng)絡傳播權改回僅適用于交互式傳播，而將定時播放、網(wǎng)絡直播以及轉播等方式改由播放權調整，同樣是為了解決實踐中的定時播放、網(wǎng)絡直播以及轉播等問題。這樣的調整并非是單純地回到原點，信息網(wǎng)絡傳播權從首次出現(xiàn)在2001年的《著作權法》中，到這兩次的修改，都體現(xiàn)了立法者因技術的發(fā)展而對其進行的深入思考。
信息網(wǎng)絡傳播權的產(chǎn)生
信息網(wǎng)絡傳播權與計算機互聯(lián)網(wǎng)技術的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展密切相關。通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品對著作權人的利益造成巨大影響，引起了國際關注。1996年12月20日，在世界知識產(chǎn)權組織日內瓦外交會議上，通過了《版權條約》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT），對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權及其相關權利進行了協(xié)調。
WCT第8條規(guī)定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。其前半句“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，采用了“技術中立”的立法方式，即無論采用何種技術手段傳播作品，都應受到作者專有權利的控制。
我國司法實踐也表明，需要對在互聯(lián)網(wǎng)上使用他人作品的行為進行立法。比較典型的案件是1999年王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)公司侵犯著作權案。原告認為，被告世紀互聯(lián)通訊技術有限公司未經(jīng)許可，將原告王蒙、張潔、張抗抗、畢淑敏、劉震云和張承志六位作家分別創(chuàng)作的文學作品存儲在其計算機系統(tǒng)內，通過www服務器在互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，侵犯了其依法享有的對其作品的著作權。被告認為，在國際互聯(lián)網(wǎng)上應當如何使用他人作品，使用他人作品是否需經(jīng)作品著作權人的授權等問題無法可循。一審法院最后依據(jù)1990年《著作權法》第10條第（5）項“等方式”，即兜底條款，認定被告的行為構成侵權。
我國《著作權法》于2001年修訂時新增了“信息網(wǎng)絡傳播權”，其定義直接來自WCT第8條的后半句，表述為“信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。從2001年的《著作權法》來看，被告的行為屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”。
有學者指出，信息網(wǎng)絡傳播行為最本質的特征在于“交互式傳播”。這種“交互式傳播”在技術上有兩個特征：一是對信息內容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)的，受眾可以自主地選擇信息內容，以及接收傳播的時間和地點。二是這種傳播采用“點對點”的模式，受眾是點播內容的特定個人。對特定電影的傳輸是在這個特定用戶和服務器之間發(fā)生的，是兩個“點”之間的傳輸，而不是由服務器這一個“點”同時向無數(shù)個不特定的“點”進行的傳輸。
信息網(wǎng)絡傳播權在適用中出現(xiàn)的問題
信息網(wǎng)絡傳播權作為網(wǎng)絡環(huán)境下產(chǎn)生的新興權利，其對遏制網(wǎng)絡侵權行為，解決網(wǎng)絡侵權糾紛，保護著作權人的合法利益起到了積極的作用。但它并未完全解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下出現(xiàn)的問題，如網(wǎng)絡定時播放行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，即定時播放行為是否侵犯了著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權，在司法實踐中爭議較大，導致判決結果不盡一致。
網(wǎng)絡定時播放行為，即網(wǎng)絡內容服務提供商利用網(wǎng)絡電視軟件，節(jié)目表，按照節(jié)目表規(guī)定的時間定時播放節(jié)目，使互聯(lián)網(wǎng)用戶可以通過客戶端網(wǎng)絡電視軟件在線觀看播出的節(jié)目。
（一）觀點一：未經(jīng)許可的定時播放行為侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權
一種觀點認為，未經(jīng)許可的定時播放行為侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權。如在寧波成功多媒體通信有限公司（簡稱寧波成功公司）訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司（簡稱北京時越公司）侵犯著作權糾紛案中，北京時越公司通過互聯(lián)網(wǎng)定時播放權利人的32集電視劇《奮斗》行為，被一審法院認定構成侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權。北京時越公司辯稱，其對《奮斗》的使用不屬于信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)定的使用范圍，因為網(wǎng)絡用戶不能在其選定的時間觀看《奮斗》的任意一集，而只能看到網(wǎng)站定時播放的那一集。
一審法院認為，只要網(wǎng)絡用戶通過信息網(wǎng)絡在其選定的時間可以獲得作品的部分內容，作品傳播者就構成了《著作權法》第10條第1款第（12）項所規(guī)定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時間獲得作品的全部或任意一部分內容，通過信息網(wǎng)絡傳播作品者才構成對作品信息網(wǎng)絡傳播權的行使。雖然網(wǎng)絡用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內容。因此，北京時越公司的行為構成對《奮斗》的信息網(wǎng)絡傳播權的行使。
二審法院支持了一審法院的主張，認為，互聯(lián)網(wǎng)用戶通過悠視網(wǎng)能夠觀看該電視劇的內容，即使悠視網(wǎng)的播放方式系定時定集播放，悠視網(wǎng)未經(jīng)許可的在線播放行為亦侵犯了寧波成功公司享有的信息網(wǎng)絡傳播權。
（二）觀點二：網(wǎng)絡定時播放行為不構成對權利人信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯
另一種觀點認為，網(wǎng)絡定時播放行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，因而不構成對權利人信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。至于構成對何種權利的侵犯，因現(xiàn)行《著作權法》沒有相應的規(guī)定，最后只能適用《著作權法》第10條第1款第17項規(guī)定的“兜底權利”。
如在安樂影片有限公司（簡稱安樂影片公司）訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司（簡稱北京時越公司）等侵犯著作權糾紛案中，北京時越公司在其經(jīng)營的悠視網(wǎng)網(wǎng)站上向公眾提供涉案影片《霍元甲》的定時在線播放服務和定時錄制服務，使網(wǎng)絡用戶可以在該網(wǎng)站確定的時間和用戶選定的計算機終端上觀看和下載涉案影片《霍元甲》。法院認定被告北京時越公司的上述行為侵犯了原告安樂影片公司對該影片享有的著作權中的通過有線和無線方式按照事先安排之時間表向公眾傳播、提供作品的定時在線播放、下載、傳播的權利，因此依據(jù)《著作權法》第10條第1款第17項認定被告侵權。
二審中，法院進一步解釋了應對“定時播放”適用“兜底權利”的理由：“我國《著作權法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”針對的是“交互式”的網(wǎng)絡傳播行為，即網(wǎng)絡用戶對何時、何地獲得特定作品可以主動選擇，而非只能被動地接受傳播者的安排。本案中，“悠視網(wǎng)”提供的是對涉案電影作品定時在線播放服務和定時錄制服務，網(wǎng)絡用戶只能在該網(wǎng)站安排的特定時間才能獲得特定的內容，而不能在個人選定的時間得到相應的服務，因此，該種網(wǎng)絡傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播權所限定的信息網(wǎng)絡傳播行為。同時，因該種行為亦不能由《著作權法》第10條第1款所明確列舉的其他財產(chǎn)權所調整，故一審法院認定其屬于《著作權法》第10條第1款第17項“應當由著作權人享有的其他權利”調整的范圍是正確的。這是法院繼王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)公司侵犯著作權案后再次適用“兜底條款”。
北京市高級人民法院于2010年5月19日印發(fā)的《關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（以下簡稱《指導意見》）在總結司法實踐的基礎上，規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者通過信息網(wǎng)絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，應適用著作權法第10條第1款第（17）項進行調整”。此外，網(wǎng)絡環(huán)境下的直播行為和轉播行為，由于其不具有“交互性”特征，同樣不能由信息網(wǎng)絡傳播權進行調整。
著作權修改草案對信息網(wǎng)絡傳播權的調整
為了解決實踐中提出的定時播放、直播和轉播等問題，草案一稿將信息網(wǎng)絡傳播權由交互式擴張為直播、轉播方式，表達為“信息網(wǎng)絡傳播權，即在信息網(wǎng)絡環(huán)境下，以無線或者有線方式向公眾提供作品，包括直播、轉播或者使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。這在一定程度上解決了現(xiàn)實中已出現(xiàn)的問題，但仍有問題值得探討。
從草案一稿對信息網(wǎng)絡傳播權的定義可以看出，其將交互式傳播擴張為直播、轉播等方式，是在現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權定義的基礎上所做的擴張，“信息網(wǎng)絡環(huán)境”可以理解為計算機互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，這樣的界定與當前技術的發(fā)展水平并不能同步。
首先，信息網(wǎng)絡除了計算機互聯(lián)網(wǎng)以外，還有其他網(wǎng)絡。最高人民法院于2012年4月的《關于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）第2條將信息網(wǎng)絡定義為“包括以計算機、電視機、電話機等電子設備為接收終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡以及向不特定公眾開放的局域網(wǎng)絡”。
其次，交互式傳播并非只在計算機互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下才能實現(xiàn)。如北京歌華有線電視網(wǎng)絡股份有限公司提供的技術服務中，電視機用戶除了能夠接收電視臺按照預先安排好的節(jié)目表播放節(jié)目外，還可以在自己選定的時間、根據(jù)自己的喜好個性化地選擇電視臺近一周播放過的節(jié)目。該公司提供的這一技術，符合“交互式傳播”的兩個技術特征，即對信息內容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)；傳播采用“點對點”的模式，受眾是點播內容的特定個人。北京人民廣播電臺經(jīng)過自主研發(fā)，推出了數(shù)字廣播服務。數(shù)字廣播打破了常規(guī)的按照節(jié)目播出時間收聽節(jié)目的模式，利用數(shù)字信道，將大量的節(jié)目下載到數(shù)字廣播接收器“聽立方”內，實現(xiàn)廣播錯時收聽，不再受時間和空間的限制，喜歡的節(jié)目也可收藏起來反復收聽。這種數(shù)字廣播也符合“交互式傳播”的特征。
再次，“三網(wǎng)融合”即“三網(wǎng)合一”，已經(jīng)成為發(fā)展趨勢，電信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)和計算機通信網(wǎng)通過技術改造，其技術功能將趨于一致，網(wǎng)絡相互滲透、互相兼容、將逐步整合成為統(tǒng)一的信息通信網(wǎng)絡。
草案二稿對草案一稿進行了修改，修改后的內容表述為：“信息網(wǎng)絡傳播權，即以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利”，同時將定時播放、網(wǎng)絡直播及轉播等非交互式傳播方式納入播放權調整范圍。草案一稿關于廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權的設定是以傳播介質為基礎，對兩個權利內容的界定并不清晰。而草案二稿則以傳播方式為基礎，將播放權適用于非交互式傳播、信息網(wǎng)絡傳播權適用于交互式傳播，既解決了實踐中的定時播放、網(wǎng)絡直播以及轉播等問題，又能符合科技發(fā)展特別是“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)狀和趨勢。
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Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
關鍵詞： 信息網(wǎng)絡傳播權；著作權保護；合理限制；公共利益
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中圖分類號：TP39 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
網(wǎng)絡和電子數(shù)字技術的發(fā)展，給傳統(tǒng)的著作權保護帶來了巨大的沖擊。著作權是著作權人基于文學藝術和科學作品的創(chuàng)造而產(chǎn)生的權利。作品中蘊含著作者的智力成果，是思想智慧的結晶。著作權的保護對于鼓勵創(chuàng)作，提高國家的軟實力具有至關重要的作用。著作權人的權利包括著作人身權和著作財產(chǎn)權。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息網(wǎng)絡傳播成了作品傳播的重要的傳播途徑。然而通過信息網(wǎng)絡手段侵犯著作權也不同于傳統(tǒng)的侵犯著作權的行為。對網(wǎng)絡信息傳播權的保護以及合理的限制需要法律加以規(guī)制。知識產(chǎn)權法得以有效運行的關鍵取決于其能否動態(tài)的保持著作權人和公眾的利益。信息網(wǎng)絡傳播權賦予著作權人相應的權利，在權利與義務對等原則的指導下，著作權人也應該相應的被賦予一定的義務。當權利與義務有明確規(guī)定的前提下，對于權利的保護，對于侵權的追究才會有法可依，有據(jù)可循。
1 何為信息網(wǎng)絡傳播權
1.1 概念和特征 信息網(wǎng)絡傳播權，是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。①要構成著作權法意義上的網(wǎng)絡傳播行為，應該具備以下條件：①該行為應當通過網(wǎng)絡向公眾提供作品。這里的提供是指將作品“上傳”至或放置在網(wǎng)絡服務器中供網(wǎng)絡用戶下載或瀏覽，而不需要是否有人實際進行下載或瀏覽的行為。②該行為應當是“交互式傳播”行為。所謂“交互式傳播”行為是指并非由傳播者指定受眾獲得作品的時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。②信息網(wǎng)絡傳播權與傳統(tǒng)的版權權利相比具有以下特征：一是傳播環(huán)境的特殊性。人們在網(wǎng)絡環(huán)境下，既可以在線閱讀、觀看作品，也可以下載復制作品。二是傳播對象的廣泛性。網(wǎng)絡打破了時間和空間的局限性，人們足不出戶就可以了解到世界各地的信息。三是傳播方式的交互性。這種“雙向的選擇”，“雙向的互動”是對傳統(tǒng)單向傳播信息的巨大革新。
1.2 為何要保護信息網(wǎng)絡傳播權 網(wǎng)絡技術的發(fā)展使得著作權人的作品的復制傳播變得極其簡單，而著作權人對其作品復制傳播的控制則越來越弱。著作權人很難知道其作品什么時候在什么地方被非法上傳，復制，或者下載使用。對于網(wǎng)絡上的侵權行為，著作權人的著作人身權和著作財產(chǎn)權常常得不到有效的保護。著作權人在網(wǎng)絡世界中的權利遭受損害在現(xiàn)實中的版權也因此而受到損失。這極大的降低了作者進行創(chuàng)作的積極性。從長遠看來對社會文化的發(fā)展，對社會的整體進步都是極其不利的。
2 對網(wǎng)絡信息權的合理限制
2.1 平衡利益之兩種不同的觀點 ③培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當今社會中政治民主和個人選擇的基礎。④知識產(chǎn)權的本質在于追求著作權人的權利和公共之間的利益平衡。如果對著作權人過分的保護，那么會造成對知識產(chǎn)權的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創(chuàng)新的社會需求。從長遠來看也是對作者權利的損害。
⑤目前學界對于著作權的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網(wǎng)絡空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標。著作權法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權人給予極大的保護，但其會產(chǎn)生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側重保護公眾的利益。在網(wǎng)絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。
作者在創(chuàng)造作品的時候也是在前人創(chuàng)作的基礎上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創(chuàng)作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權，接受教育的權利以及整個民族的文化建設將是毀滅性的災害。
2.2 合理使用 如何權衡著作權人的利益和公眾利益決定著對信息網(wǎng)絡傳播權的保護方向。法律為權衡這一關系，對著作權進行了限制。⑥法律規(guī)定在特定情況下依法使用著作權人的作品可以不經(jīng)著作權人同意，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人的其他權利，這就是合理使用制度。網(wǎng)絡的一個功能是信息共享，信息網(wǎng)絡傳播權使得作者的權利擴張到網(wǎng)絡，這對公眾獲得信息的權利進行了限制。有權利就有義務。為了平衡公眾的利益，法律應該相應的對信息網(wǎng)絡傳播權進行限制。⑦我國《著作權法》第22條規(guī)定了十二種合理使用的方式。
然而目前在現(xiàn)實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學習研究的目的想要查閱相關的電子資料，往往受到很多的限制。以學生為例，學生查閱資料的主要渠道是通過學習電子圖書館，由于不同學校購買的數(shù)據(jù)庫不同，其學生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權利與公共利益的一個重要方面。著作權法對于圖書管的合理使用是這樣規(guī)定 “圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權法關于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權。
筆者認為通過建立某領域資深學者作品的數(shù)據(jù)庫，學者以加入數(shù)據(jù)庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數(shù)據(jù)庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網(wǎng)絡傳播權與合理使用的關系。我國應該借鑒其他國家的先進經(jīng)驗，根據(jù)我國的國情，設計出網(wǎng)絡環(huán)境下合理的使用制度。
2.3 法定許可使用 對信息網(wǎng)絡傳播權的另一個限制是法定許可使用制度。⑧所謂法定許可制度是指，根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項人身權和財產(chǎn)權。
⑨北大法學院韋之教授認為法定許可制度的實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格為一種獲得合理使用費的權利。我國著作權法規(guī)定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權人的權利得不到保障。法律雖然規(guī)定轉載其他人的作品應該支付使用費，但是現(xiàn)實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權人的獲得報酬的權利成為一紙空文。隨處可見的轉載，復制和粘貼嚴重損害到了著作權人的權利，降低了他們的創(chuàng)作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。
法律規(guī)定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現(xiàn)實中得不到有效的執(zhí)行，那么這樣的規(guī)定反而使著作權法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權人而言，他們應該提高自己的維權意識，對于違反著作權法規(guī)定的使用采取適當?shù)氖侄尉S護自己的利益。如果著作權人怠于維護自己的權利，那么又談何對著作權人權利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應自覺維護著作權人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權利的尊重。
3 結語
信息網(wǎng)絡傳播權是隨著社會的發(fā)展而出現(xiàn)的一項屬于著作權人的新的權利。作為著作財產(chǎn)權的一項重要內容，信息網(wǎng)絡傳播權的權利和限制，在當今社會對于著作權人和公眾而言產(chǎn)生重大影響。而如何平衡著作權人和社會公眾的利益不僅要求信息網(wǎng)絡傳播權不斷的發(fā)展和完善，同時也體現(xiàn)著法律的最高精神，對公平和正義的追求。只有使得著作權人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵創(chuàng)新，促進社會文化的發(fā)展。社會法學派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！狈墒巧鐣?jīng)驗的總結，離開了社會實際，法律也失去了生命了。信息網(wǎng)絡傳播權也應該隨著社會的發(fā)展，不斷的進行調整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達到動態(tài)的平衡。即實現(xiàn)法律的公平與正義，又能促進文化的發(fā)展和繁榮。
注釋：
①王遷.信息網(wǎng)絡傳播權《網(wǎng)絡版權法》中國人民大學出版社，2008：68，69.
②斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》 知識產(chǎn)權保護在中國，法律出版社.
③馮象.《政法筆記》.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
④王立民，黃武雙.《知識產(chǎn)權法研究》（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
⑤馮曉青.網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護、限制及其利益平衡. D923.41，社會科學，2006，（11）.
⑥吳漢東.知識產(chǎn)權法.中國政法大學出版社，1999：108.
⑦《中華人民共和國著作權法》第22條.
⑧王立民，黃武雙.知識產(chǎn)權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：30.
⑨韋之.著作權法原理.北京大學出版社，1998：79.
參考文獻：
[1]王遷.信息網(wǎng)絡傳播權 《網(wǎng)絡版權法》.中國人民大學出版社，2008：68，69.
[2]斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》知識產(chǎn)權保護在中國.法律出版社.
[3]馮象.政法筆記.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
[4]王立民，黃武雙.知識產(chǎn)權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
[5]馮曉青.網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護、限制及其利益平衡 D923.41，社會科學，2006，（11）.
[6]吳漢東.知識產(chǎn)權法.中國政法大學出版社，1999：108.
[7]《中華人民共和國著作權法》第22條.
關鍵詞：信息網(wǎng)絡傳輸權 信息網(wǎng)絡傳播權 著作權
1“榕樹下”網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡傳播權案
2004年在上海發(fā)生這么一起案件:上海榕樹下計算機有限公司因在“榕樹下全球中文原創(chuàng)作品網(wǎng)”上向公眾提供《我不是天使》專輯下載和試聽服務，被華納國際音樂股份有限公司告上了法庭。上海市第二中級人民法院5月10日對此案作出一審判決:榕樹下公司除了要在他們經(jīng)營的“榕樹下”網(wǎng)站上刊登致歉聲明，還要為自己的侵權行為向華納公司支付1.5萬元賠償款。早在2003年，華納公司就發(fā)現(xiàn)在“榕樹下”網(wǎng)站上可以試聽或者下載《我不是天使》專輯。該專輯收錄了那英演唱的《一笑而過》等10首歌曲。華納公司認為“榕樹下”網(wǎng)站沒有經(jīng)過自己的允許，就推出試聽、下載服務，侵犯了他們錄音制作者權中的網(wǎng)絡傳播權。榕樹下公司解釋說他們所提供的專輯下載是為了介紹評論部分音樂節(jié)目以及他們網(wǎng)上的部分原創(chuàng)中文作品，所以他們對該錄音作品的使用應該屬于法律規(guī)定的“合理使用”的情況。但由于“榕樹下”網(wǎng)站提供的下載試聽服務，事實上已經(jīng)影響了華納公司正常使用他們的錄音制品，導致了他們在信息網(wǎng)絡上傳播該錄音制品及發(fā)行該錄音制品時，所獲的合法收益可能減少，因此“榕樹下”網(wǎng)站提供的下載試聽服務不屬于“著作權法”規(guī)定的合理使用。
根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的系侵權行為。法院認定榕樹下公司在“榕樹下”網(wǎng)站上提供那英《我不是天使》專輯的下載試聽鏈接，向公眾傳播華納公司錄音制品的行為，侵犯了華納公司對該專輯的錄音制品享有的信息網(wǎng)絡傳播權。這是一起關于信息網(wǎng)絡傳播權的侵權案，其中關鍵問題在于如何認識信息網(wǎng)絡傳播權。
2信息網(wǎng)絡傳播權的國際國內立法
2. 1信息網(wǎng)絡傳播權的國際立法
1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權組織在日內瓦召開的會議上，通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》( WCT)和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》( WPPT )。在WCT中第8條規(guī)定，文學和藝術作品的作者享有專有權，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應當享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。從上述兩個規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡空間。日本在1997年6月10日通過的著作權法修正案，規(guī)定著作權人就其作品應享有授權公開傳輸?shù)膶Ｓ袡啻ā０拇罄麃喴蔡岢隽艘粋€內容廣泛的“向公眾傳輸?shù)臋嗬?，既包括以任何通過接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權和有線傳播權。閣
世界知識產(chǎn)權組織兩個版權條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象的傳輸，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權控制范圍。至于通過Internet在某一企業(yè)或單位的專用網(wǎng)絡內，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。
所以，作者的網(wǎng)絡傳輸權就是指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載到互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得這些作品的權利。任何人不經(jīng)授權許可，不得擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。
2. 2信息網(wǎng)絡傳播權的國內立法
我國早在1991年的著作權法中規(guī)定了著作權人的權利包括人身權和財產(chǎn)權，但當時沒有明確提出“信息網(wǎng)絡傳播權”的概念。在新《著作權法》中“信息網(wǎng)絡傳播權”的概念基本可算是“舶來品”，是兩個“互聯(lián)網(wǎng)條約”的翻版。信息網(wǎng)絡傳播權創(chuàng)設之前，盡管一些意見認為原著作權法的現(xiàn)有規(guī)定可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權行為，或至少可以由現(xiàn)行法律中的“等”字來予以調整，但立法界并沒有接納這種意見。2001年《著作權法》最終選擇了歐盟和兩大“互聯(lián)網(wǎng)條約”新增權利的模式，第一次公開賦予了著作權人信息網(wǎng)絡傳播權。新《著作權法》將1990年《著作權法》第10條規(guī)定的“作者財產(chǎn)權利”具體分解為17項權利，其中第12項增加并確立了“信息網(wǎng)絡傳播權”:以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利鬧。由此可以看出，信息網(wǎng)絡傳播權有三個要件:“公眾”，“自己選定的時間”，“自己選定的地點”。三要件缺一不可，否則就不符合信息網(wǎng)絡傳播權的概念，而應屬于復制權或其他權利。對于“公眾”的概念，應當可以理解為信息網(wǎng)絡傳播權只適用于廣域網(wǎng)，不適用于局域網(wǎng)。因為局域網(wǎng)傳播限定了作品接受者的地域范圍，使其并不能在其個人選定的地點獲得作品?？蒲性核?、大專院校、企事業(yè)單位等在單位內部的網(wǎng)絡共享資料是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權?這些問題尚待解決。
3我國信息網(wǎng)絡傳播權的性質認定
1.1平衡利益之兩種不同的觀點培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當今社會中政治民主和個人選擇的基礎。知識產(chǎn)權的本質在于追求著作權人的權利和公共之間的利益平衡。如果對著作權人過分的保護，那么會造成對知識產(chǎn)權的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創(chuàng)新的社會需求。從長遠來看也是對作者權利的損害。目前學界對于著作權的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網(wǎng)絡空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標。著作權法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權人給予極大的保護，但其會產(chǎn)生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側重保護公眾的利益。在網(wǎng)絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。作者在創(chuàng)造作品的時候也是在前人創(chuàng)作的基礎上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創(chuàng)作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權，接受教育的權利以及整個民族的文化建設將是毀滅性的災害。
1.2合理使用如何權衡著作權人的利益和公眾利益決定著對信息網(wǎng)絡傳播權的保護方向。法律為權衡這一關系，對著作權進行了限制。法律規(guī)定在特定情況下依法使用著作權人的作品可以不經(jīng)著作權人同意，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人的其他權利，這就是合理使用制度。網(wǎng)絡的一個功能是信息共享，信息網(wǎng)絡傳播權使得作者的權利擴張到網(wǎng)絡，這對公眾獲得信息的權利進行了限制。有權利就有義務。為了平衡公眾的利益，法律應該相應的對信息網(wǎng)絡傳播權進行限制。我國《著作權法》第22條規(guī)定了十二種合理使用的方式。然而目前在現(xiàn)實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學習研究的目的想要查閱相關的電子資料，往往受到很多的限制。以學生為例，學生查閱資料的主要渠道是通過學習電子圖書館，由于不同學校購買的數(shù)據(jù)庫不同，其學生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權利與公共利益的一個重要方面。著作權法對于圖書管的合理使用是這樣規(guī)定“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權法關于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權。筆者認為通過建立某領域資深學者作品的數(shù)據(jù)庫，學者以加入數(shù)據(jù)庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數(shù)據(jù)庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網(wǎng)絡傳播權與合理使用的關系。我國應該借鑒其他國家的先進經(jīng)驗，根據(jù)我國的國情，設計出網(wǎng)絡環(huán)境下合理的使用制度。
1.3法定許可使用對信息網(wǎng)絡傳播權的另一個限制是法定許可使用制度。所謂法定許可制度是指，根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項人身權和財產(chǎn)權。北大法學院韋之教授認為法定許可制度的實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格為一種獲得合理使用費的權利。我國著作權法規(guī)定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權人的權利得不到保障。法律雖然規(guī)定轉載其他人的作品應該支付使用費，但是現(xiàn)實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權人的獲得報酬的權利成為一紙空文。隨處可見的轉載，復制和粘貼嚴重損害到了著作權人的權利，降低了他們的創(chuàng)作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。法律規(guī)定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現(xiàn)實中得不到有效的執(zhí)行，那么這樣的規(guī)定反而使著作權法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權人而言，他們應該提高自己的維權意識，對于違反著作權法規(guī)定的使用采取適當?shù)氖侄尉S護自己的利益。如果著作權人怠于維護自己的權利，那么又談何對著作權人權利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應自覺維護著作權人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權利的尊重。
2結語
2002年4月1日，陳興良向北京市海淀區(qū)人民法院，訴稱自己是《當代刑法新視界》等三部著作的著作權人，2001年12月在中國數(shù)字圖書館有限責任公司(下稱數(shù)圖公司)的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)該作品被上載，讀者付費后可以閱讀并下載其作品，侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權，并要求停止侵害、賠償損失。
在庭審中數(shù)圖公司一再表示，該公司基本上屬于公益型事業(yè)，目前也正在投入資金開發(fā)版權保護系統(tǒng)，以便更好的保護權利人的利益，建立數(shù)字圖書館的目的是為了適應信息時代廣大公眾的需求。這是我國第一起與數(shù)字圖書館有關的著作權侵權案，其中的關鍵問題在于如何認識信息網(wǎng)絡傳播權。
二、國內外網(wǎng)絡傳輸權的設定
(一)向公眾傳播權
1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權組織在日內瓦召開的會議上，通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)。在WCT中第8條規(guī)定，文學和藝術作品的作者享有專有權，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應當享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。從上述兩個規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡空間。
1998年10月28日，美國制定《數(shù)字千年版權法案》(DMCA)，沒有就數(shù)字化網(wǎng)絡傳輸作出規(guī)定。美國知識產(chǎn)權小組對現(xiàn)行版權法下“發(fā)行權”賦予了新的含義，承認向公眾傳輸作品屬于發(fā)行，從而涵蓋網(wǎng)絡傳輸中著作權人的權利。日本在1997年6月10日通過的著作權法修正案，規(guī)定著作權人就其作品應享有授權公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?。澳大利亞也提出了一個內容廣泛的“向公眾傳輸?shù)臋嗬?，既包括以任何通過接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權和有線傳播權。
(二)我國信息網(wǎng)絡傳播權的設定
我國1991年著作權法規(guī)定了著作權人的權利包括人身權和財產(chǎn)權，即發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲得報酬權，其中實施條例對這幾種權利進行了詳盡的解釋。但囿于當時的法制背景以及社會現(xiàn)狀，還存在許多不盡完善的地方，尤其是網(wǎng)絡環(huán)境中著作權法再次受到挑戰(zhàn)。判例法國家可以通過不斷發(fā)生的判例賦予法律豐富的內涵，而我國在法律適用問題上基本還是嚴格遵守法律的規(guī)定。
1999年海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權庭審理的王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權案，對網(wǎng)絡上登載著作權人的作品是否構成對著作權人權利的侵犯，進行了一定的探索。權利人的復制權是否包括將作品上網(wǎng)在網(wǎng)絡界、司法界引起了很大的爭論。法院在該案中認定，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有不同之處，但本質上都是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容……被告作為網(wǎng)絡服務商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進行傳播，是一種未經(jīng)著作權人許可的侵權行為。六作家案是互聯(lián)網(wǎng)時代知識產(chǎn)權保護的有益探討，衡平了作者、社會公眾和網(wǎng)絡服務商的利益分配，對復制權的含義有所豐富。雖然也提出網(wǎng)絡傳輸屬于著作權人使用作品的方式之一的初步設想，但在沒有相關法律條款的規(guī)定下，只能根據(jù)著作權法的立法精神和互聯(lián)網(wǎng)自由開放的原則進行利益分配。
2000年12月20日，最高人民法院了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱解釋)。該解釋第三條規(guī)定：已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網(wǎng)站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品的范圍的，應當認定為侵權。著作權法第三十二條第二款規(guī)定：作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。從中可以看出，解釋賦予了網(wǎng)站與報刊轉載、摘編的法定許可權，是侵權訴訟中被告減輕責任的一個有利依據(jù)，但對于利益平衡的另一方即著作權人和作品則施加了一定的限制。
2001年10月27日，我國著作權法進行修訂，著作權人的權利內容有了很大程度的擴充，最重要的就是明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。從法律上明確界定了網(wǎng)絡傳輸、復制權、發(fā)行權、表演權等權利之間的交叉，規(guī)定了網(wǎng)絡傳輸屬于著作權人使用作品的方式之一，也是其享有的專有權利之一。
三、關于作品的合理使用
伯爾尼公約第9條第2款規(guī)定，本聯(lián)盟各成員國可自行在立法中準許在某些特殊情況下復制有關作品，只要這種復制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地損害作者的合法權益。這一規(guī)定充分給予成員國權力來自行劃定合理使用的范疇。作為保護文學藝術作品不斷繁榮創(chuàng)新的著作權法離不開國家的整個文明進步，公共政策是權利平衡中一個很重要的調節(jié)因素。這也正是如此多的國家加入公約的誘因。
美國知識產(chǎn)權工作小組在報告中指出，圖書館為保存資料目的可以將作品做數(shù)字化復制等，圖書館對作品做三個數(shù)字化形式的復制品，在同一個時間使用不得超過一個。在數(shù)字圖書館版權保護體系中，以國會圖書館為代表的許多圖書館都把網(wǎng)上書刊分為兩部分，一部分是已經(jīng)超過版權保護期的作品，可以全文上網(wǎng)供讀者在線閱讀，另一部分是仍在版權保護期內尚未進入公有領域的作品，在征求著作權人同意并支付稿酬之前，只有書目、圖書簡介及相關書評可以上網(wǎng)供公眾閱覽。如果讀者想進一步了解圖書的內容則需要到圖書館按傳統(tǒng)辦法借閱。
我國法律規(guī)定合理使用的情形有：個人學習使用、介紹評論、時事報道、教學目的、執(zhí)行公務、免費表演等情形。其中明確指出，圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品屬于合理使用。
四、關于作品使用的法定許可
需要海量信息的網(wǎng)絡界，如何才能找到適合自己生存的方向?法定許可是否成為惟一的籌碼?即使用作品可以不經(jīng)權利人的許可，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬(權利人聲明不得使用的除外)。著作權法中對圖書報刊的轉載或者作為文摘、資料刊登，錄音制作者使用他人合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，都可以適用法定許可的條款(權利人聲明不得使用的除外)。伯爾尼公約要求傳播他人作品必須得到著作權人的授權許可，我國著作權法所規(guī)定的法定許可情形不適用于外國作品和外國著作權人，即使用時上述作品仍須征得同意并支付報酬。我國著作權法規(guī)定這幾種法定許可的情況是充分考慮了這些媒體在進行正常運轉時的特殊情況。法定許可針對的雖然都是已經(jīng)公開發(fā)表的作品，但如果要求這些媒體必須在一一征得權利人許可的基礎上才能使用，必然會造成信息的遲延，加大社會交易成本，不利于大家更為廣泛的掌握新聞動向。報紙、電臺、電視臺這些媒體的大力宣傳，使我們方便及時地了解社會最新的動態(tài)，可以說，大量的宣傳報道已經(jīng)深入我們生活，也極大的豐富和改變了我們的生活，基本上吻合了著作權法規(guī)定的本意。
從整個社會運行的角度看，網(wǎng)絡作為信息時代的第四媒體，從誕生之初就深深透著媒體的共性，還帶有更濃厚的獨有的特性。通過網(wǎng)絡交流，幾乎可以達到一種完全置身于網(wǎng)絡空間的狀態(tài)。但是我們不能忽視，無論是著作權法或者解釋，對網(wǎng)站摘編、轉載都有一定量的限制，它所適應的范圍和報刊雜志一樣。對比王蒙六作家案和數(shù)圖公司侵犯著作權案，不難看出，網(wǎng)站將權利人的整部著作復制上網(wǎng)，顯然已超出了合理的范圍，超乎一定程度的量變也必然造成對規(guī)定初衷的違背。圖書出版有專有出版權的限制，網(wǎng)站整部作品的使用將不僅僅涉及著作權人利益，還要涉及與著作權人簽訂專有出版合同的第三方，也必將與作品的正常利用相沖突。
在陳興良訴數(shù)圖公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權一案中，焦點是擅自將作品登載在網(wǎng)上并允許讀者有償下載使用的行為是否正當合法?權利人有無權利受到限制的情形存在?即法律規(guī)定的合理使用范疇內，他人可以不經(jīng)權利人許可使用該作品，也不必支付報酬。將作品登載于網(wǎng)上有無法定許可等其他免責情形?一般來說，如沒有合理的抗辯理由，沒有法律規(guī)定的除外條款，侵權者就只得承擔侵權責任。
著作權法規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權，一方面賦予著作權人可以許可他人在網(wǎng)上使用其作品，同時賦予著作權人有禁止他人未經(jīng)許可使用的權利。這樣看來，在陳興良訴數(shù)圖公司一案中主張權利的主體是適格的。
