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我國《侵權責任法》于2009年12月26日順利通過，這是我國又一重大民事立法，它的頒布，意味著中國民法典的基本部分已經完成。同時，這一部法律頒布的本身，也將會對保護個人權利和維護社會秩序起到重要的作用。因《侵權責任法》最終要落實到“責任”，因此，研究責任的承擔方式就極其重要。
我國《侵權責任法》除了用第15條規(guī)定了8種責任[1]外，還在其他不同的章節(jié)和條文規(guī)定了具體的承擔方式，他們主要是“連帶責任”、“相應的補充責任”、“相應的責任”、“相應的賠償責任”、“適當責任”、“適當補償”、“補償”(第87條)等。另外，《侵權責任法》還規(guī)定了減免責任的統(tǒng)一與分別事由、雙方分擔損失等。那么，這些責任方式的具體構成如何？應如何評價和適用？特別是減免責任的規(guī)則，在“一般規(guī)定”中有統(tǒng)一的減免責任的規(guī)定，在具體的類型化侵權責任中，又有具體的減免責任的規(guī)定，它們之間的關系如何？因責任是整部法律的落腳點，又加之我國《侵權責任法》規(guī)定的責任“多元化”的特點，因此，對其研究殊有意義。
二、我國《侵權責任法》關于連帶責任的規(guī)定及分析
(一)《侵權責任法》關于連帶責任的規(guī)定
我國《侵權責任法》關于連帶責任的規(guī)定主要有14個條文，它們分別是第8—11條、第13—14條、第36條、第43條、第51條、第47條、第59條、第83條、第86條等。那么，第67條是存在疑問的，該條規(guī)定：“兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定?！蹦敲矗摋l是關于污染者對受害者承擔責任后內部責任的分擔性規(guī)定還是外部責任的規(guī)定？從字面上可以作兩種理解：一是外部責任規(guī)定，即受害者只能按照污染物的種類、排放量等因素來請求污染者承擔賠償責任；二是兩個以上污染者污染環(huán)境受害者有權向任何一個污染者請求賠償(污染者應當向受害者承擔連帶責任)，任何一個污染者賠償后，就超出自己賠償數(shù)額的部分有權向其他污染者追償。污染者之間的責任分配即按照污染物的種類、排放量等因素確定。從中國具體的司法實踐看，第二種更有利于保護受害者。因為，如果讓受害者證明污染物的種類、排放量等因素恐怕是特別困難的。即使作第一種理解，該條也應該有兩個輔規(guī)定： (1)規(guī)定舉證責任倒置，即由污染者就自己的污染物的種類、排放量等進行舉證； (2)不能證明的，平均承擔責任。但是，該條沒有這樣規(guī)定，因此，最好作第二種解釋。
(二)關于連帶責任的分析
可以說，在我們國家的法學理論和司法實踐中，最不確定的概念就是連帶責任。連帶責任應如何定義和分類，其效力如何，在司法實踐與理論上存在巨大的爭議，給司法實踐和學術研究帶來了困難[2]。由于對連帶責任的不同認識，甚至連一個統(tǒng)一的概念都難以定義。因此，首先從分類入手進行分析。
關于連帶責任的分類，學者有不同的標準和觀點。絕大多數(shù)學者將連帶責任分為真正的連帶責任與不真正的連帶責任[3]。這些學者一般都認為：連帶侵權責任是指受害人有權向共同侵權人或者共同危險行為人中的任何一個人或者數(shù)人請求賠償全部損失，而任何一個共同侵權人或者共同危險行為人都有義務向受害人負全部的賠償責任。共同加害人中的一人或者數(shù)人已經全部賠償了受害人的損失，則加害人全體免除責任。承擔了超出自己份額責任的加害人有權向其他沒有承擔責任或者承擔責任沒有達到自己應有份額的加害人追償[4]。侵權法上的不真正連帶責任，是指多數(shù)行為人違反法定義務，對一個受害人事實加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利遭受損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態(tài)[5]。一般認為，不真正連帶責任與真正連帶責任除了發(fā)生原因上有區(qū)別外，在對外效力上并無區(qū)別，只是在內部責任分擔上，有重大區(qū)別：真正連帶責任人在承擔了責任后，對其他連帶責任人有求償權，而不真正連帶責任人承擔責任后，對其他連帶責任人并無求償權，僅對終局責任人具有求償權[6]。
有的學者將連帶責任分為一般連帶責任和補充性連帶責任。認為：在理論上，有的人認為承擔連帶責任的各債務人之間沒有主次、先后之分，債權人可以向任何一個有償還能力的債務人求償；在訴訟中，各債務人作為共同被告，其地位完全平等。這種觀點是不正確的，因為，從理論上看，連帶責任作為一種法律制度，是就多數(shù)人之債中債務人作為一個整體與債權人之間的債務清償關系而言的，它不否認各債務人之間對該共同債務或者連帶債務的形成及清償?shù)匚簧系牟顒e，也不排斥在具體清償過程中對各債務人作主次或者先后順序上的劃分；同時，這種劃分只是對債務人各自承擔責任的區(qū)別，而并不影響權利人實體利益的最終實現(xiàn)。從實踐來看，對債務人不作主次之分，固然對債權人十分有利，但對債務人來說，在很多情況下卻顯得過于嚴厲和苛刻，甚至有悖于公平、合理的法律精神和實事求是、區(qū)別對待的司法原則和政策。在連帶責任中，一種責任的基礎是共同債務，即該債務是由各債務人共同行為或者共同參與而產生和形成的，各個債務人對同一債務負有共同的或者同等的清償義務。所以，在債務清償時，各債務人之間不分主次，每個債務人應對整個債務無條件地承擔責任，債權人也可以不分先后或者主次順序，要求任何一個有履行能力的債務人清償全部債務。這種責任可以成為一般的連帶責任；在另外一種連帶責任中，由于責任的基礎是連帶債務，即該債務是由債務人一方的行為而產生，其余連帶債務人并沒有直接參與，所以，對債務人應區(qū)分為主債務人和從債務人。只有在主債務人不能履行或者不能完全履行時，從債務人才承擔補充性的清償責任。在這種連帶責任中，從債務人享有先訴抗辯權。這種連帶責任為補充性連帶責任[7]。尹田教授也主張這一觀點[8]。我國的司法判例大量采用一般連帶責任與補充連帶責任的分類，有大量判例把補充責任寫成是補充連帶責任，如最高人民法院在“東方公司南寧辦事處訴舞陽神公司等借款擔保合同糾紛案”(最高人民法院民事判決書[2003]民二終字第47號)中，就判決：鎮(zhèn)遠縣建材化工公司在貴州舞陽神植物油有限責任公司發(fā)油房及設備、東風汽車、招待所、蕉溪辦公室、污水處理站等抵押財產不能清償時，就舞陽神植物油有限責任公司對凱里市中行的272萬元借款本息承擔連帶責任。另外，我國最高人民法院的司法解釋中，特別是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過)更是擴大了連帶責任的適用范圍，引起了學者廣泛的關注。
還有的學者將連帶責任作了更加廣泛的分類，具體為：一般連帶責任與補充連帶責任、無序的連帶責任和有序的連帶責任、相向性連帶責任與單向性連帶責任等[9]。由于這種連帶責任分類的獨特性及遠離法律規(guī)定，故在此不作討論。我們應當堅持連帶責任的一般的學理分類，即真正的連帶責任與不真正連帶責任的區(qū)分，并堅持連帶責任與補充責任區(qū)別，就如有的學者提出的要“捍衛(wèi)侵權連帶責任的純潔性” [10]，不能任意創(chuàng)設連帶責任類型，任意擴大連帶責任的適用范圍。我國《侵權責任法》實際上也是堅持這種劃分原則的。按照這一原則，我國《侵權責任法》第8條(共同侵權行為的連帶責任)、第9條(教唆或者幫助他人實施侵權行為的連帶責任)、第51條(以買賣或者其他方式轉讓拼裝或者報廢機動車的責任)等為真正的連帶責任；第10條與第11條(無意思聯(lián)絡而分別實施侵權行為造成同一損害)、第36條(網絡侵權責任)、第43條(產品缺陷造成損害的生產者與銷售者的責任)、第59條(醫(yī)療產品或者制品的侵權責任)、第74條(遺棄高度危險物造成他人損害的侵權責任)、第75條(非法占有高度危險物造成他人損害的侵權責任)、第83條(因第三人的過錯使動物致人損害的侵權責任)、第85條(物件脫落或者墜落致人損害的侵權責任)、第86條(建筑物、構筑物或者其他設施倒塌致人損害的侵權責任)等為不真正的連帶責任。
我們作這樣的區(qū)分，實際上就是堅持了傳統(tǒng)的區(qū)分普通連帶責任與不真正連帶責任的標準：行為人之間是否具有共同目的的主觀關聯(lián)，普通連帶責任人之間具有為共同目的的主觀關聯(lián)性，而不真正連帶責任則沒有這種主觀關聯(lián)性[11]。我們在堅持普通連帶責任與不真正連帶責任區(qū)分的同時，要區(qū)分其效力。在對外效力上，債權人可以請求全部債務人履行債務，也可以請求一個或者數(shù)個債務人履行全部債務，債務不得以內部的份額責任對抗債權人的請求。就債權人與債務人之間的關系來說，全部債權債務關系因一次全部履行而消滅；在履行瑕疵方面，在真正的連帶責任，一債務人或者部分債務人的履行遲延、不完全履行等對其他連帶責任人產生影響，而在不真正連帶責任，則不產生影響；在內部求償權問題上，在真正的連帶責任，一連帶責任人真正連帶責任人在承擔了責任而超過自己應承擔的份額后，對其他連帶責任人有求償權，而不真正連帶責任人承擔責任后，對其他連帶責任人并無求償權，僅對終局責任人具有求償權。
當然，我們也應當看到，不承認不真正的連帶責任的學說在德國和日本都存在，不真正連帶責任的概念仍然在發(fā)展中[12]。因此，我們仍然有繼續(xù)研究和討論的余地。但是，不真正連帶責任的上述規(guī)則符合我國目前比較成熟的通說。
三、我國《侵權責任法》關于“相應的責任”、“相應的賠償責任”和“相應的補充責任”的分析
(一)《侵權責任法》關于“相應的責任”、“相應的賠償責任”和“相應的補充責任”的規(guī)定
我國《侵權責任法》第9條及第35條規(guī)定了“相應的責任”，為了敘述和比較的方便，我們在此不妨將條文列出。第9條規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任?！钡?5條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！?/p>
我國《侵權責任法》第49條及第60條分別規(guī)定了“相應的賠償責任”。第49條規(guī)定：“因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任?！钡?0條第2款規(guī)定：“前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任?！?/p>
我國《侵權責任法》第34條、第37條、第40條分別規(guī)定了“相應的補充責任”。第34條第2款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！钡?0條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任?！?/p>
(二)分析和說明
何為“相應的責任”？王利明教授認為：所謂相應的責任即是要根據(jù)過錯的程度承擔責任[13]。從我國《侵權責任法》第9條及第35條的上述規(guī)定看，首先是過錯責任，其次是份額責任。
那么，“相應的責任”與“相應的賠償責任”有什么不同呢？我們認為，二者都是過錯責任和份額責任，所不同的是，承擔責任的具體方式可能是不同的：“相應的賠償責任”之責任方式僅限于賠償方式，而“相應的責任”的責任方式是多種多樣的，可能是賠償責任，也可能是我國《侵權責任法》規(guī)定的8種責任方式中的其他方式。
“相應的補充責任”含義為何？楊立新教授認為，侵權補充責任是指多數(shù)行為人基于不同原因而產生的同一給付內容的數(shù)個責任，各個負擔全部履行義務，造成損害的直接責任人按照第一順序承擔責任。承擔補充責任的人只有在第一順序的責任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下，才承擔責任。并且，可以向第一順序的責任人追償?shù)呢熑涡螒B(tài)[14]。“相應的補充責任”顯然有兩個特點： (1)補充責任； (2)過錯責任。補充責任究竟有多大，完全取決于第一順序責任人的賠償能力：如果第一順序責任人的賠償能力很強，那么補充責任人可能賠償責任可能很小，甚至沒有責任；反之，則可能很大，甚至是全部責任。
“相應的補充責任”實際上就是以過錯來限制補充責任。這樣一來，首先，承擔補充責任的責任人具有“先訴抗辯權”，即受害人向其主張侵權責任時，必須證明第一責任人無力履行或者具有相當?shù)姆ǘㄊ掠?；其次，要體現(xiàn)“過錯責任”的歸責核心價值，即其補充責任必須與其過錯相應；最后，補充責任人承擔責任后，可以向第一順序責任人追償。
四、我國《侵權責任法》關于“適當責任”、“適當補償”和“給予補償”之分析
(一)我國《侵權責任法》關于“適當責任”、“適當補償”和“給予補償”的規(guī)定
我國《侵權責任法》關于“適當責任”的規(guī)定主要是第30條和第31條，即關于正當防衛(wèi)和緊急避險超過必要限度的責任。
我國《侵權責任法》關于“適當補償”的規(guī)定，主要是第23條和第33條，即基本是是關于“無因管理和無過錯的無意識侵權的問題”?！敖o予補償”是第87條關于“高空拋物或者墜落物的損失分擔問題”。
(二)分析
“適當責任”之“適當”如何解釋？從該字面的意思，有兩種解釋：一是恰當，即不多不少，剛好能夠彌補受害者的損失；二是并不全部賠償，而是以衡平的觀念給一部分，即是日?？谡Z中的“適當”。我國《侵權責任法》關于“適當責任”規(guī)定的第30條和第31條顯然是《民法通則》上之制度的延續(xù)，而從該制度的適用看，實際上是第二種解釋。但是，此二條的規(guī)定顯然是可以探討的：正當防衛(wèi)超過必要限度，完全符合侵權責任的全部構成要件，為什么要承擔“適當責任”而不是全部賠償責任？按照德國的理論，防衛(wèi)過當(正當防衛(wèi)超過必要限度)是否要承擔賠償責任，完全取決于行為人是否具有過錯，當然也要考慮受害人是否具有過失[15]。也就是說，防衛(wèi)過當完全應當按照侵權責任的過錯責任的構成來設計責任。緊急避險應分為“防御型緊急避險”(《德國民法典》第228條)和“攻擊型緊急避險”(《德國民法典》第904條)：在“防御型緊急避險”，因危險是由于物本身引起的，因此對其避險顯然不具有不法性，故不應承擔責任；但對于“攻擊型緊急避險”，即因避險而損害的物并不是引起險情發(fā)生的物，對其實施攻擊完全是由于“棄小保大”的經濟合理性目的，因此，對于被損害的物之所有權人必須承擔無過錯賠償責任[16]。因此，從比較法上看，我國侵權責任法對于防衛(wèi)過當和緊急避險的規(guī)定，對于受害人來說，有失公平。
“適當補償”與“給予補償”顯然與責任是不同的，實際上是指在不能歸責的情況下的一種損失分擔問題。然而，仔細分析第23條與33條及87條的規(guī)定顯然還是不同的：第23條雖然規(guī)定在《侵權責任法》中，但卻不是侵權責任法應當規(guī)定的內容，應當是無因管理法上的規(guī)則。那么，該條規(guī)定可能與將來的債法總則相矛盾：因為按照侵權責任法的規(guī)定是“適當補償”，但按照無因管理法的規(guī)定，卻是以填補無因管理人的實際支出(包括損失和為此負擔的債務)為目的。希望在以后《民法典》制定時好好協(xié)調。
第87條規(guī)定的“高空拋物或者墜落物的損失分擔問題”，在立法的過程中爭議就比較大，我國在侵權責任法頒布前也有這樣的案例，也頗有爭議。仔細比較，第33條與第87條的情況還是不一樣的：第33條在因果上是沒有問題的，僅僅是沒有過錯而不能歸責，要求其補償似乎也有理由。但第87條甚至連因果關系都不一定有，其實是因果關系推定，這種因果關系的推定似乎范圍過大。當然，也有學者認為，這種規(guī)定是非常合理的，也非常有利于對受害人的保護。首先，這種做法體現(xiàn)了以人為本的精神，有利于個人的人身權的保障；其次，從責任分擔理論來看，由可能的業(yè)主承擔損失，不考慮雙方的過錯問題，由最有能力分擔損失的一方承擔是比較公平的；第三，從損害預防的角度來看，將損害歸于最有能力避免損害的人身上，有利于預防損害的發(fā)生；第四，從公共安全的角度來看，由可能的業(yè)主承擔責任是有利于公共安全的[17]。當然，該條規(guī)定是否合理，還要看將來在實踐中的施行效果。
五、關于免除責任與減輕責任的規(guī)則
我國在《侵權責任法》的“一般規(guī)定”中有統(tǒng)一的減免責任的規(guī)定，在具體的類型化侵權責任中，又有具體的減免責任的規(guī)定，它們之間的關系如何？由于文章的篇幅問題，筆者在此不展開討論，只是想特別指出：《侵權責任法》第3章規(guī)定的“不承擔責任和減輕責任的情形”僅僅是對以過錯為歸責原則的侵權行為而言的，對于特殊侵權行為不一定通通適用。在特殊侵權行為中，一般都有關于免責任或者減責事由的規(guī)定，如第71條規(guī)定的“民用航空器致人損害的責任”，就僅僅規(guī)定受害人故意造成損害的，才能免除經營者的責任，不可抗力就不是一般的免責事由。
注釋:
[1]我國《侵權責任法》第15條規(guī)定:“承擔侵權責任的方式主要有: (1)停止侵害; (2)排除妨礙; (3)消除危險; (4)返還財產; (5)恢復原狀; (6)賠償損失; (7)賠禮道歉; (8)消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！北疚牡哪康牟辉谟谟懻撨@8種方式，而是討論責任的具體分擔方式，如連帶責任還是份額責任。
[2]在這里，筆者不想就連帶責任的詳細理論和分析作出說明，將另外撰文論述。僅就基本概念和分類的問題作出澄清。
[3]參見楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第529-552頁;林誠二:《民法債編總論》，中國人民大學出版社， 2003年版，第476-485頁;王澤鑒:《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社， 1998年版，第56-71頁;劉克毅:《論不真正連帶債務》，載《法律科學》2003年第6期;李志君等:《淺析不真正連帶責任》，載《法制與社會》2007年第6期等。
[4]參見楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第524頁。
[5]參見楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第526-527頁。
[6]參見林誠二:《民法債編總論》，中國人民大學出版社， 2003年版，第477-478頁;楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社， 2009年版，第527頁。有的學者也認為，連帶責任與連帶債務是不同的，不真正連帶債務僅僅是連帶責任發(fā)生的原因之一(見戴孟勇:《連帶責任制度論綱》，載《法制與社會的發(fā)展》2000年第4期。)。
[7]參見關中翔:《經濟審判中各連帶債務人的訴訟地位探討》，載《法律科學》1993年第5期。
[8]參見尹田:《論民事連帶責任》，載《法學雜志》1986年第4期。
[9]參見寇孟良:《論中的連帶責任》，載《中國法學》1988年第2期。
[10]參見楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社2009年版，第529-552頁。
[11]參見[日]我妻榮:《新訂債法總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第394頁。
[12]參見林誠二:《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第477頁。
[13]參見王利明:“《侵權責任法第二次審議稿》若干問題”，中國民商法律網， 2009年11月9日。
[14]參見楊立新:《侵權法總則》，人民法院出版社2009年版，第527頁。
[15]參見[德]迪特爾梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第129-130頁。
[案件事實]
某房地產公司成立于1996年，注冊資金1000萬元。公司成立之初，業(yè)務尚可。1998年，某國有商業(yè)銀行下屬的平安支行向房地產公司貸款2000萬元，期限二年，為滿足貸款合規(guī)性審查的需要，經過平安支行領導的協(xié)調，該筆貸款由平信支行出具了擔保書，但平安支行與平信支行同時以會議紀要的形式確認擔保書只為貸款審查所用，并不具有實際擔保效力。平安支行和平信支行都不是獨立法人企業(yè)，共同隸屬于一家大型商業(yè)銀行。貸款發(fā)放后，房地產公司業(yè)務日漸式微，公司資產耗損殆盡，2000萬元貸款最終成為不良資產，銀行內部認定為損失類貸款。
2004年，平安支行所屬的商業(yè)銀行實施重組改制，國務院出臺政策允許該銀行將自己的不良貸款債權不分良莠，統(tǒng)統(tǒng)以50%的對價轉讓給某資產管理公司。銀行遂與資產管理公司簽訂了債權轉讓協(xié)議，銀行為不良債權出讓方，資產管理公司為債權受讓方，協(xié)議還約定資產管理公司受讓債權后，不得以任何理由要求銀行或其分支機構作為債務方清償原債權。平安支行據(jù)此得以將房地產公司所欠的2000萬元貸款債權及全部貸款憑據(jù)轉交給了資產管理公司，并得到一半的清償。但在轉讓時，平安支行為絕后患，將平信支行所出具的擔保書抽出銷毀。資產管理公司受讓貸款后，對房地產公司進行了追償，發(fā)現(xiàn)該公司已經倒閉，工商局于2005年初吊銷了企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，公司名下已無任何財產。2006年3月，資產管理公司將所受讓的2000萬元債權以20萬元的價格轉讓給了某民營企業(yè)投資公司。
投資公司受讓債權后，發(fā)現(xiàn)貸款檔案中的部分文件顯示平信支行曾經出具過擔保書，遂向資產管理公司和平安支行索要擔保書，遭拒。投資公司認為平安支行和資產管理公司隱匿擔保文件，在債權轉讓過程中實施欺詐，侵害其債權。向法院要求平安支行、擔保人平信支行與房地產公司共同承擔還款責任。
此案經過審理，法院判決平安支行和平信支行承擔2000萬元本金及利息的連帶還款責任，平安支行最終自己償還了自己的貸款。
[法院判決銀行還債的理由]
法院判決平安支行承擔責任的理由是：平安支行作為債權的出讓方，在出讓過程中應當誠實信用，不得實施欺詐行為，應當按照債權的客觀狀況向受讓人轉讓權利，而不應降低債權的追索力，不應抽取重要的債權憑證等。平安支行隱匿擔保書的行為使投資公司沒有得到本應獲得的債權，無法正常行使債權，其權益受到侵犯，因此，應承擔責任。
法院判決平信支行承擔擔保責任的理由是：平信支行曾經為該筆債權出具過擔保書，是債權的擔保人，應當承擔擔保責任。平安支行銷毀擔保書的行為并不能否定平信支行表示過為債權提供擔保的真實意思，以及平信支行確實為債權提供過擔保的客觀事實。至于平安支行和平信支行之間的會議紀要只是銀行內部因工作需要而制作的行政性文件，不對外出示，并非法律意義上的協(xié)議書，對作為第三方的投資公司沒有約束力，不影響平信支行的擔保行為的效力。因此，平信支行應當承擔擔保責任。
[專家評析]
（一）資產剝離行為不具有可訴性，法院不應受理投資公司對平安支行的。
的前提是民事糾紛的存在，投資公司要想平安支行，就必須與平安支行之間存在民事爭議。本案中投資公司與平安支行之間并無協(xié)議存在，沒有直接的民事法律關系，平安支行的資產剝離協(xié)議是與資產管理公司簽訂的，如果有爭議，也是平安支行與資產管理公司之間的爭議。而平安支行與資產管理公司之間的所謂協(xié)議是依據(jù)國家政策規(guī)定而簽訂，其50%的定價也是國家規(guī)定，甚至資產管理公司與平安支行之間訂約的意圖也并非雙方自愿產生。也就是說，平安支行與資產管理公司之間的協(xié)議完全不符合自愿、平等、等價有償?shù)奶卣鳎揪筒皇且环菝袷聟f(xié)議，如果發(fā)生糾紛，也自然不能通過民事訴訟的途徑解決。無論資產管理公司或剝離債權的其他后續(xù)受讓人，都不能基于剝離行為平安支行。對此，最高人民法院曾專門答復認為：“金融資產管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產是國家根據(jù)有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產轉讓協(xié)議發(fā)生糾紛到人民法院的，人民法院不予受理?！?/p>
投資公司如果認為債權轉讓行為有瑕疵，只能資產管理公司，其與資產管理公司之間的協(xié)議是雙方自愿訂立，且等價有償，顯然是一份民事協(xié)議。
（二）投資公司不能要求合同之外的當事人承擔合同責任。
根據(jù)《合同法》第8條的規(guī)定，合同具有相對性，所謂相對性簡而言之即是指合同只對當事人本身具有約束力。本案中投資公司與平安支行之間并無任何協(xié)議，而只與資產管理公司之間簽訂有債權轉讓協(xié)議，如果投資公司認為其所受讓的債權在轉讓過程中出現(xiàn)違約事由，也只能資產管理公司，而不能將轉讓協(xié)議之外的平安支行列為共同被告。即使平安支行確實存在欺詐，在訴訟安排上，也應由資產管理公司先向投資公司承擔責任后，再通過一定途徑要求平安支行補償。
本案法院判決的錯誤之處還在于：假設投資公司所的欺詐能夠成立，根據(jù)我國《合同法》的精神，其所獲得的賠償也不應超過合同的標的額。本案資產管理公司與投資公司之間的標的額是20萬元，而不是2000萬元，法院判決投資公司獲得2000萬元的賠償十分荒謬。
（三）平安支行不存在侵害債權的行為。
侵害債權是指合同之外的第三人故意損害債權并造成損失的行為，在侵害債權的情況下，債權人可以超越合同相對性的限制向第三人主張侵權責任。但侵害債權最基本的前提是權利人先擁有債權，合同之外的第三人后實施侵害行為。如果債權被損害之后才被現(xiàn)權利人擁有，則只能說明現(xiàn)權利人受讓的是一個被侵害過的債權，最多是債權出讓人履約適當與否的問題，不涉及第三人。本案中平安支行銷毀擔保書并非意在侵害投資公司，只說明平安支行不愿向資產管理公司轉讓擔保債權，或者說資產管理公司受讓的只是一個無擔保的債權而已。更何況平安支行在抽掉并銷毀擔保書時，債權人尚且還是平安支行自己，投資公司在哪里都不知道，何來侵害？
事實上，我國合同法并未確立“侵害債權”的制度，在我國司法實踐中，即使遇到第三人侵害債權的情形，也只能通過讓債務人承擔違約責任，或者借助普通侵權制度來解決。
（四）債權受讓人的權利不會超過轉讓人。
根據(jù)《合同法》第89條的規(guī)定，無論義務轉讓或權利轉讓，其受讓人都不可能獲得比前手更大的權利或更多的義務，因為轉讓本身只改變了權利或義務的主體，而沒有改變權利或義務的內容。本案中投資公司是從資產管理公司處受讓債權，受讓完成后，資產管理公司曾經擁有的債權，現(xiàn)在歸屬投資公司，資產管理公司不曾擁有的權利，投資公司也不會無端獲得。資產管理公司在剝離時曾向平安支行承諾放棄對平安支行的可能存在的追償權。因此，即使平安支行確實應當承擔責任，則資產管理公司也已經放棄，也即投資公司所受讓的是已經同意免除平安支行的賠償責任的債權，其再平安支行也當然沒有勝訴的可能。
（五）民事主體不能自己給自己作擔保，作為同一法人的分支機構的平信支行對平安支行的擔保不成立。
本案中，平安支行在剝離資產時銷毀了平信支行的擔保書，其行為的意圖十分明顯，即放棄對平信支行的擔保債權，這一行為與前期的會議紀要相印證，足以證明平安支行已經放棄了對平信支行的權利。且銷毀擔保書時，平安支行還未將債權剝離出去，自己處分自己的權利，合法有效。由此，資產管理公司或投資公司所受讓的債權只可能是無擔保的債權。法院在這樣的事實基礎之上仍判決平信支行承擔擔保責任是錯誤的。
關鍵詞：多數(shù)人侵權；因果關系；責任承擔
多數(shù)人侵權是《侵權責任法》中的重要內容。其中，從第8條到第12條是總括性的對多數(shù)人侵權行為及責任做出的規(guī)范。在司法實踐中，多數(shù)人侵權的表現(xiàn)形式通常變幻莫測。若希望為每個實際案例找到對應之法條進行規(guī)范，則必須先要對各法條所規(guī)定之情形有足夠的認識，并能把握各法條之間適用上的顯著區(qū)別。學界中的不同聲音使得讓實踐中的當事人和裁判者難以適從。本文就想借此機會，表達筆者對多數(shù)人侵權之類型、因果關系以及責任承擔方式的些許拙見。
一、《侵權責任法》第8條之因果關系和責任基礎
先舉一案例：甲、乙兩人與丙向來不和，一日甲、乙見丙一人在路上閑逛，遂臨時起意，兩人商議欲共同教訓下丙。兩人趁丙不注意，一起向丙扔石頭，導致丙身體多處受傷。但現(xiàn)不能查明身體各受傷部位是甲或者乙之行為造成的。按照一般侵權的舉證責任安排，因果關系之證明由受害人承擔，即甲、乙各自的行為與損害之因果關系的證明均由丙承擔。顯然，此時的受害人難以通過一般手段證明加害人之行為與其損害結果之間有因果關系，此時會讓受害人陷于舉證不能的困境，不符合公平正義的原則。所以立法上將此類情形之責任形式安排為“連帶責任”，理由是既然加害人有共同侵害他人權益之合意及行為，且該行為造成了受害人的舉證不能，則其自然須為自己的行為承擔責任。連帶責任的目的就是為了使受害人免予對加害人之“可能因果關系”的舉證。換言之，在共同加害的情形中，每個行為人的行為分擔、因果關系都無關緊要，主觀上的過錯可以覆蓋全部損害。因此，共同加害人應當對全部損害負連帶責任。
關于《侵權責任法》第9條也在此簡單論述一下，其第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！?教唆和幫助侵權造成的侵權責任問題在學界已基本無爭議，教唆人和幫助人對侵權行為有意思上的一致性，被視為共同行為人共同侵權的。最后，對于過失的教唆、幫助行為是否屬于共同侵權？如果不是，該由哪條法規(guī)進行規(guī)范？筆者認為，第一，過失教唆行為。過失教唆能否成立侵權的判斷依據(jù)在于侵權行為之侵權意思是否獨立于過失教唆人之意思。既然此處的“教唆人”是基于過失的心理而實施的教唆行為，則此種教唆一般是對不特定人所講述，抑或在玩笑中對特定人講述。此時如若行為人產生侵權意思，則其應完全基于自己的意志，而獨立于“教唆人”。也就是說，由于侵權行為人之行為切斷了過失教唆人之教唆行為與損害結果之間的因果關系，過失教唆人并不需要對損害結果負責，不成立侵權，更不能成立共同侵權。第二，過失幫助行為。比如甲為銀行職員，因筆誤將乙之票據(jù)寫成了丙的，丙持票據(jù)取錢，因此而獲利。此時，乙的過失幫助行為亦不能成立共同侵權，但可以依照《侵權責任法》第12條來進行處理。
二、共同危險行為的因果關系與責任承擔
1.共同危險行為的因果關系
《侵權責任法》第10條規(guī)定如下：“兩人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。”本條之規(guī)定對應于理論上的“共同危險行為”。
共同危險行為，指兩人以上實施危及他人人身或者財產安全的行為，并造成損害結果，不能確定實際侵害行為人的情況。在德國法上共同危險行為又被稱為“責任者不明”的侵權行為，即行為與結果之前的因果關系可能存在、也可能不存在，無法查明哪個行為能與損害結果在客觀上有因果關系。所以，又被學界稱為“擇一因果關系”。
在共同危險的情形中，由于參與人之行為造成了因果關系的難以查明，為了保證受害人的損害能夠得到賠償，只要符合共同危險行為的構成要件，則在法律上已經推定行為與損害結果之間存在因果關系。此時既然當事人不需舉證證明因果關系之存在，但仍然需要證明有哪些人參與了危險行為，這是使加害人承擔連帶責任的正當性基礎。此種證明并非沒有限制，受害者必須選擇在一定時間和空間范圍內與結果有緊密聯(lián)系的行為作為“參與侵權”的行為。舉一例：甲、乙、丙三人無意思聯(lián)絡，都從橋上往河里扔石頭，正好有一塊石頭砸中一船夫，但現(xiàn)又不能查明是誰的石頭砸中了船夫。此情形下，甲、乙、丙的行為都有造成船夫受傷的可能性，因此其不可避免的要對船夫的受傷承擔責任，但是以何種方式進行責任承擔呢？從法條看，只有在確定具體侵權人時，其他可能侵權人才能免于承擔責任，否則就將承擔連帶責任。筆者認為選用連帶責任是正確的。因為當事人責任之不明確是由于其共同的行為所導致，如若選用按份責任，很可能讓受害人處于不能獲得賠償?shù)木秤?。關于免責事由，筆者以為要行為人證明其他行為人之行為與損害結果有相當因果關系，實乃過于苛刻。雖然此舉能夠保護受害人之權益，但有損害加害人的利益之嫌。因此，第10條實為有不合理之處，其并沒有正確衡量加害人和受害人之間的利益。筆者更贊成將證明不存在因果關系也作為免責事由。
上文提到的共同危險行為也被稱為“責任者不明”的侵權行為。其實，在德國法上，基于因果關系不明確有兩種情形：一種是“責任者不明”即各行為中有一個或數(shù)個行為與損害結果之間有完全的因果關系，但是無法查明具體是哪個行為；另一種是“加害份額不明”即各行為與損害結果之間均有因果關系，但是各行為對損害結果的貢獻度無法查明。
2.《侵權責任法》第8條和第10條在適用上的甄別
共同危險行為的主觀方面不再可能是共同故意或是共同過失，否則就構成《侵權責任法》第8條規(guī)范的共同加害行為了。此乃表示共同危險行為的主觀方面要么是故意競合，要么是過失競合，或是故意與過失的疊加。但此時會遇到這么一個情況，甲、乙、丙進行扔石頭比賽，看到有行人經過的時候仍然繼續(xù)，最終有一塊石頭砸到行人丁，卻無法確定這是誰扔的石頭。在此案例情形下，如果認定為共同加害行為則因果關系是否明確將不再重要，但如果認定為共同危險行為則只要行為人能證明自己的行為與損害結果無因果關系，或者證明具體的侵權行為人則可以免除侵權責任。因此，對于侵權行為之定性是萬分重要的?；仡櫞税咐?，甲、乙、丙對于石頭可能砸到路過的行人的危險都具有可預見性，但都沒有采取措施防止危害之發(fā)生，此時能否構成《侵權責任法》第8條所規(guī)范的“共同過失”？筆者認為前文對共同過失行為的限定已經非常明確了，并非只要有行為的合意就能認定為有共同過失的共同加害行為。只有在合意下為共同的行為時方可認為是共同過失。所以，這個案例中，行為人雖有行為之合意，但其行為都是各自為之，并沒有構成共同加害行為所要求的“一體性”。但卻符合了共同危險行為的構成要件。所以此案例之定性并非模棱兩可，只要正確把握共同過失的限定條件，就能區(qū)分出《侵權責任法》第8條和第10條的適用。
經過上文之論述，筆者認為可以整理出一個清晰的邏輯線索來幫助我們判斷數(shù)人侵權行為的定性。第一，各侵權行為人之間的主觀意思，如果有共同故意或者共同過失，則成立共同加害行為。如果沒有主觀意思聯(lián)絡則排除。第二，因果關系的判斷，當因果關系不明時應當判斷是責任者不明還是加害份額不明，兩者雖然同屬連帶責任，但免責事由不同，當都不屬于上述情況時我們應當再選擇適用“原因力競合”和“原因力結合”的多數(shù)人侵權行為。這樣我們就能正確把握各類侵權行為的行為模式、因果關系、免責事由及責任承擔。
參考文獻
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關鍵詞：無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權共同侵權責任承擔
一、 無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權的概念及特征
（一）無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權的概念
無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權是一種特殊的侵權行為形態(tài)，指數(shù)人行為事先并無共同的意思聯(lián)絡，而致同一受害人共同損害。 例如，何某在水暖衛(wèi)生潔具公司購買了某日用電器衛(wèi)生廠生產的DL-20型不銹鋼淋浴器一臺，同時購買了某無線電廠生產的多功能漏電保護器一臺在家中安裝，安裝以后的某日晚上，何某之妻在用不銹鋼淋浴器洗澡時遭電擊死亡。何某訴至法院，稱因各廠家生產、銷售的淋浴器擊及多功能漏電保護器產品質量有缺陷，致使其妻在使用過程中觸電死亡，要求賠償全部損失。本案中，各生產者生產的產品有缺陷，但是他們生產的兩種產品只有結合在一起才有可能導致本案中的損害發(fā)生，而兩個生產者在生產產品時，并不知道他們生產的產品有可能被消費者結合使用，造成損害的后果。所以，對于受害人，他們是無意思聯(lián)絡的共同侵權行為人，無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權因各行為人之間無意思聯(lián)絡，也無共同的故意或過失，因此不是共同侵權。
（二）無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權的法律特征
1、各行為人無意思聯(lián)絡。無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權與一般共同侵權行為的區(qū)別在于主觀方面，即無意思聯(lián)絡的共同侵權行為人之間，主觀上無意思聯(lián)絡。所謂的意思聯(lián)絡是指事先通謀，即各行為人事先具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意。在無意思聯(lián)絡的共同侵權中，行為人不僅沒有共同故意，而且也沒有共同過失。數(shù)人主觀上沒有意思聯(lián)絡并不等于侵權人主觀上沒有過錯。只是強調侵權行為人不具有共同致人損害的主觀過錯，即并非意思聯(lián)絡的共同過錯，否則則構成一般共同侵權。
2、各行為人的行為偶然結合造成對受害人的同一損害。由于數(shù)人在主觀上無意思聯(lián)絡，只是因為偶然因素致使無意思聯(lián)絡人的各行為偶然結合而造成同一損害后果。使各行為人的行為結合在一起的因素，不是主觀因素，而是行為人所不能預見和認識的客觀的、外來的、偶然的情況。
3、分別實施侵權行為人造成同一損害。首先，各行為具有時空的同一性，即數(shù)個行為同時或連續(xù)發(fā)生；其次，數(shù)個侵權行為造成同一損害。如果數(shù)人的行為造成了不同的損害，不是無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權，而是各自獨立侵權。
4、法律責任有連帶責任、按份責任、平均分擔之分。由于各行為人之間無共同過錯，只是由于偶然因素致使無意思聯(lián)絡的數(shù)個行為造成同一損害，從侵權法的“自己行為責任”的基本原則出發(fā)，無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權結果發(fā)生以后，原則上不能直接要求全部行為人承擔連帶責任，即不能按一般共同侵權的規(guī)則處理，而應根據(jù)各行為人的過錯程度確定各自應承擔的責任。但是，無意思聯(lián)絡的行為人對自己的行為的后果負責，是以各人的損害部分能單獨確定為前提的。所以當數(shù)個加害人對自己的損害部分不能確定時，即無意思聯(lián)絡的行為人無法只對自己的行為后果負責時，為了更好地補償受害人損失，應當讓無意思聯(lián)絡的各行為人負連帶責任。因此不能簡單的使行為人共同負連帶責任，而依各行為人的過錯程度確定不同的責任承擔方式。
二、無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權和共同侵權行為
（一）我國關于無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權和共同侵權之間關系的立法解讀
我國《民法通則》第133條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任”。這個概念下的共同侵權責任并不要求共同侵權的數(shù)個主體之間一定具有主觀上的共同過錯(共同故意或者共同過失)，而是強調侵害行為的直接結合發(fā)生同一損害后果的仍然構成共同侵權。因而依侵權數(shù)人之間有無主觀上的共同過錯，可將數(shù)人的侵權行為分有意思聯(lián)絡的共同侵權和無意思聯(lián)絡的共同侵權兩種?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！钡?1條規(guī)定“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任”，第12條規(guī)定“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！币簿褪钦f，根據(jù)《侵權責任法》的相關規(guī)定，用“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”的說法來代替無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為，共同侵權行為和無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權作出了分別規(guī)范。不論是直接結合還是間接結合，都屬于無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為，也就是說，把他作為了一種完全新的侵權行為形態(tài)作出規(guī)范。不再用行為與損害后果的直接結合界定共同侵權行為，根據(jù)個人的侵權行為對損害結果的不同影響來確定責任的承擔。
《侵權責任法》對共同侵權和無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權作出了明確區(qū)分，并給予了界定的標準，那就是“因分別行為”，即沒有意思聯(lián)絡，不再堅持《司法解釋》第3條的確認標準“直接結合”，這也是《侵權責任法》進步于司法解釋之處。因為把無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權包括在共同侵權行為中，造成了兩者概念上的混淆，而且導致了一個非常嚴重的后果，那就是民事責任的實現(xiàn)問題。按照侵權法原理，共同侵權的民事責任首先是連帶責任，這是因為各侵權人之間的行為已經構成了一個整體，一個系統(tǒng)，是作為一個原因出現(xiàn)的，也就是講，共同侵權行為是一因一果的情形，而不是多因一果的情形，再者是從保護受害者的角度出發(fā)，這是承擔連帶責任的理論基礎。而無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權則不然，各侵權人的行為是分別起作用的，他們不構成一個整體，一個系統(tǒng)，是多因一果的情形，所以首先就應該按照過錯比例或者原因力比例進行責任的分擔，沒有內部分配的問題，如果不能析份，則推定均等。如果我們把無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權納入到共同侵權里面，則必然要加重各個沒有意思聯(lián)系的侵權人的責任。
（二）無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權和共同侵權的區(qū)分
通過上面的分析，無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權是和共同侵權相區(qū)別的一類特殊侵權，他們區(qū)分的標準是數(shù)人之間有無意思聯(lián)絡，即是否是一種偶然的結合。傳統(tǒng)理論認為，直接結合是指數(shù)個行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。雖然這種結合具有偶然因素，但其緊密結合程度使數(shù)個行為凝結為一個共同的加害行為共同對受害人產生損害。認定“一個共同的加害行為”基于兩點考慮：一是數(shù)個行為的結合方式與程度；二是各行為后果在受害人的損害后果中是無法區(qū)分的。對于間接結合，數(shù)行為并非全部都是直接或者必然地導致?lián)p害后果發(fā)生的行為，其中某些行為或者原因只是為另一個行為或者原因直接或者必然導致?lián)p害結果發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身并不會也不可能直接或者必然引發(fā)損害結果。 直接結合要求兩個人的侵害行為都屬于損害發(fā)生的直接原因，且因兩個直接原因的結合而共同造成了損害，二者缺一不可。間接結合是指行為人分別實施的數(shù)個行為對損害結果而言并非全部都是直接或者必然地導致?lián)p害結果的發(fā)生。兩個人分別實施的行為只是出于偶然的因素才相互結合導致了同一損害后果的發(fā)生。
筆者認為，我們在去解決共同侵權和無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權之間關系時，關鍵是應該找到一個合適而清晰并容易界定的標準。首先共同侵權的界定標準應該綜合考慮整個侵權法的規(guī)范體例、侵權法和其他相關部門法之間的關系以及侵權法的價值取向，對“共同性”進行界定，是采取主觀說，客觀說還是折衷說，這是規(guī)范共同侵權及其民事責任的基礎。在此前提之下，我們再去解決共同侵權和無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權之間的關系問題。
除考慮以上因素，筆者認為還有必要從經濟學的角度去考慮一下。我們假設有十個污染者污染同一條河流，污染造成的損失總共100萬美元。其中的五個污染者每個人損失60萬美元就能減少損失500萬美元（每個人100萬美元）。其余的五個污染者每個人能夠以14萬美元的成本減少100萬美元的污染損失。在責任分擔原則下前五個人有激勵避免污染，這樣社會總財富相當于增加了200萬美元。但是在連帶責任原則下，每個污染者都對100萬美元的總污染損失負有共同責任。這樣可以用60萬美元避免污染的五個污染者就沒有激勵這樣做，因為即使他們這樣做了，他們仍然要承擔50萬美元的預期責任。 只要不把這些污染者看作是共同侵權者，這個非效率的結果可以避免。因而從這一角度出發(fā)把通過直接結合發(fā)生的無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權從共同侵權的范圍中剔除都是值得的。這也是效率立法目的之體現(xiàn)和應有之意。
總之，共同侵權行為和無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權有著很大的不同。第一是成立要件的不同。共同侵權行為必須有共同性這一要件，不論是主觀說，客觀說還是折衷說；而無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權則沒有共同性這一要件，他只是損害結果上的要求而已，即造成同一損害結果。第二是責任的承擔方式不同。不論是大陸法系還是英美法系，共同侵權的責任承擔對外都是承擔連帶責任，而內部責任是按照過錯或者原因力比例來分擔；而無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權則是按照過錯比例或者原因力比例來承擔，如果不能確定比例的，推定責任均等。
三、無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權的責任承擔
從為自己行為負責的侵權法基本原則出發(fā)，無意思聯(lián)絡的侵權人只應對自己的行為后果負責，這就意味著，在無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權結果發(fā)生后，由于偶然因素致使無意思聯(lián)絡的數(shù)個行為造成了同一損害，不能簡單的要求其中一人承擔全部或連帶責任，也就是說，不能按照一般共同侵權的規(guī)則處理，而只能使各行為人對自己的行為造成的損害后果負責。民法對一般共同侵權行為人規(guī)定連帶責任，是因為數(shù)個侵權人行為人之間有共同過錯，主觀上的共同過錯數(shù)個行為人之間的行為結合成為一個整體，因而各行為人應負連帶責任，而某人僅因自己的行為與他人的行為偶然競合，就使其負連帶責任，則難免過于苛刻。且與侵權法的基本規(guī)則相悖。
《侵權責任法》借鑒了歐洲侵權法對“充足原因”研究的最新理論成果，即將原因力，根據(jù)單個原因是否可能導致?lián)p害的發(fā)生，分為“充足原因”和“非充足原因”將無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權是否足以造成全部損害以及能否確定個人責任大小為標準，對行為人分別規(guī)定了連帶責任、各自責任和平均責任。
根據(jù)“充足原因”理論，《歐洲侵權法原則》規(guī)定“如果存在多個行為，而其中每一個行為都可以同時單獨的引起損害，則每個行為都可以被認定為受害人損害的原因。”我國《侵權責任法》第11條對數(shù)個充足原因偶然競合的特殊侵權行為形態(tài)統(tǒng)一適用連帶責任形式，不失為一種簡潔的處理方案。《侵權責任法》第12條規(guī)定是“數(shù)個單獨不充足原因偶然競合的按份責任”，以比例分擔為原則，平均分擔為補充，符合比較法上的最新立法趨勢。
就如何確定各行為人的責任份額問題，日本學界提出了“責任分割理論”。其中的“確率性心證說”、“比例性因果關系說”等學說，是指當損害是由多個原因造成時，分析各原因在損害中所占的比例，擇其主要原因，依其所占比例決定賠償額。國內有學者認為:在分析因果關系時，如果一個損害的后果是由包括行為人的行為在內的諸原因引起的，就應當注意行為人的行為作為原因力的表現(xiàn)，并恰當?shù)卮_定行為人的行為對于損害的發(fā)生所起的作用。在一因多果和一果多因的情形下，應當區(qū)分多種原因力的恰當作用。
筆者認為，在無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權情形下應采用原因力理論來確定各行為人應當承擔的民事責任。無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權情形下行為人之間的責任，傳統(tǒng)民法理論認為屬于按份之債，即按照加害人各自的份額承擔相應的責任。司法實踐中根據(jù)原因力大小確定各行為人內部的責任分擔，更為合理。其原因如下：第一，因無意思聯(lián)絡的數(shù)個侵權人之間沒有意思聯(lián)絡，沒有事先通謀，則不能把數(shù)個侵權人之間的行為結合成一個整體，只能按照各自行為分別對待。即無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權并沒有因為過錯因素結合在一起，而涉及到責任承擔時則也不能按照過錯程度來確定，這是正確的邏輯關系。第二，即使能按照過錯程度來確定責任，其結果也會有失公正。即在無意思聯(lián)絡的熟人侵權中，如甲的過錯程度是故意，而乙的過錯程度是過失，但對于損害結果而言，甲對損害后果的發(fā)生或擴大并不一定比乙過失侵權對損害后果的作用大，而重大過失侵權對損害后果的發(fā)生或擴大也不一定比一般過失侵權對損害后果的作用大。
要強調的是，區(qū)分數(shù)行為人之間的責任份額，首先應該區(qū)分兩種情形:一是損害后果能夠區(qū)分開來；二是損害后果確實無法區(qū)分。在損害后果可以區(qū)分開來的情形下，筆者認為，應該區(qū)分各行為人的行為是構成損害結果的主要原因還是次要原因、是直接原因還是間接原因以區(qū)分各自行為對于損害結果的原因力大小，從而確定各自應該承擔的責任份額。有學者認為，在多種原因造成同一損害結果時，解決各自的責任份額應該強調三個因素:(1)因果關系的直接性；(2)因果關系的比例；(3)嚴格意義上的道德因素，包括行為人的心理狀態(tài)和過程。當然，除了原因力大小以外，也應當適當考慮各行為人的主觀過錯，依據(jù)其主觀過錯程度來適當調整其責任份額。如果受害人的損害后果確實無法區(qū)分，則應該推定各行為人的行為對于損害結果的發(fā)生或者擴大的原因力大小相當，令各行為人承擔同等的責任。
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一、從一起因輸血導致艾滋病的案例談起
胡某系一未成年少女，一日因患病到醫(yī)院接受治療，醫(yī)院隨即對其做出輸血的決定。醫(yī)院從血庫立即調來了胡某所需要的A型血液一千毫升。之后，因病情一直未見好轉，胡某又轉入另一家醫(yī)院，這家醫(yī)院也對胡某輸了一千毫升的血液，并且血液是由兩個不同的中心血庫提供的，可是幾個月之后，胡某被查出有艾滋病，系輸血所致。于是，胡某便將兩家醫(yī)院告上法庭，要求兩家醫(yī)院共同賠償其80萬元的治療費及其他費用。案件審理過程中，兩家醫(yī)院都舉證自己在醫(yī)療過程中嚴格按照操作規(guī)范行事，并不存在過錯，但是兩家醫(yī)院卻不能舉證自己所提供的血液沒有問題。法院受理該案后認為，對兩家醫(yī)院的責任定性存在一定的困難，兩家醫(yī)院的責任難以劃分，意見分歧較大，一種意見是兩家醫(yī)院承擔連帶責任；一種意見是兩家責任平分且按份承擔責任；還有一種意見是將兩家中心血庫追加為第三人，由四家單位承擔連帶責任。
之所以出現(xiàn)以上多種意見，是因為我國目前對血液制品方面的立法尚不完善。縱觀新老醫(yī)療事故條理，以及血液制品的相關法律、法規(guī)，對輸血致人損害的責任問題規(guī)定甚少，使案件審理無法可依。加之各個省市對血液制品的相關規(guī)定各不相同，也使得相似案子的判決結果各種各樣。
二、責任劃分問題重重，如何對策
目前，對輸血引起的責任劃分問題，尚無明確的法律規(guī)定，從而導致案件的審理進展不順利，并可能導致案件久審不決。就拿上述案子來說，胡某的艾滋病有可能是在第一家醫(yī)院治療時輸血所致，也有可能是在第二家醫(yī)院治療時輸血所致，但是兩家醫(yī)院卻不能舉證自己的輸血行為和患者的損害不存在因果關系。同時，也不能排除兩家中心血庫在血液的采集和管理方面存在有過失。但是，該案中存在兩個法律關系，一個是醫(yī)院和患者之間存在的醫(yī)患關系，一個是醫(yī)院和血庫存在的血液制品使用關系；患者和醫(yī)院之間并沒有直接的關系。若對兩家醫(yī)院的責任劃分不公，對血庫責任定性不明，法律的公平性就得不到體現(xiàn)，各方的合法權益都得不到保護。
目前，我國對血液使用前檢測檢疫的相關立法仍然有待于完善?？v觀96年衛(wèi)生部頒布的血液制品規(guī)定當中，關于輸血致人損害的規(guī)定甚少，只是規(guī)定了血庫對血液制品的嚴格檢驗，并沒有規(guī)定醫(yī)院對血液制品的復檢，很多的醫(yī)療機構在給病人用血前奉行的是“拿來主義”，長此以往，因血液引起的侵權糾紛會越來越多，這樣也不利于傳染病的防治工作。
同時，隨著科學的發(fā)展，人們將會發(fā)現(xiàn)越來越多的新病毒。但是法律具有一定的滯后性，導致責任劃分和認定無法可依，最終受害的還是普通的患者。就拿丙肝的病毒檢測來說，我國在1993年才開始規(guī)定對丙肝病毒進行檢測。那么在1993年之前患者因輸血患上丙肝的該怎么辦，因輸血導致丙肝的受害者該由誰來負責呢？
面對以上的種種問題，筆者建議采取以下對策
1、舉證責任的劃分。目前對諸如丙肝、艾滋病等流行病學的調查和研究并不清楚，也就是說作為專家都無法肯定是如何傳播的情況下，醫(yī)療機構更容易證明不存在必然因果關系，而患者只能證明損害與被告人的輸血行為有關，而無法確定被告人的輸血行為與患丙肝、艾滋病結果之間是否存在必要因果關系。如果固守傳統(tǒng)的必要因果關系說，醫(yī)療機構更容易證明不存在必要因果關系，只能駁回患者的訴訟請求。這樣的分配結果從形式上看是符合我國《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責任分配規(guī)則的。但將會使許多受害人得不到法律保護，有?，F(xiàn)代民法追求實質公平正義的理念和保護弱者的價值取向；因此筆者認為醫(yī)療機構若想勝訴，不僅要對其醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，而且還要說明輸血行為和患者的損害沒有關聯(lián)，并且這類案件中，當事人只須對損害事實進行舉證即可。
2、法律的適用。在無具體規(guī)定的前提下，建議適用《民法通則》以及最高院關于民法通則的司法解釋，按照一般的原則處理。若是多家醫(yī)療機構對患者進行輸血的話，且不能舉證自己的醫(yī)療行為與損害結果不存在因果關系，建議認定為共同侵權，有兩家醫(yī)療機構承擔連帶責任。
3、公平原則的適用。若兩家醫(yī)療機構中一家能夠證明自己的醫(yī)療行為與損害結果不存在因果及不存在醫(yī)療過錯關系的，那么這一家醫(yī)療機構可以不承擔責任，另一家醫(yī)療機構承擔全部責任；若兩家機構都能證明自己的醫(yī)療行為與損害結果不存在醫(yī)療過錯關系的，建議適用公平原則對案件進行審理，即按照公平的原則對相關醫(yī)療機構的責任進行劃分。因為在輸血導致人身損害的案件中，受害者的損失往往很大，況且受害者為處于弱勢地位。所以醫(yī)療機構即使在無過錯的情況下也應按照公平原則對受害者做出一定的補償。
4、不宜對血庫直接認定責任，從合同的相對性來看，血庫和患者之間不存在醫(yī)療合同關系；因此，血庫不宜對血庫直接認定責任，但是醫(yī)院可以另行起訴血庫的過失責任。
三、責任定性何去何從
有關對血液制品所引起的責任定性，目前立法方面也是個空白。各個省市的規(guī)定也不盡相同。有的省市規(guī)定對血液制品適用產品質量法，也就是對血液制品所引起的責任定性為絕對責任；有的省市對血液制品引起的責任定性為過錯責任；新的《醫(yī)療事故處理條理》對醫(yī)療事故明確了過錯責任原則。面對這些差別如此較大的責任定性，該何去何從。筆者認為應將血液制品所引起的責任定性為有限制的絕對責任，即：無論醫(yī)療機構是否存在過錯，都應承擔責任，但是可以有例外情況。其原因有以下幾點：
首先，受血者處于弱勢地位，規(guī)定絕對責任更有利于保護弱勢群體的合法權益?；颊咭坏┮蜉斞鹌渌膊?，可能就是致命的打擊。因此，規(guī)定絕對責任原則有利于保護患者的合法利益，防止一些累訴案件的發(fā)生，從而維護社會的穩(wěn)定。
其次，規(guī)定絕對責任原則有利于防范此類案件的再次發(fā)生。只有嚴格規(guī)定醫(yī)療機構的責任，才能使醫(yī)療機構在給病人輸血時提高警惕。在輸血引起的糾紛當中，醫(yī)院處于主動地位，患者處于被動地位，規(guī)定嚴格責任更有利于維護法律的公平性。
但是，如果醫(yī)療機構能夠證明輸血與患者所得之病無因果關系，或者有證據(jù)證明患者所得之病不是因為輸血所致，可以不承擔責任。這一點可以做為對絕對責任的限制。
四、建議盡快出臺關于輸血糾紛的相關立法
面對以上問題筆者建議應進早出臺關于輸血所引起的糾紛的相關立法大致應有以下幾點規(guī)定
1、完善用血前的檢驗、檢疫制度。為了進一步避免因輸血致人損害的案件發(fā)生，建議規(guī)定醫(yī)院對血液制品進行復檢，尤其是在使用之前做進一步的檢驗、檢疫，從而雙重保證血液制品的安全性。
2、規(guī)定責任劃分原則，在多家醫(yī)療機構對患者進行治療的情況下，并且都不能說明自己和患者的損害不存在因果關系的情況下，應進一步劃分兩家醫(yī)療機構的責任，明確責任承擔的比例，說明責任承擔的方式。
關鍵詞：侵權行為；數(shù)人侵權；責任
2010年7月1日正式施行的《侵權責任法》填補了我國民事法律規(guī)范的又一空白，對于民事制度的完整和民法典的編纂具有重大意義?！肚謾嘭熑畏ā返牡诙聦τ跀?shù)人侵權行為及其責任承擔做出了相關規(guī)定，表面上看區(qū)分了數(shù)人侵權的幾種類型，并且針對不同類型規(guī)定了不同的法律責任，但是仔細讀過之后還是會產生許多疑問：數(shù)人侵權行為的劃分標準是什么？兩人以上共同實施侵權行為的認定標準是什么？是否兩人以上實施的侵權行為都要承擔連帶責任？如果不是如何區(qū)分不同情況分別對待？對此，《侵權責任法》的規(guī)定未免過于單薄簡單了，也為此在理論見掀起了軒然大波。下面根據(jù)法條的規(guī)定，筆者將陳述自己對數(shù)人侵權的理解。
一、共同侵權行為
此處所述的共同侵權為典型的共同侵權。關于共同侵權的認定標準，理論界主要存在主觀說、客觀說和折中說三種主要觀點：
1、主觀說認為共同侵權行為是指各行為人主觀上具有共同的過錯，主張共同侵權行為的成立，加害人之間必須有共同的通謀，或者沒有通謀，但是對于損害有共同的認識。因此，主觀說又分為意思聯(lián)絡說和共同過錯說。王利明教授也認為共同侵權的本質特征在于數(shù)個行為人對損害結果具有共同過錯，既包括共同故意，也包括共同過失。
2、客觀說擴大了侵權責任的使用范圍，認為只要各侵權人的行為所造成的損害后果在客觀上是不可分割的就是共同侵權行為。王澤鑒教授將此表述為：共同侵權行為之成立，以加害人間有共同行為足以，于此行為以外，有無共同之認識在所不問。
3、張新寶教授則是折中說的代表人，其認為共同侵權行為的判斷應該考慮主客觀兩方面要素。主觀方面故意、過失皆可，但不要求有共同故意或者意思聯(lián)絡，只要過錯的內容相同或相近；客觀方面各加害人的行為具有關聯(lián)性，構成統(tǒng)一的、不可分割的整體，皆為損害后果發(fā)生不可或缺的原因。折中說的認定標準太過苛刻，縮小了共同侵權的適用范圍，不利于對受害人保護。
根據(jù)《侵權責任法》第八條：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，結合法學理論，筆者認為，典型共同侵權的構成要件為：1、主體為兩人或兩人以上的自然人或法人。2、主觀上具有共同的過錯，即侵權行為人具有致人損害的共同的故意或者過失。3、行為的共同性，也就是說數(shù)人行為必須相互關聯(lián)成為一個統(tǒng)一的致人損害的原因。4、結果的同一性，指共同侵權行為造成的后果在法律上和事實上都是不可分的。5、法定的連帶責任，不可能通過證明自己無過錯而免責。
二、共同危險行為
共同危險行為是指兩人以上實施加害行為，個加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的行為。正如《侵權責任法》第十條：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！币虼?，構成共同危險行為需具備三個條件：兩個以上的行為人，共同實施了具有危險性的行為（此處的共同應和典型共同侵權行為一致）和無法確定造成損害結果的具體加害人。正因為無法確定具體加害人，法律本著保護受害人的原則，規(guī)定共同危險行為人承擔連帶責任。在某種程度上，共同危險行為可以劃歸為廣義的共同侵權行為之中。
三、教唆、幫組型共同侵權
《侵權行為法》第九條：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任?！苯趟羰侵腹室馑羰顾藢嵤┣謾嘈袨?，是以勸說、利誘、授意、慫恿等方法，將侵害他人合法權益的意圖灌輸給本來沒有侵權意圖或者雖有侵權意圖但正在猶豫不決、侵權意圖不堅定的人，使其決意實施自己所勸說、授意的侵權行為。幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人。幫助行為具體可以是提供工具、指示目標等物質上的幫助或者以言辭激勵的方式從精神上提供幫助。但是請注意， 教唆人與幫助人均須未直接參與實施具體的侵害行為，教唆人與幫助人直接參與實施侵權行為則為實行行為人。
1988年1月 26日， 最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第 148條：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任；教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任；教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任；無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的， 應當承擔相應的責任?！薄肚謾嘭熑畏ā坊狙匾u了上述司法解釋的內容。但其實這種將教唆與幫助混為一談的懲罰方式存在著不合理之處。首先，幫助非完全民事行為能力人實施侵權行為的人，主觀惡性小于教唆非完全民事行為能力人實施侵權行為的人；其次，幫助他人實施侵權行為的情形非常復雜，就對損害結果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其承擔主要責任或者全部責任，過于嚴苛。因此，應當區(qū)分幫助行為人的過錯和原因力確定其應該承擔的責任，同時與非完全行為能力人的法定人承擔連帶責任。
由此結合司法解釋的規(guī)定，對《侵權責任法》第九條可以這樣理解：教唆無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔主要責任，限制民事行為能力人的監(jiān)護人承擔次要責任；幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當根據(jù)其過錯程度和幫助行為的原因力，承擔相應的民事責任，該責任不超過全部責任的50%，其余責任由限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的監(jiān)護人承擔。
四、無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為
由《侵權責任法》第11、12條知無意思聯(lián)絡的共同侵權是指數(shù)個行為人之間無意思聯(lián)絡，分別實施侵權行為，造成同一損害后果的發(fā)生，由該數(shù)人承擔相應的法律責任的侵權行為。根據(jù)無意思聯(lián)絡的數(shù)人是否足以造成全部損害以及能否確定個人責任大小為標準，對行為人分別規(guī)定了連帶責任、按份責任和平均責任。二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任；二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。
筆者認為數(shù)人侵權責任應當明確認定的制度標準，目前通行的方式主要有兩種：一是以行為類型對應責任形態(tài)，而是以各種責任形態(tài)的適用規(guī)則，對應適用范圍或者標準。以往學者根據(jù)第一種方式來劃分數(shù)人侵權的形態(tài)類型，所得的結論并不理想，因此筆者建議采用第二種方法。根據(jù)各責任形態(tài)責任基礎及適用條件，尤其是“牽連性”多數(shù)人債的責任基礎，確定各責任形態(tài)的適用標準或范圍，構建我國數(shù)人侵權責任制度的體系。
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2011年5月，患者汪先生因右上腹痛到某醫(yī)院就診。初步診斷為腹痛待查，懷疑膽石癥。入院后醫(yī)院予以相關的檢查，并給予對癥治療。1 h后，患者自覺腹痛加重，難以忍受，進一步檢查后診斷為泛發(fā)腹膜炎，上消化道穿孔。診療計劃為急診手術。家屬在手術知情同意書上簽字后，麻醉醫(yī)師術前訪視記錄記載麻醉適應證：全麻。麻醉開始不久，患者出現(xiàn)血壓下降，經用藥搶救，患者漸平穩(wěn)，向家屬交代手術風險較大，家屬暫不同意繼續(xù)手術，轉入ICU監(jiān)護，后轉普通病房。目前患者被診斷為缺血缺氧性腦病、植物人狀態(tài)，依然在醫(yī)院接受救治。
事后，患方訴至法院，要求醫(yī)方予以承擔損害賠償責任。并在的同時，申請醫(yī)療過錯鑒定。
庭審過程中，被告也承認，穿孔較小，胃腸內容物沒有外溢的情況下，患者可以保守治療。但被告在手術前僅對手術風險進行告知，未向患者及家屬交代可替代治療方案，剝奪了原告的選擇權，告知方面存在缺陷，存在過錯。同時，從麻醉記錄單中體現(xiàn)，在原告出現(xiàn)異常情況之后，被告仍繼續(xù)給患者麻醉用藥，由于被告沒有搶救記錄，不能證明被告是否在患者出現(xiàn)心臟驟停給予患者第一時間搶救。綜上，法院判決被告某醫(yī)院按60%的過錯比例賠償原告經濟損失。
法律分析
患者有損害，醫(yī)方未能舉證證明其不存在過錯，應承擔舉證不能之不利后果。
本案患者所受損害主要是在麻醉過程中，患者出現(xiàn)心臟驟停異常癥狀，患者出現(xiàn)異常情況之后，醫(yī)方仍繼續(xù)給患者麻醉用藥，盡管醫(yī)方強調其麻醉過程符合醫(yī)療規(guī)范，但患者方因此遭受損害的情況下，醫(yī)方對其無過錯承擔舉證責任，因其舉證不能，法院（參考鑒定意見）直接認定其存在過錯是符合法律規(guī)定的。
醫(yī)方主要過錯表現(xiàn)在以下方面。
其一，患者在手術前因出現(xiàn)不良后果未能進行手術治療，患者經保守治療，消化道穿孔已經治愈。該事實表明醫(yī)方在手術前沒有向患者及家屬交代可替代治療方案，告知存在缺陷，剝奪了原告的選擇權，醫(yī)方對此存在過錯。
