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論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個國家能否順利走向法治,在相當(dāng)程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進(jìn)步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟(jì)、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認(rèn)為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1.5對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止?fàn)帯?也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預(yù)測性,認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
2.2法家強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性
法家非常強(qiáng)調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認(rèn)識到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國家的強(qiáng)制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”
2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標(biāo)便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認(rèn)識,故特別強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2.4法家注重法的權(quán)威性
法家思想的其中一個關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事?！豆茏印氛f:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>
2.5法家強(qiáng)調(diào)法的普遍性
法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當(dāng)時的歷史環(huán)境中是有重大進(jìn)步意義的。法家認(rèn)為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴(yán)格地貫徹執(zhí)行,其運作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性,不應(yīng)被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強(qiáng)調(diào)法的操作的可預(yù)見性,主張“信賞必罰”;重視法的強(qiáng)制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認(rèn)為它是公平、正直的客觀準(zhǔn)則;強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行。但從實質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國,要建立現(xiàn)代法治,有必要對法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。
3、法家思想的負(fù)面消極影響
法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對立面是人治。基于本文第二部份的分析,我們應(yīng)該可以說,法家對于法的認(rèn)識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)在政治和社會中高度規(guī)范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的?？梢?法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思
3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上
法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣髁x法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。
3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念
權(quán)利平等是指全社會范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認(rèn)所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權(quán),才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認(rèn)為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制
權(quán)力制約是指所有以國家強(qiáng)制力保證實施的公共權(quán)力(主要是國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力),在其運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護(hù)君權(quán)為核心,為君主謀富國強(qiáng)兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。
3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的
權(quán)利本位是指,在國家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實質(zhì),是個人權(quán)力的實定化和義務(wù)的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強(qiáng)調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。
4、結(jié)語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當(dāng)時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進(jìn)步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認(rèn)識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行,這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對推動社會進(jìn)步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護(hù)人權(quán),約束權(quán)力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。
參考文獻(xiàn):
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〔論文摘要〕我國法制建設(shè)是在深厚的儒家法文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,因此必須結(jié)合這一傳統(tǒng)來進(jìn)行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現(xiàn)代法治有根本的不同。盡管如此,科學(xué)吸收其有益的成分為我國法制建設(shè)所用仍是必要的。
法制建設(shè)是建設(shè)小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實,并對傳統(tǒng)法文化進(jìn)行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實的法治建設(shè)才能事半而功倍。
一、儒家的禮治、德治、人治主張
禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則?？鬃訕O不滿意當(dāng)時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護(hù)禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎(chǔ)。
在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強(qiáng)制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強(qiáng)制作用?？鬃訉⒍Y義約束、道德感化和行政命令、法律強(qiáng)制的作用進(jìn)行了對比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進(jìn)行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。
儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護(hù)等級制,就是要突出統(tǒng)治者個人特別是最高統(tǒng)治者個人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊,因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個方面:一是強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認(rèn)為統(tǒng)治者的表率作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從?！币虼?治國的首務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強(qiáng)調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲?。主張為政之道在于得?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”?！鄙啤迸c”法”必須互相配合?？梢?儒家主張人治,并非去法,只不過是更側(cè)重人治而已。
二、現(xiàn)代法治與儒家治國主張的區(qū)別
現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學(xué)家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學(xué)家對于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個人保持”人類尊嚴(yán)”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活條件。(3)司法獨立和律師業(yè)自由是實施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?
(一)治國方略不同
法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認(rèn)法律運行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當(dāng)權(quán)者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)?，F(xiàn)代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會控制方法,也就是依法治國。
法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點。第二,法治通過嚴(yán)格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國家和社會能夠?qū)崿F(xiàn)長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進(jìn)行科學(xué)決策,從而可避免因個人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。
(二)治國主體不同
儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護(hù)封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問題上,提出了民本主義思想?？鬃釉鴮︳敯Чf:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點,具有進(jìn)步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點是維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強(qiáng)調(diào)”民本”的要害是維護(hù)”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠(yuǎn)只能是君主統(tǒng)治下的臣民。
現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實行的是在民的原則,這可顯見于我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國家權(quán)力的擁有者,其他任何國家機(jī)關(guān)、組織和國家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機(jī)關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機(jī)關(guān)立法并組織”一府兩院”等國家機(jī)構(gòu)——通過”一府兩院”進(jìn)行行政執(zhí)法和司法——治國?？梢?在我國,人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國模式是截然相反的。
(三)法律內(nèi)容不同
在儒家思想中,權(quán)利意識極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想?，F(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強(qiáng)調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強(qiáng)調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者
其次,在”五倫”中,儒家特別強(qiáng)調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強(qiáng)調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國社會的人身依附關(guān)系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒有與之相對應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國古代法律中,最為發(fā)達(dá)的是刑法,次之為行政法,這是因為刑法、行政法都是主要規(guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達(dá),并淹沒在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級據(jù)以立法的社會生活條件,主要是以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。
與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定?？梢?我國法治的權(quán)利本位原則與儒家治國主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。
(四)法律原則不同
儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級特權(quán)制?；实蹤?quán)力至高無上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當(dāng)”、”免”等特權(quán)?！弊h”、”請”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當(dāng)”則規(guī)定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。
現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權(quán)利保護(hù)和對違法行為懲處援用同一的法律標(biāo)準(zhǔn),它是基于現(xiàn)代社會中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！薄惫竦拿袷聶?quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！贝送?憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護(hù)與制度等等。
三、儒家的治國主張對中國法治建設(shè)的啟示
中國是一個有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國家,在這樣的國度里建設(shè)法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因為傳統(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?
首先,儒家特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)權(quán)者以身作則,并當(dāng)然內(nèi)含有要求當(dāng)權(quán)者守法的意蘊,這對于各級領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來為人民服務(wù)的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀(jì),貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。
其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊。當(dāng)前,由于市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響,致使一些社會領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊伍之中等等。長此下去,勢必?fù)p害國家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強(qiáng)調(diào)要使人民富足的同時,還必須對人民進(jìn)行道德教育?？梢哉f,中國的現(xiàn)實法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。
參考文獻(xiàn):
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[關(guān)鍵詞]依法行政法治政府行政公務(wù)人員現(xiàn)代行政法治觀念
（一）
國務(wù)院于今年3月了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務(wù)院工作規(guī)則》，規(guī)范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執(zhí)政為民、推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的宏大系統(tǒng)工程。那么何謂法治政府？一般認(rèn)為至少應(yīng)具備如下6個要件：一是行政權(quán)力受到有效約束，建立起權(quán)力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統(tǒng)一政府；三是政務(wù)公開、規(guī)范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當(dāng)程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現(xiàn)代管理原則，建立起服務(wù)型政府；六是不斷完善監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，建立起責(zé)任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機(jī)構(gòu)成的。
（二）
通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設(shè)法治政府這一宏大系統(tǒng)工程中，需要制度創(chuàng)新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導(dǎo)，既不可能推出我國行政法治發(fā)展進(jìn)程所要求的制度創(chuàng)新，而且有了科學(xué)適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經(jīng)驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認(rèn)識，會有不同的法律實施效果。
例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品的活動中，在四川省夾江縣曾發(fā)生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業(yè)受到查處后，對行政處罰和行政強(qiáng)制措施不服，認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)越權(quán)執(zhí)法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機(jī)關(guān)、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責(zé)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ菏芾泶税甘潜Ｗo(hù)制假者，致使該案審理工作難以進(jìn)行下去。記得當(dāng)時有些媒體就嚴(yán)厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護(hù)主義何其嚴(yán)重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護(hù)主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機(jī)關(guān)，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權(quán)利和審判職權(quán)，乃是天經(jīng)地義的做法和依法辦事的表現(xiàn)，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護(hù)主義嚴(yán)重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發(fā)生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現(xiàn)代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習(xí)慣“當(dāng)被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務(wù)人員牢固樹立起現(xiàn)代行政法治的新觀念，就成為建設(shè)法治政府的要義。這主要包括：
1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機(jī)關(guān)、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)；在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各種層次法律規(guī)范構(gòu)成的我國現(xiàn)行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規(guī)范都必須以憲法為依據(jù)，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務(wù)人員應(yīng)做遵守憲法、實施憲法、維護(hù)憲法的模范。
我國法律規(guī)范體系的寶塔型結(jié)構(gòu)（另有相應(yīng)位階的法律解釋、軍事法律規(guī)范及我國參加的國際條約）：
1.憲法
2.法律
3.行政法規(guī)
4.地方性法規(guī)（含自單條例、特行區(qū)法律）
5.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章
2.尊重人權(quán)的觀念。今年3月我國現(xiàn)行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，突出地強(qiáng)調(diào)了保障公民權(quán)利、規(guī)范國家權(quán)力（重點是規(guī)范行政權(quán)力）這一現(xiàn)代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權(quán)關(guān)懷。這就要求行政公務(wù)人員增強(qiáng)人權(quán)觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護(hù)公民的基本權(quán)利，主要包括平等權(quán)利、政治權(quán)利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴(yán)、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及獲得救濟(jì)的權(quán)利，盡量避免發(fā)生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)隨意侵害公民平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的典型案件。特別是去年在廣東發(fā)生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農(nóng)民黃某被莫須有地在看守所單獨關(guān)押28年的超期羈押案，都是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的典型案件，其深刻教訓(xùn)值得人們深刻反思。[②]
3.行政權(quán)限的觀念。行政權(quán)力是一種能夠支配大量社會資源的公權(quán)力，具有無限擴(kuò)張、易于濫用的特性。這就要求行政公務(wù)人員必須具備權(quán)力界限的意識，依法行使行政職權(quán)，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權(quán)出臺包含“赦免民營企業(yè)家原罪”內(nèi)容的紅頭文件，一些地方政府首長責(zé)令當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ翰扇〔挥枇?、?qiáng)迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發(fā)、強(qiáng)制拆遷，許多地方出現(xiàn)的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農(nóng)民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的位置，弄錯了行政首長與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，嚴(yán)重侵害了公民權(quán)益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權(quán)力界限意識所致。
4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機(jī)會。在我國行政管理和行政法制諸環(huán)節(jié)已出現(xiàn)了越來越多的行政民主的要求和規(guī)范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執(zhí)法過程中的聽證會和當(dāng)事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機(jī)關(guān)與行政首長，采取具有協(xié)商性和可選擇性的行政合同、行政指導(dǎo)等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務(wù)人員對此應(yīng)當(dāng)充分了解并積極推行。
5.行政服務(wù)的觀念。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時代，政府儼然是企業(yè)、市場、社會的主宰者，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間是不平等關(guān)系，全然以行政計劃、行政審批、行政強(qiáng)制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)服務(wù)型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)樹立服務(wù)意識、改進(jìn)管理方式，順應(yīng)由管理行政、秩序行政、指令行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政、發(fā)展行政、指導(dǎo)行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業(yè)技術(shù)等方面的指導(dǎo)幫助以及各種公共服務(wù)。
6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現(xiàn)出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓(xùn)非常深刻。故須增強(qiáng)程序法治意識，依照法定的（含正當(dāng)?shù)模┓绞健⒉襟E、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政管理、行政復(fù)議和行政訴訟都必須依靠證據(jù)鏈條來支撐法律事實和權(quán)利主張，因此行政公務(wù)人員還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)行政證據(jù)觀念。而且按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務(wù)人員還須增強(qiáng)行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權(quán)，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規(guī)則的要求和我國加入WTO的承諾。
7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應(yīng)是最講誠信的正式組織機(jī)構(gòu)，政府機(jī)關(guān)的行為應(yīng)有連續(xù)性和可預(yù)期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產(chǎn)、調(diào)整政策、改變行為，例如收回政府機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證照，也應(yīng)按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，給予權(quán)益受到影響的行政相對人給予公平補(bǔ)償。因為行政相對人出于對政府機(jī)關(guān)的信任，按照政府機(jī)關(guān)的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴?yán)?，這應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。
8.監(jiān)督責(zé)任的觀念。有效監(jiān)督是防止權(quán)力腐敗的關(guān)鍵；責(zé)任機(jī)制是建設(shè)法治政府的關(guān)鍵。行政權(quán)力在行使過程中具有擴(kuò)張和濫用的頑強(qiáng)傾向，必須加以有效監(jiān)督和約束。行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員必須自覺接受人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督等外部監(jiān)督，以及上級監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督等內(nèi)部監(jiān)督，通過監(jiān)督來判明責(zé)任，包括法律責(zé)任、政治責(zé)任和道義責(zé)任。不久前中石油公司總經(jīng)理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責(zé)任事故引咎辭職，就是官員問責(zé)的典型案例，是努力建設(shè)責(zé)任政府的具體表現(xiàn)。不言而喻，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員還必須認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，依法糾正市場主體的違法行為，努力創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。
9.權(quán)利救濟(jì)的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟(jì)，這是現(xiàn)代法治的基本精神。行政相對人的合法權(quán)利受到損害后的救濟(jì)渠道，包括行政申告、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償，因而拓展和完善救濟(jì)渠道、樹立權(quán)利救濟(jì)和善待行政原告的觀念，具有重要的現(xiàn)實意義。從權(quán)利救濟(jì)的實踐來看，去年6月國務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農(nóng)民工被受雇企業(yè)老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉(xiāng)的沿途也一直未能得到應(yīng)有的救助），而且此類典型案例一再發(fā)生，表明我國的社會救助機(jī)制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務(wù)人員對此應(yīng)有正確認(rèn)識和積極態(tài)度。
10.法治漸進(jìn)的觀念。中國用10年時間能夠基本實現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)，在21世紀(jì)能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應(yīng)在科學(xué)分析的基礎(chǔ)上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學(xué)認(rèn)識的基礎(chǔ)上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調(diào)控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當(dāng)作如是觀。這也是科學(xué)發(fā)展觀的要求。我們對于實現(xiàn)目標(biāo)、行政法治目標(biāo)，建設(shè)法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導(dǎo)向改革能否成功的問題一樣，應(yīng)當(dāng)有信心。樹立在科學(xué)認(rèn)識基礎(chǔ)上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的問題，切實推進(jìn)政治體制改革的問題，實現(xiàn)祖國統(tǒng)一大業(yè)的問題，對于諸如此類的歷史任務(wù)和難題，都有啟發(fā)意義和推動作用。
綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現(xiàn)代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認(rèn)識自己，這是擺在政府機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員面前的重要課題。
參考文獻(xiàn)：
[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現(xiàn)實問題》，《行政法學(xué)研究》，1997年第1期
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（一）.概念
現(xiàn)代藝術(shù)似乎是一個司空見慣的詞匯，似乎所有藝術(shù)家都對這個詞匯熟稔之極。但是，縱觀當(dāng)下藝術(shù)家創(chuàng)作和藝術(shù)批評家的相關(guān)言論，就會發(fā)現(xiàn)“現(xiàn)代藝術(shù)”這個詞的含義其實蕪雜紛紜，含義甚廣，那么，到底是什么含義呢？
在當(dāng)下有一些言論是這樣的：“一千個中國藝術(shù)家就有一千種中國現(xiàn)代藝術(shù)”、“什么都是現(xiàn)代藝術(shù)”，“人人都是現(xiàn)代藝術(shù)家”，其實完全不是這樣?，F(xiàn)代藝術(shù)，應(yīng)該是一個有時間限制的、內(nèi)涵明確的詞匯。
首先，從時間角度來看，“當(dāng)代”是一個歷時分期概念；但是，它并不是根據(jù)通常的人類歷史劃分的；在西方，二戰(zhàn)結(jié)束后的1945年、二十世紀(jì)六十或八十年代都曾經(jīng)被人們確定為現(xiàn)代藝術(shù)的起點。但是，根據(jù)《現(xiàn)代藝術(shù)》這門書中所說，現(xiàn)代藝術(shù)應(yīng)該是從1989年開始的--因為在那之后，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)全球化的開端。所以，現(xiàn)代藝術(shù)其實是全球化時代的藝術(shù)--而中國的現(xiàn)代藝術(shù)，就是全球化時代下的藝術(shù)。而在中國，由于我國的歷史從未與西方同步，因此無論是歷史還是藝術(shù)，我們都不愿意也不可能采用西方的分期標(biāo)準(zhǔn)。我們并不采用西方人的劃分標(biāo)準(zhǔn)。最近幾年，中國的藝術(shù)評論家對中國現(xiàn)代藝術(shù)的產(chǎn)生時間基本達(dá)成了共識，那就是20世紀(jì)70年代末期。在改革開放的偉大舉措做出之后，我國進(jìn)入了現(xiàn)代化建設(shè)的新時期，這一時期，中國的藝術(shù)和以往有了很大的不同。也就是在這一時期，中國的現(xiàn)代藝術(shù)正式誕生了。
（二）特點
在當(dāng)代，由于藝術(shù)家們的文化背景和復(fù)雜的身份，所以很難簡單地用一種單一地域劃分來界定他們。當(dāng)代社會由于交流和交通的日益頻繁，藝術(shù)家在世界范圍內(nèi)游蕩，在不同國家居住和從事藝術(shù)創(chuàng)作，因此他們的藝術(shù)創(chuàng)作具有許多復(fù)雜的成分。中國現(xiàn)代藝術(shù)一般包括大陸的藝術(shù)家和旅居海外的藝術(shù)家兩方面的作品。長期以來，一部分海外藝術(shù)家融入西方主流藝術(shù)的大軍，在藝術(shù)語言和表達(dá)主題上都采用西方主流的話語思想，唯一保留的是作為身份背景的中國的身份。這樣的科學(xué)家有蔡國強(qiáng)、和谷文達(dá)等人。他們的藝術(shù)更多地關(guān)注文化沖突和權(quán)利的思考，特別是有關(guān)文化權(quán)利斗爭的問題。第二，中國大陸藝術(shù)家也分為傳統(tǒng)中國畫型、學(xué)院派油畫型和新媒體材料型?，F(xiàn)代藝術(shù)對觀念的認(rèn)識和理解越來越多元化?？傊?，隨著藝術(shù)生態(tài)和社會關(guān)系的變化，使得中國的現(xiàn)代藝術(shù)呈現(xiàn)出更加關(guān)注社會政治、種族、經(jīng)濟(jì)、歷史文化的斗爭問題，也使得他們的創(chuàng)作更有國際性。
二．中國現(xiàn)代藝術(shù)之今昔
（一）歷史
中國藝術(shù)發(fā)展到當(dāng)代，經(jīng)歷了一個漫長的過程。在這個過程當(dāng)中，存在驚人的連續(xù)性，這是最突出的一個特點。在中國藝術(shù)漫長的演化過程當(dāng)中，一脈相承、取其精華、去其糟粕，是一貫的風(fēng)格。中國現(xiàn)代藝術(shù)最早發(fā)源于河姆渡人時期。在仰韶文化當(dāng)中，出土的大量精美器具印證了中國藝術(shù)的發(fā)源之早。經(jīng)歷朝代的變更，中國的藝術(shù)不斷發(fā)展。在吸收了少數(shù)民族地區(qū)的文化精髓、后期又通過絲綢之路和外國相溝通，吸收了外國的先進(jìn)文化之后，中國的藝術(shù)發(fā)展更為蓬勃。
中國的藝術(shù)在發(fā)展的過程中，經(jīng)歷了幾個，例如宋代詩詞的繁茂，明清世紀(jì)文化的成熟等等。同時存在的還有許多不同風(fēng)格、不同門類的藝術(shù)創(chuàng)作，例如繪畫、音樂、石窟藝術(shù)、瓷器和雕塑等等。這些，都體現(xiàn)了中國藝術(shù)歷史的悠久和連續(xù)性的特征。其中，我主要想提到一點。那就是，中國傳統(tǒng)繪畫中往往寫意，這種思維自宋代起就開始初具規(guī)模，甚至響到日后中國幾百年的藝術(shù)界，也成為中國藝術(shù)的靈魂。
它的具體內(nèi)容主要表現(xiàn)在繪畫上。那就是：在山水花鳥和人物畫中都有了比較突出的表現(xiàn)樣式和代表畫家。宋代繪畫在較為寬松的儒家文化的政治氛圍中所展現(xiàn)出來的藝術(shù)形式大多較為寫實，為工筆畫。然而，這種畫風(fēng)的盛行同時也催生出一批具有反叛精神的藝術(shù)家。不同于宮廷畫師那種嚴(yán)謹(jǐn)，貴氣，和完備周全的技法方程式，而更多的是為了抒發(fā)內(nèi)心的情感，把心中的沖動和不同的情懷用最為簡潔的方式來展現(xiàn)。由此寫意畫風(fēng)便有了由來。
（二）現(xiàn)狀
中國現(xiàn)代藝術(shù)領(lǐng)域分為三個大的方面：一為傳統(tǒng)水墨畫；一為五四以后引進(jìn)的西方現(xiàn)實主義即現(xiàn)在的寫實主義油畫；最后一種是20世紀(jì)30年代起引進(jìn)的西方現(xiàn)代主義現(xiàn)代藝術(shù)。由于它們各自所持有的技藝和藝術(shù)模式都不相同，致使各自在中國都形成了一種社會勢力。
舉個例子來說，水墨畫是以各地畫院為基礎(chǔ)的，除了藝術(shù)觀念之外，它還包含了很多其他的內(nèi)涵。而寫實油畫家的圈子，基本上集中在大學(xué)里的油畫系。現(xiàn)代藝術(shù)社群基本上是由自由藝術(shù)家所組成，也是一個社群。但是在當(dāng)代，有許多的非藝術(shù)原因，導(dǎo)致各個社群的藝術(shù)不能超越他們所固守的味道，反而去比拼誰更前衛(wèi)。
而當(dāng)代中國的藝術(shù)，應(yīng)該存在一種地域文化價值。傳統(tǒng)藝術(shù)的地域價值，往往形成于傳統(tǒng)地域文化相互不交流的基礎(chǔ)之上，而中國現(xiàn)代藝術(shù)則是處在信息發(fā)達(dá)的全球化時代，雖然全球化的趨勢勢不可逆轉(zhuǎn)，但是文化一定是有地域性的。只不過這種地域性在當(dāng)今并不是表現(xiàn)為自上而下的全體的國家藝術(shù)形態(tài)，而是由一個個獨立的藝術(shù)家所創(chuàng)造所構(gòu)成的，同時在增加了和公眾交流后、逐漸成長并在一定時間段為公眾共享的充滿時代感的作品，是每一個表達(dá)藝術(shù)的心靈如同小溪一樣匯成大海而顯示出來的藝術(shù)評價系統(tǒng)。我藝術(shù)的當(dāng)代性，應(yīng)該是個人所體會到的生存感覺的一種真實性，一種源自心靈的自由和獨立，在超越了各種外在的意識形態(tài)和文化觀念的束縛后，給個人感覺的一種鮮活的狀態(tài)。無論是中國傳統(tǒng)水墨，近實油畫還是西方現(xiàn)代和當(dāng)代的藝術(shù)模式，都面臨著一個藝術(shù)系統(tǒng)的再創(chuàng)造過程。
三．國內(nèi)外現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展的簡要對比
在當(dāng)代，東西方藝術(shù)文化的差別不僅存在與音樂和文學(xué)中，更主要突出體現(xiàn)于美術(shù)文化中。在這種差別里，重點的差別是思維藝術(shù)的差別。關(guān)于東西方在美術(shù)構(gòu)思和藝術(shù)手法的差異上，中國藝術(shù)向來有“散點視”的特點，西洋畫則是“焦點視”；中國畫寫意，西洋畫寫實。可以說，夕陽幾何學(xué)在美術(shù)領(lǐng)域的應(yīng)用，和西方的理性主義主張細(xì)微觀察的觀點是一致的。而中國的神韻說，則強(qiáng)調(diào)印象，強(qiáng)調(diào)境由心生，這與中國悟道主意的說法是一致的。美術(shù)與音樂的焦點和散點存在相同的地方。西洋畫的寫實，與西方語言的精密結(jié)構(gòu)和邏輯語法相一致，和其派生的理性科學(xué)模式相同。而中國話則是務(wù)虛為主，與詞類的簡約和語義的多樣化相一致。而西方的油畫和雕塑，多以形似為主，將“鏡像藝術(shù)”推行到極致，而中國則是將“心象藝術(shù)”發(fā)揮到機(jī)制，代表就是水墨畫和草書。西方的繪畫從十九世紀(jì)開始的印象主義，發(fā)展到二十世紀(jì)的超現(xiàn)實主義，都是一直在否定傳統(tǒng)，不追求客體逼真，采用各種手法來表現(xiàn)個人感受，努力實現(xiàn)著從“鏡像”到“心象”的轉(zhuǎn)變。通過對東西方音樂的對比，可以得出：中國傳統(tǒng)藝術(shù)的思維特征為單式連鎖性的思維與心象藝術(shù)相結(jié)合，而西方藝術(shù)的傳統(tǒng)特征則是復(fù)式綜合性的餓死為和鏡像的藝術(shù)風(fēng)格。
從風(fēng)景油畫角度來說，中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫無論在制作技術(shù)、手段方面，還是在精神內(nèi)容方面，比起西方都還有距離，因此，要發(fā)展中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫就必須也只有把握中國山水畫豐富內(nèi)涵的情況下，揚長避短，努力借鑒西方油畫的表現(xiàn)手段和觀察方法，才能進(jìn)行新的發(fā)展。前輩畫家林風(fēng)眠、徐悲鴻、吳作人、劉海粟、吳冠中等大師的探索和研究，充分顯示出中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的巨大潛力，近幾年中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的發(fā)展的不良現(xiàn)象和模糊觀念也證明了在現(xiàn)階段探索東西方繪畫特點的結(jié)合的必要性。
盡管中西方在以自然景色為主題的繪畫作品中，幾乎都抒發(fā)了對自然的熱愛之情，但中國傳統(tǒng)的哲學(xué)內(nèi)涵卻驅(qū)使中國藝術(shù)家們向著渾樸自然的境界追求，他們往往追求既豐富又平淡的效果。而西方風(fēng)景畫從作宗教畫的陪襯發(fā)源，經(jīng)歷了在普通的生活場景中發(fā)現(xiàn)美的階段，具體表現(xiàn)為用自然景色表現(xiàn)不平凡的自然美的荷蘭畫派。例如十七世紀(jì)荷蘭注明畫家霍貝瑪?shù)摹读珠g小道》，這一作品如同一首優(yōu)美寧靜的鄉(xiāng)村牧歌，令人陶醉，散發(fā)出泥土芬芳的氣息，洋溢出一種熱愛生命，熱愛自然的歡快情調(diào)。表現(xiàn)一種田園詩一般恬靜優(yōu)雅的境界，給欣賞者以難以忘懷的深刻印象。另外，十九世紀(jì)的巴比松畫派時期一樣以鏡像為主要追求。如十九世紀(jì)法國大畫家柯羅的《蒙特楓丹的回憶》，把大自然優(yōu)美清幽的景色意境表現(xiàn)了出來，具有夢幻般的美感。之后是表現(xiàn)主義畫家表達(dá)主觀感覺的印象派時期。如莫奈的《印象，日出》，凡高的《星月夜》，都充分發(fā)揮出藝術(shù)家主體在創(chuàng)作過程中的作用，強(qiáng)調(diào)自由地抒發(fā)內(nèi)心感情，并把握住藝術(shù)獨創(chuàng)形式的價值，這一時期開始從東方藝術(shù)中吸取營養(yǎng)。
縱觀本世紀(jì)的中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫創(chuàng)作，有識之士早已在發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)風(fēng)景油畫的弊端之后，身體力行地走上了中西融合的道路，涌現(xiàn)出大量采用中西藝術(shù)結(jié)合的作品已。如劉海粟的《黃山云?！?，用濃重的色彩表氣勢磅礴，博大雄渾大自然風(fēng)光，具有一種與西方油畫藝術(shù)不同的韻味和意境：再如吳冠中的《山居》，追求中國寫意山水的畫風(fēng)，大筆揮寫，大片色彩渲染，線條有如中國書法用筆，不去精細(xì)描摹，而是創(chuàng)造出一種充滿中國山水畫意境的效果。
中國的風(fēng)景油畫創(chuàng)作如果一味跟在西方大師之后東施效顰，那么，中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫創(chuàng)作將永遠(yuǎn)沒有新路可言。中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的發(fā)展，需要一個長期過程，需要中國傳統(tǒng)藝術(shù)家與西方藝術(shù)家經(jīng)歷長期的交流、接觸和融合，由表及里，由淺入深，只有注重技法而不遵循中國傳統(tǒng)審美趣味和審美觀念的不良情緒，或死守傳統(tǒng)規(guī)矩的陳腔濫調(diào)都不能產(chǎn)生劃時代的作品。
四．中國現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展存在的問題及解決辦法
中國現(xiàn)代藝術(shù)的發(fā)展正處在一個關(guān)鍵時期。許多中國的傳統(tǒng)藝術(shù)已經(jīng)不適合在當(dāng)展，漸漸被束之高閣，成為了所謂的博物館藝術(shù)，這其中就包括我們的國粹--京劇。同時，中國的現(xiàn)代藝術(shù)，因為注重寫意和意境，已經(jīng)漸漸不能被人們所理解，不再符合這個速食時代的要求。
在當(dāng)代，人們大多追求視覺享受和刺激，往往需要艷麗的色彩，豐富的元素，時尚前衛(wèi)的音樂和大量形象的圖畫。在當(dāng)代，人們已經(jīng)不再愿意花費力氣去思考，在這一點上，中國傳統(tǒng)藝術(shù)當(dāng)中需要欣賞者調(diào)動自己的知識儲備和情感感覺共同去思考，去感悟的欣賞方式已經(jīng)不再受到人們的青睞。這是一個非常嚴(yán)肅的問題，再繼續(xù)這樣下去，中國的現(xiàn)代藝術(shù)就要徹底退出民眾舞臺，為歷史所遺忘。
在這樣的現(xiàn)狀下，中國的傳統(tǒng)藝術(shù)需要尋找新的發(fā)展之路。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景之下，中國傳統(tǒng)藝術(shù)的發(fā)展需要去粗取精，發(fā)現(xiàn)自我真正的內(nèi)核，結(jié)合當(dāng)代流行中國風(fēng)的元素，努力發(fā)展富有時代元素的東西。在這個過程當(dāng)中，最主要的就是向西方符合時展的文化形式去學(xué)習(xí)。雖然西方的東西并不一定是最好或者最先進(jìn)的，但是它符合當(dāng)代人的口味，這是我們中國現(xiàn)代藝術(shù)必須學(xué)習(xí)的。只有結(jié)合了時代元素，努力發(fā)展新的流行符號，努力填充中國的現(xiàn)代藝術(shù)，中國的現(xiàn)代藝術(shù)才能后繼有人。
中國的傳統(tǒng)文化發(fā)展到今天，具有一個非常鮮明的特點，那就是強(qiáng)大的連貫性。而這種連貫性，在今天受到了前所未有的沖擊。但是同樣的，中國文化具有兼容并包的偉懷，相信只要中外的藝術(shù)家共同攜手，中國現(xiàn)代藝術(shù)一定能夠有更良好的發(fā)展，更燦爛的明天。
五．中國現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展的展望
對于一個有悠久的法制歷史、有深厚法律傳統(tǒng)的國度而言，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)換尤為艱難。現(xiàn)代法治精神是我們?nèi)祟惖墓餐敻?，現(xiàn)代法治也需要從傳統(tǒng)中不斷總結(jié)，創(chuàng)造性地完善。
完整、圓熟的法律傳統(tǒng)和思想體系
在世紀(jì)之交、千年更迭的特殊時刻，回顧數(shù)千年來積淀在中華文化中的法律傳統(tǒng)，回望過去的百年中國法制在現(xiàn)代化過程中的蹣跚步履，總會讓人有太多的思緒和感慨。
在幾千年的發(fā)展遞嬗過程中，中華傳統(tǒng)文化一直保持著發(fā)展的連續(xù)性和主體的純潔性，成為東方文化的主流，與西方文明并存于當(dāng)世。在我們的文化傳承中，習(xí)法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以來，“刑德”就被當(dāng)作經(jīng)國治民的“二柄”，以刑法為中心的古代法律制度，構(gòu)成了中國傳統(tǒng)文化的重要部分，成為傳統(tǒng)價值體系的重要載體。中國古代的法律制度無論在精神旨趣還是在制度、技術(shù)層面，都是環(huán)環(huán)相扣，具有明顯而密切的聯(lián)系性，故而后人一般都將中國古代的法律制度概括地稱為“中國法律傳統(tǒng)”。這是一套經(jīng)過幾千年的積累和回旋，從簡單幼稚的法律幼苗發(fā)展而成的體系完整、內(nèi)容全面、義理精深、風(fēng)格特異的龐大法律系統(tǒng)，是一套以“天道”觀念和陰陽學(xué)說為哲學(xué)基礎(chǔ)、以儒家學(xué)派的主流思想為理論根據(jù)、以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式和血緣家庭家族為社會土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統(tǒng)和法律體制。
這套法律傳統(tǒng)，不僅以國家強(qiáng)制的方式積極而有效地統(tǒng)治著傳統(tǒng)社會、傳承著歷代祖先的生活智慧和中華文明，而且也曾對封建時代的日本、朝鮮、越南及西域諸國法律文化產(chǎn)生過“決定性”的影響，形成了世界法律文明史上獨樹一幟的著名“中華法系”。對于今人而言，這是一筆無比豐厚的法律遺產(chǎn)，也是一筆精華與糟粕雜糅、讓人愛恨交織的法律財富。
重視法律的作用。自秦漢至明清兩千余年間，各個主要政權(quán)，在立國之初都要制定一部大而全的律典，作為國家法制的基礎(chǔ)，并作為“祖宗成憲”垂范后世。除基本法典外，歷史上還先后出現(xiàn)過令、科、比、格、式、典、敕、條例、指揮、故事等名目繁多、功能各有側(cè)重的法律形式，作為成文律典的重要補(bǔ)充。這些法律法規(guī)，內(nèi)容涉及國家和社會生活的各個方面，其規(guī)定之詳細(xì)、思慮之縝密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏議》以其高超的立法技術(shù)、詳備而完整的體系、豐富而有特色的內(nèi)容，在世界上享有極為廣泛的聲譽(yù)，其中許多制度的設(shè)計，在千余年后的今天，讀來仍是讓人贊嘆。清朝的傳世法典《大清律例》中，就包含律文436條，條例近2000條，有效法律條文約40萬字。如此規(guī)模的成文法律，足以批駁那種“中國古代是人治社會，根本沒有法律可言”的論調(diào)。
強(qiáng)調(diào)法律、刑罰與道德教化的相互為用?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用”，這是中國古代社會對道德教化與法律刑罰之間關(guān)系的典型概括。儒家的政治學(xué)說是以人性性善論為基礎(chǔ)的?？鬃釉f：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也?！彼灾灰ㄟ^適當(dāng)?shù)亩Y義教化，則“人皆可為堯舜”、“天下為公”的理想社會就不難實現(xiàn)。法律刑罰的功能是相對有限的，所謂“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罰為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。因此，治理國家應(yīng)該是“導(dǎo)之以禮，齊之以刑”，應(yīng)該“德主刑輔”。意思是治理國家、統(tǒng)治民眾應(yīng)以發(fā)揚德政、宣傳教化為主要的手段和根本目的，而不能像法家主張的那樣本末倒置。同時，制定法律、實施刑罰也應(yīng)反映、適應(yīng)禮義教化的要求，使法律成為道德仁義、綱常名教的最好載體。所以，儒家不僅主張實行“仁政”，也強(qiáng)調(diào)執(zhí)法要“仁恕”，要審慎，要“恤刑”。過于強(qiáng)調(diào)道德教化的作用，在實踐當(dāng)然容易導(dǎo)致泛道德主義泛濫，容易使法律淪為政治和道德的附庸和工具，這是其消極的一面。但這種理論注意到從更寬泛的角度，多方面看待和處理社會問題，無疑又有其值得參考借鑒價值。
注重家族倫理，注重維護(hù)家庭的和睦和親情。我們的祖先認(rèn)為，家庭的生命是一脈相承的整體，個人的生命是父母生命的延續(xù)，子女的生命又是個人生命的延續(xù)。所以我們把家庭親情稱為“骨肉之親”，兄弟關(guān)系稱為“手足之情”。在這種情形之下，一遇到與親情倫理有關(guān)的問題，考慮的、注重的東西，就和常人大不相同了。傳統(tǒng)法律制度，很自然地被深深地烙上了這種印痕，“依倫理而輕重其刑”的倫理特性也就成為中國傳統(tǒng)法律文化最為鮮明的特征。在各朝法律特別儒家化以后的法律中，有關(guān)處理親屬、家族成員間殺傷、侵犯、奸盜、婚姻、田宅及子孫不孝、違反教令等倫理性條款占有相當(dāng)大的比重。而處理這些親屬間糾紛的原則，向來是儒家所宣揚的尊卑、親疏觀念，完全是一套不同于常人的評判標(biāo)準(zhǔn)。這些倫理性規(guī)則中，充斥著相當(dāng)濃厚的尊卑、親疏、名分等色彩，含有明顯的父子、夫妻、尊卑長幼間不平等的成分，但是其中也包含有維護(hù)家庭和睦、強(qiáng)調(diào)家庭成員間相互扶助，特別子孫對父祖、卑幼對尊長的尊敬、撫養(yǎng)的義務(wù)。這些正是中華民族傳統(tǒng)美德的重要表現(xiàn)。
注重調(diào)解、調(diào)處，強(qiáng)調(diào)息訟、和息紛爭?！昂椭C”是中國社會的悠久而珍貴的思想傳統(tǒng)和價值追求，包含了我們祖先關(guān)于社會和人生的高超智慧，對傳統(tǒng)社會司法訴訟、解決紛爭產(chǎn)生了深刻的影響?？鬃訌?qiáng)調(diào)“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“無訟”的理想，就是主張每個人都應(yīng)該盡量克制自己的欲望，大家相互忍讓、體諒，按照自己的身份地位去過自己應(yīng)該過的生活，就不會發(fā)生爭訟；即使有了爭訟，也可以相互妥協(xié)，和睦相處。在漫長的傳統(tǒng)社會里，“無訟”被士大夫階層視為一種終極的理想和目標(biāo)，逐漸設(shè)計和形成了一套關(guān)于“賤訟”、“息訟”、調(diào)解和調(diào)處的特殊制度。這些制度的消極面在于過于強(qiáng)調(diào)“息訟”而忽視了當(dāng)事人的權(quán)利和利益，但對緩和社會矛盾、降低社會成本、消除濫訟現(xiàn)象、達(dá)成社會的整體和諧無疑是非常重要的。
但是，中國傳統(tǒng)法律制度畢竟是在農(nóng)耕社會條件下形成的一套觀念和體制，其中天然地存在著一些根本性的、結(jié)構(gòu)性的缺陷。由于這些缺失是根本性的和結(jié)構(gòu)性的，所以在社會進(jìn)步的歷史洪流中，必然會逐漸成為社會進(jìn)步的精神羈絆。
從傳統(tǒng)到現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)換
以來，在內(nèi)憂外患之中，中國法律制度一直處在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的艱難轉(zhuǎn)換過程中。傳統(tǒng)法律中的許多有益的營養(yǎng)成分，已經(jīng)潛移默化地存在于現(xiàn)代社會。而隨著社會的發(fā)展與進(jìn)步，消極落后的觀念與現(xiàn)代法治理念間的沖突，越來越明顯地顯現(xiàn)出來。傳統(tǒng)法律中的身份觀念、等級觀念，與現(xiàn)代社會的平等觀念、權(quán)利觀念相沖突。中國的傳統(tǒng)法律強(qiáng)調(diào)的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關(guān)系，各朝法律無一例外地規(guī)定了臣民、子孫等“卑幼”對于君父、官貴等“尊長”的絕對服從的義務(wù)，絕少涉及現(xiàn)代社會所關(guān)注的個人的基本尊嚴(yán)和基本權(quán)利。現(xiàn)代法治的精髓在于，法律應(yīng)以大多數(shù)人的意志為依歸，應(yīng)該是造福天下蒼生的“公器”，而不應(yīng)是少數(shù)人強(qiáng)權(quán)的工具；法律應(yīng)以保障每個社會成員的平等權(quán)利為原則，而不應(yīng)因種族、身份、階級或經(jīng)濟(jì)地位的不同而差別對待；法律應(yīng)該以促進(jìn)大多數(shù)人的幸福、促進(jìn)社會進(jìn)步為宗旨，而不應(yīng)以限制個人的權(quán)利與自由為目的。經(jīng)過一個世紀(jì)的社會革命，我們已經(jīng)從制度上鏟除了不平等的封建專制體制，在保障公民個人的平等和權(quán)利方面，取得了巨大的成就。但是，我們在今天的社會中，國家為推進(jìn)現(xiàn)代法治的種種努力，仍然經(jīng)常被傳統(tǒng)阻力消減。
傳統(tǒng)的“馭民工具論”與現(xiàn)代法治精神大相徑庭。在中國歷史上，連以最重視法律而著名的法家學(xué)派，也都把法律刑罰當(dāng)成君主治國安邦、駕馭臣民的利器、私器?！豆茏?？任法篇》就說：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也?！币簿褪钦f，法律是君主的意志的體現(xiàn)，由官吏去實施。對于老百姓而言，法律只不過是許許多多應(yīng)該無條件遵守、服從的規(guī)則，根本沒有任何選擇和置喙的余地。這種狹隘的“工具論”，正是中國傳統(tǒng)法律的專制性和落后性的重要表現(xiàn)。遺憾的是，雖然經(jīng)過了一個世紀(jì)的變遷，在社會各階層中，包括在理論界、法律實務(wù)界，把法律簡單地看成是政府施政工具的觀念，仍有很深的影響。可以說，這種片面的“工具論”如不能轉(zhuǎn)變，將是實現(xiàn)現(xiàn)代法治的重大障礙。
弱者保護(hù)是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。作為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護(hù)法律實踐的意義體現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補(bǔ)充"和對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"三方面。隨著新世紀(jì)的到來，在我國的法治實現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。
[關(guān)鍵詞]弱者身份保護(hù)時代意義
現(xiàn)代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導(dǎo)基本人權(quán)，使國家權(quán)力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護(hù)，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權(quán)保障的標(biāo)桿，極大地推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。但科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護(hù)天平的傾斜！"進(jìn)步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現(xiàn)，是動搖了近代以來法律維護(hù)平等的基礎(chǔ)，還是法律適應(yīng)現(xiàn)實生活需要的因應(yīng)之舉？對此我們應(yīng)有理性的認(rèn)識。
一、弱者身份的含義與特點
強(qiáng)弱的分化是社會發(fā)展的結(jié)果，而弱者保護(hù)則是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。在法律領(lǐng)域倡導(dǎo)弱者保護(hù)，應(yīng)以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關(guān)系為調(diào)整對象，強(qiáng)者與弱者相對稱，因此針對現(xiàn)實生活中情形各異的弱者，筆者認(rèn)為可將其含義界定為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護(hù)，只有在特定的社會關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn)：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負(fù)收益；2、處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實中不具備條件或?qū)?dǎo)致其所處的社會關(guān)系完全改變。
弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護(hù)基礎(chǔ)上考察現(xiàn)實生活，旨在維護(hù)社會實質(zhì)正義的制度安排。弱者身份的出現(xiàn)，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現(xiàn)代社會的物質(zhì)生活條件，具有自身的特點：
1、身份的多重性。現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。
3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。
4、身份的例外性?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴(yán)格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現(xiàn)象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級②。
5、身份的獨立性?，F(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團(tuán)體的成員，"他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強(qiáng)行命令"①。
6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會實質(zhì)公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護(hù)等級差別和上層等級的特權(quán)。
二、弱者保護(hù)法律實踐的時代意義
（一）對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"
民法是"經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則"②。作為私法領(lǐng)域自由表征的民法在反封建歷史進(jìn)程中確立了所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護(hù)的基礎(chǔ)上建立起來的，因而三大原則適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領(lǐng)域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎(chǔ)，使民法價值取向逐漸由形式公平向?qū)嵸|(zhì)公平演進(jìn)：
1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規(guī)范日漸增多，沖擊了強(qiáng)調(diào)人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法和消費者權(quán)益保護(hù)法的出現(xiàn)；
2、對弱者的保護(hù)使民法拓展弱者的權(quán)利，限制財產(chǎn)權(quán)的行使，沖擊了遵循所有權(quán)絕對、權(quán)利義務(wù)相一致的民法傳統(tǒng)。如遺產(chǎn)繼承中對胎兒應(yīng)繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護(hù)小股東權(quán)益的制度，保障民事實體權(quán)利實現(xiàn)的民事訴訟中對追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的當(dāng)事人財產(chǎn)的裁定先予執(zhí)行制度，消費者權(quán)益保護(hù)法中對消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的專章規(guī)定；
3、對弱者的保護(hù)使國家力量介入經(jīng)濟(jì)生活，合同強(qiáng)制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預(yù)市民生活的民法傳統(tǒng)。如勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定，個人勞動合同標(biāo)準(zhǔn)不低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，格式合同中不利于弱者的免責(zé)條款的嚴(yán)格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規(guī)定；
4、對弱者的保護(hù)使民法引進(jìn)了無過錯責(zé)任作為過錯責(zé)任的補(bǔ)充，沖擊了責(zé)任自負(fù)的民法傳統(tǒng)。如產(chǎn)品侵權(quán)中嚴(yán)格責(zé)任的確立，特殊侵權(quán)中舉證責(zé)任的倒置。
（二）對刑法理性的情理"補(bǔ)充"
長期以來，刑法以嚴(yán)刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現(xiàn)代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強(qiáng)盾牌。弱者保護(hù)的滲入，使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發(fā)了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎(chǔ)，這可體現(xiàn)于：
1、法律援助制度的設(shè)立使沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當(dāng)事人能獲得具有專業(yè)知識與經(jīng)驗的律師的協(xié)助，在與處于優(yōu)勢的檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的對抗中維護(hù)自身權(quán)益；
2、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制度的設(shè)立及承擔(dān)責(zé)任條件的相應(yīng)寬泛標(biāo)準(zhǔn)，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性
3、保障刑法目的實現(xiàn)的刑事訴訟法中律師提前介入的規(guī)定，彌補(bǔ)了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據(jù)、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強(qiáng)者地位的司法機(jī)關(guān)的不公正處理，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益；
4、定罪量刑上法定、酌定情節(jié)的考慮和綜合地區(qū)發(fā)展水平確定財產(chǎn)犯罪定罪量刑數(shù)額，使法官的自由裁量權(quán)在守法的范圍內(nèi)有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；
5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進(jìn)行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產(chǎn)時，民事賠償費用的先行支付都體現(xiàn)了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護(hù)。
(三)對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"
國家權(quán)力來自人民的授權(quán)，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內(nèi)合理地運用國家權(quán)力，一直是行政法的核心內(nèi)容。權(quán)力不受到制約，必將產(chǎn)生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經(jīng)濟(jì)條件下，還國家權(quán)力"來自于民，服務(wù)于民"的本來面目，協(xié)調(diào)國家利益與個人利益，在為國家權(quán)力制定合理的運行規(guī)則過程中調(diào)整行政權(quán)力高高在上的態(tài)勢則是現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有之義，體現(xiàn)在行政法的變遷上，可歸為：
1、國家賠償法的出現(xiàn)，承認(rèn)國家作為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w，使在國家權(quán)力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復(fù)；
2、賦予行政管理相對人行政復(fù)議權(quán)，復(fù)議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護(hù)了處于弱者地位的民眾的利益；
3、設(shè)立行政訴訟程序，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；
4、強(qiáng)調(diào)政務(wù)公開，提高行政權(quán)運行的透明度，聘請社會監(jiān)督員，加大行政監(jiān)督力度，極大避免了行政權(quán)的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。
三、弱者保護(hù)的時代要求
弱者的出現(xiàn)根源于現(xiàn)代物質(zhì)生活條件，包含著因社會生活團(tuán)體化，經(jīng)濟(jì)實力雄厚的壟斷組織大量涌現(xiàn)；因科技迅猛發(fā)展，社會化大生產(chǎn)和全球統(tǒng)一市場的形成、深化；因國家力量日益增強(qiáng)而制衡相對失調(diào)所導(dǎo)致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現(xiàn)為（一）經(jīng)濟(jì)劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業(yè)集團(tuán)；（二）專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認(rèn)技術(shù)；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東；（四）權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)公民與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。隨著新世紀(jì)的到來，知識經(jīng)濟(jì)日益占據(jù)主導(dǎo)地位，社會生活不斷深化，除原有的強(qiáng)弱者優(yōu)劣勢繼續(xù)存在并在表現(xiàn)形式、對比力度等方面發(fā)生變化外，必然會出現(xiàn)許多新類型的弱者，如在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，在公害領(lǐng)域。因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進(jìn)步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且也意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)。"法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系"①，對于立法者而言，要洞察現(xiàn)實生活中強(qiáng)弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護(hù)措施，付諸立法實踐；對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護(hù)的法律規(guī)定得以實現(xiàn)；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規(guī)定的法律漏洞，應(yīng)運用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護(hù)弱者的利益。在我國的法治實現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。
（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）
①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁；
②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；
①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第176頁；
