時間：2022-03-25 10:31:03
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市場經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費(fèi)用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟(jì)證明，市場經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟(jì)中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機(jī)制不完善，缺乏財政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財政有限補(bǔ)償與激勵補(bǔ)償?shù)确绞綄ζ溥M(jìn)行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負(fù)擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機(jī)制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，通過運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
1．1對公民出行的重要意義。人民群眾的出行利益是受到法律保護(hù)的。這主要是因為高速路本來就是一個具有公共性質(zhì)的區(qū)域，而不是國家專屬或者集體專屬的私有物品。所以作為國家機(jī)構(gòu)重要組成部分的公民才是高速公路的主體。根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的花粉，社會物品大體上可以分為4種:第一種，純公共產(chǎn)品具有非競爭性，非排他性的特點(diǎn);第二種，純私人產(chǎn)品具有競爭性，排他性的特點(diǎn);第三種公共資源具有競爭性，排他性的特點(diǎn);第四種準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有非競爭性，排他性的特點(diǎn)。這四種類型的花粉是根據(jù)市場的競爭性和供應(yīng)貨物的排他性劃分的。目前，我國的道速公路是屬于第四種的準(zhǔn)公共產(chǎn)品，它處于一個封閉式的收費(fèi)環(huán)境，因此高速公路是屬于全民共享性公共產(chǎn)品。
1．2對保證國有資產(chǎn)安全的重要作用。我國公路是國家投資出錢建設(shè)，所以在這一點(diǎn)上來說我國公路的所有權(quán)是屬于國家的。我國在引進(jìn)外來投資時，明確表示所有權(quán)隸屬國家。從債券，物權(quán)兩個方面我們認(rèn)識到對于公路的建設(shè)問題，無論它是以任何形式，任何時間，任何地點(diǎn)出現(xiàn)的。政府都是公路的主人，所以政府應(yīng)該盡可能的發(fā)揮其公共職能，讓高速路更好的運(yùn)行，服務(wù)于人民大眾。
2．高速公路經(jīng)濟(jì)管理的合理化建議
2．1出臺相關(guān)法律政策，加大執(zhí)行力度。中國是一個法治化的國家，縱觀中國發(fā)展的方方面面，不難看出法治在其中的體現(xiàn)。比如一些城市會建設(shè)法治廣場，舉辦一些相關(guān)的法律宣傳活動或法律知識競賽。這都從側(cè)面體現(xiàn)出來法治的重要性和在公民心目中的地位。一些發(fā)達(dá)國家比如美國，我們不難的發(fā)現(xiàn)美國的法制觀念也是貫穿高速路發(fā)展的始終。因此，建立健全相關(guān)法律政策，并做到有法可依加大執(zhí)法力度，對于高速路的發(fā)展的作用是不可小覷的。現(xiàn)在的執(zhí)法體系所暴露出來的弊端太多，相關(guān)政策的不健全，讓很多人鉆了法律的空子，對社會的發(fā)展造成了一定程度上的危害。一些執(zhí)法人員法律觀念意識過于淡薄，暴力執(zhí)法現(xiàn)象常有發(fā)生，這不僅不利于我國高速路的建設(shè)，對我國國家整體形象的建設(shè)也是非常不好的。
2．2經(jīng)濟(jì)手段與行政手段并存。總管目前的形勢，在市場經(jīng)濟(jì)不斷深化這個大背景下，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還說不是相對很穩(wěn)定，在這種情況下引進(jìn)競爭機(jī)制多多少少總令人有些擔(dān)憂。因此，政府需要發(fā)揮看得見的手的宏觀調(diào)控能力，仔細(xì)分析研究市場特點(diǎn)，結(jié)合自身需要選定一家符合市場發(fā)展要求的企業(yè)實行壟斷手段。雖然這樣有一定的好處，但是弊病也不是不存在的。企業(yè)的壟斷對公共資源是一種浪費(fèi)，與此同時也損害了人民大眾作為消費(fèi)者的利益。根據(jù)高速公路的特點(diǎn)，建設(shè)需要很長一段時間，并且初步投入的資金數(shù)額都比較大，而且就有不可估量的風(fēng)險，這使得很多企業(yè)都不愿意承擔(dān)此項工作。因此政府此時的干預(yù)就是非常有必要的，它應(yīng)該盡可能的建立一些激勵機(jī)制和保障，讓壟斷企業(yè)放心大膽的承擔(dān)此項艱巨的任務(wù)。
2．3加強(qiáng)高速路建設(shè)管理，監(jiān)督控制施工項目(1)對于高速公路的建設(shè)成本必須請相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行成本費(fèi)用的初步估計，制定出一套可行性比較強(qiáng)的計劃。這樣在建設(shè)高速公路的過程中，就會減少很多不必要的麻煩。對指定的此套計劃中，應(yīng)該初步估計成本費(fèi)用、需要的工人數(shù)量，成本控制，定期的目標(biāo)考核。每一個工人，每一次施工，都應(yīng)該經(jīng)過精確精準(zhǔn)的計算，減少因為不必要的失誤造成時間、金錢、精力的浪費(fèi)。對于建造公路所用的建筑材料，應(yīng)該從正當(dāng)渠道購買，嚴(yán)格把握質(zhì)量關(guān)。禁止豆腐渣工程、，面子工程的出現(xiàn)這不僅是對政府職能的考驗也是對施工團(tuán)隊技術(shù)的考察。嚴(yán)格按照計劃施工，在把握質(zhì)量關(guān)的基礎(chǔ)上，節(jié)約能節(jié)約的每一分錢爭取做到用最少的錢辦最好的事。(2)在實施工程的同時，及時更新和核算每天的施工進(jìn)度和材料所用的成本費(fèi)用是否與計劃相一致。我們應(yīng)該認(rèn)真執(zhí)行施工前所指定的計劃。這樣才可以盡量的減少不必要的費(fèi)用。舉一個簡單的例子，在購買材料時應(yīng)做到，如果某種材料在某段時間的市場供給量比較少，我們就應(yīng)該隨時用完隨時購買這在一定程度上保證了材料的供應(yīng)而且減少了資金的占用。(3)每天的施工結(jié)束之后，我們都應(yīng)該對今天的進(jìn)度和所支付的費(fèi)用進(jìn)行合理的計算。這樣我們就可以適度的調(diào)整施工前制訂計劃中與市場行情不相適應(yīng)的部分。我們做到定時的數(shù)據(jù)更新，這樣才能保證施工進(jìn)度的發(fā)展，也可以降低費(fèi)用成本。
2．4法律層面上的建議。建立健全相關(guān)的法律政策和依照相關(guān)法律政策加大執(zhí)法力度是高速路在法律建設(shè)上比較重要的兩方面。從建立健全相關(guān)法律政策而言，高速路的立法對高速路發(fā)展的整個大環(huán)境具有不可估量的作用，也對其科學(xué)的管理高速路起到了指導(dǎo)性作用。目前，我們應(yīng)該從已有的法律制度入手，遵守相關(guān)的已出臺法律政策建立適合公路管理的一些政策。從而根據(jù)這些政策對高速路的管理進(jìn)行制約與監(jiān)督。這也使人民群眾在使用交通公路的過程中，做到有法可依，有法必依，從而減少因為矛盾引起不必要的糾紛。
3．結(jié)束語
論文關(guān)鍵詞：非營利科技機(jī)構(gòu)；法律；政策；建議
作為科技創(chuàng)新服務(wù)體系重要組成部分的科技中介機(jī)構(gòu)，尤其是非營利科技機(jī)構(gòu)，其發(fā)展與壯大對于我國順利實施產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化與調(diào)整，提高抗擊國際金融風(fēng)險等能力，由經(jīng)濟(jì)大國變?yōu)榻?jīng)濟(jì)強(qiáng)國，由中國制造變?yōu)橹袊鴦?chuàng)造，具有重要的戰(zhàn)略意義。
在中國，非營利科技機(jī)構(gòu)跟它的上層概念“非營利組織”一樣，目前還沒有相應(yīng)法律法規(guī)來規(guī)范、支持它的發(fā)展，只是2000年由科技部、中編辦、財政部和稅務(wù)總局制定的并由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于非營利性科研機(jī)構(gòu)管理的若干意見(試行)》有所涉及。根據(jù)意見中“非營利性科研機(jī)構(gòu)以推進(jìn)科技進(jìn)步為宗旨，以營利為目的，主要從事社會公益為主的學(xué)科研究、技術(shù)咨詢與服務(wù)活動”“非營利性科研機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立法人資格，執(zhí)行國家的法律、法規(guī)，政府有關(guān)部門的指導(dǎo)下，自主管理”“非營利性科研機(jī)構(gòu)要根據(jù)國家法律、法規(guī)的規(guī)定和出資者的約定，制定章程，明確機(jī)構(gòu)宗旨、業(yè)務(wù)領(lǐng)域、組織結(jié)構(gòu)、決策監(jiān)督程序、內(nèi)部管理制度”等捕述(不是定義)，對這類機(jī)構(gòu)有了一些抽象概念。
1．非營利科技機(jī)構(gòu)的法律定位
在國內(nèi)，由于非營利科技機(jī)構(gòu)沒有明確的法律地位，實際存在形式有的是事業(yè)單位，有的是非企業(yè)法人、有的是實質(zhì)上的財團(tuán)法人(我國沒有明確提出此概念)，形式多樣。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體系的進(jìn)一步完善，非營利科技機(jī)構(gòu)也在逐步發(fā)展壯大。與之相適應(yīng)，國家也出臺了一些與非營利組織和非營利科技機(jī)構(gòu)相關(guān)的不成體系的“補(bǔ)丁式”文件。但始終沒有涉及到法律定位這一根本問題。為達(dá)到既要保持穩(wěn)定又要加快發(fā)展的目的，在參照發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者建議對“民法通則”關(guān)于法人的章節(jié)盡快做出修改，并同時修改社會團(tuán)體登記管理條例相應(yīng)的條款，存事業(yè)單位沒有完全退出；我國法律框架之前，新增非營利科技機(jī)構(gòu)法人作為過渡。
從圖1可以看出，社團(tuán)法人可根據(jù)科教文衛(wèi)等不同目標(biāo)，建立相應(yīng)的非營利機(jī)構(gòu)。
2．非營利科技機(jī)構(gòu)的認(rèn)定與管理
迄今為止，我國尚未制定非營利科技機(jī)構(gòu)的認(rèn)定與管理的正式法律。2000年民政部頒布了《科技類民辦非企業(yè)單位登記審查與管理暫行辦法》，這是我國唯一涉及科技類非營利機(jī)構(gòu)認(rèn)定的部門規(guī)章，其中只涉及了民政部登記和科技部負(fù)責(zé)審查，缺乏實際運(yùn)行和管理的條款，實際操作較困難。另外，雖然在《關(guān)于非營利性科研機(jī)構(gòu)管理的若干意見(試行)》中有“科研機(jī)構(gòu)按非營利機(jī)構(gòu)運(yùn)行和管理的認(rèn)定條件、規(guī)章制度和配套政策等，由科技部會同財政部、中編辦、國家稅務(wù)總局另行制定”的規(guī)定，但到日前為止，這“另行制定”的政策毫無蹤影，因此近10年來科技類非營利機(jī)構(gòu)沒有得到大的促進(jìn)和發(fā)展。建議我國應(yīng)盡快制定“科技類非營利機(jī)構(gòu)條例”，指導(dǎo)各地方政府制定非營利科技組織認(rèn)定與管職實施細(xì)則，從而健全非營利科技機(jī)構(gòu)法律體系。
由于非營利科技機(jī)構(gòu)實際仔存形式很多，此建議新制定的條例和符地的實施細(xì)則中應(yīng)涉及以下幾方面內(nèi)容。
(1)財務(wù)與會計。
改革現(xiàn)行的事業(yè)單位會汁制度，創(chuàng)建非營利科技機(jī)構(gòu)的會汁模式和統(tǒng)一規(guī)范的會計準(zhǔn)則體系，構(gòu)建起我舊政府會計、非營利科技機(jī)構(gòu)會計和業(yè)會計大會計體系的新模式。
一是非營利科技機(jī)構(gòu)會汁準(zhǔn)則?涉及的內(nèi)容與事業(yè)單位會汁準(zhǔn)則基本相同，其日的、意義及作用存此不作闡述，縣就具體內(nèi)容提出建議。①會計基本前提。與事業(yè)單位一致，為會計主體、持續(xù)經(jīng)營、會計分期和記帳本位幣。但對會計主體再新確定，對于非營利科技組織來說，應(yīng)引進(jìn)“項目”概念，進(jìn)行項只管理，以確立新的會計主體②會計要素、建議增加財務(wù)狀況變動表或現(xiàn)金流量表(現(xiàn)金流人、現(xiàn)金支、現(xiàn)金凈流量)。
二是非營利科技機(jī)構(gòu)財務(wù)與基金管理。涉及這方面的規(guī)定很多，在此只做框架描述①制定財務(wù)管理的有關(guān)規(guī)定：如盈余分配約束、支出比例、行政方而開支比例、財務(wù)公開制度等。②制定投資活動有關(guān)規(guī)定、如投資的基本原則、理事會責(zé)任追究制、專業(yè)咨詢和投資經(jīng)理制、投資類的限制等。③制定財務(wù)督制度。如非營利性的約束、受贈財產(chǎn)支出比例約束等。④有關(guān)財務(wù)控制的艦定如支出權(quán)限的流轉(zhuǎn)、預(yù)算的調(diào)整等．⑤基金管理規(guī)定如基金投資原則、基金投資策略與注意事項等。
(2)桶利與保險
結(jié)合我同發(fā)展現(xiàn)狀，就非營利科技機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的編利需求提出建議。
①津貼：非營利科技機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員少應(yīng)留目前事業(yè)單位所享有的保健、誤餐、交通等各項津貼；津貼汁人員工個人所得；津貼標(biāo)準(zhǔn)的制定及變更由非營利科技機(jī)構(gòu)理事會根據(jù)國家宏觀調(diào)控標(biāo)準(zhǔn)議定。
②假期非營利科技機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員除享受國家法定節(jié)假H和其他假期之外，還可享受特別休假(取代公休假)，可參照的標(biāo)準(zhǔn)：非營利科技機(jī)構(gòu)從業(yè)人員自服務(wù)于本機(jī)構(gòu)滿一年起享受特別休假：服務(wù)1年以上3年未滿者7日；服務(wù)3年以上5年未滿者lO日；服務(wù)5年以上10年末滿者14日；服務(wù)10年以上者，每一年加1日，加至30日為止。:
③培訓(xùn)。非營利科技機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員依照組織規(guī)定之程序可享受培訓(xùn)福利；組織為此項福利所列支經(jīng)費(fèi)不計人員工個人所得，可按組織運(yùn)行成本處置；非營利科技機(jī)構(gòu)年度培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)需由理事會審議批準(zhǔn)。
④社會統(tǒng)籌保險：非營利科技機(jī)構(gòu)從業(yè)人員應(yīng)按照國家規(guī)定參加失業(yè)、醫(yī)療等各類社會統(tǒng)籌保險。
⑤個人帳戶養(yǎng)老保險。非營利科技機(jī)構(gòu)需為其從業(yè)人員建立個人養(yǎng)老保險帳戶，由國家、非營利科技機(jī)構(gòu)、員個人分?jǐn)偙ｋU費(fèi)用，且員工個人分?jǐn)偛怀^50％。其中組織承擔(dān)部分不計人員工個人所得，而是納入運(yùn)行成本。
⑥附加體保險。非營利科技機(jī)構(gòu)可為其從業(yè)人員投保團(tuán)體保險，具體險種、范用、保額及保費(fèi)分?jǐn)倶?biāo)準(zhǔn)南組織理事會確定。其中組織承擔(dān)部分計人員工個人所得，可納入運(yùn)行成本。
(3)審計。
建議根據(jù)《中華人民共和國審汁法實施條例》和有關(guān)非營利科技機(jī)構(gòu)的認(rèn)定和管理辦法制汀具體的(可參照行業(yè)性)《非營利科技機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人離任審計實施細(xì)則》《非營利科技組織年度審計實施細(xì)則》和《非營利科技機(jī)構(gòu)內(nèi)部審計實施細(xì)則》等法規(guī)，從而讓非營利科技機(jī)構(gòu)的公益性、道德感和使命感得到充分體現(xiàn)和保障。
3．非營利科技機(jī)構(gòu)的稅收政策
目前我國對非營利機(jī)構(gòu)規(guī)定了名日繁多的稅收優(yōu)惠政策，但基本上涵蓋了向非營利組織征收的各個稅種，如所得稅、營業(yè)稅、增值說、消費(fèi)稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、土地稅和車輛購置稅等。在此僅討論所得稅、營業(yè)稅。
我國《企業(yè)所得稅法》《公益事業(yè)捐贈法》《事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位企業(yè)所得稅征收管理辦法》《關(guān)于非營干利性科研機(jī)構(gòu)稅收政策的通知》等法規(guī)、政策在一定程度上體現(xiàn)了對非營利科技的稅收優(yōu)惠，但由于政策的不配套，非營利科技機(jī)構(gòu)無法享受這些優(yōu)惠。比如《中華人民共和國企、所得稅法》的第二十六條第(四)款“符合條件的非營利組織的收入”就讓人無法理解和操作。另外《關(guān)于非營利性科研機(jī)構(gòu)稅收政策的通知》是一項有針對性的政策，但由于配套的認(rèn)定管理辦法未出臺而令眾多非營利性科研機(jī)構(gòu)可望而不可即。此，建議政府盡快修訂《中華人民共和國業(yè)所得稅法》，明確關(guān)于非營利科技機(jī)構(gòu)的有天免稅政策；盡快出臺《關(guān)于非營利科研機(jī)構(gòu)稅收政策的通知》的具體執(zhí)行辦法，讓非營利科技機(jī)構(gòu)十年的期待得到落實。我國非營利機(jī)構(gòu)情況復(fù)雜，制定統(tǒng)一的稅收政策難度較大，建議先選擇一些非營利機(jī)構(gòu)發(fā)展成熟的行業(yè)，如科技領(lǐng)域進(jìn)行實踐，盡快出臺《非營利科技機(jī)構(gòu)稅收管理條例》，指導(dǎo)、規(guī)范相應(yīng)的稅收工作。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)政策產(chǎn)業(yè)政策體系產(chǎn)業(yè)政策法
一、產(chǎn)業(yè)政策的含義和基本
(一)產(chǎn)業(yè)政策的定義
有的認(rèn)為”產(chǎn)業(yè)政策是國家或政府為了實現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)、社會目的對產(chǎn)業(yè)實施的經(jīng)濟(jì)干預(yù)，這種干預(yù)包括對產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃、調(diào)整、保護(hù)、扶持、限制等”。[1]有的認(rèn)為”產(chǎn)業(yè)政策一般以各個產(chǎn)業(yè)為直接對象，保護(hù)和扶植某些產(chǎn)業(yè)，調(diào)整和整頓產(chǎn)業(yè)組織，其目的是改善資源配置，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長，增強(qiáng)國際競爭力，改善與保護(hù)生態(tài)環(huán)境等。政府對每個產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的生產(chǎn)活動，交易活動進(jìn)行積極或消極的干預(yù)，直接或間接地介入市場的形成和市場機(jī)制”。有的日本學(xué)者將其定義為”產(chǎn)業(yè)政策是指為了促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)福利的發(fā)展，政府部門干預(yù)而實施的對于一個國家的整個產(chǎn)業(yè)或特定的產(chǎn)業(yè)部門的有關(guān)政策。具體地說，為了扶持或培育將來的國家主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，政府實行稅收優(yōu)惠待遇，以改善信息不對稱狀態(tài)為目的進(jìn)行信息提供，對市場機(jī)制失靈狀態(tài)的產(chǎn)業(yè)實施一些規(guī)則等”。還有的學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策是指”以建立比較理想的國家產(chǎn)業(yè)活動為目的的有關(guān)產(chǎn)業(yè)活動的政府干預(yù)”。
綜上我們可以看出，學(xué)者們大都主張產(chǎn)業(yè)政策是國家為產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以產(chǎn)業(yè)為對象所采取的一系列干預(yù)措施。我認(rèn)為，在當(dāng)今的社會，整個產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展的確需要政府部門的主導(dǎo)，但是過多的干預(yù)不一定有利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，甚至?xí)斐僧a(chǎn)業(yè)發(fā)展的障礙，所以在有些情況下，政府不干預(yù)發(fā)展也十分的重要。政策包括政府對某些事情的態(tài)度及對其采取的具體行為，而不干預(yù)也體現(xiàn)了政府對某些事情的態(tài)度和意志，因此我認(rèn)為政府對某些產(chǎn)業(yè)的不干預(yù)態(tài)度也是一種產(chǎn)業(yè)政策。因此得出：產(chǎn)業(yè)政策是一個國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)、促進(jìn)與限制某些產(chǎn)業(yè)、規(guī)范產(chǎn)業(yè)組織、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高產(chǎn)業(yè)技術(shù)等制定的政策體系，它要求政府對某些產(chǎn)業(yè)或企業(yè)進(jìn)行干預(yù)，而這些干預(yù)包括消除在某些產(chǎn)業(yè)之問或產(chǎn)業(yè)中已經(jīng)存在的某些政府部門的過多干預(yù)的行為。
(二)產(chǎn)業(yè)政策的基本構(gòu)成
關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策的體系問題，國內(nèi)學(xué)者有不同的看法，有的認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策可分為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)區(qū)域政策及產(chǎn)業(yè)國際競爭力政策；[4]另有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策主要內(nèi)容應(yīng)該包括：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)布局政策、產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護(hù)政策和產(chǎn)業(yè)國際競爭力政策等具體政策；還有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策主要包括兩部分：一是產(chǎn)業(yè)組織政策；二是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策。[6]在中國的教科書中產(chǎn)業(yè)政策的分類大都采用國務(wù)院1994年的{90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》中的分類?！毒V要》指出”產(chǎn)業(yè)政策包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策，以及其他對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的政策和法規(guī)”，因此學(xué)者通常認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策四個部分組成。我們認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策的體系不是靜態(tài)的、封閉的，而是動態(tài)的、開放的，這里所謂”其他對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的政策和法規(guī)”正是體現(xiàn)了動態(tài)、開放的要求，產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等的變化而變化。當(dāng)今世界的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的趨向是經(jīng)濟(jì)的國際化和經(jīng)濟(jì)的循環(huán)化。因此我們可以認(rèn)為中國的產(chǎn)業(yè)化政策還包括產(chǎn)業(yè)國際化政策和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策?？傊?，我們可以認(rèn)為現(xiàn)在的產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)該是針對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布置、產(chǎn)業(yè)國際化和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化的政策。
二、產(chǎn)業(yè)政策法的的基本內(nèi)涵和制度體系
(一)產(chǎn)業(yè)政策法的的基本內(nèi)涵
產(chǎn)業(yè)政策是為了克服市場失靈而”補(bǔ)充市場機(jī)制的法律”，是經(jīng)濟(jì)法體系中重要的組成部分。關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的定義也是眾說紛紜。有人基于法理學(xué)上關(guān)于法與政策的嚴(yán)格區(qū)別而對產(chǎn)業(yè)政策法的提法提出質(zhì)疑，認(rèn)為法與政策不能兼容。他們認(rèn)為，法與政策在傳統(tǒng)稱謂上是兩個不同的概念，法律有其特定的邏輯結(jié)構(gòu)，能給人們提供具體的行為準(zhǔn)則，穩(wěn)定性較強(qiáng)；政策則多系原則性的，具有靈活易變的特點(diǎn)。因此，政策與法是不能兼容的，反對產(chǎn)業(yè)政策法乃至經(jīng)濟(jì)政策法的提法。實際上，任何事物都在發(fā)生變化，在諸部門法中，經(jīng)濟(jì)法具有明顯的政策性特點(diǎn)，其中，又以宏觀調(diào)控法最為突出。國家宏觀調(diào)控的目標(biāo)、任務(wù)和所采取的措施，需要根據(jù)不同時期、不同的國內(nèi)和國際經(jīng)濟(jì)、政治、社會形勢加以確定和產(chǎn)業(yè)調(diào)整，國家計劃、經(jīng)濟(jì)政策和調(diào)節(jié)手段的運(yùn)用不能一成不變。受其影響，宏觀調(diào)控法的許多內(nèi)容和規(guī)定具有較大變動性。另外，政策化的宏觀調(diào)控法相對于傳統(tǒng)的民法、刑法等部門法，法律規(guī)則體系也并不十分嚴(yán)密，法律規(guī)則不可能周全和處處明確具體。這樣，在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，法律與政策的界限已趨于模糊，政策與法有著密切的聯(lián)系。產(chǎn)業(yè)政策法是一種宏觀調(diào)控法，從這個意義上來說，產(chǎn)業(yè)政策法的提法并無不當(dāng)之處。
王先林教授認(rèn)為，”產(chǎn)業(yè)政策法是調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策制定和實施過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，產(chǎn)業(yè)政策法就是規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策的法。它是經(jīng)濟(jì)法的一個重要組成部分，其基本方面可歸為宏觀調(diào)控法的范疇”。王教授認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法與產(chǎn)業(yè)法或產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)法不同。與產(chǎn)業(yè)政策法相比，產(chǎn)業(yè)法的范圍更廣，產(chǎn)業(yè)法除了產(chǎn)業(yè)政策法之外，還包括了非由產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的但由法律直接調(diào)整的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中所包括的產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)布局、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。
我認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策法就是產(chǎn)業(yè)政策的法律化，產(chǎn)業(yè)政策是產(chǎn)業(yè)政策法的內(nèi)容，產(chǎn)業(yè)政策法是產(chǎn)業(yè)政策的法律表現(xiàn)形式，兩者互為表里。
(二)產(chǎn)業(yè)政策法的制度體系
關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的制度體系，通說認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)組織法、產(chǎn)業(yè)技術(shù)法、產(chǎn)業(yè)布局法四部分組成。此種觀點(diǎn)的立法基礎(chǔ)實際上是源于對產(chǎn)業(yè)政策的理解，即產(chǎn)業(yè)政策由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策所組成。我們認(rèn)為，與前述產(chǎn)業(yè)政策主要由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策，產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)布置政策、產(chǎn)業(yè)國際化政策和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策所構(gòu)成相一致，產(chǎn)業(yè)政策法的基本制度體系也主要由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法律制度、產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法律制度、產(chǎn)業(yè)布局政策法律制度、產(chǎn)業(yè)國際化政策法律制度和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策法律制度所構(gòu)成。其中，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法律制度和產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度是產(chǎn)業(yè)政策法基本制度體系中兩個最主要、最基本的方面。
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策是指政府依據(jù)本國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演化趨勢，為推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級而制定的產(chǎn)業(yè)政策，是以產(chǎn)業(yè)間的資源配置為對象，導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化的政策。它包括主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)選擇和支持政策、弱小產(chǎn)業(yè)扶植政策和衰退產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策、促進(jìn)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)制度、保護(hù)和扶植主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)制度和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)合理化制度等。
產(chǎn)業(yè)組織政策是指政府為了獲得理想的市場績效而制定的干預(yù)產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和市場行為的政策，包括競爭政策，直接規(guī)制政策和中小企業(yè)政策。
產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策是政府制定的促進(jìn)產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步的政策，主要內(nèi)容包括產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)、主攻方向、重點(diǎn)領(lǐng)域、實現(xiàn)目標(biāo)的策略和措施等保障產(chǎn)業(yè)技術(shù)有效發(fā)展的重要手段。
產(chǎn)業(yè)布局政策是指政府為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)空問分布和組合合理化而制定的政策，主要包括區(qū)域產(chǎn)業(yè)扶持政策、區(qū)域產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策和區(qū)域產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策等內(nèi)容。
產(chǎn)業(yè)國際化政策是指政府為促進(jìn)某一產(chǎn)業(yè)向國際化發(fā)展而制定的政策，目的是要提高產(chǎn)業(yè)的核心競爭力，提高產(chǎn)業(yè)在國際競爭中的地位。
產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策是指政府以抑制廢棄物的產(chǎn)生，促進(jìn)資源的循環(huán)利用，合理處理廢棄物，抑制天然資源的消費(fèi)，減輕環(huán)境的負(fù)擔(dān)等為目標(biāo)制定的符合產(chǎn)業(yè)變化趨勢的～系列政策，目的在于保護(hù)環(huán)境和資源，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
產(chǎn)業(yè)政策法律制度就是對這些方面的產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行法律調(diào)整麗形成的。
三、目前我國產(chǎn)業(yè)政策法存在的問題和完善
(一)產(chǎn)業(yè)政策法律化程度不夠
目前，很多重要方面的產(chǎn)業(yè)政策僅表現(xiàn)為政府或其職能部門的法規(guī)或規(guī)章，有些甚至連規(guī)章的形式都末采取，只是以某種規(guī)范性文件形式存在的純粹的政策，這導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)諸多弊端，產(chǎn)業(yè)政策在具體實施中出現(xiàn)諸多變數(shù)，達(dá)不到預(yù)期的效果。最典型的是《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》，究其原因，主要在于《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》本身并不是_-部法規(guī)，其內(nèi)容只有指導(dǎo)性作用，不具有強(qiáng)制力，沒有相應(yīng)的法律責(zé)任制度作保障，對各地的約束力不大。就我國2002年通過的《中小企業(yè)促進(jìn)法》來說，它是我國產(chǎn)業(yè)政策法中少有的高層次立法，其基本內(nèi)容也是較為合理與有效的。但是，它也有一個明顯的不足，那就是缺少法律責(zé)任的規(guī)定，盡管這類促進(jìn)型的法律不像那些直接規(guī)范市場行為的法律具有非常具體的法律責(zé)任制度，但也不至于連一個條款都沒有，甚至能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法特色的獎勵條款也沒有。這樣的法律也很難起到對政府行為的約束和控制作用。
(二)已有的產(chǎn)業(yè)政策法效力層次太低
中國現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)政策法主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章，相比而言，國外的產(chǎn)業(yè)政策法基本上是議會制定的，以法律為表現(xiàn)形式，這無疑加大了產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行力度和效果。
(三)產(chǎn)業(yè)組織政策法十分稀缺
上述產(chǎn)業(yè)政策及其法律主要集中于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)方面，產(chǎn)業(yè)組織方面的規(guī)定鳳毛麟角，實際上，產(chǎn)業(yè)組織問題在中國是一個十分嚴(yán)重的問題，必須加大力度制定相關(guān)的法律這～狀況才能得到改善。
(四)產(chǎn)業(yè)政策涉及面太廣
以江蘇私營企業(yè)2001-2012年相關(guān)數(shù)據(jù)為對象進(jìn)行分析，可見，私營企業(yè)總體發(fā)展指標(biāo)在金融危機(jī)后與進(jìn)出口相關(guān)性降低（表1和表2），與出口相關(guān)度的變化為戶數(shù)0.975到0.948，注冊資金0.986到0.967，固定資產(chǎn)投資額0.979到0.964；與進(jìn)口相關(guān)度的變化為戶數(shù)0.988到0.952，注冊資金0.995到0.977，只有固定資產(chǎn)投資反向微增從0.968到0.972，可見，趨勢上中小企業(yè)正逐漸擺脫外貿(mào)依存制約自主發(fā)展。
二、金融危機(jī)前后江蘇中小企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境變化分析
本文將江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境分為國家層面和江蘇層面因素，前者主要包括黨和政府政策、國家法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章及政策、其他扶助措施四個層次，后者主要包括地方法規(guī)規(guī)章和地方政府扶持兩個層次。比較金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素，PearsonCorrelations分析結(jié)果（表3）顯示2001-2006年間江蘇層面政策因素和江蘇地方法規(guī)規(guī)章與總體政策合計顯著強(qiáng)相關(guān)（0.920**和0.973**），表明危機(jī)前江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境主要是地方層面因素，又以地方性法規(guī)規(guī)章為主。2007-2012年間數(shù)據(jù)（表4）則顯示國家層面政策因素與總體政策合計顯著強(qiáng)相關(guān)（0.982**），但各分類因素非顯著相關(guān)，而江蘇層面政策因素稍有弱化，相關(guān)系數(shù)為0.904*，表明國家法律政策支持力度增強(qiáng)，江蘇地方法律政策作用弱減，仍以地方性法規(guī)規(guī)章支持為主。
三、金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素影響效果分析
選取江蘇統(tǒng)計年鑒私營企業(yè)發(fā)展指標(biāo)與法律政策環(huán)境因素做Pearsoncorrelation分析，結(jié)果顯示危機(jī)爆發(fā)前2001-2006年，私企戶數(shù)、注冊資金規(guī)模、固定資產(chǎn)投資和進(jìn)出口與各項法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明這一階段法律政策環(huán)境對中小企業(yè)的支持性發(fā)展不明顯，具有被動型特征，因此是中小企業(yè)發(fā)展的必要條件，中小企業(yè)在不斷減少限制的法律政策環(huán)境下自主發(fā)展。危機(jī)后2007-2012年數(shù)據(jù)顯示,私營企業(yè)規(guī)模發(fā)展指標(biāo)均與國家層面法律政策顯著相關(guān)，表明這一階段國家法律政策對中小企業(yè)發(fā)展的支持有成效，變被動為主動，積極推動了中小企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)所得稅繳納額與法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明中小企業(yè)盈利能力并未受益于法律政策環(huán)境的改變。
四、結(jié)論
論文關(guān)鍵詞：信用證；欺詐例外原則；善意第三人
一、選題理由及研究意義
（一）信用證欺詐的廣泛存在
1995年中國銀行給最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內(nèi)及國外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴(yán)重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國內(nèi)法院以受益人莊_國際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項下款項或已承兌遠(yuǎn)期匯票項下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ?。……上訴情形嚴(yán)重影響了我國對外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽(yù)?！绊懨嬷畯V、程度之深，令人擔(dān)憂?！?/p>
（二）信用證欺詐的救濟(jì)一欺詐例外原則
我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：
第一，對善意第三人法律救濟(jì)不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務(wù)，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。
第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨(dú)立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴(yán)格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認(rèn)識。
第三，在程序上沒有估計有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)。從國內(nèi)進(jìn)來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。
第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨(dú)立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。
二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應(yīng)法律救濟(jì)
在我目的司法實踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》涉及信用證欺詐問題中強(qiáng)調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽(yù)。
2005年11月14日我國最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認(rèn)定與救濟(jì)程序。如果中國當(dāng)事人，包括開證行、申請人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟(jì)措施，維護(hù)自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對我國法院認(rèn)定的信用證欺詐行為進(jìn)行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進(jìn)行信用證欺詐的情形”。
由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當(dāng)救濟(jì)。但這種申請應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對當(dāng)事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認(rèn)為將會給其造成難以彌補(bǔ)的損害時，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請中止自恢復(fù)信用證項下的款項”。
在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護(hù)自身權(quán)益的重要救濟(jì)措施。
三、我的觀點(diǎn)
（一）限制法官自由裁量權(quán)
諸多案例表明，我國法院缺乏認(rèn)定“實質(zhì)性欺‘的標(biāo)準(zhǔn)。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴(yán)格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細(xì)化，并規(guī)定嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟(jì)是否會給申請人造成不可彌補(bǔ)的損失等。
（二）借鑒英美法系規(guī)定
另外，肓必要借鑒英美法，構(gòu)建信用證欺詐禁令制度?，F(xiàn)在我國司法解釋中有關(guān)下達(dá)凍結(jié)令的規(guī)定并非卜分準(zhǔn)確，因為凍結(jié)令與止付令存本質(zhì)上的差異。因此有必要構(gòu)建禁令制度并從條件、種類等角度詳細(xì)規(guī)定。條件至少應(yīng)包括：“是被申請人的行為構(gòu)成實質(zhì)性欺詐，對是否存在實質(zhì)性欺詐的審查與確認(rèn)應(yīng)該遵循欺詐行為使基礎(chǔ)合同一方當(dāng)事人簽訂合同的目的不能實現(xiàn)，并受到重大損失的原則；二是申請人請求采取該措施的緊迫性，如損失的不可挽剛等；=三是采取該措施給予被申請人或其他利害關(guān)系人的影響；四是其他救濟(jì)方式的局限性，如果申請人能獲得其他方式的充分救濟(jì)時，法院應(yīng)當(dāng)給予禁令等等?！狈N類方面，美尉分為臨時禁令、預(yù)備禁令和長期禁令，我罔呵以借鑒。
[關(guān)鍵詞] 綠色貿(mào)易壁壘;非正當(dāng)性;發(fā)展中國家
Abstract:The green trade barrieris the strictenvironmental protection measure in the international trade.Thisbarrier with strong elusiveness， low transparency and unpredictability has become the very big barrier for developing nations’ foreign trade， particularly for China’s foreign trade. This article has and analyzed the invalidity of the green trade barrier form perspective of international law， and proposed countermeasures according to China’s current situation. Key words: green trade barrier;invalidity;developing countries
隨著WTO在國際貿(mào)易中的作用越來越大，關(guān)稅和非關(guān)稅貿(mào)易壁壘的使用遭到越來越多的限制，綠色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易中的作用越來越突出，它成為發(fā)達(dá)國家限制發(fā)展中國家產(chǎn)品市場準(zhǔn)入的常用和有效手段，而中國作為一個貿(mào)易大國，也成為遭受綠色貿(mào)易壁壘最嚴(yán)重的國家之一。面對綠色貿(mào)易壁壘，思考如何理性和辯證地看待，探尋積極利用的方式來完善我國的綠色貿(mào)易壁壘法律制度，具有現(xiàn)實意義。 一、綠色貿(mào)易壁壘的概念 綠色貿(mào)易壁壘(Green Trade Barrier)，又稱“環(huán)境貿(mào)易壁壘”，是在國際貿(mào)易中環(huán)境問題日益突出，甚至威脅到人類生存的歷史背景下產(chǎn)生的一個概念。到目前為止，國內(nèi)外學(xué)者由于立場不同，對綠色貿(mào)易壁壘的含義有不同的觀點(diǎn)，有關(guān)國際公約或條約也未對其作出官方的界定。
總結(jié)起來有以下幾種： 環(huán)境名義說：綠色貿(mào)易壁壘是進(jìn)口國以生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為由而制定的一系列環(huán)境貿(mào)易措施，禁止或限制外國產(chǎn)品進(jìn)口，從而達(dá)到保護(hù)本國產(chǎn)品和市場的目的[1]。
嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)說：綠色貿(mào)易壁壘是作為一個市場準(zhǔn)入的障礙，進(jìn)口國政府通過制定一系列嚴(yán)格的環(huán)保技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)雜的衛(wèi)生檢驗檢疫制度或采取綠色環(huán)境標(biāo)志、綠色包裝制度等，對外國產(chǎn)品或服務(wù)加以阻止或限制的貿(mào)易保護(hù)主義新措施[2]。
綜合說：綠色貿(mào)易壁壘是指一國以保護(hù)有限的自然資源、環(huán)境和人類健康為由，通過制定一系列苛刻的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，對來自其他國家(或地區(qū))的產(chǎn)品、服務(wù)直接或間接加以限制的貿(mào)易手段和環(huán)境措施[3]。
本人趨同于第三種觀點(diǎn)。對于綠色貿(mào)易壁壘應(yīng)該全面、客觀地加以界定，不能僅僅因為綠色貿(mào)易壁壘目前給發(fā)展中國家的貿(mào)易帶來了種種不利影響而一味強(qiáng)調(diào)其消極性，全盤否認(rèn)它。從實施的結(jié)果上看，無論進(jìn)口國真正目的是保護(hù)環(huán)境還是保護(hù)本國產(chǎn)品和市場，或者兩者都有，在客觀上提高外國產(chǎn)品或服務(wù)的市場準(zhǔn)入門檻，構(gòu)成了貿(mào)易壁壘，形成一種新的非關(guān)稅壁壘，從而逐步成為國際貿(mào)易政策措施的重要組成部分[4]。
但是不能否認(rèn)的是客觀上也都采取環(huán)境保護(hù)措施，從而有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全。因此綠色貿(mào)易壁壘具有諸多不合理性和合理性，應(yīng)該根據(jù)具體的情況客觀而全面地作出分析和判斷。
二、綠色貿(mào)易壁壘的特征
綠色貿(mào)易壁壘作為一種新興的貿(mào)易保護(hù)方式和環(huán)境保護(hù)措施，具有很明顯的雙重性。和傳統(tǒng)的貿(mào)易保護(hù)方式相比，有以下突出的特征：
1.名義的合理性 全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也帶來了全球環(huán)境的惡化，直接威脅到人類的生存和發(fā)展，環(huán)境保護(hù)的呼聲越來越高。人們關(guān)注生態(tài)環(huán)境，追求綠色消費(fèi)，迫使各國通過 立法滿足國民的綠色需求。尤其是發(fā)達(dá)國家紛紛制定相關(guān)的法律和政策，在貿(mào)易政策上采取綠色貿(mào)易壁壘。這種做法不可否認(rèn)符合可持續(xù)發(fā)展的要求，保護(hù)國民的利益，順應(yīng)時展的潮流。
2.形式的合法性 綠色貿(mào)易壁壘一般是以國際條約、多邊協(xié)議和國內(nèi)立法為依據(jù)，特別是充分援引了“一般例外條款”，通過制定行政程序立法的方式加以規(guī)定和實施。各國綠色貿(mào)易壁壘制度是建立在國家行使對內(nèi)最高權(quán)的國際法主權(quán)原則上，是行使國家主權(quán)的表現(xiàn)，因而其具有合法的外衣和強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。
3.支持的民眾性 隨著人類的生活水平的提高和環(huán)境保護(hù)意識的增強(qiáng)，人們對產(chǎn)品品質(zhì)的環(huán)保要求與日俱增。尤其是近年來，有關(guān)產(chǎn)品安全問題不斷顯現(xiàn)，直接威脅到人類的健康。綠色貿(mào)易壁壘的實施不僅正好迎合人們的綠色消費(fèi)心理，而且通過制定強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)來保障安全，得到了民眾的廣泛支持。
4.應(yīng)用的廣泛性 綠色貿(mào)易壁壘涉及的內(nèi)容和保護(hù)的范圍廣。從產(chǎn)品來看，無論是整個產(chǎn)品周期的哪個環(huán)節(jié)，都要受到綠色貿(mào)易壁壘的影響。從領(lǐng)域來看，綠色貿(mào)易壁壘不僅涉及產(chǎn)品領(lǐng)域，而且涉及服務(wù)領(lǐng)域和技術(shù)領(lǐng)域，還呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢。從國家來看，各國都紛紛采用綠色貿(mào)易壁壘措施，來保護(hù)本國的產(chǎn)品和服務(wù)，而且還不斷地效仿他國。
5.實行的靈活性 對綠色貿(mào)易壁壘的實行，國際上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和明確的規(guī)定，而且是一國行使主權(quán)的表現(xiàn)，各國政府可以根據(jù)本國的實際情況和環(huán)保要求，設(shè)置與之相應(yīng)的綠色貿(mào)易壁壘措施。而且各國的綠色貿(mào)易壁壘措施由不同位階的行政法規(guī)、政府規(guī)章構(gòu)成，這樣不僅修改程序簡單，制定也迅速，各國政府還能隨時根據(jù)具體情況來選擇最合適的貿(mào)易措施，凸現(xiàn)其靈活性。
6.方式的隱蔽性 綠色貿(mào)易壁壘是一國根據(jù)本國的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和科技發(fā)展水平而設(shè)置的，以國際條約和國內(nèi)立法為依據(jù)，以保護(hù)生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為名，將貿(mào)易保護(hù)的目的巧妙地隱藏在具體的操作和實施過程中，很難被明確地辨別和有力地反對。 7.技術(shù)的歧視性 綠色貿(mào)易壁壘在外在的表現(xiàn)上應(yīng)該是非歧視性的，許多貿(mào)易措施一視同仁，然而各國的經(jīng)濟(jì)實力和科技發(fā)展水平存在很大的差異，對不同發(fā)展水平的國家設(shè)置同樣的市場準(zhǔn)入條件，實質(zhì)是帶有客觀的歧視性。 三、綠色貿(mào)易壁壘非正當(dāng)性的法律分析 綠色貿(mào)易壁壘在保護(hù)生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全起了積極的作用，國際條約、多邊協(xié)議有關(guān)環(huán)境和貿(mào)易立法也為其提供了法律依據(jù)，有其正當(dāng)性的一面。但是由于一部分國際規(guī)則規(guī)定模糊抽象，缺乏法律約束力，被新貿(mào)易保護(hù)主義者濫用，設(shè)置綠色貿(mào)易壁壘，變相貿(mào)易保護(hù)，對國際貿(mào)易法律體系和國際法基本原則帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，具有非正當(dāng)性。非正當(dāng)性具體分析如下：
1.綠色貿(mào)易壁壘對WTO基本原則的挑戰(zhàn)
(1)綠色貿(mào)易壁壘對非歧視原則的挑戰(zhàn)。非歧視原則是WTO法律制度中最為重要的原則，是世界貿(mào)易組織的基礎(chǔ)和核心，是指WTO各成員之間應(yīng)在無歧視的基礎(chǔ)上進(jìn)行貿(mào)易，相互的貿(mào)易關(guān)系中不應(yīng)存在差別待遇。它通過最惠國待遇和國民待遇等條款體現(xiàn)出來[5]。從環(huán)境保護(hù)的角度出發(fā)，用不同生產(chǎn)或加工方法生產(chǎn)出的相同產(chǎn)品盡管最終用途和物理特性一樣，對環(huán)境的影響卻可能大相徑庭。很多國家尤其是發(fā)達(dá)國家以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為名，根據(jù)《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》和《衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)議》，對采用嚴(yán)重污染環(huán)境、破壞生態(tài)的生產(chǎn)方法生產(chǎn)的產(chǎn)品或生產(chǎn)過程中嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境的產(chǎn)品制定一定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，來限制或禁止國外產(chǎn)品的進(jìn)口。由于在世貿(mào)組織成員之間，基于各成員方的經(jīng)濟(jì)技術(shù)實力不同，實施的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)志、工藝和生產(chǎn)方法等也存在差異，這種辦法無疑是有悖于非歧視原則的，構(gòu)成了對相同產(chǎn)品的差別待遇。
(2)綠色貿(mào)易壁壘對WTO透明度原則的挑戰(zhàn)。透明度原則是實現(xiàn)WTO總體目標(biāo)的重要保證，也是維護(hù)各成員方正當(dāng)權(quán)益，避免貿(mào)易爭端，確保貿(mào)易公平、開放、無扭曲地競爭。WTO在《GATT1994》第10條、《SPS協(xié)議》第2條、《TBT協(xié)議》第7條和附件B中規(guī)定各成員方應(yīng)迅速通知其相關(guān)措施的改變，并公布現(xiàn)行的或?qū)⑹┬械挠嘘P(guān)進(jìn)口貿(mào)易的政策、法令、條例，以及簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定，以使有利益的成員方對其知悉。然而WTO各協(xié)議對一些貿(mào)易措施是否應(yīng)受WTO透明度機(jī)制約束尚有爭議，而且對透明度的程度有不同要求，這增加了透明度管理的難度。WTO各協(xié)議都規(guī)定了事前公布和通 知，建立國內(nèi)咨詢點(diǎn)對其他成員所提出的相關(guān)問題作答復(fù)等形式多樣實施方式，但是許多國家以環(huán)境保護(hù)為名，在不事先通知出口商所應(yīng)遵循的具體要求的情況下，采取各種綠色壁壘措施，要求進(jìn)口產(chǎn)品遵守國內(nèi)的環(huán)保技術(shù)以及衛(wèi)生檢疫措施等方面的法令條例，從而為國外產(chǎn)品進(jìn)入本國市場設(shè)置貿(mào)易障礙，顯然是違背了透明度原則。
(3)消極環(huán)境補(bǔ)貼及污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對公平貿(mào)易原則的挑戰(zhàn)。公平貿(mào)易原則要求成員方和出口經(jīng)營者不應(yīng)采取不公正的貿(mào)易手段進(jìn)行國際貿(mào)易競爭或扭曲國際貿(mào)易競爭。為創(chuàng)立維護(hù)公平競爭的國際貿(mào)易環(huán)境，WTO特別強(qiáng)調(diào)各成員不應(yīng)實行補(bǔ)貼的貿(mào)易戰(zhàn)略，出口商不得以傾銷的方式在他國銷售其商品。有些國家制定和實施相對寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，并對企業(yè)及其產(chǎn)品提供消極的環(huán)境補(bǔ)貼， 本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給全社會，違背污染者付費(fèi)原則，從而使本國生產(chǎn)產(chǎn)品無法反映產(chǎn)品的環(huán)境成本，而獲得國際競爭優(yōu)勢，有悖公平貿(mào)易原則。一些發(fā)達(dá)國家企業(yè)利用發(fā)展中國家的低環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，通過對外直接投資的方式，將一批污染嚴(yán)重，能耗過高的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，從而在獲得產(chǎn)品市場競爭優(yōu)勢的同時，既大量消耗東道國的資源，又對其環(huán)境保護(hù)造成極大的損害，不公正地剝奪了發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保護(hù)環(huán)境的機(jī)會，更有悖于公平貿(mào)易原則。
(4)綠色貿(mào)易壁壘對發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則的挑戰(zhàn)。WTO基本原則中的“鼓勵發(fā)展與經(jīng)濟(jì)改革”原則無疑體現(xiàn)了給予發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇的含義。因此，特殊和差別待遇可被視為處理發(fā)展中國家問題應(yīng)遵循的一項基本原則。
對此，WTO除了在《GATT》第36條和第37條作了核心規(guī)定之外，還在《TBT協(xié)議》序言和第11、12條、《SPS協(xié)議》第9、10條、《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)定》等專門協(xié)定中加以明確，并把該項待遇不僅涉及國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域，而且擴(kuò)大到了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域和與貿(mào)易有關(guān)的其他領(lǐng)域?？墒窃趯嵺`中，協(xié)議的實際履行情況只不過是協(xié)議制訂者當(dāng)初的美好愿望而已，發(fā)展中國家的特殊和差別待遇無法實現(xiàn)。WTO要求發(fā)展中國家和地區(qū)采用國際環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，提高環(huán)保力度。這種沒考慮到不同成員之間由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異而導(dǎo)致不同的環(huán)境保護(hù)水平的客觀要求，簡單地實行“一刀切”的做法，勢必影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度和水平，進(jìn)而制約發(fā)展中國家環(huán)保水平的提高，形成一種惡性循環(huán)。而且許多發(fā)達(dá)國家根本不考慮發(fā)展中國家的實際情況，憑借強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和先進(jìn)的技術(shù)優(yōu)勢，對進(jìn)口產(chǎn)品不分國別一律規(guī)定非常嚴(yán)格苛刻和復(fù)雜的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，形成一道道無法逾越的綠色屏障。
2.綠色貿(mào)易壁壘對國家主權(quán)原則的挑戰(zhàn) 國家主權(quán)原則是國際法中的最基本的原則。國家主權(quán)是指國家有獨(dú)立自主地處理其內(nèi)外事務(wù)的權(quán)力。雖然自近代以來，對主權(quán)有不同的理論解釋，但各國在實踐上都十分重視自己的主權(quán)，并特別強(qiáng)調(diào)主權(quán)平等的重要性[6]。一國以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為目的，依據(jù)國際條約和國內(nèi)立法而采取綠色貿(mào)易壁壘措施，對他國主權(quán)的最大挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其國內(nèi)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或措施的域外管轄權(quán)問題上。如果承認(rèn)了國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力的合法性，必然會導(dǎo)致對其他成員國國內(nèi)事務(wù)的粗涉，違反了國際法上的國家主權(quán)原則。最早涉及環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)域外效力問題的案例是1991年墨西哥等國與美國之間的金槍魚——海豚案①。繼金槍魚案后，印度等四國訴美國禁止蝦及蝦制品進(jìn)口案也同樣涉及了國內(nèi)環(huán)境措施的域外適用問題②。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)總體上傾向否定了一國國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力。不過讓人擔(dān)憂的是，雖然美國以敗訴告終，但是上述機(jī)構(gòu)最終確認(rèn)了美國法律的合法性，只是因其在實施過程中存在一定的武斷和歧視，無法滿足《GATT1994》第20條序言的要求，而判決美國敗訴。這樣的判決無疑為利用以保護(hù)環(huán)境之名，行貿(mào)易保護(hù)之實的綠色貿(mào)易壁壘提供了先例，是對國家主權(quán)原則的巨大挑戰(zhàn)。 ① 根據(jù)美國的《海洋哺乳動物保護(hù)法案》的規(guī)定，如商業(yè)性捕魚技術(shù)導(dǎo)致了對海洋哺乳動物的伴隨性殺害，或伴隨性嚴(yán)重傷害超過了美國標(biāo)準(zhǔn)，則禁止那些與該捕魚技術(shù)有關(guān)的商用魚類或者魚類制品的進(jìn)口。這一規(guī)定為那些在太平洋該地帶進(jìn)行黃鰭金槍魚捕撈的國家設(shè)定了海豚保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。 ② 為了保護(hù)珍稀動物海龜，美國國務(wù)院于1996年4月19日修正并頒布了新版《瀕危物種法》的第609條款實施指導(dǎo)細(xì)則，禁止從在捕蝦時不使用名為TED的海龜隔離器國家進(jìn)口海蝦及蝦制品，并將第609條款延伸適用到境外所有國家和地區(qū)。1996年5月，印度、巴基斯坦、馬來西亞和泰國請求WTO成立專家組審理此案。
四、應(yīng)對綠色貿(mào)易壁壘的法律對策 面對綠色貿(mào)易壁壘變相貿(mào)易保護(hù)的不正當(dāng)性，我們應(yīng)該充分利用國際公約、法規(guī)，援引WTO中的貿(mào)易與環(huán)境條款從國際和國內(nèi)層面上找出我國應(yīng)對綠色貿(mào)易壁壘的主要法律對策，以此突破綠色貿(mào)易壁壘，保護(hù)我國的環(huán)境和對外貿(mào)易，最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。
1.國際層面的對策
(1)加強(qiáng)同發(fā)展中國家的國際合作，積極參加國際談判。我國必須與廣大發(fā)展中國家同舟共濟(jì)，加強(qiáng)與發(fā)展中國家的國際立法合作，積極參與國際環(huán)保公約、條約的談判和國際環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、法規(guī)的制定，通過各種談判機(jī)制加強(qiáng)與發(fā)達(dá)國家的對話磋商，謀求發(fā)展中國家的利益訴求，在切實保證發(fā)展中成員方依照WTO各協(xié)定享有特殊和差別待遇的前提下，最終制定真正顧及包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家現(xiàn)狀與合理要求的公平的多邊環(huán)境貿(mào)易規(guī)則，堅決反對發(fā)達(dá)國家濫用環(huán)保借口實行貿(mào)易保護(hù)主義的企圖，建立公平有序的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。
(2)根據(jù)透明度原則的要求，建立“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”。因綠色貿(mào)易壁壘而導(dǎo)致的貿(mào)易摩擦，有很多是由于信息不對稱造成。因此，我國應(yīng)該根據(jù)透明度原則的要求，由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門建立一個加速綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)信息傳遞的“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”，提供快捷而且全面的信息咨詢，包括各國綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)的法規(guī)、典型案例、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)志、衛(wèi)生檢疫、綠色產(chǎn)品、綠色包裝、綠色消費(fèi)等信息，尤其是針對我國主要的或大宗的出口產(chǎn)品，及時而全面本國的該類信息，達(dá)到溝通的目的，以此減少綠色貿(mào)易壁壘的發(fā)生概率，認(rèn)真履行WTO的透明度義務(wù)。
(3)認(rèn)真研究有關(guān)綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，善于靈活利用WTO爭端解決機(jī)制。訴諸WTO爭端解決機(jī)制是解決綠色貿(mào)易壁壘糾紛的一種非常好的方法。首先應(yīng)認(rèn)真、深入研究有關(guān)綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，不斷地總結(jié)別國的經(jīng)驗教訓(xùn)，利用談判機(jī)制，主動申請磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，盡量把涉及我國的綠色貿(mào)易壁壘爭端控制在磋商階段解決。其次要善于靈活運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制，建立投訴和應(yīng)訴的快速反應(yīng)機(jī)制。再次，要針對所訴的問題進(jìn)行自我審查，若我國確實存在違反協(xié)定的政策或措施，應(yīng)及時修改或撤銷。在平等互利的原則上，通過友好協(xié)商的方式，使對方在專家組報告通過前撤訴。最后，必須培養(yǎng)熟悉WTO實體規(guī)則和爭端解決機(jī)制且辯術(shù)高超的專業(yè)律師隊伍，配合政府參與爭端解決程序，以維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。
(4)加強(qiáng)綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)政策和法規(guī)的研究，建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預(yù)警機(jī)制。突破綠色貿(mào)易壁壘的前提是享有完整而準(zhǔn)確的有關(guān)國際貿(mào)易的信息，因此，我國應(yīng)建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預(yù)警機(jī)制。我國可以利用世貿(mào)組織成員按WTO透明度原則設(shè)立的國家級咨詢點(diǎn)，及時收集與綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)的公約、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的信息按照行業(yè)或產(chǎn)品分類研究，對大型出口創(chuàng)匯的重點(diǎn)企業(yè)實行服務(wù)跟蹤機(jī)制。同時，建立網(wǎng)上在線實時咨詢平臺，及時依據(jù)不同影響程度而設(shè)置的不同級別的預(yù)警信息，及時地將相關(guān)信息有針對性地反饋給相關(guān)部門和企業(yè)。最后，綠色專家咨詢委員會，就國外的政策、法規(guī)對我國的影響，提供咨詢意見和相應(yīng)對策。
2.國內(nèi)層面的法律對策
我國與綠色貿(mào)易壁壘相關(guān)的法律法規(guī)仍然存在空白，已有的法律法規(guī)明顯地存在立法落后、可操作性差、保護(hù)力度弱、多頭立法、法律法規(guī)之間存在矛盾和重復(fù)等問題。我國應(yīng)根據(jù)國際環(huán)境公約和國際多邊貿(mào)易協(xié)定，盡快完善我國的綠色貿(mào)易壁壘的法律制度[7]。具體而言，可以從以下幾方面著手： (1)完善我國《對外貿(mào)易法》中的環(huán)保例外法規(guī)。2011年4月6日新修訂通過的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，是我國對外貿(mào)易的基本法，也是我國首次較為系統(tǒng)地將一般例外和特殊例外以國內(nèi)法的形式確定下來。《對外貿(mào)易法》第十六條第2、4項規(guī)定以及第二十六條第2項的規(guī)定，相當(dāng)于《GATT》第20條項下的環(huán)保例外條款，但其中也有些不太妥善的地方，與《GATT》的環(huán)保例外條款不相符。首先，違反了非歧視原則。
該法第十六條第4款“國內(nèi)供應(yīng)短缺或者為有效保護(hù)可能用竭的自然資源，需要限制或者禁止出口的”中不符合《GATT》第二十六條g款的“同限制國內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實施”這一要求，造成了內(nèi)外差別待遇，違反了非歧視原則。建議在該條第4款中增加g款的內(nèi)容，防止該項環(huán)保例外權(quán)被濫用，以更好地遵循WTO的非歧視原則。其次，法律用語不嚴(yán)謹(jǐn)。該法第十六條和第二十六條前言的用語都是“可以”，屬于授權(quán)性規(guī)定，而不是強(qiáng)制性規(guī)定。各國政府為 保護(hù)環(huán)境而采取貿(mào)易措施，這既是該國的權(quán)利，同時也是該國的義務(wù)，顯然應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)”來代替“可以”。最后，缺乏《GATT》環(huán)境例外規(guī)則的客觀要件，容易造成權(quán)利濫用。該法第十六條和第二十六條前言中沒有規(guī)定采取貿(mào)易措施的客觀要件，建議應(yīng)當(dāng)加上《GATT》環(huán)境例外規(guī)則中的客觀要件，即增加“不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”，防止權(quán)利濫用，才能使執(zhí)法機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎運(yùn)用。
(2)完善我國的環(huán)境標(biāo)志制度。目前，我國的環(huán)境標(biāo)志工作已取得了一定的成就，但在實施過程中也發(fā)現(xiàn)我國的環(huán)境標(biāo)志制度尚存在諸多不足的地方。本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來著手進(jìn)行完善：首先，盡快通過立法建立環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，并盡快出臺環(huán)境標(biāo)志制度實施細(xì)則和管理條例;其次，加速更新環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品的技術(shù)指標(biāo)，盡量與國際接軌。再次，建立國家級的統(tǒng)一認(rèn)證機(jī)構(gòu)，對產(chǎn)品進(jìn)行最高級別的統(tǒng)一環(huán)境標(biāo)志認(rèn)證。同時開展與國際權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)的合作，相互承認(rèn)對方制定的環(huán)境標(biāo)志，并積極參與國際環(huán)境標(biāo)志會議，以便從制度上消除綠色貿(mào)易壁壘對我國的消極影響;最后，將環(huán)境標(biāo)志制度中的“自愿申請”原則改為“自愿和強(qiáng)制相結(jié)合”原則。對于那些綠色含量極低并直接危害人類健康的產(chǎn)品，應(yīng)該采取強(qiáng)制認(rèn)證的方式。對于綠色含量一般的產(chǎn)品，可以采用自愿認(rèn)證的原則。
(3)建立健全綠色包裝制度。目前，我國制定了一些有關(guān)包裝和標(biāo)簽的法律、法規(guī)。如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第二十條、第二十七條和第三十七條對包裝物的使用、強(qiáng)制回收、不履行包裝強(qiáng)制回收義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也做了規(guī)定。但是，我國沒有獨(dú)立的有關(guān)綠色包裝制度。對我國制定綠色包裝法規(guī)提出幾點(diǎn)建議：首先，應(yīng)明確限期禁止使用嚴(yán)重污染環(huán)境的包裝材料、包裝技術(shù)和設(shè)備;其次，制定減少使用包裝物的措施;再次，明確責(zé)任，實施“誰污染誰治理”原則，推行回收再生標(biāo)志。在實施中包裝物的強(qiáng)制回收制度可結(jié)合押金制度來實現(xiàn)強(qiáng)制回收;最后，制定優(yōu)惠措施和懲罰機(jī)制相結(jié)合制度，對采用新技術(shù)生產(chǎn)綠色包裝材料的企業(yè)、在包裝材料上使用可再生資源、使用可重復(fù)使用包裝的企業(yè)給予稅收方面的優(yōu)惠;對違反包裝物使用、處置等強(qiáng)制性規(guī)定的行為應(yīng)制定嚴(yán)厲的懲罰機(jī)制。
(4)完善稅收法律制度，建立健全綠色稅收和綠色關(guān)稅制度。為了更好地發(fā)揮稅收對環(huán)境問題的調(diào)節(jié)作用，應(yīng)在稅法中增加綠色稅收和綠色關(guān)稅制度。雖然實施綠色稅在一定程度上會增加產(chǎn)品成本，使產(chǎn)品失去國際競爭力，但從長遠(yuǎn)角度來看，綠色稅收體制將促進(jìn)資源的合理利用，促進(jìn)貿(mào)易與環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。本人認(rèn)為應(yīng)從以下兩大方面著手： 建立健全綠色稅收制度。首先，增加綠色稅種。我國應(yīng)“清費(fèi)立稅”，開征污染物排放稅、污染產(chǎn)品稅等稅種，以更好地發(fā)揮稅收對企業(yè)環(huán)保行為的調(diào)節(jié)作用和資源配置的優(yōu)化作用;其次，明確納稅主體。涉及污染行為的市場主體(法人、非法人與自然人)都應(yīng)納入環(huán)境稅收的納稅主體范圍;再次，稅款?？顚Ｓ?。國家應(yīng)將征收的環(huán)境稅收全部用于預(yù)防和治理環(huán)境污染，開發(fā)、示范和應(yīng)用于污染防治新技術(shù)、新工藝以及改善生態(tài)環(huán)境等方面;最后，采取稅收優(yōu)惠政策，推動環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國應(yīng)在稅法中體現(xiàn)對實行清潔生產(chǎn)、生產(chǎn)綠色產(chǎn)品等企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策。 構(gòu)建綠色關(guān)稅制度。當(dāng)前，我國的進(jìn)口關(guān)稅結(jié)構(gòu)存在著缺陷，應(yīng)實施環(huán)境關(guān)稅制度，實現(xiàn)關(guān)稅綠化[8]。
具體措施有：首先，我國可以對進(jìn)口的相同產(chǎn)品征收同類環(huán)境稅收。如環(huán)境關(guān)稅、環(huán)境附加稅等。同時對國內(nèi)資源型產(chǎn)品，包括原材料、初級產(chǎn)品和半成品征收出口關(guān)稅。其次，實行綠色稅率。對于會給消費(fèi)或生產(chǎn)帶來污染的產(chǎn)品和容易產(chǎn)生污染的加工生產(chǎn)設(shè)備應(yīng)提高進(jìn)口關(guān)稅，而對于資源型產(chǎn)品、環(huán)保產(chǎn)品和先進(jìn)環(huán)保生產(chǎn)設(shè)備應(yīng)大幅度降低甚至是取消進(jìn)口關(guān)稅。這樣既可以在一定程度上限制嚴(yán)重污染環(huán)境的產(chǎn)品和設(shè)備進(jìn)口，又可以推動國內(nèi)環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。最后，所征收的綠色關(guān)稅必須符合非歧視性原則。應(yīng)對進(jìn)口產(chǎn)品和國內(nèi)相同產(chǎn)品征收相當(dāng)?shù)亩愘M(fèi)，不搞差別待遇。 (5)完善我國的綠色檢驗檢疫制度。自20世紀(jì)90年代以來，我國出臺了一系列的調(diào)整出入境檢驗檢疫行政關(guān)系的法律法規(guī)，我國已初步建立了食品安全、動植物檢驗檢疫法律制度體制，并制定了具體實施規(guī)章。我國的檢驗檢疫行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)體系已實現(xiàn)“三檢”合一(由國家出入境檢驗檢疫部門主管出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫以及商品檢驗)和“兩局”合一(將國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和國家出入境檢驗檢疫局合并為國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局)，然而作為執(zhí)法基礎(chǔ)的法律法規(guī)卻仍然陳舊落后，沒有及時做出相應(yīng)的調(diào)整和修正。
有關(guān)檢 驗檢疫的法律及其實施細(xì)則存在著十分明顯的交叉和沖突，導(dǎo)致各部門職能存在著大量的交叉和重疊，在“法規(guī)競合”的情況下享有過大自由裁量權(quán)，缺乏行之有效的責(zé)任和制約機(jī)制。新修訂的《進(jìn)出口商品檢驗法實施條例》(2005年)作為出入境檢驗檢疫的一項基本行政法規(guī)，在質(zhì)檢法律體系“三法分立”的框架范圍以內(nèi)進(jìn)行了最大限度的調(diào)和，但并不能從根本上解決問題。因此，建議應(yīng)當(dāng)徹底拋棄“三法分立”與修修補(bǔ)補(bǔ)的立法現(xiàn)狀，改為采用統(tǒng)一立法的模式，即將調(diào)整出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗行政關(guān)系的法律規(guī)范集中在一部法律之中，制定統(tǒng)一的《中華人民共和國出入境檢驗檢疫法》。
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