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經濟法學論文范文

時間:2022-06-11 11:09:08

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經濟法學論文

第1篇

20世紀70年代末,黨的確定了實行改革開放的政策目標,以解放束縛了多年的生產力,使生產力和生產關系之間的關系更加協(xié)調,使生產關系能夠更好地促進生產力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度,從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上,形成了經濟法學的雛形。

也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故,剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從;另一方面,也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因,法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍,于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時,人們以談經濟為時髦,對于經濟法學和其他法學部門之間的關系,還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持,人們一方面立足于本國資源,從理論上對經濟運行進行研究;另一方面從外國積極引進各種經濟法理論,借鑒外國的法學研究成果。在這個階段,有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材,如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》,日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作(主要是教材),形成了眾多的經濟法派別,其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現,使得各級法院相繼成立了經濟庭,專門處理這些案件。在當時看來,企業(yè)之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等,只要涉及到錢的糾紛案件(民間借貸除外),一般都當作經濟案件來對待,而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。

隨著經濟法學研究的日漸深入,人們發(fā)現,經濟法學并不是包羅萬象的,經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題,包括經濟法和民法的范圍問題,成了人們關注的焦點。1992年,中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究,發(fā)現各國不但在經濟上可以互相借鑒,而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后,提出了各種不同的觀點,但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同,無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。

但是令人遺憾的是,自從新經濟法理論逐漸定型以后,人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破,形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究,甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在,或者是否有必要存在都產生了懷疑,將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就,使得經濟法的地位問題受到了更大的影響?!逗贤ā返闹贫ê褪┬小ⅰ段餀喾ā返钠鸩菀约啊睹穹ǖ洹分贫üぷ鞯膯?,使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時,法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法,對經濟法概念在表述上有哪些差異,但是他們之間都達成一種共識,即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題,而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門,法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍,人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小,于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍,而真正屬于經濟法范圍的案件則很少,因此主張撤消經濟庭,變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍,這是人們認識的深入,是一件好事,也是法學研究的進步。但是,是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢?我們應當承認,經濟法庭的設立,對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻,而且在經濟庭審理的大量經濟案件中,很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如,反不正當競爭的案件,等等。當然,他們可能會說,不正當競爭的案件,從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件(盡管我國目前還沒有)實際上是合同糾紛案件,即這種合同是否違背社會公益,因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話,其實所有其他法庭(除刑事法庭外)都沒有必要存在了,因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說,難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎?

其次,法院各法庭的設置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的則是根據其他標準,主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的,如鐵路法庭、海事法庭的設立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他們同屬于某一個部門,集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發(fā)的,但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐,人們已經完全適應了經濟庭的概念,人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭,勢必使人們對法院的行為感到茫然,對法院受理案件的范圍無法了解,從而降低訴訟效率、提高訴訟成本,甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。

再次,取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去,但是,在經濟法庭取消以后,本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件,缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理,因為那將在法理上又說不過去了。例如,近些年來,人們對壟斷現象都非常痛恨,因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要,而且可行。如果在最近的將來,《反壟斷法》出臺以后,人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢?以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續(xù)由哪個法庭來受理?如果由民事法庭來受理,這樣豈不是又成了大民法理論,回到了原來大經濟法研究的老路上去了?

因此,本人認為,撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭,但是對其受案范圍作適當的調整,使得所受理的案件在法理上更加說得過去,同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題,張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到,中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要,而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經濟法學研究中,似乎比較注重從外國借鑒,而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟,許多問題還沒有徹底解決,因此,不宜冒然向外國介紹。實際上,他們也清楚地知道,經濟法產生的歷史還不長,我國當初從外國引進經濟法理論時,外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究,我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就,經濟法的理論已經基本形成,經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析,這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題,也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排,其中不但有法制史(不是經濟法的立法史或者立法思想史)、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明,美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來,如果認為外國沒有我國所說的經濟法,怕他們接受不了,而不去向外國介紹的話,就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論,而且發(fā)展得更加成熟,這時向它們介紹,反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有,我國的經濟法是具有中國特色的法學體系,我們才值得而且有必要介紹給他們,使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學,但是,美國用英文出版的各國民法著作已有不少,包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程,其原因可能是多方面的,但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時,一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家,尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒,因為他們的經濟比較發(fā)達,對其他國家的影響比較大。那么,我們在向國外介紹中國經濟法時,同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地,不主動向它們介紹我國的經濟法理論,他們是不會主動向我們來取經的。那么,我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢?筆者以為,以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來,我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學,但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中,除了很少一部分外,絕大多數都是去當學生,了解國外的法學研究動態(tài),介紹外國的法學研究成果,而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家,尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內,而應當向國外滲透。出國講學,介紹中國的經濟法理論,尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來,我國已經培養(yǎng)了不少外國留學生,其中就有一部分是經濟法專業(yè)的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究,也有相當多的了解。他們回國之后,有的從事法學研究,有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究,寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流,相互切磋,以促進中國經濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說,或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文,但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的,如果我們不主動走出去,他們可能不會請進來。因此,如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助,將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣,那么,他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

第2篇

關鍵字:經濟法學研究框架

所謂研究框架,就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系,包括切入點的選擇、話語形式的認同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇,是衡量一個學科的成熟與科學程度的重要標志。法學在其漫長的發(fā)展歷程中,已探索出許多研究框架,如以“主體-客體-內容-法律事實”為要素的法律關系研究框架,以“權利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等,成功地論證了諸多法律問題。同時,這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經濟法學作為新興學科應當繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法學研究框架,同時還應當產生能對傳統(tǒng)法學提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架,以提出和解決傳統(tǒng)法學沒有提出或解決的問題。法學界盡管對經濟法是否是獨立的法律部門存在爭議,但對經濟法學作為獨立學科卻無人質疑,主要是由于它已經呈現出不同于傳統(tǒng)法學的諸多研究框架。然而,人們對經濟法學進行回顧和總結時,只重視各種觀點、學說的綜述,對其研究框架卻缺乏必要的關注[1].本文擬從經濟法學文獻中梳理出對傳統(tǒng)法學有所突破的研究框架,以吸引學界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經濟與法律互動結合框架

經濟法學比傳統(tǒng)法學更加重視經濟與法律的關系,并基于這種關系來研究經濟法律問題。這種研究是圍繞經濟現象、經濟學、經濟政策與經濟法的相互關系而展開的。

(一)經濟現象與經濟法的關系。經濟與法律的關系,首先是經濟現象與法律的關系。經濟現象最直觀地反映出對法律的需求,法律的作用和效果也可以從經濟現象中得到最直觀的評價。經濟法學研究應當從觀察和分析經濟現象出發(fā),來探求經濟與法律互動的規(guī)律。當前,應當特別重視經濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經濟、經濟全球化、經濟秩序、經濟波動、金融危機等重大經濟現象與經濟法的關系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調性、反波動性的發(fā)展模式,普遍被世界各國所選擇。這一重大現象給經濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關的問題納入經濟法學研究的視野,從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中,應注意到并非所有經濟現象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經濟現象,是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現象,是由深層原因而表層原因所導致的現象。經濟法學只應研究這些經濟現象,并依據以這類現象為對象的經濟理論和經濟政策提出法律對策。經濟學研究經濟現象,主要是分析其原因和機理,描述其過程和后果;經濟法學研究經濟現象,則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設計并尋求如何將其設計的制度法律化。

(二)經濟學與經濟法的關系。經濟法作為對經濟關系的“翻譯”,其“翻譯”質量在很大程度上取決于對經濟規(guī)律的認識,這就需要依賴于作為探索經濟規(guī)律之科學的經濟學。是故,經濟學對經濟法和經濟法學來說處于本原地位。無論是抽象的經濟法基礎理論,還是具體的經濟法中制度,都體現了經濟學與法學的交融。(1)在經濟法基礎理論的研究中,許多學者越來越重視吸收經濟學的理論營養(yǎng),運用經濟學原理來論證經濟法的存在依據、基本假設、調整范圍、宗旨(或價值取向)、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中,得出經濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經濟法是確認和規(guī)范政府干預之法的本質。又如從對政府的有限理性假設中,得出經濟法所確認的國家干預應當與經濟民主相伴同的適度干預。[2](2)在經濟法具體制度的研究中,經濟學的滲透甚為普遍。①經濟立法中的許多概念,是轉用原來為了把握經濟事實而形成的概念或經濟學上的概念[3],如公開市場操作、預算、壟斷、經營機制、產權、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念,必然要借助相應的經濟學原理。②許多經濟法律制度建立和變遷的合理性及其內容,都需要經濟理論的支撐。如消費者的知情權和上市公司的信息披露義務,都能夠從信息不對稱理論中找到依據;又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經營體制或混業(yè)經營體制的選擇,也可以從當時的金融風險理論中找到解釋。③經濟法體系設計是否具有合理性,需要運用經濟理論來論證。如有學者依據國家針對市場三缺陷(市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性)采取三調節(jié)(強制、參與和促導)的理論,將經濟法體系設計為市場規(guī)制法、國家投資經營法和國家宏觀調控法三大塊[4].而筆者根據國有投資經營是宏觀調控體系的有機組成部分的經濟學原理,將國有投資經營法列入宏觀調控法之中。④經濟法律制度的運行績效,可以運用經濟理論來評價。在經濟法的價值目標體系中,效益具有特別重要的地位,因而對經濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經濟學的重要組成部分。經濟法是規(guī)范經濟行為之法,運用經濟學研究經濟行為所得的結論來檢視經濟法律制度,以判斷其是否達到目的,更能客觀評價其優(yōu)劣。經濟學是一門具有預測能力的學科,運用其理論和方法來分析現行或將要制訂的經濟法律法規(guī),既可以對經濟法的實施效果作超前預測,又可以增強經濟立法的超前性。應注意的是,經濟學與經濟法的相互作用,在部門經濟學與部門經濟法的關系中體現得尤為直接和明顯。

(三)經濟政策與經濟法的關系[5].經濟與經濟法的相互作用,是以經濟政策為主要媒介的。對于經濟政策與經濟法的關系,應當從以下幾個層次來思考:(1)經濟法與經濟政策的界限。主要是研究兩者在表現形式、調整范圍、穩(wěn)定程度、實施機制等方面的區(qū)別,從而明晰二者的地位差別和職能分工。(2)經濟政策的法律化。主要是研究經濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言,就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來,只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化,地方政策、作為權宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言,一般指經濟政策的目標和基本精神由法律具體化,經濟政策的具體內容為法律所吸收;當改革中出現立法空白領域時,某些經濟政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統(tǒng)而直接適用。但這種“以政策代法”的現象必須從嚴控制。如根據稅收法定原則的要求,任何稅收政策想在轉化為法律之前,都不具有法律效力,不能成為指導和拘束人們行為的規(guī)范。(3)經濟法律的政策化。需要研究的主要問題有:①經濟法中的不確定性規(guī)范需要由相應的經濟政策增強其確定性,給當事人展示一種明確的預期,這在反壟斷法域尤為突出[6].②經濟法的執(zhí)行力度受到經濟政策的嚴重影響,如美國反壟斷法在20世紀60年代因風行中小企業(yè)保護政策而執(zhí)行非常嚴格,70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴厲走向寬松。③經濟法中存在著許多政策性語言,這雖然有其必然性,但削弱了其確定性和約束力,以致出現了所謂的“軟法”現象。這在宏觀調控立法中尤為明顯。為解決此問題,需要從立法技術層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經濟與法律互動結合框架中,還應當注意以下問題:(1)經濟學理論向法學理論的轉化問題。這主要是如何適當淡化經濟學色彩、增加法學“濃度”,避免以經濟理論來取代法學理論的傾向。(2)經濟法學如何轉換和選擇經濟學概念的問題。應盡可能使用在經濟學界已有明確和一致含義的概念;立法中所使用的經濟學概念,其法學含義應同其經濟學含義相通;當立法中不得不使用有多種含義的經濟學概念時,應當在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經濟學含義。(3)合理使用法律經濟學方法的問題。法律經濟學從經濟學意義上說,是以理性人、個人主義和完全競爭為假設的,運用法律經濟學方法應當注意其在法學中的適用范圍,不宜將其用來分析一切法律問題;效益目標應在經濟法的價值目標體系中準確定位,不宜過分拔高其地位;量化分析應當以來源于我國實踐的數據資料為基礎,不宜照搬國外的調查文獻;經濟分析工具應當盡可能從各種經濟學科中尋找,不宜僅僅局限于微觀經濟學。(4)保持法學獨立品性的問題。經濟法學在貼近經濟理論與經濟政策的同時,應堅持自己的獨立品性。長期以來,我國經濟法學總是將研究重點放在對經濟政策和方針的解釋上,這種研究方法反映了經濟法學貼近生活、解釋實踐的特征,但是當其一旦走向極端,就會背離法學應有的嚴謹科學態(tài)度,顯得有些急功近利,缺乏法學本身應有的主動性和獨立性,容易淪為純“政策注釋學”。

二、經濟法規(guī)體系框架

經濟法學界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調控法和社會保障法構成的經濟法規(guī)體系(或稱市場經濟法律體系),是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉向“以經濟建設為中心”的背景下,將傳統(tǒng)法律部門中有關經濟的法律規(guī)范,按照市場經濟體制的構成進行重組所形成的法律體系框架。它體現了現代法以“經濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統(tǒng)法律部門劃分-未能充分考慮到經濟主題或經濟體制-所形成的法律體系框架相比,它不僅是法律體系框架,而且還可以成為研究經濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經濟體制,主要是從市場主體、市場行為、宏觀調控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現代法規(guī)范經濟的著力點,因而許多學者自發(fā)地利用經濟法規(guī)體系框架來研究經濟法律問題。如運用這種框架討論經濟審判庭的存廢問題。市場經濟體制中的經濟糾紛(即涉及經濟問題的糾紛),按照這種框架來分類,更能顯示出各種糾紛的特殊性,從而發(fā)現傳統(tǒng)的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產糾紛;市場規(guī)制法中的反不正當競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛;宏觀調控法中的政府采購糾紛、稅務征管糾紛等糾紛;社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛,一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決,有的超出現行民事審判和行政審判的收案范圍;有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決,但成本過高。因此,設置處理這類案件的專門機構(如經濟審判庭、社會法庭),并制定相應的特別程序法,理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎上,撤銷原經濟審判庭、知識產權審判庭和交通運輸審判庭,相應改建成民事審判第一、二、三、四庭,建立“大民事審判格局”的機構改革方案,值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經濟和社會問題,提出法律對策,例如西部開發(fā)、擴大內需、通貨膨脹(或緊縮)、發(fā)展高新技術產業(yè)等。

三、“主體-行為-責任”框架

現代經濟法是公法與私法相融合的法律,其調整對象是個復雜系統(tǒng),涉及多類關系、多方主體和多種行為。在該系統(tǒng)中,含有宏觀調控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內部等多類關系;這些社會關系在屬性、要件、運行規(guī)則等諸多方面不盡相同,但又相互關聯和制約;任一主體都處于多維關系中,在不同關系中相對各方主體處于不同地位,實施的行為具有不同的內容和形式,受不同的法律規(guī)制。傳統(tǒng)的法律關系理論框架有一個不可彌補的缺陷,是用權利義務來概括法律關系的內容,而權利義務概念卻涵蓋不住法律關系中的權力因素,從而使現有法律關系學說只能解釋私法關系,不能合乎邏輯地解釋公法關系。經濟法域中的社會關系,不僅有公法關系,而且還有公私法混合關系。作為主要是對私法關系(特別是交易關系)的一種理論抽象,法律關系框架對經濟法域的社會關系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關系兼有權力關系和債權關系的雙重屬性,其運行過程中含有多個環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運用法律關系理論框架來論述稅法問題時,不僅不能實現權力關系與債權關系的有機融合,消除它們在實踐運作中的沖突[8];而且與稅制要素分析框架相比,對稅收制度設計幫助不大。而稅制要素分析框架實質上就是“主體-行為-責任”框架。

我們注意到,現代經濟立法,如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《招標投標法》等都不是按照法律關系框架,而是以主體、行為和責任作為其基本要素來進行設計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經濟法律制度的具體內容和結構進行研究時,也應以“主體-行為-責任”框架為主、法律關系框架為輔。

在“主體-行為-責任”框架中,主體理論一般應回答以下問題:(1)給主體定位。將主體置于經濟社會大系統(tǒng)中,綜合其在所處多維關系中的主體資格,對其進行全方位、寬口徑定位,如既在實體法中定位,也在程序法中定位;既在市場規(guī)制中定位,也在宏觀調控中定位;既在市場交易中定位,也在市場競爭中定位。同時還應當考慮到在經濟社會大系統(tǒng)中主體定位所受到的諸如經濟全球化(特別是加入WTO)、知識經濟、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。(2)確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件(包括積極條件和消極條件)和方式,特定主體資格的內涵和內容構成,特定主體資格與相關主體資格的關系,以及法律主體與社會實體之間的關系,等等。(3)設定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài),并按不同標準對主體進行分類,以凸顯其具體人格,并展示其對不同方位相對人的權利(權力)、義務(責任)。依主體的職能,主體一般包括投資者、經營者、勞動者、消費者等市場主體;工商者業(yè)團體、消費者團體、勞動者團體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體;中央地方各級政府及其所屬各部門。(4)評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關于主體定位的立法分工,分析現行立法體例的特點和利弊,在既定體制下選擇適當的立法模式。

行為理論主要是研究宏觀調控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規(guī)則,其中以行為的屬性、內容、形式、目標、效力等要素為重點。值得強調的是,經濟法域中的行為具有多樣性,各種行為都有其特殊的制度框架,異質性多而同質性少,民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多,但各類行為之間同質性多而異質性少。在這種情況下,如果抽象出涵蓋經濟法域各種行為的一般行為理論,一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別,二則可操作性不強,無助于各類行為的制度設計。因而,經濟法中的行為理論,與其仿效民商法學或行政法學研究各種行為的共性以形成一般行為理論(如經濟法律行為理論、政府經濟行為理論),倒不如著力分別研究各類行為的一般理論,為宏觀調控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設計。鑒于宏觀調控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式,又具有經濟行為的內容,我們在研究時,必須注意其內容和形式的對立統(tǒng)一;而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性,一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為,另一方面是相對調控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時,既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合,又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責任理論一般應研究三個問題:(1)責任形式的確定。既要研究民事責任、行政責任、刑事責任在經濟法域中運用的特點,也要研究經濟法域中出現的專業(yè)性制裁、道義責任、政治責任等新型責任形式。(2)責任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責任形式的組合,如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合;也以行為為中心來研究各種責任形式的組合,即分別研究市場規(guī)制、宏觀調控等制度中民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合。(3)立法模式的選擇。既要研究經濟法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經濟法域中的法律責任,也要研究經濟法體系內各部門如何就法律責任進行立法分工和協(xié)調。

特別指出的是,許多經濟法學著作將經濟法律關系理論作為經濟法總論的主要內容,但這種套用的民事法律關系理論變種只適宜于象民事法律關系那樣內在結構簡單的法律關系,對于內在結構復雜多樣的經濟法律關系卻顯得過于呆板和形式化,以至在分論中由于對制度設計幫助不大而不便適用。鑒于法理學界已有以權利與權力為核心建立新框架的嘗試[10],我們建議在經濟法學中嘗試采用“主體-行為-責任”框架,因為其中的主體、行為、責任都是公私法通用的要素,便于具體的制度設計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學界近年來盛行著“政府-市場”(或“政治國家-市民社會”)研究框架。這體現在如公共欲望與私人欲望,公共經濟與私人經濟,公法與私法,權力與權利等方面。在經濟轉軌時期,政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài),市場“缺位”就是政府“越位”,市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現代市場經濟體制中的法律問題時,普適性受到局限。實踐表明,政府與市場的關系并不是非此即彼的對立關系,它們往往通過一定的中介實現互動。在現代社會,非政府公共組織大量涌現,其在政府與市場互動構架中的地位日趨突出,既履行了原由政府承擔的某些職能,也替代了原由市場主體享有的某些職能,在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”,已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現代市場經濟體制中經濟民主的重要實現形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷,就在于不能反映這種現實。正是在此意義上,“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關聯的研究優(yōu)勢,又引導人們在宏觀大背景下把握經濟法的社會公共性[11].這種框架已在現行立法有較多體現。如《證券法》(1998年)中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架;《消費者權益保護法》(1993年)中的“工商行政管理部門-消費者協(xié)會-消費者和經營者”框架;《產品質量法》(1993年)中的“產品質量技術監(jiān)督等行政部門-產品質量檢驗機構、質量管理協(xié)會、消費者協(xié)會-消費者、用戶、生產商、銷售商”框架;《國有資產評估管理辦法》(1991年)、《公司法》(1994年)等法律法規(guī)中的“國有資產管理部門-國有資產投資機構-公司和國有企業(yè)(這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè))”框架;《勞動法》(1994年)、《勞動力市場管理條例》(2001年)等法律法規(guī)中的“勞動行政部門-職業(yè)介紹所-勞動者和用人單位”框架;《注冊會計師法》(1993年)等法律中的“財政部門-注冊會計師協(xié)會-注冊會計師”框架??傊?,在這種經濟法主體體系框架中,政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構,社會中間層主體[12]包括社團類主體(如工商業(yè)者團體、消費者團體等)、交易中介類主體(如產權交易所、拍賣行等)、經濟鑒證類主體(如會計師事務所、資產評估機構等)和經濟調節(jié)類主體(如商業(yè)銀行、政策性銀行等),市場主體包括投資者、經營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究,至少應注意:(1)研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經濟法律問題的研究,但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點應置于主體的制度設計。(2)社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣,具有內部性,存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現和原因,也要研究彌補這種缺陷的對策,如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管,以及市場主體對社會中間層主體的制約。(3)不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型,各自職能和任務以及與政府、市場主體的關系不盡相同。在探討這種互動關系的共性的同時,必須分別研究各種互動關系的個性。(4)“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態(tài)并存,不僅“二元框架”不定型,“三元框架”也不成熟。我們應當以“三元框架”為目標模式,在研究如何完善“二元框架”的同時,研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接,探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認、確定、實現和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在,都以協(xié)調各種相互沖突或重疊的利益為己任,而這種協(xié)調須以明晰法益主體為前提。經濟法域中的法益具有復雜的利益結構,明晰其法益主體,需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義:

(一)歸屬主體-代表(或實現,下同)主體框架。其要點包括:(1)法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致,有時并不一致。換言之,歸屬主體的利益有時由自己代表,有時由他人代表。如個人利益,其歸屬主體是個人,一般由個人來代表,特殊情形下也可由政府或非政府公共機構來代表;社會(公共)利益,其歸屬主體是社會公眾,一般由政府來代表,特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。(2)歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分,如公司法中的股東權益和勞動法中的勞動者權益都可以作自益權與共益權的區(qū)分。(3)代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分,前者如在民事訴訟中,只有與案件審理結果有直接的或法律上的利害關系的人才能成為訴訟當事人和第三人;后者如在消費者協(xié)會支持消費者提訟的案件中,消費者協(xié)會和消費者都是代表主體。(4)關于歸屬主體與代表主體的關系,存在著兩者統(tǒng)一的自我代表模式、兩者不統(tǒng)一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴;他人代表模式如刑事訴訟中的公訴,在這里公訴既實現受害人利益,也實現公眾利益;混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中,王英作為原告提出人身傷害賠償和在產品標簽上作警示標注兩項訴訟請求,前項請求是實現自我利益,后項請求是實現公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質代表模式。如在國有公司中,董事長在法律上是國有資產的代表,但這僅是一種形式上的代表;只有當其行為符合國有資產利益時才是實質上的國有資產代表。實踐中存在著許多國有資產代表實施的違背國有資產利益的行為,正是在此意義上才有“產權虛置”、“產權不明晰”之說。可見,要使形式代表轉化為實質代表,存在諸多制約因素。

(二)當事人-相關人框架。其要點包括:(1)當事人之間的關系可分為同質當事人間的關系和異質當事人間的關系。后者包括強弱當事人間的關系、個人與組織間的關系、行業(yè)與區(qū)域間的關系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關系等等。(2)相關人依不同標準,可分別作出特定相關人和不特定相關人(公眾)、直接相關人與間接相關人、顯性相關人與隱性相關人、當代相關人與后代相關人、相當個人與相關組織(行業(yè)、區(qū)域)等分類。(3)當事人與相關人的關系是社會關系內部與外部的關系。處于經濟社會大系統(tǒng)中的各種社會關系和各種利益主體之間,都是相互依存的。這是共生理念的體現。因而,法律在調整某種社會關系時,不能只是關注內部各方當事人之間的利益配置,還應當考慮到當事人與相關人間的利益配置。如在考慮股東利益時,至少還應當考慮消費者和勞動者的利益,甚至還應當考慮供應商、相關的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關人。(4)當事人與相關人的劃分是相對的。例如,在構成同業(yè)競爭的甲、乙兩個企業(yè)與消費之間,就競爭關系而言,甲、乙企業(yè)為當事人,消費者則為相關人;就消費購買關系而言,消費者與其中某企業(yè)為當事人,另一企業(yè)則為相關人。相關人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾,既可以是特定的也可以是不特定的,既可以是當代人也可以是后代人。(5)當事人與相關人的相互影響有大小、正負和主客觀之分。如果影響微小,可以忽略不計,無須考慮相關人問題。經濟學中的外部性理論,就是對這種正負影響的最好說明,其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明,負外部性如環(huán)境污染。這種外部效應既可能是主觀制造的,也可能是客觀形成的。(6)當事人與相關人的利益協(xié)調。就協(xié)調內容而言,有補償和限制兩方面。補償即針對當事人與相關人之間的正負影響而采取相應的利益彌補措施,對產生負面影響者增加其負擔,如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金;對產生正面影響者增加其收益,如貸款扶持、財政補貼。限制即對產生負面影響者的行為自由給予適當限制,如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協(xié)調方式而言,有協(xié)商(如勞資集體談判)、參與(如公司治理結構中的獨立董事、壟斷企業(yè)的價格聽證)、訴訟(如賦予職業(yè)團體對職業(yè)者的支持權)、政府干預(如征稅、市場準入)等多種方式。在追究法律責任時,對主觀制造負面影響者實行過錯責任(如濫用市場支配地位者)或嚴格責任(如制造假冒偽劣產品者),對客觀形成負面影響者(如環(huán)境污染損害者)實行無過錯責任。

(三)當代人-后代人框架。其要點包括:(1)代際關系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關系。當人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時,代際利益配置的重要意義才凸顯出來。(2)當代人與后代人之間存在著嚴重的地位差別,當代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而,具有“經濟人”屬性的當代人會損害后代利益?;诳沙掷m(xù)發(fā)展的目的,當代人對后代人必須承擔不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責任。這也決定了經濟法在調整手段上要創(chuàng)新,不僅要“治于已然”,更要著重“防于未然”,法律調整的功能必須向前、向未來延伸,以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。(3)當代人對后代人承擔責任的實現方式?!敖洕恕睂傩詴Ξ敶讼蚝蟠酥鲃樱ɑ蜃杂X)承擔責任造成障礙,而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當代人中有人充當后代利益代表,構建代際利益協(xié)調機制。實踐表明,由政府和非政府公共組織來充當后代利益代表較為理想,在一定條件下也可以由個人來充當這種代表。政府應將后代利益納入其目標體系,組織和動員當代各種資源,為后展創(chuàng)造條件;對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰;對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織;賦予各種非政府公共機構以保障后代利益的社會責任;等等。當然,民間主體作為后代利益代表,需要有相應的訴訟主體資格作保障。但依我國現行立法,當代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關系或法律上利害關系時無權提訟。而有些國家已有當代人為后代利益而的特例,如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此,我國立法也應賦予當代人為后代利益而的資格,而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關系或法律上利害關系。

六、比較框架

比較研究對于面向經濟全球化的經濟法和作為新興學科的經濟法學來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”,評價優(yōu)劣利弊,綜合衡量解決問題和制度設計的各種方案,并結合本國的實際作出抉擇?;诖?,運用比較研究框架應當注意以下問題:

(一)經濟法與相關法律部門的比較。經濟法是現代興起的法律部門。對其進行定位時,首先應處理好與傳統(tǒng)法律部門的關系,而這種關系只有通過與相關法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此,經濟法與民商法、行政法等法律部門的聯系與區(qū)別,一直是經濟法學的研究熱點。這在其他法學領域是不多見的。但這種比較,較多地集中在總論層次,而未深入到具體制度層次;較多地研究部門法間的區(qū)別,而忽視了部門法間的聯系;較多地作表層(如法律現象)的比較,而忽視了對深層(如法律現象的經濟社會基礎)的比較;較多地對民商法、行政法與經濟法作比較,而忽視了社會法(如勞動法)與經濟法的比較。這些都是在對經濟法與相關法律部門作比較研究時應當克服的缺陷。

(二)經濟法的國際比較與區(qū)際比較。在經濟法比較研究中,人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際(大陸與臺灣、香港、澳門)比較。在一國四法域的中國,大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統(tǒng),臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統(tǒng),香港地區(qū)有著英美法系的傳統(tǒng);并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經濟發(fā)達、市場經濟成熟的特點。這在世界范圍內是絕無僅有的。因而,這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較,也包含了發(fā)達經濟與發(fā)展中經濟、成熟市場經濟與欠成熟市場經濟在法律制度上的比較,還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較;既體現了世界性,也體現了中國特色。所以,國際比較與區(qū)際比較應當并重。在國際比較中,要根據中國的基本國情,來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經濟是發(fā)展中大國的、由計劃經濟轉型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經濟。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉型國家、東方國家作為比較對象,更能借重他國既有的法制經驗、學說與判例,以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎,尋求適合中國市場經濟特點的法律對策。在加入WTO后,中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌,又要應對沖擊、保護本國利益的雙重任務。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達國家主導的既成事實,應當重視與英美、歐盟等發(fā)達國家的法制作比較研究,從中尋求我國經濟法如何順應經濟全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負效應,還應當重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進行比較研究,吸取其在應對沖擊、保護本國利益方面的經驗和教訓,尋求我國如何作為發(fā)展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

(三)經濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段,其目的在于法律借鑒和移植。因而,既要對法條本身進行比較,還要對隱匿于法條背后的社會經濟背景以及法條實施的社會經濟效果進行比較。只有在背景大致相同,且效果良好的情況下,才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則,就難免盲目借鑒或移植,導致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設的機構(特別是法院和仲裁機構)通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應當注意的是,法的可訴性不同于權利的可救濟性。有權利必有救濟,沒有救濟的權利不是真正的權利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外,還有其它方式,如政府沒有履行《勞動法》第10條規(guī)定的“通過促進經濟和社會發(fā)展,創(chuàng)造就業(yè)條件,擴大就業(yè)機會”的職責時,失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟,但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上,經濟法領域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言,在市場規(guī)制法領域,如依《反不正當競爭法》(1993年)第3條規(guī)定,各級人民政府應當采取措施,制止不正當競爭行為,為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當某政府對不正當競爭行為制止不力時,則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督”,但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當競爭行為向法院的權利。在宏觀調控法領域,如《中國人民銀行法》(1995年)第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策,發(fā)行人民幣,經理國庫,負責金融業(yè)的統(tǒng)計、調查、分析和預測的職責。而當中國人民銀行未能完全履行這些職責時,法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預算法》(1995年)第3條和第13條的規(guī)定,各級政府對實現本級預算的收支平衡負有職責,但當政府未經依法批準甚至變更預算未能實現收支平衡時,雖然該法第73條作了可以對負有直接責任的主管人員和其他責任人員追究行政責任的規(guī)定,但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因為如此,經濟法學既要研究可訴性規(guī)范,也要研究不可訴性規(guī)范,還要研究這兩種規(guī)范的聯系,避免對實體法與程序法的人為割裂。

經濟法的可訴性規(guī)范研究應當關注以下問題:(1)評估經濟法可訴性的效果。即對現行民事訴訟制度(含仲裁制度,下同)、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經濟法域的適用效果進行分析,著重分析缺陷及其原因。(2)彌補經濟法可訴性缺陷的對策??勺鲀煞N思路的探索,一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度,使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合;二是構建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經濟訴訟制度,使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應當對這兩種思路的制度設計進行比較研究,探求增強經濟法可訴性的可行方案。(3)相關問題的探討,如經濟審判庭的存廢、勞動(或社會)法院的建立;等等。

經濟法的不可訴性規(guī)范研究應當關注以下問題:(1)不可訴性的現狀、成因及評價。在分析其現狀時,應注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16];有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時,既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經濟法的權威性和強制性帶來的消極影響,又要看到因訴訟成本的不斷增加導致訴訟外救濟方式日趨增多的現代趨勢,從而正確認識經濟法中不可訴性存在的合理性。(2)彌補不可訴性的對策。對本應可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范,應研究其如何向可訴性規(guī)范轉化;對客觀上本不可訴的規(guī)范,應研究如何確定其合理范圍,并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現。

正因為經濟法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范,在進行案例研究時,不能只限于審判案例研究,還應重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善,但只限于可訴性規(guī)范,并且往往是在“就法論案”的基礎上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經濟、政治、社會等多方面多角度的分析,評判其利弊得失,并提出相應的制度設計。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍,將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯系起來作整體研究;并且超越“就法論法”的傳統(tǒng)研究格局,將法律置于經濟、政治、社會和生態(tài)的大系統(tǒng)中展開研究。經濟法作為現代法,與傳統(tǒng)法律部門一個重要的不同點,在于不可訴性的規(guī)范較多。經濟法學應當比傳統(tǒng)法學更重視制度案例研究。再者,在體制轉型時期,制度的創(chuàng)新或重新設計更為頻繁,強調經濟法學重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標以及分析的側重點不同而造成的,無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值,但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認識,還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認知目的、知識結構、觀察視野、占有文獻等相關因素的影響。但我們相信,這些框架來源于現代研究活動,因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協(xié)力。經濟法學的不成熟,在某種意義上在于缺乏有力而嚴謹的分析工具,特別是缺少形式化且具有足夠適應性的研究框架。加強對經濟法學研究框架的總結和探索,有助于我國經濟法學走向成熟!

注釋:

[1]代表性論文有張守文的《中國經濟法學的回顧與前瞻》(載楊紫烜主編:《經濟法研究》第1卷,北京大學出版社2000年版);王艷林、趙雄的《中國經濟法學的回顧與展望》(載漆多俊主編:《經濟法論叢》第2卷,中國方正出版社1999年版);張曉君的《經濟法理論研究的成就、缺陷與展望》(《現代法學》1999年第3期)。

[2]李昌麒、魯籬:《中國經濟法現代化的若干思考》,《法學研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒:《現代經濟法入門》,謝次昌譯,群眾出版社1985年版,第66頁。

[4]參見漆多?。骸督洕ɑA理論》,武漢大學出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄:《經濟法概論》,滿達人譯,甘肅人民出版社1987年版;張宏森、王全興主編:《中國經濟法原理》,上海社會科學院出版社1989年版,第33—35頁;史際春、鄧峰:《經濟法總論》,法律出版社1998年版,57—60頁;等等。

[6]關于法律的不確定性研究,可參見沈敏榮:《法律的不確定性》,法律出版社2001年版。

[7]德國學者海德曼(Hedemann)認為,法學研究應注意時代的精神,現代社會以“經濟性”為其時代精神,“經濟性”就是現代法的特征;具有這種現代法的特征,滲透著現代的經濟精神的法就是經濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文:《稅法原理》(第二版),北京大學出版社2001年版,第25頁。

[9]張守文:《略論經濟法上的調制行為》,《北京大學學報》2000年第5期。

[10]參見童之偉:《法權與》,山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經濟法原理》(社會科學文獻出版社1999年版)中有關論述。

[12]關于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌:《社會中間層主體研究》,載漆多俊主編:《經濟法論叢》第5卷,中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標簽案》,《南方周末》2000年6月16日第14版。

[14][美]魏伊絲:《公平地對待未來人類》,汪勁等譯,法律出版社2001年版,第7—8頁。

第3篇

(一)缺乏適宜教材

教學內容隨意,與專業(yè)銜接不緊密目前,市面上經濟法教材大致分為兩類:一類適用于法律類專業(yè),如楊紫烜主編的《經濟法》,這類教材的編著往往匯聚不同學者的觀點,注重理論知識的陳述和法律問題研究;一類適用于財經類專業(yè),如趙威主編的《經濟法》,這類教材的編著注重財務經濟的適用性,以經濟法領域內的財經實務操作為主。而完全適宜非法學專業(yè)使用的教材則幾乎沒有。缺乏適宜教材成為制約非法學專業(yè)經濟法課程教學實效的因素之一?;诮洕ㄕn程本身包含較多單行法,教育者在教學中往往重視全面性,面面俱到地對所有單行法逐一講授,導致非法學專業(yè)學生在學習過程中存在學習內容繁重、重難點難以把握,時間緊、內容不易消化,法律實務能力培養(yǎng)更是難以實現等問題。同時,非法學專業(yè)經濟法課程教學內容脫離專業(yè)的培養(yǎng)目標,不能與專業(yè)課程之間有效銜接,也直接影響著教育效果。

(二)教學對象存在差異

開課設置不合理非法學專業(yè)的人才培養(yǎng)方案一般會在第一、二學期的通識教育模塊開設《法律基礎》或《法學概論》課程,完成法律基礎知識的學習。而經濟法課程往往安排在第五、六學期的專業(yè)方向模塊開設,導致法律基礎課程與經濟法課程開設間隙時間過長,知識銜接不緊密。非法學專業(yè)學生本身對法律知識的掌握不夠系統(tǒng)全面,這樣的教學對象和課程開設現狀,導致學生在學習經濟法課程時已經遺忘了法律基礎知識,教育者要么重復復習占用教學時間,要么跳躍講授,教學效果受到影響。

(三)教學方式單一

實踐教學不足經濟法課程的任課教師大致也分為兩類:一類是法律專業(yè)科班出身的教師;一類是其他專業(yè)出身,后來兼任經濟法課程教學的教師。法律專業(yè)科班出身的教師在教學中多采用講授法,注重理論闡述與科學研究引導,專業(yè)術語的過多使用,學者的眾多觀點,課程內容的面面俱到,導致課堂沉悶,學生失去學習興趣;非法學專業(yè)教師理論功底薄弱,基礎知識講解不清,案例教學針對性不強,真實案例分析解答能力不足等,同樣導致學生失去學習興趣。同時,由于受到課時量的限制,教師缺乏對學生實踐技能的訓練。

二、非法學本科專業(yè)經濟法課程教學改革方向

高校的人才培養(yǎng)方案是整個教學的核心,依據《教育部關于全面提高高等教育質量的若干意見》,結合專業(yè)人才培養(yǎng)方案,非法學專業(yè)經濟法課程應從以下幾方面進行教學改革:

(一)明確課程定位

確定課程教學目標非法學專業(yè)開設的經濟法課程定位應不同于法律類、財經管理類專業(yè)。課程教學目標決定課程內容,課程內容決定教學方法,只有在準確的課程教學目標的指引下,合理選擇課程教學內容和教學方法,才能實現教育實效。非法學專業(yè)經濟法課程教學目標的確定應考慮以下兩方面:1.依據專業(yè)培養(yǎng)方案確定課程定位。經濟法課程在非法學專業(yè)開設,首先要明確其課程定位,即屬于該專業(yè)人才培養(yǎng)方案中的哪個模塊,與該專業(yè)其他課程之間是怎樣的關系。只有準確地把握了課程定位,才能確定課程教學目標,最終實現專業(yè)培養(yǎng)目標。以思想政治教育專業(yè)為例,經濟法課程建議設置在法律方向模塊中;其他專業(yè)同樣建議設置在方向模塊中,作為全校公選課設置。2.結合專業(yè)培養(yǎng)方案確定課程教學目標。經濟法課程無論是作為專業(yè)選修課或專業(yè)方向課開設,其目的均是為該專業(yè)的培養(yǎng)目標服務。因此,確定經濟法課程的教學目標,首先要結合課程所在專業(yè)的培養(yǎng)方案,如思想政治教育專業(yè),結合專業(yè)培養(yǎng)方案的培養(yǎng)目標;經濟法課程的教學目標應確定為培養(yǎng)學生法律意識、激發(fā)學生自主學習的主動性,而不能等同于法學專業(yè)以培養(yǎng)學生法律科學研究能力或金融學專業(yè)以具備經濟領域法律知識及相關實務操作能力為教學目標。

(二)合理選用教材

符合時代需要課程教材作為重要的教學輔助資料,選取得當不僅能夠幫助教師把握教學的重難點,而且有利于提升學生自主學習的效率。基于市面上并沒有針對非法學專業(yè)編著的經濟法教材,作為非法學專業(yè)的教育者,在選用教材時應注意以下兩方面:

1.緊跟時代步伐,選擇優(yōu)秀教材。經濟法課程包含較多單行法,而法律本身具有易變性,社會法律現象的變化即引起法律條文的變化,因此在選用教材時應注意出版時間,避免教材內容滯后于現行法律,或不能反映最新法律動態(tài)、法律精神。選擇教材時,出版社也非常重要,建議教育者選擇高教出版社出版的教材或國家規(guī)劃教材。

2.依據專業(yè)特點,選擇適合教材。非法學專業(yè)開設經濟法的目的是為專業(yè)培養(yǎng)目標服務,就其經濟法在專業(yè)中的定位而言,其教育目標并非培養(yǎng)高層次法律人才,而是在掌握專業(yè)知識的基礎上具備一定的經濟法知識,更好地為專業(yè)培養(yǎng)目標服務。因此,在選用教材時應避免理論性、研究性過強的法學專業(yè)大家編著的教材,這類教材僅概念就列舉十幾個學者的觀點,加大了受教育者的學習難度,影響教育效果;也應避免選用財經實務操作性過強的財經類教材,這類教材側重財經實務能力的運用,如稅收法中大量的減免稅計算,與專業(yè)相關度不高導致學生學習厭倦。建議教育者在選用教材時選擇理論知識闡述清晰,案例針對性較強,章節(jié)前有重難點提示,章節(jié)后有問題設置,同時每章有推薦自學篇目的教材。

(三)取舍教學內容

優(yōu)化課程學時非法學專業(yè)經濟法課程計劃課時量較少,多則56學時,少則32學時,而教學內容涉及單行法近20門。要想有效實現教學目標,對教學內容進行合理設置尤為重要,建議教育者可分模塊確定教學內容。

1.課堂教學模塊。課堂教學是完成教學內容的主陣地,針對課程內容繁多、總學時數不足等特點,課堂教學模塊中要注意處理好經濟法所涉及的各部門法之間的取舍關系,切忌面面俱到。應依據專業(yè)選擇講授章節(jié),如廣告法在廣告設計專業(yè)中應作為重點內容增加講授學時,而在思政教育專業(yè)中則可選擇自學進行。合理地取舍講授內容,才能更好地利用有限的課堂教學時間完成教學內容。

2.社會實踐模塊。經濟法課程實踐性較強,單純的課堂教學并不能完成教學內容,實現教學目標。因此,在課堂教學的基礎上要合理安排社會實踐。建議教育者可帶領學生去司法機關旁聽或組織模擬審批。此類實踐性教學不僅能夠調動學生學習的積極性,培養(yǎng)其法律意識,而且能夠有力提升學生對教學內容的掌握。

3.自主學習模塊。經濟法課程教學內容繁重,教育者應積極引導學生利用自學完成部分教學內容。自學的內容應結合專業(yè)選擇,如前面所提及的思想政治教育專業(yè)對于廣告法的內容就可采用學生自學的方式進行。但在自學模塊中,教育者需要注意布置合理的作業(yè)引導學習,并抽取時間檢驗學習效果,如自學作業(yè)完成后應組織討論并分析講解。

(四)豐富教學方法

提升教育實效依據人才培養(yǎng)方案及經濟法課程特點,教學中應積極采用多元式教學方法,提升教育實效。

1.穩(wěn)步推進講授法。講授法作為傳統(tǒng)教學方法,在經濟法課程中對于基礎理論知識的學習非常適用。教育者可采用講授法,完成概念、原則、特點等基礎知識的教學。

2.積極倡導案例討論法、讀書指導法。經濟法課程教學中積極采用案例討論能夠有效調動學生的學習興趣,培養(yǎng)法律意識。教育者既可自己編撰具有針對性的案例,也可選取真實發(fā)生的典型事件作為案例進行分析討論教學。編撰案例具有針對性,適用于具體知識點的學習,原則上應簡單明了、層次清晰;真實案例聯系實際具有說服性,適用于綜合性復習。讀書指導法主要適用于自主學習模塊,教育者通過布置、檢查作業(yè)等方法引導學生自學部分課本內容或查閱相關學術論文。這一教學方法不僅培養(yǎng)了學生的法律意識,同時幫助其及時掌握學科前沿信息。

第4篇

這里的“項目”,從表面上看好像只是一項工作任務,然而在教學工作中,其實質卻是學習任務,而且不是單純的學習任務,是以工作任務為載體的學習任務[3],是一種教學模式和教學方法,而在這種教學模式和教學方法中承載的卻是一系列教學目標(包括知識目標和能力目標)。法律類高職院校將人才培養(yǎng)目標定位于基層法律工作者,這一崗位群在日常的工作中往往會遭遇各種各樣的經濟法律關系,或者說“經濟法律項目”。而在經濟法教學過程中,教學項目基本上就來源于這些“經濟法律項目”,因為“職業(yè)教育項目教學中的項目往往來源于企業(yè)真實的工作任務,或者依據企業(yè)真實的工作任務需求自行設計和開發(fā),但無論采用何種形式的項目,都脫離不了企業(yè)真實工作情境的影響”[3]。所以,經濟法課程中“項目”在本質上包涵了兩個層面。第一個層面是工作任務,是基層法律工作者在工作過程中遭遇的經濟法律關系所帶來的具體工作任務;第二個層面是學習任務,“教學項目”中的工作任務的實施和開展不是為了產生某種實質性或者實體性的工作成果,而是為了最終實現一定的教育教學效果,如培養(yǎng)學生的核心職業(yè)能力等;也就是說在一個教學項目中,不是為了讓學生單純的學會解決某個法律問題,而是要注重培養(yǎng)學生以后的職業(yè)生涯中所需要的崗位技能??傊?,經濟法課程中的“項目”在本質上應該是一種學習任務,這個任務承載了相應的教學方法和教學模式。

2高職法學教學中“項目教學”實施的基本過程

2.1“項目教學”的典型流程

對項目教學的實施過程,理論和實踐中都沒有統(tǒng)一的定論。從基爾帕特里克的“目標、計劃、實施、檢查”基本框架出發(fā),在弗瑞的模型中,項目教學法由“創(chuàng)意、目標、計劃、實施、檢查、總結”幾個階段組成[4];在維曼的模型中則包括“創(chuàng)意、目標、計劃、決策、實施和評價”等六個階段[5]。將以上的觀點進行整合,項目教學的流程大致可分為下列階段:2.1.1項目選擇項目教學實施過程中,最重要的環(huán)節(jié)是選擇教學項目。選擇一個合適的項目,一方面可以包含教學任務中所要求掌握的技能要求,另一方面還能夠提高學生的職業(yè)素養(yǎng),促進教學目的的實現。而如果項目不適當,則會使項目的實施和評價,以及反思的效果受到很大的負面影響,嚴重削弱教學效果。因此,在項目選擇上應注意:(1)明確項目的類型。比如,“教師需要根據專業(yè)和學科的性質確定選擇有結構的項目還是模板項目;然后根據實際的教學條件和教學需求選擇運用模擬項目抑或真實項目;同時還要根據教學對象的學習水平和能力確定將教學項目設計為單一性項目還是綜合性項目”[6]。(2)確定項目的實施順序。也就是要明確各個教學項目按照怎樣的內在邏輯進行開展。要求教師仔細分析每個教學項目與實際工作任務的銜接點和銜接方式,然后按照實際工作任務的解決過程來進行各個教學項目的排列組合。(3)注意相關知識點的鏈接。要求教師在教學過程中要進行詳細的分析研究,確定教學項目實施中的各個環(huán)節(jié)具體涉及到的知識點。教師對知識點進行分析時要注重將課程標準中要求掌握的知識點內化為教學項目所承載的內容,還要注意掌握好知識、能力與項目任務的對接,力求通過對實務問題的邏輯分析和有效設計最大程度地將三者糅合為有機整體。2.1.2項目規(guī)劃完成項目的確立后,教師著手準備實施項目教學的前期工作,比如,依據項目的實施操作要求來制定合理的時間分配表;根據項目教學所實施的內容方式進行資源的有效配置,為教學活動的順利開展創(chuàng)造物質方面的條件;還要將整個教學進程作為一個整體作具體的計劃和詳細的安排,并在此基礎上將完善的教學活動規(guī)劃制定出來。2.1.3項目執(zhí)行在項目的執(zhí)行階段中,要對項目計劃進行具體的實施操作,也就是在實踐意義上對選定的教學項目進行具體執(zhí)行。項目執(zhí)行過程中可以組建項目團隊,項目團隊的組成可以是一個人,可以是幾個人組成的小組,也可以是整個教學對象全體。在項目執(zhí)行過程還要注意對實施過程進行及時檢查,并依據實際情況對原計劃進行必要的修正。此階段,需要注意的問題是:①選擇合適的方式將項目呈現,引發(fā)教學對象的學習動機和求知欲,為進一步的學習做好鋪墊;②對教學項目進行深入剖析,使該教學項目的設計目的能夠為教學對象精準理解和把握,同時,該項目設計所要求完成的任務以及需要掌握的主要內容和擬達到的目標也要使教學對象明確;③通過選擇合適的教學組織形式,促進師生之間、生生之間建立有效的合作關系,并確定各人在項目執(zhí)行過程中的地位和角色;④適時轉換教師在項目執(zhí)行過程中扮演的角色,引導教學對象完成教學項目的實施,最終達到教學項目的預期目標。2.1.4項目結束項目作品的完成并不意味著項目的結束,還要求教學對象對其項目成果進行展示,教師要給他們提供展示機會。通過展示成果,教學對象能夠回顧和梳理自己完成該項目的整個過程,還能夠與其他教學對象進行一定的交流。在這個過程中,教師可以對教學對象在項目活動完成過程中的表現和能力進行充分的了解,并可以引導教學對象對項目的執(zhí)行情況、最終成果及學習效果等方面進行綜合評價,促使教學對象正確認識其參與教學項目的過程和最終達到的結果,并進一步進行反思,在有效反思的基礎上予以提高。

2.2高職經濟法教學中的“項目教學”實施過程舉例———以《消費者權益保護法》為例

2.2.1項目選擇首先,教師要根據教學對象的實際情況,在對各個班級以及同一班級內部不同教學對象的水平深入了解的前提下,本著尊重個性的原則進行項目選擇。做出選擇時應注意:①選擇的項目應繁簡適度、大小適當、要求具體;②項目內部的各個分解任務之間要能夠形成循序漸進的階梯型的任務鏈,以便教學對象遵循這樣的規(guī)律去建構知識體系。符合這兩個條件的教學項目可以引導教學對象獲得清晰的思維路徑,尋求有效的解決問題的方法,構建完整的知識脈絡體系?;谝陨显瓌t,本部分選擇的項目是“撰寫消費者維權手冊”。通過對消費者維權手冊的撰寫,學生在知識層面上能夠理解消費者的概念和范圍、掌握消費者的合法權益;在能力層面上能夠依法維護消費者合法權益、解決消費糾紛。2.2.2項目規(guī)劃在社會關系中,每個人都可能會成為消費者,作為消費者所享有的權益也都可能會受到不同形式的侵害。然而,很多人對于自己是否屬于消費者、享有哪些消費者權益卻知之甚少,導致在合法權益遭受侵害時不能正確維權。針對這種情況,該任務要求制定一份消費者權益保護手冊。要求手冊內容要符合相關法律法規(guī)的規(guī)定.并且具有實用性。為了使手冊的內容具有針對性,要求在撰寫之前先設計調查問卷,對消費者進行調查。調查問卷的內容應包括但不限于:“消費者合法權益遭受侵害的領域、概率、有無維權、維權的方式、消費者是否知曉自己的具體權益、是否知曉相關法律、是否知曉解決途徑有哪些等”[7]。問卷調查結束后要及時統(tǒng)計相關結果,然后根據掌握的相關數據來制定手冊。2.2.3項目執(zhí)行在各個班級內部進行分組,每組可以有四至五人,組長一人,組長的職責主要是負責協(xié)調本組內各個成員具體分工協(xié)調,并在統(tǒng)籌編稿工作上整體負責。在調查問卷的制定上,由組長主持討論,全體組員共同參與完成調查問卷的編寫和修繕。然后在組長同意組織下,各組員共同進行問卷的發(fā)放、回收和統(tǒng)計工作。最后,組長統(tǒng)籌,各組員共同參與根據問卷調查編寫消費者維權手冊。該手冊的內容主要應包括:相關法律法規(guī)及其適用范圍;消費者權利;經營者義務;消費者維權的經典案例;侵犯消費者權益的責任主體、解決途徑及部門等。2.2.4項目結束這這個階段主要是進行項目評價。由教師主持,由各組長展示自己小組編制的手冊,其他小組注意觀察分析展示的守則并與自己編制的手冊進行對比,找出自己的不足并加以補正。同時展開答辯,即其他小組的成員對展示手冊中的相關問題進行提問,展示小組成員則負責答辯。最后教師進行總結,并根據各個小組編制的手冊的完整性、實用性和答辯情況進行打分,評選出優(yōu)勝小組。

3高職法學教學中“項目教學”應注意的兩個問題

3.1“項目”的確定

如前所述法律類高職院校開設的經濟法課程中,“項目”實際上是一種學習任務,而且這種學習任務的載體和表象是以一定的經濟法律實務問題或者工作任務的形式表現出來的。因此,在對“項目”進行選擇和確定時應將以下原則納入考慮范圍:(1)在經濟法課程中,在選擇教學項目時一定要考慮基層法律工作者日常工作的真實情境,以他們的日常工作過程為基礎,將實踐中常見的經濟法律任務作為項目來源。這樣才能充分發(fā)揮項目教學的作用,培養(yǎng)教學對象所應具備的職業(yè)能力,完善與該項職業(yè)能力所匹配的經濟法律知識,同時還能幫助其培養(yǎng)和諧的社會人格和優(yōu)秀的職業(yè)素養(yǎng)。“項目教學法實施一種基于完整人格發(fā)展的學習方式,使學習者獲得職業(yè)工作所需職業(yè)行動能力,并使其在社會生活上成為成熟的社會成員”[8]。因此,為了能夠使學生培養(yǎng)完整的職業(yè)能力,實現項目教學的核心目標,必須以基層法律工作者在將來的工作實踐過程中可能遭遇的真實的經濟法律問題為出發(fā)點,以貼近并體現其工作過程中的真實情境為原則,來選擇教學項目。教學對象的所需具備的核心職業(yè)能力是要有知識和技能來支撐的,所以,選擇的項目要能夠盡可能多的承載這些知識和技能。(2)衡量項目好壞的標準是達成教學目標的容易與否。也就是說在選擇教學項目的時候要有一定的導向性,而這個導向就是經濟法課程教學的目標,具體包括知識目標和技能目標。好的項目要求能夠最大限度的承載教學目標,或者說判斷一個教學項目是否為好的項目,就是看它是否承載了更多的知識目標和能力目標。如,處理消費者維權案件,對于基層法律工作者來說,是在日常的工作過程中很常見的一項工作任務。如果以該工作任務為例設計為教學項目,則可以承載《消費者權益保護法》中關于消費者的權利、經營者的義務、糾紛解決方式等核心知識,并且還能夠承載簡易合同簽訂的技能。這一個項目就可以同時兼容法律職業(yè)能力形成所需要的多方面的專業(yè)知識和能力,如法律文書寫作和律師實務等。該項目并不只是對這些知識和技能的簡單承載,而且在項目執(zhí)行過程中,教學對象要親自參與實施一系列的活動。首先,要成為當事人的人,就要簽合同;然后,要通過司法途徑維權,還要撰寫訴訟文書;在維權的過程中,還要與相關人員等進行溝通,與小組內的其他成員進行合作和交流等。通過參與整個的項目實施過程,教學對象的處理實務問題方面的職業(yè)能力將會在很大程度上得以培養(yǎng)和提升,在寫作、溝通和協(xié)調能力方面也會有提高,而且,通過實踐和操作,專業(yè)知識不再是僵硬死板的理論和法條,而是發(fā)生了有意義的重組和建構,內化為教學對象的實際操作能力。(3)確定教學項目時還要考慮教學對象的情況和授課的條件。“采用任務驅動法教學過程中,為更好實現教學目標,應充分考慮學生的學習基礎和相關內容的掌握情況等學情,同時教學班級總人數,教學設施和設備等也在教學組織考慮之列”[9]。最終若能夠形成項目成果并展示出來,那么對教學對象的激勵效果將更加明顯。

3.2項目教學法實施中教師的地位問題

項目教學法從教學組織實施的具體情況來看,教師作用應該是設計、組織和引導。教學項目要得以實施,教師要做的各項準備工作是必不可少的。首先要備項目,根據教學目的對教學項目進行選取,并進行適當的改造。這一過程實際上就是根據需要的功能來確定承載它的教學項目;然后將這個項目進行分解成,產生具體任務,而且每個單獨的任務都要包涵相應的知識點和技能;最后,還要對項目實施所需材料進行統(tǒng)計。其次,要備教學對象。也就是要全面了解教學對象的學習能力、知識儲備、興趣愛好等,使項目與教學對象情況相符。另外還要將教學過程中可能會出現的狀況納入考慮范圍,引導各個項目小組互相學習、競爭和提高。如果確定的項目不合理,則可能會出現一系列的問題,如教學對象作為主體的地位被弱化,小組內部或者小組之間合作學習氛圍淡薄等。這些因素都可能會成為導致整堂課失敗的誘因。同時,由于項目教學法的開展是根據教學目的,以任務驅動方式進行的,而不是進行系統(tǒng)的理論教學,這樣極易導致知識的系統(tǒng)性缺失。因此,教師一定要在每項任務完成后作一個階段性的小結,通過這種方式來對理論知識進行歸納,使之系統(tǒng)化。因此,雖然項目教學法的一個最大的特點就是教學對象的主體地位得到了極大的突出,其潛能得到了有效的激發(fā),但整個過程中教師的主導地位仍然不能動搖。

4小結

第5篇

法經濟學是通過運用經濟學中的概念和方法去研究法律現象和問題的學科,著名的法經濟學家波斯納有一個形象的說法,即“法律的經濟學分析”,西方理論界習慣稱之為“法學與經濟學”。這恰當的說明了其內容是一種法學與經濟學融合形成的法律體系和法學流派。經濟法是指在社會化大生產的條件下,政府為了彌補市場運行的缺陷,充分履行經濟管理職能,從而實現社會整體效益的長效發(fā)展,由此產生的與市場主體之間的經濟關系的法律規(guī)范總稱。在市場經濟條件下,完全依靠市場已無法解決日益復雜的經濟關系和經濟問題,為了達到市場資源的有效配置,迫切需要將法律手段納入到對國家干預經濟的規(guī)制當中。

二、二者的相互關系

(一)二者的相同點

法經濟學與經濟法學都是對市場經濟條件下的法律現象進行研究的理論,都研究法律制度與經濟運行相互之間的關系,都涉及到法學與經濟學理論。二者都有同樣的理論基礎。二者都巧妙的將公平正義與效益理論相結合。法經濟學的理論基礎是效益,這正是經濟學的基本原則和基本理念。其對法律的研究以效益為核心,強調使公正觀念等價于效益觀念。法經濟學家科斯和波斯納都對“經濟效益”在法經濟學中的具體定義有所論述??扑乖凇渡鐣杀締栴}》一書中闡述了經濟效益的本質,他通過普通法中規(guī)定的妨害問題指出:1、當交易成本為零時,社會資源不會受到有無賠償責任的影響;2、當存在交易成本時,經濟制度運行會受到是否規(guī)定了合法權利的影響??傮w而言,科斯認為要將社會的整體效果考慮到賦予法律相應權利時,要以最少的投入換取最多的回報。波斯納在《法律的經濟分析》中指出了效益的含義,效益作為根本標準用來衡量一切法律乃至所有公共政策是否適當,更意味著“資源配置達到價值最大化的具體實現”。效益理念在法經濟學的許多理論觀點之中都有所體現并貫穿其中。從古至今,人們對法律價值的基本判斷就是法律應符合公平正義,而法經濟學開辟了新領域,把效益加入到法律價值體系,認為法律除了將正義作為目標以為還應當注重效益,效益與正義一樣都可以作為分析和評價法律問題的原則。其主張無論是在立法過程還是司法過程中,都不可忽略法律制定、法律執(zhí)行和法律實施中蘊涵的經濟效益。研究法經濟學的學者認為,應將效益作為法律制度的宗旨和價值取向,并最終使法律朝著促進社會經濟效益最大化的方向發(fā)展。因此,所有法律制度的制定廢止和法律活動的進行,都應注重資源的有效配置和使用,盡量將社會財富增加到最大限額。

經濟法學的理論基礎是法學的價值觀念,即公平和正義,其研究的目標是在經濟法上實現公平正義,并以此為核心建立理論體系,但這一觀念似乎與效益思想相矛盾。但是法經濟學家波斯納有其獨到的見解,他認為公平應具有兩方面含義。一方面,公平代表著社會分配絕對公平,即個人收入實現均等化;另一方面則是公平具有的普遍含義,即效益。因為在現實社會中資源是有限的,對資源的浪費應該被認為是不道德的應該受到譴責,對其他人來說也是不公正的。正如波斯納的理論認為,將能否有助于實現社會財富增加的目標作為判斷好壞的重要標準,作為衡量社會善惡的最高標準應該是是否追求效益。總之,對于波斯納而言,效益作為判斷行為和制度好壞與否的標準,其目的是追求資源有效配置和社會財富最大化,即是最高的公正。顯然,波斯納將效益作為法律的最高價值,替代了傳統(tǒng)公平正義的法律概念。經濟學的核心理念包括效益原則,也就提供了明確的經濟價值,即要在經濟性的基礎上追求公平正義,追求公正必須考慮其本身價格,放棄不具有經濟性的公正。因此,應當將效益作為選擇和評價法律制度的首要標準,如何確定法律責任和分配權利義務,都應當成為實現效益的重要考慮因素。從而使資源從生產效益低的領域向生產效益高的領域轉移,賦予經濟發(fā)展足夠的空間,使其在更高層面和長遠意義上實現公平和正義,彌補市場經濟的不足。在這個意義上說,效益與公平是可以協(xié)調的。

(二)二者的不同點

1、學科性質和調整對象不同。法經濟學是通過運用經濟學中福利經濟學和微觀經濟學等經濟學原理來分析法律的形成、體系和運作以及所產生的經濟影響的法律學科,著名法經濟學家波斯納的理論研究認為,法經濟學是“把經濟學的原理和分析方法系統(tǒng)運用到法律體系分析”的學科。由此,筆者認為法經濟學是“通過運用經濟學理論論述法律問題及法律現象”的理論法學學科。法經濟學涉及內容非常廣泛,既包括民商法學、經濟法學,又包括憲法學、刑法學、行政法學等幾乎所以法律部門。經濟法學是研究探討經濟法理論問題以及經濟法規(guī)律的部門法學,其主要是以經濟法為研究對象。它著重于運用法律原理和方法分析經濟問題,研究對象是特定經濟社會關系中的法律調整和規(guī)制問題。經濟法的調整對象只有國家干預經濟時產生的經濟關系,不調整其他經濟關系或非經濟關系。經濟法的目的是使國家干預經濟在適度規(guī)范的范圍內進行,因而通過對國家干預經濟的行為的進行規(guī)制。因此,通常認為它區(qū)別于行政法,行政法主要調整的是國家行政管理關系,雖然經濟領域或者具有經濟性內容在行政管理中有所涉及,但其本身是一種國家經濟管理關系,它與經濟法中的國家干預經濟運行有本質差異。在社會化大生產條件下,由于出現了國家干預經濟所產生的國家經濟調節(jié)關系,并且在原有法律體系中沒有部門法與之相適應,因此只能通過經濟法進行調整。

2、研究方法不同。法經濟學是通過運用經濟學的相關理論,主要是微觀經濟學分析方法來解釋法律概念、法律體系和法律運行等具體法律問題,對規(guī)范性法律文件和判例進行經濟分析,因其研究方法獨特,從而形成獨立的法學流派。經濟法學是通過規(guī)范性以及非規(guī)范性法律文件,法律判例和法學學說為研究來源,運用法學理論方法研究特定經濟社會關系的法律調整問題,其研究方法并沒有特殊之處。雖然二者都是法學與經濟學的交叉邊緣學科,但是其運用的理論基礎與原理不同,研究對象不同,研究側重點也有所不同,因此用到的研究方法也不同。由于法經濟學的特殊性,使其形成了不同于一般法學獨特的研究方法,成為獨立的法學分支。而經濟法學屬于一般部門法,與其他法律部門的研究方法并無太大區(qū)別。

3、研究目的不同。法經濟學是法學和經濟學在融合過程中逐步形成的具有邊緣性、交叉性的理論體系和法學流派,它的存在和發(fā)展是為了完善和變革經濟法體制甚至整個法律制度。法經濟學服務于對法律的經濟分析,運用經濟原理和分析方法思考法律相關問題。經濟法學是以具有經濟法性質和基本特征的法律規(guī)范為研究對象而形成的部門法體系,其主要以解釋經濟法現象并發(fā)現運行規(guī)律為研究目的,是對經濟法與其他相關部門法的關系進行調整。經濟法學著眼于運用法律制度規(guī)范經濟運行的各個環(huán)節(jié),在國家進行宏觀調控的情況下有效規(guī)制國家的行為,保護經濟活動參與主體的利益。

三、結語

第6篇

(一)對考評體系的定位不準,評價理念落后

教學過程的跟蹤與教學效果考評,是提高、判斷教師培養(yǎng)有效性的基本方法。對教學過程全面、準確地了解,合理地調節(jié)、控制教學過程,使之向著預定的教學目標前進,是教學評價體系的目標。筆者選擇四所高校(均為教學型)法學院的六位經濟法授課教師為調研對象,假設各個年齡段教師數量呈均勻分布,考慮到各高校都以引進研究生學歷以上教師居多,且經濟法作為核心課程,四所高校均由三至五年教齡的教師授課,因此,選擇30—35歲教師兩名,35—45歲教師兩名,46歲以上教師兩名;選取2011年9月至2013年9月連續(xù)四學期經濟法課程的授課內容、學生卷面成績、考核方式、學生評教等為分析對象,使用Linkert5分評分法進行相似性對比。結果顯示,兩年四學期授課相似性較高。同一個年齡層教師的授課情況橫比區(qū)別不大,連續(xù)不同學期授課情況相似性較強,說明課程評價體系對課程實施過程影響不大,授課情況沒有因為評價結果而改變。分析上述數據結果及座談會內容,可以認為所調研的四所高校法學院的教師和管理人員把經濟法課程的評價過程設定為:確定目標──確定評價情境──選擇評價方法和工具──判定評價結果四個基本的步驟。在這四個步驟中,判定評價結果是評價的落腳點,是一次完整評價的終點。這種認識屬于典型的泰勒式目標評價模式,沒有把課程評價看作是一種循環(huán),而是把它作為一種直線式的順序結構,評價體系與課程設計之間不發(fā)生相互交融。這種評價是靜態(tài)的封閉性體系。

(二)評價主體無資格條件,參與程序混亂

高校課程評價主體由單一專家評價發(fā)展到今天普通教師互評、專家組(一般有職稱高、學歷高的雙高要求)評審與學生評價的多主體、立體化評價模式。筆者與同事走訪5家高校法學院,認為考評過程的多元化主體參與基本確立,但存在以下問題:

1.評價主體的知識背景與評價能力沒有標準。

無論是專家組評審,或者教師互評與學生評價,參與主體須有嚴格的知識背景與評價能力要求。參與調研的5家高校法學院,全部確立了專家組的知識背景要求,3家規(guī)定了普通教師知識背景要求,只有一所高校對學生知識背景僅做了二條的資格限定,對評價能力均未涉及。

2.沒有對評價主體進行能力培訓。

任何評價都是在特定的背景中開展的,在評價過程中應遵循什么樣的規(guī)則,如何解釋和使用評價結果、如何使用評價量具都需要進行培訓,從而確保評價過程的專業(yè)性、科學性與結果的準確性。參與調研的五所高校法學院都沒有對評教主體有過任何培訓制度和計劃。

3.評價程序混亂。

完整的評價過程要求有評價前的準備工作,評價過程中的有效性要求及評價后效果分析和追蹤要求。調研結果顯示,5所高校對評教均沒有準備程序要求、效果分析及追蹤制度設計,且評價程序混亂,人員隨時更替,操作不標準現象嚴重。

(三)考評方法單一、指標僵化

1.考評方法單一。

考評方式單一是調研發(fā)現的主要問題,其中期末閉卷考試(97.3%)、口試(45%)、教師評教(35%)、論文(33.2%)、社會調研(3%)(授課效果可能會采取多種評價方式,所以上述數據不能相加),未見其他評價方式。

2.評價指標僵化。

歸納5所高校的教學質量評價表中的評價指標,主要有以下內容:教學目標、教學內容、教學過程、教學結果。這種課堂教學評價體系是以“教師中心”、“書本中心”的教學理念為指導,以確立標準授課方式為核心,強調教師傳授學生學習書本知識為教學重點,屬于傳統(tǒng)的凱洛夫教學理論指導下的評價系統(tǒng)。這種評價觀念重視知識性目標的達成,忽視學生情感、態(tài)度、價值觀的發(fā)展;強調教材的整體性,忽略教師的個性、研究方向及學生差異和教學的針對性;強調傳統(tǒng)講授法的運用,無法對案例講授法或其他實踐性教學方法做出評價;也缺乏對教學發(fā)展的監(jiān)控和總體性評價。

(四)考評結果信度及效度不高

信度是指測量數據和結論的可靠性程度,效度就是正確性程度,信度是效度的必要條件,沒有信度就沒有效度。在教學考評中,信度(也稱可靠性)是指評教主體能否穩(wěn)定地反映教師實際教學水平的程度,指評價結果的一致性或穩(wěn)定性;效度(也稱有效性)是指主體評教能否實現預期的目的和效果,即評教的操作過程應當科學、合理,且評教結果應當可靠有效。因此,評教結果是否真實有效,就要看評教的信度和效度。調查結果顯示,多主體評價中,專家評價的信度與效度高于普通教師,學生評教最差,但上述評教結果信度與效度均未達到要求。

(五)考評體系建設研究空白

由于目前經濟法課程多采用傳統(tǒng)的講授法,相應的考評制度也有著僵硬、靜態(tài)與封閉性的缺陷,不能監(jiān)控、發(fā)現、糾正整體教學中的問題,亦無法對教師及學生的個性做出評價,導致評價結果信度與效度均不好,評教的有效性低。因此,針對教學法的革新研究,建設開放性、科學的評價體系是目前各法學院管理部門的研究重點。

二、經濟法學課程立體化教學考評體系的構成模塊

高校經濟法學課程“立體交互型教學模式”的目標是培養(yǎng)專業(yè)知識全面、專業(yè)技能精良、綜合實力強硬、具有良好合作精神、富有凝聚力和競爭力的實用型與創(chuàng)新型法律人才,并以此促進授課教師的教育教學水平與科研水平的提高“。立體交互型教學模式”的教學目標符合我國高校課程的價值取向,突顯了課程對于人的發(fā)展的價值,強調人的個性化生存?!傲Ⅲw交互型教學模式”的教學目標是構建立體化課程評價體系的基本依據。

(一)立體化課程評價體系的特征

1.注重學生與教師的同步發(fā)展。

立體化考評體系修正只關注學生的發(fā)展和階段性成績的弊端,將關懷面覆蓋課堂上所有的主體,包括學生與教師,把授課過程視為立體的動態(tài)發(fā)展過程,考察、評價學生與教師的階段性發(fā)展狀態(tài),及時修正不符合整體目標發(fā)展的方式、方法。

2.教育性經驗培養(yǎng)與尊重個性并存。

立體化課程評價體系注重經驗性知識的傳授,更加關注學生情感、意志、個性和價值觀的養(yǎng)成,教師則體現在專業(yè)及職業(yè)生活質量的提高。

3.立體化考評內容具有開放性,動態(tài)性。

立體化評價體系是對多學期授課及單學期課程全過程的評價,在對課程的目標、過程以及結果的評價中,各種因素對課程各部分的評價的影響有所不同,同時這種影響因素在不同的時間、不同的情況下,不斷地變化和重組,所以相同的評價指標和影響因素在不同的評價過程的使用和權重也不同。立體化教學評價體系的基礎是動態(tài)的開放性循環(huán)系統(tǒng),在評價過程中不斷地與相關學科進行信息交流和溝通,以保持評價內容和指標及時更新。在評價中的每一次循環(huán),都會根據前一次循環(huán)結果調整評價內容或指標,動態(tài)要求滿足對教師、學生的個性發(fā)展和綜合、持續(xù)性考評的要求。

(二)立體化課程評價體系的構成模塊

1.專業(yè)、多樣化的考評主體。立體化考評體系的考評主體由四部分組成。

第一部分,專業(yè)的教學評價人員。

不同于傳統(tǒng)高校教務管理部門人員,立體化考評體系的專業(yè)教學評價人員是受過統(tǒng)計學、教育學及社會科學研究方法訓練的專業(yè)技術人員,他們在評價過程中負責程序的跟蹤、數據正確性判斷和最后結果的統(tǒng)計與分析,還負責對其他類評教主體的培訓及評價行為的規(guī)范性審查。

第二部分,專家組。

這部分主體由授課時間超過五年,講授經濟法至少三年或六學期的教師構成,考慮到目前高校職稱評價體系以科研成果為主要評價標準,立體化考評體系的專家組成員對職稱不做要求,但嚴格經濟法的授課時間和經驗,以保證對經濟法授課教師的關懷和被評價教師的配合。

第三部分,相關專業(yè)教師。

“立體交互型教學模式”中設計了“雙師教學”、“教師與實務部門人員合作講授”的形式,對上述教學法的考評或在課程涉及的經濟學、金融知識的,必須由相關專業(yè)有三年以上授課經驗的教師評價。

第四部分,學生。

學生作為教學活動的直接受眾,其在評價體系中的不可或缺性無需論證,但由于普遍存在的學生主體評教態(tài)度不端正、評教能力差、入門資格低等問題,學生評教面臨著信度和效度不高的考驗,提高學生評價主體的入門資格是保證評教結果有效性的重要措施。立體化評教體系要求自愿參加評教的學生首先要滿足兩個基礎條件:學習積極努力、成績中等以上,上述同學還必須通過行為一致性、學習能力與知識儲備量測試,才能進入測評學生儲備庫,儲備庫人選每學期更新。立體化考評體系要求根據不同的授課方法與授課內容,進行評價主體的選擇和組合適用。立體化考評體系提供教師評價,包含授課教師課中、課后獨立的小型評價,專業(yè)技術人員與專家組組合評價,相關專業(yè)教師單獨或組合評價;學生評價,包含學生互評、學生自評;大型教學評價全部主體均可參與。

2.專業(yè)、針對性的評價方法。

立體化考評體系針對客體的多樣性和差異性,保留了紙面試題、調查問卷、口試、技能實演、知識競賽、專題研究、社會調查等考評方法,并依托信息化技術,提供電子檔案袋、評價量規(guī)、學習契約、電子試卷等新的考評方法。立體化考評體系要求考慮主觀影響因素:授課主體個性特征、授課風格、教學方法、學生群體特征;客觀影響因素:教學場所、設備、時間,綜合考評目的選擇不同的考評方法。

3.嚴格評價程序制度。

為規(guī)范評價過程,立體化考評體系設計了評價程序制度,包括:

(1)前期策劃制度:由專家組撰寫評價策劃,說明本次評價目的、主體、客體、內容、指標、方法、時間要求、使用工具、方法、預期結論、報告時間、分析主體、結果反饋對象、反饋方法,預算。

(2)審批制度:獨立學期考評由專家組聯合審批??v向連續(xù)性考評項目由院系與專家組共同審批。

(3)前期培訓制度:由專業(yè)考評人員分析考評特征,對考評主體進行培訓,并監(jiān)控整個考評過程。

(4)考評實施制度:制定不同類型考評法適用的實施要求,如《經濟法案例分析課程口試效果考評實施細則》。

(5)考評結果分析制度:要求所有的教學考評結束后,由考評主體根據分析結果撰寫考評報告。

(6)考評結果反饋機制:所有類型的考評結果都必須通過確定渠道進行反饋,以確保考評結果的公開性。立體化評價提醒是開放的循環(huán)體系,考評結果反饋機制確保教學評價與課程設計之間的動態(tài)的發(fā)展模式。

(7)改革實效評價制度:組織學生對每一種教學改革方式與考試改革方式進行實效評價,總結經驗與不足,促進教學相長。

4.考評體系更新、自檢的完善制度。

立體化考評體系強調與相關學科的互動與自身的動態(tài)發(fā)展,考評體系完善制度要求對系統(tǒng)本身不斷自檢,刪除過時的方法和工具,保證系統(tǒng)的與時俱進和適用性。

三、高校經濟法學課程立體化教學考評體系運用的幾點建議

(一)提高教學考評的重要性,避免教學地位的邊緣化

無論是傳統(tǒng)的考評模式還是“立體交互型教學模式”中的立體化考評體系,都面臨著被管理者輕視,被教師忽視的尷尬局面。我國高等教育理念正逐漸轉向“人性化發(fā)展”的教育觀,教師與學生的共同、全面發(fā)展將是未來高等教育的目標。因此,加大教學考評在整個教學中的作用,建設科學、開放的立體化考評體系不僅是法學科的任務,也是整個學校的任務。

(二)嚴格評教的程序要求

立體化考評體系的科學性,要求評教實施過程必須嚴格遵守程序要求,忽視程序和形式要求必然導致評教結果不確定性。

(三)切實的落實與推行

第7篇

“我國經濟法學界眾多學者認為該部門法是以社會為本位的法律。維護社會經濟活動中的社會公共利益是經濟法的根本目的?!币虼?,經濟法屬性在本質上就是維護社會整體的經濟利益。懲罰性賠償使原告獲得比實際損失更多的賠償額,這部分更多的賠償就是對其維護了社會的整體利益進行獎勵。在市場經濟中,經營者實施欺詐行為,不但會對特定的利益受損者的利益造成損害,還會對市場上不特定的眾多消費者的利益造成損害,從而侵害整個消費群體的利益。利益受損的消費者對經營者的這一不正當行為提出訴訟,主張權利,從表面上是為了其個人利益的實現,彌補他個人本身的損失,但是,我們追其行為的本質就會發(fā)現,他的這一維護自己正當權利的行為,首先是對經營者的不正當銷售行為的懲罰,也是對社會整體經濟利益起到有效的維護作用,存進市場經濟的整體利益長遠發(fā)展。因此,這部分額外的賠償就是其行為維護了整體社會利益,社會對其提出了公益訴訟從而維護社會整體的經濟利益進行的獎勵。這樣的獎勵,才能夠促使廣大消費者積極參與維權,與不法銷售行為作斗爭,確保整個消費環(huán)境良性運轉和社會整體利益,這與經濟法的價值目標是一致的。

二、經濟法宗旨的實質要求

在現代市場經濟條件下,經濟法宗旨的內容是,維護市場經濟秩序,防止和消除經濟運行中的總量失衡和結構失調,優(yōu)化資源配置,保障國家經濟安全,推動經濟發(fā)展和社會進步,以實現經濟法主體利益的協(xié)調發(fā)展。懲罰性賠償的一個重要功能是懲罰,它能夠使違法行為人不但要賠償相應的受害者的損失,還要對侵害社會整體利益的損失“埋單”,保持社會成本之間整體平衡。當賠償金大于非法獲利的情形時,它能使蠢蠢欲動的違法者放棄實行違法行為的念頭,懂得違法行為損失較大不值得那樣去冒險,還不如進行合理合法的市場交易。不過它不可否認的表明懲罰性賠償制度的功能產生了巨大的正效應。這樣一來,違法行為人在事后因懲罰不但沒得到任何好處,而且還損失自己更多的利益,可謂得不償失,所以,可以引導行為人改變原來的計劃,“棄惡從善”。不僅有助于按市場機制保障受害者的公平競爭權,更有助于維護健康、良好的公平競爭環(huán)境。

三、經濟法內在精神的追求深入推敲

懲罰性賠償的實質,它的確具有經濟法的內在精神。從維護社會全局利益方面還是實現實質正義理念方面,懲罰性賠償制度無時無刻不追求著經濟法的精神。懲罰性賠償制度在其功能方面的體現,從激勵功能來講,受害者從違法行為人的賠償中得到多余損害的利益,這無非也從側面激勵了受害者進行訴訟的底氣;從懲罰和嚇阻功能來講,把實行違法行為的違法人苛以較重的負擔,使其“永遠記事”,而下次他們在實施違法行為前,他們的心理預想就會多幾分顧慮,預期利益值比違法成本相減得出負數的情況下,違法行為人就會放棄自己的念頭和行動,實現懲罰和嚇阻功能的完美呈現。這一點對經濟法所倡導的優(yōu)化資源的配置相契合。所以由此得出該制度最適合在經濟法所管轄的領域廣泛運用,特別是在社會主體市場經濟的大環(huán)境下,對懲治違法經營者的違法行為,威懾其二次違法能起到非常好的作用。當然,筆者并不是認為任何地方、任何情況都可以運用懲罰性賠償責任,民事損害賠償就無力可使了。筆者認為兩者還要配合一起發(fā)揮其整體的實效,兩者無論在形式上還是實質上都相得益彰,他們都使得法律責任制度不斷發(fā)展和完善。

四、懲罰性賠償的經濟功能