時間：2022-07-22 10:41:02
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確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規(guī)定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經(jīng)‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎?，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經(jīng)法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。“簡單歸納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰(zhàn)之后，世界許多國家憲法都規(guī)定和體現(xiàn)了正當法律程序原則。我國現(xiàn)行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內(nèi)容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統(tǒng)全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現(xiàn)。
一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括
我國《憲法》第三十三條規(guī)定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規(guī)定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產(chǎn)階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產(chǎn)生了正當法律程序的概念和原則。我國是一個社會主義性質的法治國家，憲法中規(guī)定的平等原則具有更加真實、科學的內(nèi)容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現(xiàn)，立法是最廣大人民根本利益的重要體現(xiàn)，在憲法和部門法產(chǎn)生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發(fā)表意見的渠道和機會；其次，嚴謹?shù)姆审w系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現(xiàn)提供了保障，尤其嚴格而系統(tǒng)的程序保障立法為正當法律程序原則的實現(xiàn)提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現(xiàn)代法治建設奠定了堅實的政治基礎。
二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內(nèi)容
我國《憲法》第三十七條規(guī)定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體。《憲法》第三十八條規(guī)定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！稇椃ā返谌艞l規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了人權保護原則，與世界各國史上所創(chuàng)立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現(xiàn)著正當法律程序原則的重要內(nèi)容。美國憲法中關于正當法律程序的規(guī)定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產(chǎn)被剝奪之前必須經(jīng)過正當?shù)姆沙绦?，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內(nèi)容。但在這一原則的發(fā)展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序這樣兩個概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產(chǎn)，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。”我們認為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內(nèi)容，是這一憲法原則發(fā)展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規(guī)定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內(nèi)容，是這一憲法原則不斷發(fā)展后的產(chǎn)物。這兩個方面完整地組合準確地體現(xiàn)了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內(nèi)容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現(xiàn)在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現(xiàn)在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規(guī)中。
三、我國三大訴訟立法及配套法規(guī)是正當法律程序原則的重要組成部分
我國現(xiàn)行的民事、刑事、行政訴訟法是在現(xiàn)行憲法的總原則下產(chǎn)生的部門法，其法律體系和法律條款的內(nèi)在聯(lián)系都是很完整和協(xié)調的；而行政處罰法、行政復議法、國家賠償法等配套法律法規(guī)更是部門法助有機構成部分。特別是我國常駐聯(lián)合國代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯(lián)合國總部代表中國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，更加表明我國把建立一套完備的正當法律程序作為建設的明確立場。在憲法學理論的研究中把憲法的正當法律程序原則的構成要件概括為以下幾點：一是程序的合法性，具體包括程序設定的法定性和程序運行的適法性，前者是指設計的程序必須通過法律規(guī)則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當事人）必須嚴格執(zhí)行規(guī)則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會有程序的正當；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實現(xiàn)”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現(xiàn)；五是結果的合理性，它是正當法律程序的邏輯性結論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴格遵守，結果必定是合理的，因為大家同意了程序，也就已經(jīng)接受了最后結果；從司法實踐中看，只要程序嚴格，證據(jù)展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權利并遵守程序義務，裁判結果就應是公正而合理的。以這五點“要件”作為“對照點”審視我國現(xiàn)行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執(zhí)法和司法的公開性、當事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級的規(guī)定和司法終局的效力等，都以不同的側面體現(xiàn)了正當司法程序這一憲法原則。
四、司法獨立的憲法原則是正當法律程序得以實施的保障
我國《憲法》第一百二十六條規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人
「關鍵詞公司、董事、經(jīng)營判斷、經(jīng)營判斷原則
一、問題的提出
公司是現(xiàn)代經(jīng)濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內(nèi)部設立的各個機關來實現(xiàn)的。我國公司法規(guī)定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執(zhí)行機關，除法律和公司章程規(guī)定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監(jiān)事會是公司的監(jiān)察機構，為了公司的利益而享有監(jiān)察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經(jīng)營業(yè)務及日常事務的處理工作，是公司的實際經(jīng)營者。在公司的經(jīng)營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經(jīng)營者即董事會應該對因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經(jīng)營決策是一個專業(yè)性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經(jīng)營決策是否恰當往往會產(chǎn)生不適當?shù)慕Y果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經(jīng)營上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識的專業(yè)性，董事在實際決策時對商業(yè)情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經(jīng)營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當?shù)恼J定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規(guī)則，即經(jīng)營判斷原則
二、經(jīng)營判斷原則的意義
經(jīng)營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來的一項判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營判斷的責任負擔，并在此基礎上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經(jīng)營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經(jīng)營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經(jīng)營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經(jīng)營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]
美國著名的《布萊克法律詞典》對經(jīng)營判斷原則的表述是：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經(jīng)理，使他們能夠對于在其權限范圍內(nèi)以善意且適當?shù)淖⒁舛鵀榈臒o利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任?！?/p>
在理論上，經(jīng)營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。
1.經(jīng)營判斷原則的實體法意義
經(jīng)營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經(jīng)營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經(jīng)營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經(jīng)營判斷進行事后的審查，在該經(jīng)營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。
2.經(jīng)營判斷原則的程序法意義
經(jīng)營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經(jīng)營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營判斷將會被認為是合理且善意作出的。
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定?！盵2]
經(jīng)營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經(jīng)營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經(jīng)營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]
三、經(jīng)營判斷原則的依據(jù)
經(jīng)營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經(jīng)營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據(jù)筆者認為有以下幾項。
1.法律規(guī)定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經(jīng)營判斷原則法律上的依據(jù)。
忠實義務是指董事在經(jīng)營管理公司事務時，應當積最大程度地實現(xiàn)和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發(fā)生沖突時，董事仍然應當優(yōu)先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。
董事作為公司執(zhí)行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經(jīng)營管理者。
為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營管理行為，現(xiàn)代各國公司法一般都規(guī)定了董事對公司應負的忠實、善管義務。
我國公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)?！边@是我國公司法有關董事忠實義務的規(guī)定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。
在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據(jù)這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。
基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經(jīng)營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經(jīng)營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。
2.經(jīng)營判斷失誤在公司經(jīng)營過程中是無法避免的，是經(jīng)營活動的必要成本。
商業(yè)環(huán)境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經(jīng)營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。
在經(jīng)營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經(jīng)營管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營，延誤商業(yè)機會，抑制經(jīng)濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]
3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經(jīng)營判斷正確與否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出經(jīng)營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經(jīng)營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。
其次，商業(yè)上的經(jīng)營判斷是具有很強的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識，缺乏進行經(jīng)營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業(yè)上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業(yè)人士的行為是否恰當顯然不合適。
再次，將公司經(jīng)營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經(jīng)營判斷能力強于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會，由法院決定公司經(jīng)營的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。
四、經(jīng)營判斷原則的適用要件
經(jīng)營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發(fā)展起來的。法官在各個具體案件中提出經(jīng)營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據(jù)實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經(jīng)營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。
美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經(jīng)營判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經(jīng)營判斷所提供的一個安全港?！逼渫瑫r規(guī)定：“依善意而進行經(jīng)營判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經(jīng)營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營判斷是最有利于公司的。”
在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經(jīng)營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經(jīng)營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經(jīng)營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）
對于經(jīng)營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內(nèi)容：
1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營決策權的公司決策者
經(jīng)營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經(jīng)營判斷而產(chǎn)生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結構中，經(jīng)理也處于公司的實際經(jīng)營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經(jīng)營判斷職責。從保護公司經(jīng)營者的立場出發(fā)，筆者認為經(jīng)營判斷原則的意義在于使公司對其業(yè)務經(jīng)營的判斷能靈活適應于復雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當?shù)氖潞髮彶?，所以在公司的?jīng)營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。
2.適用的客觀要件：董事須進行了經(jīng)營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
（1）董事的經(jīng)營判斷行為。
經(jīng)營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經(jīng)營決策而產(chǎn)生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營判斷行為時，才有適用的可能
美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的?！边@清楚的表明經(jīng)營判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營判斷行為作為前提條件。[5]
而所謂公司經(jīng)營判斷行為，應當是指為開展公司業(yè)務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購買原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。
（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
經(jīng)營判斷原則產(chǎn)生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經(jīng)營判斷的。公司董事在進行經(jīng)營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經(jīng)營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現(xiàn)公司利益的最大化，此時經(jīng)營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經(jīng)營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無法適用該原則。
在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經(jīng)營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當?shù)慕?jīng)濟利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現(xiàn)公司利益最大化為目標，根據(jù)自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。
3.適用的主觀要件：董事在進行經(jīng)營判斷時須為善意并且沒有過失。
（1）董事須為善意
公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進行經(jīng)營判斷時應當遵守商業(yè)道德，以實現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。
因為善意是一種主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。
（2）董事須是沒有過失的
所謂董事沒有過失，是指董事在進行經(jīng)營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經(jīng)營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經(jīng)營判斷時給予了適當?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經(jīng)營判斷才應該被認為是沒有過失的。
（3）董事經(jīng)營判斷中存在惡意與過失的表現(xiàn)
在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經(jīng)過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。
①董事進行經(jīng)營決策時未進行充分的信息收集
信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經(jīng)營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經(jīng)營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。
至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。
②董事的經(jīng)營決策未進行充分論證
商業(yè)經(jīng)營處處充滿風險，董事在進行經(jīng)營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現(xiàn)。
董事的經(jīng)營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經(jīng)過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，
③董事存在濫用決策權的行為
董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。
董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經(jīng)營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經(jīng)營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經(jīng)營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。
法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經(jīng)營判斷進行了實質審查。經(jīng)營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經(jīng)營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規(guī)避法律，應當允許法院對董事的經(jīng)營判斷進行適度的是指審查。
4.有關證明責任的問題
證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內(nèi)容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明?？陀^證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]
如前所述，經(jīng)營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發(fā)點，在經(jīng)營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應當就其經(jīng)營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。
美國法律協(xié)會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對董事或者經(jīng)理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任。”
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”
五、結束語：對構建我國經(jīng)營判斷原則的建議
經(jīng)營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經(jīng)營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經(jīng)營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。
在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經(jīng)營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經(jīng)營，避免董事對正常的商業(yè)風險承擔不當?shù)呢熑危帜茏柚苟吕寐殭鄲阂獾膿p害公司利益，是一個相當棘手得問題。經(jīng)營判斷原則從一般的商業(yè)事實出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。
筆者認為要在我國司法實踐中引進經(jīng)營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現(xiàn)行的公司法中沒有董事善管義務的明確規(guī)定，雖然有學者主張從公司法的相關規(guī)定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭議。為使經(jīng)營判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。
對經(jīng)營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經(jīng)營判斷原則的適用有一個相對統(tǒng)一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規(guī)定于公司法中。
注釋：
[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]錢衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。
[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。
【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質，決定了法院對仲裁進行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。
仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實施會產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。
一、仲裁司法審查的必要性
仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質和地位。
有學者認為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質的法律沖突救助機制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權的法院的審查問題”。關于仲裁的性質和法律地位，目前學術界存在著司法權說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學者所認同。該學說認為，仲裁具有司法和契約的雙重性質，一方面，仲裁來源于當事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協(xié)議，并從司法中獲取強制效力?！惫P者認為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個方面。在這當中契約性占據(jù)主導地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權力基于當事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協(xié)助的可能。
二、仲裁裁決作出后的司法審查
仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認和執(zhí)行等。有學者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進行論述。
仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。
我國法律對仲裁撤銷、承認和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內(nèi)裁決和涉外裁決進行論述。
1、撤銷仲裁制度
就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：
（1）沒有仲裁協(xié)議的；
（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；
（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；
（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”
就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：
（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；
（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；
（4）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的?！?/p>
對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實和證據(jù)方面的理由，應該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。
另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷?！奔磳鴥?nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！钡@并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因為，《仲裁法》第70條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決?？梢哉f造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導致的，有必要予以完善。
2、不予執(zhí)行仲裁制度
就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：
（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；
（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）認定事實的主要證據(jù)不足的；
（5）適用法律確有錯誤的；
（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>
就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。
對比國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認定事實的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯誤等實體性錯誤方面對國內(nèi)仲裁裁決進行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實體性錯誤進行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進行實體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執(zhí)行程序時卻可以審查實體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內(nèi)仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實踐中有可能出現(xiàn)中級人民法院已裁定駁回當事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進行實體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會使得當事人無所適從，也使得國內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內(nèi)仲裁裁決作出后，當事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。
綜上所述，筆者認為我國《仲裁法》有必要進一步完善，應改變國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時進行實體性審查的規(guī)定。
三、適度審查原則
依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認定仲裁協(xié)議的效力、確認仲裁管轄權、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。
堅持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關規(guī)定，既強化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強化仲裁民間意識，積極推進仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實踐中要求做到，法官充分尊重當事人的意思自治，維護仲裁裁決終局性的效力，嚴格按照當事人申請的范圍進行審查，同時慎用公共政策條款，當仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。
仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標才能真正得以實現(xiàn)。
【參考文獻】
[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性?，F(xiàn)代司法實踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對格式條款進行規(guī)制的主要方式。對格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認定格式條款之效力來進行。
在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當時誠實信用的規(guī)定在性質上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實信用作為一項強行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領域擴大到一切債的關系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領域擴張到一切民事活動領域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關于誠實信用原則之本質,學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎;第三說,認為誠實信用原則的本質在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足?！本C合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關于違反強行規(guī)定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權益保護法》、《民用航空法》等法律的相關規(guī)定。除法律強行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當事人之間的關系,又規(guī)范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質,仍須經(jīng)由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規(guī)制的前提。關于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當事人之間權利義務關系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋?；虺龊跻饬?將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高?！本吞嵴堊⒁獬潭鹊暮饬繕藴识?主要有客觀說、折衷說和主客觀結合說。筆者認為,從格式條款的具體應用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護相對人的合法權益,法律以強制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約前,應有30日以內(nèi)之合理期間,使消費者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項規(guī)定者,該條款不構成契約之內(nèi)容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。
(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據(jù)根據(jù)誠實信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內(nèi)涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結時的特殊環(huán)境及當事人的特殊意思表示,不應列入解釋考慮的因素,而應依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現(xiàn)保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應以制作人的理解進行解釋,而應以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實現(xiàn)客觀化。
(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應從最狹義的含義進行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。
(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋
當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應注意平衡合同雙方的權益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學說都已有很多規(guī)定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎上真正的契約關系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當?shù)馁r償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機關所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網(wǎng)
(二)違背誠實信用原則之二——權利濫用的格式條款無效
關鍵詞隱私權法個人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權法》立法的基本原則是：
①行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄；
②個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況；
③為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；
④個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄；
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權法》對該法出現(xiàn)的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機關(agency)
該法中的"機關"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構，包括總統(tǒng)執(zhí)行機構在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨立行政機關，但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機關根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機關在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權法》規(guī)定了行政機關可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務在機關內(nèi)部使用個人記錄；
⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個人記錄；
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；
⑷向人口普查局提供個人記錄；
⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄；
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；
⑺為了執(zhí)法目的向其他機關提供個人記錄；
⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；
⑼向國會及其委員會提供個人記錄；
⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務所需的個人記錄；
⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；
⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機關根據(jù)上述例外公開個人記錄時，除機關內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機關公開，被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權利
《隱私權法》規(guī)定，個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機關為某人而編制，行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內(nèi)。5對行政機關的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機關搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機關要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：
①行政機構要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項信息；
②該項信息主要用于什么目的；
③該項信息的常規(guī)使用；
④個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機關建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項：
①系統(tǒng)的名稱與地點；
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；
④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；
⑤行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；
⑥該記錄系統(tǒng)的負責人；
⑦個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時，行政機關答復的程序；
⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質疑該記錄時，行政機關答復的程序；
⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。
⑵行政機關只能在執(zhí)行職務相關和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的、政治信仰和行政機關執(zhí)行公務無關，禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機關所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關有義務通知被記錄人。
⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。
⑺為了確?！峨[私權法》的執(zhí)行，行政機關必須規(guī)定個人行使權利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除，是指行政機關在一定的情況下，可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關，對被記錄的個人可以免除公開的義務，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關規(guī)定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時，給予行政機構一定的自由裁量權，不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外，其余各項規(guī)定，行政機關均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務和要求外，可以免除《隱私權法》對行政機關規(guī)定的絕大部分限制和要求：
①被記錄人的同意權；
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務；
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務；
④保持記錄正確性的要求；
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制；
⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求；
⑦改變常規(guī)使用時進行公告的義務；
⑧違反法律的刑事責任。
6.1.2適用機關
普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數(shù)條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個人查詢和獲取本人記錄的權利；
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利；
③行政機關只能保有與執(zhí)行公務相關和必需的信息；
④行政機關在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；
④行政機關規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機關，但只能適用于行政機關記錄系統(tǒng)中以下7種關于個人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；
②以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄；
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄；
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料；
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關系
《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權利［2］。
《隱私權法》規(guī)范行政機關處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱
私權法》著重保護公民的個人隱私權，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權；《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補充，關系密切，但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機關不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機關也不得根據(jù)《隱私權法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件，而行政機關要拒絕提供時，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權，即知情權，是對公民人權的一種尊重，也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則實質相符審單程序案例評析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用證支付方式中，只有當受益人提交的單據(jù)表面上與信用證條款的要求嚴格相符(strictcompliance)時，開證銀行才有義務向受益人付款。因此，嚴格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權利義務關系的一項基本原則。近年來的調查表明：“大約50％跟單信用證下的單據(jù)因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對參與有關商品貿(mào)易的各方產(chǎn)生財政影響，增加了成本，減少了進口商、出口商和銀行的利潤。有關跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關注?！雹儆纱丝梢?，準確理解和掌握嚴格相符的含義及條件具有重要的實踐指導價值。本文認為，在具體理解和掌握嚴格相符原則時，必須遵循實質和程序兩方面的條件。以下將對這兩類條件分別加以論述。為了更好地說明一些新發(fā)展，本文還將對《跟單信用證統(tǒng)一慣例》現(xiàn)行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進行適當?shù)膶Ρ取?/p>
一、嚴格相符的實質條件
《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴格相符”這一用語。《UCP500》第13條a款只是規(guī)定：“銀行必須合理謹慎地審核信用證規(guī)定的所有單據(jù)，以確定其是否表面與信用證條款相符?！边@里首先需要區(qū)分兩個不同的概念，即要求銀行合理謹慎地審核單據(jù)，與銀行究竟依何種具體標準作為衡量單據(jù)與信用證相符的尺度完全是兩回事。
《UCP500》或一些立法本身雖未明確規(guī)定檢驗單據(jù)與信用證是否相符的具體標準，但有關的判例法和銀行業(yè)務習慣則包含和認可了嚴格相符這一標準。也就是說，嚴格相符是檢驗單據(jù)的唯一標準。例如，美國絕大多數(shù)涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據(jù)的適當標準應是嚴格相符標準。然而，抽象地談“嚴格相符”毫無意義，只有將其具體化并分析它在實踐中的具體應用，才能理解“嚴格相符”一詞的實質含義。
首先，嚴格相符不應等同于絕對的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據(jù)C1arkesville銀行的“105號信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據(jù)確有一些細微的不符，但是這些不符完全是無關緊要的，它既不會影響開證行的利益，也不影響其它當事人的利益。美國法院對本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴格相符來判定單據(jù)表面相符沒有予以支持。英國學者的觀點與上述判例是一致的。例如，英國著名銀行法專家指出：“嚴格相符標準……不能擴大適用于信用證或單據(jù)中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點位置的差異，或明顯的印刷錯誤?！雹?/p>
其次，嚴格相符也不等于“實質相符”(substantialcompliance)。因為有些不符點從表面上看是無關緊要的或非實質性的,但在實際中則會產(chǎn)生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據(jù)應注明發(fā)運的是“無核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來收到的單據(jù)則說明發(fā)運的是“葡萄干”(raisins)。對此，銀行必須拒絕付款。因為在貿(mào)易過程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發(fā)運的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產(chǎn)商。如果銀行可以確定議付單據(jù)上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會按照“實質相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產(chǎn)商的專業(yè)水準去培訓自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時先征詢其客戶的意見。因此，實質相符既不可靠，又會拖延信用證審核的時間。
嚴格相符通常被界定為介乎于絕對的字面相符與“實質相符”之間的一種相符?？谱衾婵平淌谠_地把嚴格相符概括為：“一個合理的銀行家，其對信用證的實踐和術語的知識使他能夠判斷哪些是真正無關緊要的不相符，而且他能夠獨立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時，他完全是根據(jù)受益人交付的單據(jù)，而不是依據(jù)對基礎合同項下交易的了解，也不應考慮客戶是否愿意或有能力支付?！雹?/p>
二、嚴格相符的程序條件
雖然《UCP500》對嚴格相符的實質條件沒有作出明確的具體規(guī)定，但卻對確定嚴格相符的程序作了較多規(guī)定。例如，《UCP500》第13條、14條規(guī)定了銀行在審核和處理單據(jù)時應遵守的程序規(guī)則。這些規(guī)則構成信用證各方當事人在解釋和執(zhí)行嚴格相符原則時應遵守的程序條件。
1．單據(jù)的初步審核規(guī)則
對單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規(guī)定，開證行“必須以單據(jù)為唯一依據(jù)，確定究竟接受單據(jù)或拒收單據(jù)，并宣稱單據(jù)表面上不符合信用證條款”?！禪CP500》第14條b款也作了相同的規(guī)定。
從上述條款的規(guī)定來看，它明確禁止開證行超出單據(jù)本身的范圍去決定是否相符。這一規(guī)定在實踐中具有重要意義?！皟H以單據(jù)為依據(jù)”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時，不得以單證以外的理由或因素為依據(jù)；也不得與其他任何人，尤其是開證申請人商量或征求其意見，而應自行作出判斷和決定。事實上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務通知開證申請人它已按照信用證作出了支付。因為從《UCP500》第3條來看，信用證項下開證行的付款義務不同并獨立于開證申請人的付款義務。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國一聯(lián)邦地區(qū)法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務去通知開證申請人本銀行即將作出支付……?！雹?/p>
但是，當開證行確定了單據(jù)表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規(guī)定則允許銀行可以與開證申請人聯(lián)系，請其撤除不符點。由此可見，新規(guī)定允許開證行與申請人聯(lián)系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯(lián)系的目的僅限于勸說申請人“放棄拒付”，而不是與申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應與申請人聯(lián)系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯誤，受益人可能會主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構成了侵權行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔補償性賠償(compensatorydamages)責任外，還可能承擔懲罰性賠償(punitivedamages)責任。美國的很多訴訟是以侵權而非違約為由提起的，這已成為普遍現(xiàn)象。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因就在于侵權是主張懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。
2．審核單據(jù)的期限規(guī)則
《UCP500》第13條b款規(guī)定：開證行應在合理的時間——不超過從其收到單據(jù)的翌日起算第七個銀行工作日，審核單據(jù)以決定是否接受或拒收單據(jù)，并相應地通知從其處收到單據(jù)的一方。這里將不超過七個銀行工作日作為“合理時間”，實際上是協(xié)調的產(chǎn)物。因為此前《UCP400》只規(guī)定了“合理時間”，而沒有具體限定期限。這樣一來，各國或其銀行對合理時間的規(guī)定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長時間都有?！禪CP500》關于七天的限定則有利于規(guī)范運作，消除隨意性。
很顯然，銀行需要多長時間才能審核完單據(jù)應視具體業(yè)務情況而定。例如，銀行在審核商業(yè)信用證項下復雜的運輸單據(jù)所化費的時間，要比審核一份清潔的備用信用證項下的簡單匯票所化費的時間長得多。但無論何種單據(jù)，最長不得超過七天。這就意味著銀行須在“合理時間”——不超過七個工作日內(nèi)完成兩件事：一是審核單據(jù)；二是決定接受或拒收單據(jù)，并通知遞單人。
3．拒收單據(jù)的程序規(guī)則
《UCP500》第14條d款規(guī)定：如果開證行決定拒收單據(jù)，則拒收單據(jù)的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據(jù)的銀行，或如果直接從受益人處收到單據(jù)，則通知受益人。
從《UCP500》第14條的進一步規(guī)定來看，此種拒收通知須說明兩點：一是寫明銀行憑以拒收單據(jù)的所有(著重號為本文所加)不符點；二是要指出開證行是否“留存單據(jù)聽候處理”，或已將單據(jù)退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項內(nèi)容是非常重要的。通知遞單人單據(jù)中不符點的目的是使他在信用證到期前有機會修改這些不符點；而通知遞單人銀行對單據(jù)的留存或退單則是為了保證遞單人對其財產(chǎn)的控制。
另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關于“不得延遲”的規(guī)定，過去常常給開證行帶來一些預想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據(jù)后認為不符，它可能與開證申請人聯(lián)系，請其放棄這些不符點并接受單據(jù)。開證行通常不會告知遞單人，它已與開證申請人進行聯(lián)系。假如開證銀行打電話給開證申請人，勸說他放棄不符點。開證申請人則要求考慮一天再答復。第二天開證申請人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點。開證行這時才通知遞單人不接受所提交的單據(jù)，并在拒付通知中說明了不符點。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發(fā)現(xiàn)開證行為了知道開證申請人是否會放棄不符點而等了一天才通知他，遞單人會因此認為推遲的這一天構成了開證行違反“不得延遲”地通知義務。為了避免上述這類麻煩，現(xiàn)行的《UCP500》對“不得延遲地通知”進行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規(guī)定，無論開證行是否勸說開證申請人撤銷不符點，如果決定拒收單據(jù)，則不得遲于自收到單據(jù)之翌日起第七個銀行工作日通知遞單人。
4，對不當拒收的懲罰規(guī)則
《UCP500》第14條e款規(guī)定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關規(guī)定辦理，及／或未能留存單據(jù)聽候處理或將單據(jù)退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符。該條款的規(guī)定與原《UCP400》第16條e款的內(nèi)容基本相同。
這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無權以單據(jù)與信用證條款不符為由拒收單據(jù)或拒付。美國法院對“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規(guī)則。
該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規(guī)定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來將銷售價款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發(fā)票上都寫明價款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據(jù)與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說明了匯票上的價款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點后，在第二次遞單時重新向銀行提交了一份價格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發(fā)票上的價款金額也與信用證上的金額存在著不符點，受益人第二次遞單時仍將寫明價款為1，014，590．53美元的原發(fā)票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發(fā)票遞交給了開證銀行。
信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發(fā)票上的價款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。
法院在其判決中首先概括指出了本案爭議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時已存在但未通知受益人的其它不符點為由進行第二次拒付。
本案雙方當事人對受益人第一次和第二次提交的單據(jù)內(nèi)容均與信用證不完全相符沒有爭議。而雙方所爭議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說明單據(jù)與信用證之間已經(jīng)存在的所有不符點。在此種情況下，銀行第二次審單時，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點作為拒付的理由呢?
法院判決認為，銀行無權援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點拒付。美國聯(lián)邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規(guī)定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)?！雹?/p>
開證行第二次拒付的理由是受益人的單據(jù)中存在著兩項不符點。第一項不符點是發(fā)票上記載的價款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點在受益人第一次遞單請求兌付時就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點。第二項不符點是更改過的匯票價款金額l，002，000美元與發(fā)票(仍然是原發(fā)票)的價款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對第一項不符點的遺漏銀行無法否認。但銀行辯解認為第二項不符點在第一次拒付時尚不存在，是一項新的不符點。也就是說，即使第一項不符點不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項不符點作出第二次拒付。針對銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項不符點在第一次遞單要求兌付時的確不存在，那么銀行就有權現(xiàn)在提出這一新的不符點進行拒付。而事實上，第二個不符點在第一次受益人要求兌付時就已經(jīng)存在了。法院認為，很明顯在第一次兌付審單時，貨物發(fā)票的價款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點作為拒付的理由進行通知，銀行現(xiàn)在就不能以發(fā)票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨的理由拒絕支付。
這一判例對開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據(jù)并將不符點通知遞單人時必須準確、全面；銀行不能援引一項在作出第一次拒收或拒付通知時就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點進行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時知道這一不符點的存在。
綜上所述，在理解和適用嚴格相符原則時，必須同時嚴格遵循上述實質條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴格相符實質條件的承付請求，如果未按嚴格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴格相符原則主張不符和拒付的權利。
＊西北政法學院國際法教授,吉林大學國際法學士，中國政法大學國際法碩士。
＊＊西北政法學院國際法副教授，中國政法大學法學碩士，澳大利亞新南威爾士大學(UNSW)國際法碩士。
①中國國際商會編譯，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1994年版，第1頁。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2頁。
關鍵詞：法律行為成立生效意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設?！币馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！笨梢姺尚袨橐援斒氯擞幸馑急硎緸槠浔夭豢缮俚囊?。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁椃尚袨槭欠癯闪?，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內(nèi)容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。
二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規(guī)定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規(guī)定當事人以其合法財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經(jīng)公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當事人的意志發(fā)生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發(fā)生預期效果?？陀^地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。
