時間：2022-07-18 04:09:40
序論：在您撰寫法律手段論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
很久以來，人們習(xí)慣地把行政機關(guān)不正確地稱為國家行政管理機關(guān)。如果不是從與國家權(quán)力機關(guān)和國家檢察、審判機關(guān)相比較的角度，即不是把國家權(quán)力機關(guān)稱為立法機關(guān)、把國家檢察機關(guān)和國家審判機關(guān)稱為司法機關(guān)的話，把國家行政機關(guān)說成是從事國家行政管理的國家機關(guān)，則似乎是無可非議的。但如果從與國家權(quán)力機關(guān)、國家檢察機關(guān)和國家審判機關(guān)相比較的角度來看，把國家行政機關(guān)說成是進(jìn)行國家行政管理的機關(guān)則是不正確的。這種不正確的說法，導(dǎo)致了許多錯誤的或想當(dāng)然的觀念，即盡管行政機關(guān)是由與其他國家機關(guān)相同的、有血有肉的工作人員組成的，盡管國家檢察、審判機關(guān)中專權(quán)、違法的現(xiàn)象也并不少見，但行政機關(guān)似乎成了“天生”的不講法、不守法和專橫、武斷的代表，從而形成了行政法上所謂的“控權(quán)論”。其實，國家行政機關(guān)是執(zhí)法機關(guān)。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國的最高行政機關(guān)即國務(wù)院是最高國家權(quán)力機關(guān)的“執(zhí)行機關(guān)”；地方國家行政機關(guān)是地方國家權(quán)力機關(guān)的“執(zhí)行機關(guān)”。執(zhí)行機關(guān)，就是執(zhí)行國家權(quán)力機關(guān)的法律、法規(guī)和決議的國家機關(guān)，也就是執(zhí)法機關(guān)。行政機關(guān)的任務(wù)，就是主動、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調(diào)整各種利益關(guān)系，實現(xiàn)立法的意圖或法律規(guī)范的目的。這不同于司法。司法的任務(wù)在于適用法律，即運用法律處理各種利益糾紛，具有被動性，以“不告不理”為原則（如果沒有糾紛或沒有告發(fā)，就不能去“挖掘”糾紛或動員告發(fā)，因此目前所謂的“司法提前介入”是不正確的）。行政機關(guān)作為一種執(zhí)法機關(guān)，只能以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則；而國家權(quán)力機關(guān)作為一種立法機關(guān)或表達(dá)意志的機關(guān)、法院作為一種司法機關(guān)，則只能以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則。
法的實施需要相應(yīng)的手段。人們習(xí)慣地把法的實施手段分為行政手段、經(jīng)濟手段和法律手段，并習(xí)慣地將行政機關(guān)所采用的以命令和服從為特點的手段稱為行政手段。我認(rèn)為，這也是一種不正確的法律觀念，容易導(dǎo)致三種手段之間的互相對立，經(jīng)濟手段的變質(zhì)和異化，也容易導(dǎo)致人們把行政手段想象成專斷的手段，還造成了行政機關(guān)縮手縮腳、不敢放手執(zhí)法、片面依賴于司法機關(guān)的“法律手段”的被動局面?？傊?，將行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政權(quán)威的維護(hù)和運用的。其實，這種分類從邏輯上看并沒有科學(xué)、統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，是違反分類規(guī)則的。從法學(xué)上看，凡是依法實施的手段都是法律手段，依法實施的“經(jīng)濟手段”和“行政手段”也是法律手段?！靶姓侄巍本唧w表現(xiàn)為審批和許可、稽查和征收、獎勵和處罰及各種強制措施等。這些手段是法律賦于行政機關(guān)實施的一種法律手段，而不是行政機關(guān)自行設(shè)定和實施的人治手段。這種“行政手段”之所以以命令和服從為特點，歸根結(jié)蒂是由行政法的基礎(chǔ)即一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系決定的。公共利益與個人利益關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。在這個矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配著個人利益。這種以公共利益為本位的利益關(guān)系，決定著作為公共利益代表者的行政機關(guān)具有命令和強制權(quán)，個人利益的主體即公民、法人或其他組織當(dāng)然應(yīng)服從行政機關(guān)的命令。否則，政府權(quán)威、社會秩序和公共利益就無從談起，社會也將是一個無政府社會。同志指出：“人民為了有效地進(jìn)行生產(chǎn)、進(jìn)行學(xué)習(xí)和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產(chǎn)的領(lǐng)導(dǎo)者、文化教育機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者各種適當(dāng)?shù)男姓?。沒有這種行政命令，社會秩序就無法維持，這是人們的常識所了解的?！盵1]
總之，行政機關(guān)是執(zhí)法機關(guān)，“行政手段”是法律手段。行政機關(guān)的行政執(zhí)法應(yīng)以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。
二、依法運用法律手段
（一）基層國家機關(guān)的主要任務(wù)是依法運用法律手段城市的區(qū)級國家機關(guān)是我國的基層國家機關(guān)，主要任務(wù)在于充分地運用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強行政執(zhí)法的力度，并總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，為上級國家機關(guān)創(chuàng)設(shè)法律手段提供事實基礎(chǔ)。相反，區(qū)級國家機關(guān)的主要任務(wù)不在于創(chuàng)設(shè)各種法律手段，即使創(chuàng)設(shè)了也不一定合法。這是因為，根據(jù)《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應(yīng)以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設(shè)的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級國家機關(guān)應(yīng)從“文山會海”中解放出來，把精力集中到如何加強執(zhí)法的力度上來。那種一談到加強執(zhí)法，就召開會議、發(fā)幾個文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。
（二）依法運用法律手段的基本要求行政機關(guān)運用法律手段應(yīng)符合法律的要求，即應(yīng)依法運用法律手段，這是依法治國的具體要求。
“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。根據(jù)下級服從上級的原則，對上級機關(guān)的決議、決定、指示、命令和通知等也應(yīng)執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據(jù)。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應(yīng)執(zhí)行，因為該“上級”的級別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權(quán)力機關(guān)和最高國家行政機關(guān)。并且，只有當(dāng)這些決議、命令等已向社會公布，有關(guān)的法律規(guī)范是一種準(zhǔn)用性法律規(guī)范時，這些決議、命令等才能作為依據(jù)。對那些以地方保護(hù)和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應(yīng)予抵制。只有這樣，才能維護(hù)法制的尊嚴(yán)和統(tǒng)一。
依法運用法律手段，不僅要求法律手段的運用應(yīng)符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應(yīng)符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是了。
依法運用法律手段，還意味著行政機關(guān)運用法律手段的權(quán)限和內(nèi)容、程序和形式都應(yīng)合法。權(quán)限合法，是指行政機關(guān)在運用法律手段時不得超越職權(quán)和。內(nèi)容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)所認(rèn)定的主要事實要清楚，所確定的權(quán)利義務(wù)要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機關(guān)所運用法律手段應(yīng)符合法定的程序和形式。我們可把權(quán)限和內(nèi)容合法統(tǒng)稱為實質(zhì)上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經(jīng)驗是很重視實質(zhì)上的合法，對此仍應(yīng)予保持。但從現(xiàn)在起，我認(rèn)為我們對形式上的合法也應(yīng)予以充分的重視。這是因為，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進(jìn)和保障實質(zhì)上合法的實現(xiàn)；合法的實質(zhì)就要求具有合法的形式，否則，實質(zhì)上的合法性就會受到懷疑和攻擊。
（三）依法運用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎(chǔ)的，因而就不適用于特殊的例外情況。當(dāng)例外情況出現(xiàn)時，仍教條或機械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認(rèn)為是依法辦事。這時，就應(yīng)根據(jù)公共利益、整體利益和長遠(yuǎn)利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應(yīng)得到事先的批準(zhǔn)；在緊急情況下，事先來不及辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，在事后應(yīng)得到追認(rèn)或確認(rèn)。否則，任意的變通，會造成行政專橫。
三、關(guān)于特殊手段的運用
行政法律手段是一種以命令和服從為特點的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強制性的手段。從單個的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運用，日積月累，就會使公眾產(chǎn)生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀(jì)、特別是本世紀(jì)中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導(dǎo)。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，主要是設(shè)法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質(zhì)不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭論。但從法學(xué)上說，行政指導(dǎo)等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規(guī)定公民等的權(quán)利義務(wù)，是允許由行政機關(guān)實施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務(wù)”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關(guān)系，溝通政府與人民之間的關(guān)系。同志早就指出，對人民內(nèi)部矛盾的解決，應(yīng)多采用說服教育的方法，“為著維持社會秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通。”[2]
行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政職責(zé)而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責(zé)的圓滿實現(xiàn)，增強行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機關(guān)作為公共利益的代表者有權(quán)單方面解除或變更該合同（當(dāng)然，這種變更和解除權(quán)也是有條件的，并應(yīng)承擔(dān)損失補償責(zé)任）。但是，以行政合同履行行政職責(zé)并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機關(guān)只有在認(rèn)為以行政合同方式履行職責(zé)更為有利于公共利益時才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實現(xiàn)行政職責(zé)并不影響行政權(quán)威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認(rèn)定而已。例如，我國計劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會秩序等領(lǐng)域的各種各樣的責(zé)任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔(dān)保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認(rèn)定為行政合同而被認(rèn)定為經(jīng)濟合同罷了。其實，把行政合同認(rèn)定為經(jīng)濟合同并按經(jīng)濟合同來處理在法律上是錯誤的，使行政機關(guān)被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個人利益同等的地位，對法律的實施和公共利益的維護(hù)是非常不利的。
行政指導(dǎo)是行政機關(guān)以號召、倡導(dǎo)、鼓勵、引導(dǎo)、勸導(dǎo)、告誡、建議、說服教育等形式來實施法律的一種手段。它不具有強制性，不能直接產(chǎn)生法律效果，因此是不是一種法律手段在國內(nèi)外行政法學(xué)界存在著不同的看法。但這種手段對溝通政府與公眾之間的關(guān)系，取得公眾對實現(xiàn)行政職責(zé)的配合與信任，具有重要的價值。并且，這種手段符合我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨和密切聯(lián)系群眾、走群眾路線的工作方法。同時，這種手段也為我國《憲法》所確認(rèn)。《憲法》第8、9條分別規(guī)定：“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展”：“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟”。在單行法律、法規(guī)中，有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定更多。因此，行政指導(dǎo)的廣泛運用是合法和可行的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，行政指導(dǎo)的實現(xiàn)取決于公民等的接受和合作，公民等也有權(quán)不接受這種指導(dǎo)。行政機關(guān)不能把行政指導(dǎo)變成行政強制，對不接受行政指導(dǎo)的公民、法人或其他組織不能給予行政處罰等制裁。對是否予以制裁，仍應(yīng)按有關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。同時，行政機關(guān)也不能一味地強調(diào)說服教育等行政指導(dǎo)手段。對通過行政指導(dǎo)手段難以實現(xiàn)而依法又必須實現(xiàn)的職責(zé)，應(yīng)依法運用法律手段予以及時實現(xiàn)。否則，行政權(quán)威和公共利益是難以維護(hù)和保障的。
內(nèi)容摘要：民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇；2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障；3.市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應(yīng)采取以下措施：一是憲法保護(hù)；二是加強司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。
一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)
（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇
民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。
(三)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇
市場準(zhǔn)入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。
二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。
法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。
（二）司法、執(zhí)法方面的原因
對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機關(guān)的侵害，司法機關(guān)行使司法權(quán)力時，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。
使民營企業(yè)權(quán)益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。
（三）民營企業(yè)法律意識淡薄
首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。
其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施
（一）憲法保護(hù)
衡量一個國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時增加保護(hù)企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！薄Ｔ摋l款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機構(gòu)與個人包括國家機關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟的司法保護(hù)屏障。
其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計出合理的爭端解決機制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。
（三）加強監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法
鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。
（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實行政企分開，切實轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機制，任何企業(yè)和個人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟檔案制度和個人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻(xiàn)
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。
〔2〕亞里士多德：《政治學(xué)》，第138～192頁。
關(guān)鍵詞：手機短信；詐騙犯罪
中圖分類號：DF792文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0118（2012）12-0099-01
手機短信欺詐做為一種新的犯罪手段，案件存在一些不同于其它犯罪的法律問題：
一、法律關(guān)系中三方當(dāng)事人主體資格的確定
在短信欺詐犯罪形成的法律關(guān)系中，涉及到三方當(dāng)事人，即電信服務(wù)提供商、短信發(fā)送者與受害人。一般來說，在一起因短信詐騙所引發(fā)的法律糾紛中，電信服務(wù)提供商和受害人是確定的，而短信發(fā)送者的身份則很難掌握，追究其法律責(zé)任的可操作性不大，那么此時受害人遭受的損失由誰來承擔(dān)呢？筆者認(rèn)為，任何短信都必須經(jīng)過電信服務(wù)提供商的網(wǎng)關(guān)發(fā)送出去，電信服務(wù)提供商作為短信服務(wù)的提供者，也從中獲取了利益，那么它從法理上說就有提供真實可信的短信息的義務(wù)，應(yīng)該對信息內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，從技術(shù)角度來說，電信服務(wù)提供商也能做到這一點。從我國目前的情況來看，尚無追究電信服務(wù)提供商責(zé)任的法律依據(jù)，許多受害人遭受的損失無法得到合理的賠償。從國際上來看，有的國家已在這個方面進(jìn)行了相關(guān)立法。例如，日本在2001年頒布實施了《關(guān)于特定電信服務(wù)提供商之損害賠償責(zé)任限制與信息發(fā)送者資料批露法》，規(guī)定了電信服務(wù)提供商的法律地位，使主張權(quán)利的受害人能向促使該等信息流通的電信服務(wù)提供商請求停止該等信息的流通，以防止權(quán)利侵害的擴大，或請求電信服務(wù)提供商披露該信息發(fā)送者的個人資料，以直接向該信息發(fā)送者主張權(quán)利。日本的這一做法值得我們借鑒。
二、法律責(zé)任的承擔(dān)形式
因短信詐騙而產(chǎn)生糾紛的案件，在司法實踐中有刑事案件，也有民事案件，且以刑事案件居多。刑事案件一般是作為普通詐騙罪的一種表現(xiàn)形式出現(xiàn)的，可以比照刑法分則中關(guān)于詐騙罪的處罰原則進(jìn)行定罪量刑。因短信欺詐引發(fā)的民事糾紛則不是很多，目前主要有以下幾種：一是侵犯他人的安寧權(quán)?，F(xiàn)在諸多的欺詐短信給人們的生活帶來了很多煩惱，犯罪分子使用群發(fā)器，晝夜不停地發(fā)送虛假信息，因為我國消費者對短信尚無選擇權(quán)，有時一天就能收到十幾條，嚴(yán)重影響了人們的工作和生活秩序。因此，對于短信發(fā)送者侵犯消費者安寧權(quán)的行為，理應(yīng)追究發(fā)送者的法律責(zé)任。二是因短信欺詐等原因侵害消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)。例如，據(jù)《法制日報》報道，消費者杜建峰向北京市海淀區(qū)法院訴稱，他在收看央視《足球之夜》節(jié)目時，用手機短信與主持人進(jìn)行了互動交流，之后，每個月都會收到幾次足球賽事預(yù)告的收費短信，開始時杜建峰還很納悶，后來經(jīng)過查詢才知道只要參與央視的互動節(jié)目，就視為訂閱了北京靈訊互動科技發(fā)展有限責(zé)任公司提供的該項短信業(yè)務(wù)，杜建峰認(rèn)為這是一個利用消費者的弱勢地位強迫消費的欺詐行為，因此央視與靈訊公司應(yīng)承擔(dān)共同民事侵權(quán)的法律責(zé)任。三是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的案件，短信的內(nèi)容可能侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)，也有可能對他人的名譽和榮譽產(chǎn)生影響，在實踐中，這類案件很多，值得我們關(guān)注。
三、法律依據(jù)相關(guān)問題
對諸多因短信引發(fā)的法律爭議應(yīng)參照何種依據(jù)進(jìn)行處理是目前爭議最大的問題。有的學(xué)者主張盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)，將短信欺詐行為納入法律規(guī)制的范疇。而有的學(xué)者則認(rèn)為，現(xiàn)有的法律已可以對短信欺詐行為進(jìn)行有效的預(yù)防與規(guī)制，不需要再進(jìn)行相關(guān)立法活動。主張應(yīng)該盡快制定相關(guān)立法的學(xué)者認(rèn)為，目前我國尚未頒布專門針對手機短信予以規(guī)范化管理的法律法規(guī)，也沒有保護(hù)手機用戶不接收或少接收不良短信方面的法律，這種現(xiàn)狀對于手機用戶合法權(quán)益的保護(hù)是十分不利的，一旦發(fā)生糾紛，受害人受到的損害很難找到進(jìn)行賠償?shù)姆梢罁?jù)。我國目前只有湖北、福建、廣東、廣西、重慶等幾個地方的通信管理局制定并頒布了專門的規(guī)范性文件對不良短信有較具體的處罰規(guī)定。
但是這幾部規(guī)范性文件畢竟只是地方性法規(guī)，效力范圍僅局限于本地，一旦不良短信的影響超過本省市的范圍，就毫無辦法，而且，從內(nèi)容上看，這幾部規(guī)范性法律文件中也沒有對保護(hù)手機用戶不接收或少接收不良短信作出規(guī)定。所以，許多學(xué)者認(rèn)為在目前短信犯罪日益猖獗的形勢下，僅僅依靠幾部地方性法規(guī)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，頒布法律對手機短信予以規(guī)范管理，以減少或消除犯罪誘因已成為形勢發(fā)展的客觀需要，“依法治短”的呼聲越來越高。
持反對觀點的學(xué)者則認(rèn)為，立法是一件十分嚴(yán)肅的事，立法必須遵循許多原則，其中的一個重要的原則就是“不能因事立法”。
因為短信犯罪的問題在目前已有的法律框架中完全可以通過法律解釋的方法得到解決，例如對《刑法》、《民法通則》、《著作權(quán)法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行法律解釋和擴大理解，這樣做既合乎法理的原則，也大大減少了司法成本的投入。例如，《著作權(quán)法》中規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的構(gòu)成要件，即“以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，其中“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一條件可以理解為不是著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，而只是侵權(quán)結(jié)果產(chǎn)生的途徑之一，也就是說，只要以無線或有線的方式向公眾提供了作品，公眾是否以某種方式獲得作品都構(gòu)成侵權(quán)。又如從廣義上說，短信欺詐也屬于侵犯消費者合法權(quán)益的范疇，《消費者權(quán)益保護(hù)法》理應(yīng)可以適用于短信侵權(quán)糾紛案件。既然通過解釋和說明現(xiàn)有法律即可解決目前出現(xiàn)的諸多短信欺詐法律糾紛，那么根本無須再花費大量的人力、物力去進(jìn)行有關(guān)短信侵權(quán)的相關(guān)立法。持此種觀點的學(xué)者同時認(rèn)為，為了加強對電信服務(wù)提供商的法律監(jiān)管，可以用法律形式明確界定電信服務(wù)提供商的法律地位，從而更好地維護(hù)受害人的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
[1]殷瑩.手機短信詐騙犯罪研究[D].上海大學(xué)，2008.
[2]蔣劍云，孫展明.手機短信詐騙案件的特點及其偵查對策[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2003，（5）.
論文關(guān)鍵詞：淺談，企業(yè)集團，內(nèi)部，契約，管理
企業(yè)集團實施內(nèi)部契約化管理，是市場經(jīng)濟法則在集團內(nèi)部和經(jīng)營領(lǐng)域的開拓延伸，是依法規(guī)范企業(yè)集團自身經(jīng)營行為的重大舉措，是現(xiàn)代企業(yè)集團管理的創(chuàng)新之作。
一、企業(yè)集團契約化管理定義和特點
（一）企業(yè)集團的定義和特點：企業(yè)集團是一種以大企業(yè)為核心，以經(jīng)濟技術(shù)或經(jīng)營聯(lián)系為基礎(chǔ)、實行集權(quán)與分權(quán)相結(jié)合的領(lǐng)導(dǎo)體制，規(guī)模巨大、多角化經(jīng)營的企業(yè)聯(lián)合組織或企業(yè)群體組織。其特點：企業(yè)集團在結(jié)構(gòu)形式上，表現(xiàn)為以大企業(yè)為核心、諸多企業(yè)為外圍、多層次的組織結(jié)構(gòu)；在聯(lián)合的紐帶上，表現(xiàn)為以經(jīng)濟技術(shù)或經(jīng)營聯(lián)系為基礎(chǔ)、實行資產(chǎn)聯(lián)合的高級的、深層的、相對穩(wěn)定的企業(yè)聯(lián)合組織；在聯(lián)合體內(nèi)部的管理體制上，表現(xiàn)為企業(yè)集團中各成員企業(yè)，既保持相對獨立的地位，又實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和分層管理的制度，建立了集權(quán)與分權(quán)相結(jié)合的領(lǐng)導(dǎo)體制；在聯(lián)合體的規(guī)模和經(jīng)營方式上，表現(xiàn)為規(guī)模巨大、實力雄厚，是跨部門、跨地區(qū)、甚至跨國度多角化經(jīng)營的企業(yè)聯(lián)合體。
（二）契約化管理定義和特點：契約化管理就是依據(jù)《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)，對企業(yè)集團內(nèi)部單位之間的經(jīng)營往來行為采用書面契約的形式固定下來，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)，便于規(guī)范管理和監(jiān)督，從而建立起具有鋼性約束力和較強激勵作用的經(jīng)營管理方式。
二、實行契約化管理的必要性和重要性
契約化管理是企業(yè)市場化的必然選擇，經(jīng)濟的全球化以及社會主義市場經(jīng)濟的建立要求我們?nèi)谌胧袌鼋?jīng)濟，與外部市場對接，同時伴隨著企業(yè)內(nèi)部改組、改制，企業(yè)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)都發(fā)生了深刻變化，多法人、多投資主體的趨勢越來越明顯，多種經(jīng)濟主體的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)和交往日益復(fù)雜，需要我們對外要應(yīng)付購買者或供貨方在時間、空間、質(zhì)量、價格等方面的背離，維護(hù)企業(yè)利益；更要改變傳統(tǒng)的管理方式，推進(jìn)企業(yè)內(nèi)部的市場化，傳遞市場壓力和風(fēng)險，形成集團內(nèi)部市場鏈，促進(jìn)集團內(nèi)部的公平交易、合法經(jīng)營和規(guī)范管理。契約化管理是實現(xiàn)集團健康發(fā)展的必由之路。實行契約化管理，通過規(guī)范契約，履行契約，嚴(yán)格按契約辦事，把過云上指下派、行政命令式的管理變成契約化管理，變成法律經(jīng)濟手段的管理，讓依法治企精神滲透于經(jīng)營管理的每一個環(huán)節(jié)和層面，逐步形成各類經(jīng)營行為全面的契約化管理體系，形成一個富有集團特色的新的管理平臺。這樣就可以堵塞經(jīng)營管理中的漏洞，防范集團經(jīng)營風(fēng)險，提高集團的經(jīng)濟效益和運行質(zhì)量，促進(jìn)集團在法制的軌道上健康發(fā)展。
三、實施契約化管理是推進(jìn)集團法制建設(shè)的重要體現(xiàn)
契約化管理的實施，無論是傳統(tǒng)的行政權(quán)威對它的硬性有礙，還是慣性的推諉扯皮對它的敷衍應(yīng)對;無論是秩序的調(diào)整必然帶來的逆向摩擦，還是觀念上的習(xí)慣勢力的無形沖擊，都不能抵毀契約化這一法制機制特有的約束性、規(guī)范性、強制性的作用彰顯。從從某些集團契約化實施以來取得的初步效果我們不難看出，上道工序為下道工序負(fù)責(zé)的權(quán)利義務(wù)意識得以強化，明明白白做事，認(rèn)認(rèn)真真負(fù)責(zé)的制度體系正在完善，良性循環(huán)的內(nèi)部經(jīng)濟運行秩序已經(jīng)形成。即將全面推開的契約化管理正在集團內(nèi)部諸多經(jīng)營管理領(lǐng)域中顯示出它的強大的生命力。
(一)契約化管理是提高經(jīng)濟運行質(zhì)量的有效保障。企業(yè)集團的經(jīng)濟動遷由內(nèi)部運行和外部運行兩個部分構(gòu)成。集團內(nèi)部的產(chǎn)、供、銷是一個相互銜接有機結(jié)合的循環(huán)網(wǎng)，各環(huán)節(jié)之間的接鏈?zhǔn)欠窨茖W(xué)、有序，不僅關(guān)系到內(nèi)部經(jīng)濟運行的正常化，也關(guān)系到整個經(jīng)濟運行的質(zhì)量。契約化管理運用法律規(guī)則約束各運行環(huán)節(jié)雙方的權(quán)利義務(wù)，有效彌補政令不暢、效率低下等行政手段難以克服的不足，實踐已經(jīng)證明，實行契約化管理是提高經(jīng)濟運行質(zhì)量的重要保障。
(二)契約化管理是調(diào)整企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟關(guān)系的有效手段。集團內(nèi)部有著縱橫交錯的經(jīng)濟往來關(guān)系，由于科技手段的限制和行政手段的局限性，很多經(jīng)濟糾紛往往得不到及時妥善的解決。用契約化的形式作為內(nèi)部縱橫經(jīng)濟關(guān)系的橋梁和樞鈕，使往來的雙方不僅依據(jù)合同明確各自的責(zé)任和義務(wù)，而且明確維護(hù)自身利益的權(quán)利和途徑。在相互制約中自覺履行合同，而且明確維護(hù)自身利益的權(quán)利和途徑。在相互制約中自覺履行合同，自我調(diào)整相互關(guān)系；在糾紛處理中有章可遵有序可循，能夠?qū)崿F(xiàn)公開、公平、公正，使生產(chǎn)力各要素配置處于最佳狀態(tài)。
[論文摘要] 自2004年《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》中提到法律風(fēng)險以來,法律風(fēng)險成為企業(yè)界最為關(guān)注的焦點。本文從法律風(fēng)險的概念、特征兩方面論述企業(yè)的法律風(fēng)險,以期對我國企業(yè)防范法律風(fēng)險實踐和理論提供理論參考。
一、企業(yè)法律風(fēng)險的概念
《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提出了法律風(fēng)險的術(shù)語,但是該《辦法》沒有對法律風(fēng)險的含義加以界定。國務(wù)院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風(fēng)險防范國際論壇》上的講話中,對國有企業(yè)的法律風(fēng)險進(jìn)行了分類,并認(rèn)為法律風(fēng)險是以承擔(dān)法律責(zé)任為特征的:“企業(yè)法律風(fēng)險按照不同的屬性具有多種類型。從企業(yè)作為獨立的法人實體的角度看,我們認(rèn)為企業(yè)風(fēng)險主要有自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險等。其中前兩種風(fēng)險分別以不可抗力和市場因素為特征的,而法律風(fēng)險是以勢必承擔(dān)法律責(zé)任為特征的。”持此相同觀點的還有曲新久教授:“法律風(fēng)險是指因違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任或者受到法律制裁的風(fēng)險?！惫P者認(rèn)為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監(jiān)管等原因,而做出的違法行為給自己帶來的不利后果,包括承擔(dān)法律責(zé)任或遭受經(jīng)濟損失的風(fēng)險。這僅僅是法律風(fēng)險產(chǎn)生的一個方面。另一個方面是由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查等原因,從主觀上不知道可以采取法律手段保護(hù)自己的權(quán)利,或者對自己已經(jīng)或?qū)⒁馐艿膿p失未進(jìn)行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風(fēng)險。例如合同法上的代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使;無效民事行為的撤銷權(quán)等。這種經(jīng)濟損失我認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)屬于法律風(fēng)險的一種。因此,法律風(fēng)險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查,或者逃避法律監(jiān)管而違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任或者受到法律制裁的風(fēng)險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權(quán)利或者將要遭受的經(jīng)濟損失進(jìn)行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風(fēng)險。
二、企業(yè)法律風(fēng)險的特征
與企業(yè)的自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險相比,企業(yè)的法律風(fēng)險具有如下特征:
第一,法律風(fēng)險具有相對的確定性。由于自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的原因分別是不可抗力和市場因素,自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險的產(chǎn)生具有不確定性。與之相反,法律風(fēng)險的產(chǎn)生具有相對的確定性,這是因為法律風(fēng)險主要是由于企業(yè)違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進(jìn)行救濟導(dǎo)致的。這種確定性是相對的,例如侵犯他人著作權(quán)的行為,如果該著作權(quán)人追究侵權(quán)人的民事責(zé)任,該企業(yè)就一定會承擔(dān)民事責(zé)任;也可能該企業(yè)沒有追究其侵權(quán)責(zé)任從而使侵權(quán)企業(yè)的這種法律風(fēng)險沒有發(fā)生。但是這種法律風(fēng)險的發(fā)生是必然的,不發(fā)生是偶然的。而自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生正相反。
法律風(fēng)險的相對確定性主要表現(xiàn)在兩個方面:一是法律風(fēng)險的發(fā)生具有相對確定性。企業(yè)違犯了法律法規(guī)或侵犯了他人的合法權(quán)利,只要國家機關(guān)或被侵權(quán)人追究其法律責(zé)任,該企業(yè)就肯定承擔(dān)法律責(zé)任。二是法律風(fēng)險給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是相對確定的。企業(yè)違犯法律進(jìn)行經(jīng)營,就會受到行政處罰;企業(yè)侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法律明文規(guī)定了行政處罰和承擔(dān)民事責(zé)任的幅度和方式。由于具有法律的明文規(guī)定性,因此法律風(fēng)險給當(dāng)事人帶來的損失,當(dāng)事人是可以事先確定的。即使當(dāng)事人事先確定的數(shù)額與法院最終判決確定的數(shù)額有一定的偏差。因此,法律風(fēng)險從損害結(jié)果上也具有確定性特征。
第二,法律風(fēng)險是可防可控的。自然風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險雖然也可以通過風(fēng)險管理,使發(fā)生風(fēng)險的可能性降到最底。但是由于自然風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的原因是不可抗力和市場因素,因此它不可能從根本上避免風(fēng)險的發(fā)生。而法律風(fēng)險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風(fēng)險防控機制,在懂法、守法的基礎(chǔ)上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動,在他人侵犯自己的合法權(quán)利時能夠及時拿起法律武器,法律風(fēng)險的發(fā)生基本上是可以得到杜絕的。
第三,法律風(fēng)險具有損害性。法律風(fēng)險一旦發(fā)生,企業(yè)就會遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。企業(yè)的經(jīng)濟損失分為兩種情況:一種是由于企業(yè)的違法行為而承擔(dān)的行政責(zé)任、民事責(zé)任,甚至是刑事責(zé)任。企業(yè)承擔(dān)的行政責(zé)任往往是罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照。罰款直接給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失;吊銷營業(yè)執(zhí)照會使企業(yè)停止經(jīng)營活動從而影響盈利。企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任的方式一般表現(xiàn)為賠償損失。企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的方式主刑由企業(yè)的法定代表人承擔(dān);附加刑由企業(yè)承擔(dān)。另一種是由于企業(yè)主觀上認(rèn)為某種損失不能通過法律途徑救濟,而忽視了那一方面的權(quán)利保護(hù),從而使企業(yè)遭受了經(jīng)濟損失。法律風(fēng)險的損害性與企業(yè)的其他風(fēng)險相比,有過及而無不足。
第四,法律風(fēng)險的發(fā)生具有可預(yù)見性和不可保險性。自然風(fēng)險的發(fā)生具有突發(fā)性,往往使企業(yè)措手不及。而法律風(fēng)險的發(fā)生是可以通過法律規(guī)定、違法行為等情況予以預(yù)見的。法律通過授權(quán)或禁止的方式規(guī)定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定可以判斷企業(yè)的行為是否違法、會導(dǎo)致什么樣的不利后果;企業(yè)在經(jīng)營中,完全可以通過保險的方式分散企業(yè)的自然風(fēng)險。由于法律風(fēng)險與法律責(zé)任密切相關(guān),因而,企業(yè)的法律風(fēng)險是不能通過保險分散的。
通過上述對企業(yè)法律風(fēng)險的含義及特征的分析,可以得出企業(yè)的法律風(fēng)險是能夠有效防范和控制的。企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視建立法律風(fēng)險的防范機制。有效防范和化解法律風(fēng)險是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段;也是企業(yè)提高競爭能力,適應(yīng)日益嚴(yán)峻的市場競爭環(huán)境的需要;更是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。
參考文獻(xiàn):
論文摘要:體育社會問題的出現(xiàn)和存在，影響了正常的社會生活，嚴(yán)重制約著我國體育的發(fā)展。為了維護(hù)正常的社會生活秩序，促進(jìn)我國體育事業(yè)的健康發(fā)展，需用一系列手段對體育社會問題予以解決和控制。治理體育社會問題的手段主要包括行政手段、法律手段、紀(jì)律手段、社會奧論手段。
一、體育社會問題及危害
體育—這一人類社會活動，隨著人類社會的發(fā)展，在人們生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國體育的實際社會效能不僅表現(xiàn)在增強人們體質(zhì)，同時在加強精神文明建設(shè)、促進(jìn)國家安定團結(jié)、豐富文化生活、培養(yǎng)人們良好的個性心理、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、發(fā)展國際交往和促進(jìn)人們之間的友誼過程中也起著重要作用?，F(xiàn)在出現(xiàn)了一些體育社會問題，不僅影響正常的社會生活，干擾人們生活，擾亂社會秩序，破壞社會正常運行;同時妨礙體育的正常健康發(fā)展，既不利于正確地完成體育的目標(biāo)，也不能充分發(fā)揮體育的各種效能，需要我們認(rèn)真研究并采取有效的方法予以治理。
所謂體育社會問題是指:以體育運動作為一種社會制度，與體育運動相關(guān)聯(lián)的社會行為、關(guān)系、作用和事實，出現(xiàn)病態(tài)或失調(diào)，危害了正常社會秩序，并影響體育運動正常運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，需動用社會力量解決和控制的社會現(xiàn)象。具體的體育社會問題，有時表現(xiàn)為一種客觀行為，如“吹黑哨”、“打假球”、“濫用違禁藥物”等等;有時表現(xiàn)為一種客觀現(xiàn)象，如“競技體育與群眾體育發(fā)展失衡”問題，“我國競技隊伍文化素質(zhì)普遍偏低”以及“‘體育政治化”問題等等。
綜合起來說，我國體育社會問題的影響和危害主要表現(xiàn)在兩個方面:第一、對體育的影響:妨礙體育的公平競爭，站污了體育的形象，_對運動員、教練員及人民群眾身心產(chǎn)生危害，導(dǎo)致體育畸形發(fā)展。第二、對社會的危害:干擾人們的生活，嚴(yán)重時能擾亂社會正常運行秩序，甚至引起和激化社會矛盾。
二.體育社會問題的治理
1、治理體育社會問題的必要性。
正因為體育社會問題同時具有兩方面的危害和影響，所以要對體育社會問題進(jìn)行治理。另外，治理好體育社會問題，對消除體育中不公平競爭現(xiàn)象，維護(hù)體育原有的純潔的精神，促進(jìn)體育的健康發(fā)展，讓體育更好地為建設(shè)我國的“兩個文明”服務(wù)，保持穩(wěn)定的社會秩序，具有現(xiàn)實的意義。同時，我國的某些體育社會問題幾近“瘋狂”，到了非治理不可的地步。如前段鬧得沸沸揚揚的“黑哨”事件，但是我就是不明白為什么有些人要“捂著蓋子”，不敢揭開。當(dāng)我們?yōu)橹袊闱颉皼_出亞洲，走向世界”而歡呼時，又有誰知道正是中國的這種“國粹”—“假球”、“黑哨”，耽誤了我國足球運動多少時間。
2、治理體育社會問題的手段。
①行政手段。因為目前我國政府是利用行政力量來對體育實施宏觀調(diào)控，那么治理體育社會問題就少不了要通過使用行政手段。采用行政手段治理體育社會問題，是通過制定體育的方針、政策、調(diào)撥體育經(jīng)費、任免體育官員、審批體育社會團體、開展重大體育活動，以及通過對各種體育理論的選擇和評價，組織研究體育的發(fā)展戰(zhàn)略，編制體育的規(guī)劃和計劃來實現(xiàn)。
②法律手段。法律手段在治理體育社會問題中起著主導(dǎo)性和規(guī)定性的作用，如《中華人民共和國體育法》和各體育社團的群眾團體法等。它具有明顯的強制性、穩(wěn)定性和不可違背性，如《中華人民共和國體育法》規(guī)定:“在體育競賽中嚴(yán)禁使用禁用的藥物和方法，禁用藥物檢測機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對禁用的藥物和方法進(jìn)行檢查”，“在體育競賽中使用禁用的藥物和方法的，體育社會團體按照章程規(guī)定給予處罰;對國家工作人員中直接負(fù)責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分”。這是對解決“濫用違禁藥物”問題的直接寫照。在運用法律手段對體育社會問題進(jìn)行治理的過程中，應(yīng)注意兩點:其一，具體針對某些問題的法律條文，隨著這類具體問題的解決而自動失效，對于這些條文要予以揚棄。其二，對可預(yù)見性的新的體育社會問題，應(yīng)通過立法的手段提前予以控制，以避免這類問題的進(jìn)一步發(fā)展和惡化。
③紀(jì)律手段。紀(jì)律是國家機關(guān)或社會團體為自己的成員規(guī)定的行為準(zhǔn)則，與法律不同的是，因各組織的性質(zhì)、目標(biāo)不同，不同的組織有不同的紀(jì)律，所以紀(jì)律有多樣性的特點。紀(jì)律是法律的輔助手段，也具有強制性和不可違背性。紀(jì)律手段在治理行為性體育社會問題中起著重要作用。
④社會輿論手段。社會輿論可以督促某些現(xiàn)象性體育社會問題的解決，特別是對一些行為性體育社會問題具有控制作用。其作用主要體現(xiàn)在兩個方面:其一是社會行為的導(dǎo)向。社會輿論往往暗示出特定社會的價值規(guī)范和行為準(zhǔn)則，以體育這一特定社會現(xiàn)象作為一個社會層面，它的基本價值規(guī)范是“更快、更高、更強”，基本行為準(zhǔn)則是“公平競爭”。這正是社會輿論一直關(guān)注和監(jiān)督足球運動中的“假球”問題和“黑哨”問題的原因。其二是社會行為的約束。社會輿論是一種公意，反映大多數(shù)人的意見，對少數(shù)人的與眾不同的言行，特別是越軌行為具有壓力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少數(shù)人的行為，這些人迫于社會輿論的壓力，往往會改變或放棄自己原來的行為。
⑤其他手段。包括道德、習(xí)俗、信仰等手段，它們主要是通過對人的思想、觀念、認(rèn)識等產(chǎn)生作用，然后再對治理體育社會問題產(chǎn)生影響。如“運動場暴力”問題，不僅影響正常的體育比賽，還對運動員和觀眾的生命安全造成威脅，通過對運動員進(jìn)行“職業(yè)道德”教育后，可以適當(dāng)?shù)鼐徑饣蚪鉀Q這一問題。這些手段雖然不像行政手段、法律手段來得強烈和直接，但在治理體育社會問題過程中，也能起到一定的作用。
3、治理體育社會問題的基本要求。
①應(yīng)具有客觀性。只有對實際問題進(jìn)行正確、客觀的認(rèn)識，才能發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)，進(jìn)而采取有效的治理措施。然而，我們的認(rèn)識往往受到許多主觀因素的影響，不能作到公正和客觀，這要求我們對具體的體育社會問題作具體的分析，有效的治理必須建立在正確、客觀的認(rèn)識上。
②應(yīng)具有針對性，或稱選擇性。在治理體育社會問題過程中，無論是采取哪一種治理方式或治理手段，都要針對具體的問題。或者說治理具體的問題時，采取的方式、手段應(yīng)有選擇性，不能胡子、眉毛一把抓，否則適得其反。
③應(yīng)具有靈活性。在治理某一問題時，往往有多種方式或手段可供選擇，在選擇具體的方式和手段時，要依據(jù)問題的發(fā)展和變化，靈活地變換選擇，才能有利于體育社會問題的解決和控制。
④應(yīng)具有適時性。體育社會問題都是發(fā)展變化著的，因此在治理過程中一定要注意適時性。比如，相關(guān)的法律條文一定要適用于現(xiàn)時期的問題，而不應(yīng)只是對過期問題的鞭答;社會輿論一定是關(guān)注現(xiàn)時期的問題，而不應(yīng)僅是對未來假想問題的譴責(zé)。
4、治理體育社會問題的兩個基點。
治理體育社會問題的基點應(yīng)該放在對現(xiàn)行體育體制和體育法制的改革和完善上。包括體育社會問題在內(nèi)的任何社會問題的產(chǎn)生，幾乎都與相應(yīng)的社會制度和體制的失調(diào)有關(guān)，并且在導(dǎo)致社會問題的各種原因中，體制和法制的失調(diào)往往是根源性的。由于我國正處在社會的轉(zhuǎn)型時期，這一時期社會變遷的廣泛性和迅速性，使得某些體制和法制上的東西存在缺陷或混亂。如我國的足球管理體制，“中國足協(xié)”既是民間足球協(xié)會又充當(dāng)足球運動行政管理機關(guān)，既是“甲級”聯(lián)賽的組織者，又是管理者、經(jīng)營者，還是執(zhí)法者。這種體制，與我國球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等問題的出現(xiàn)，有著莫大的關(guān)系。《體育法》只對體育比賽中的裁判權(quán)利義務(wù)作了一些規(guī)定，但沒有對裁判的違紀(jì)違法行為作出相應(yīng)的處罰。甚至在中國足壇“黑哨”現(xiàn)象曝光后，卻一時找不到適當(dāng)?shù)姆蓷l款來懲處。
根據(jù)以上事實，筆者認(rèn)為為了有效的治理體育社會問題，應(yīng)該合理地改革我國的某些體育體制，進(jìn)一步完善體育法制。具體的說:在體育體制的改革方面，應(yīng)確實分清行政、管理和經(jīng)營的性質(zhì)、權(quán)限和責(zé)任，不能因體制自身的混亂，而成為體育社會問題產(chǎn)生的“溫床”;在體育法制方面，《體育法》中應(yīng)該具有詳細(xì)的對違反有關(guān)規(guī)定作出處罰、處理的條文，不能因自身的漏洞，而讓某些體育社會問題的產(chǎn)生有空可鉆。
三、正確認(rèn)識當(dāng)前存在的體育社會問題
1、應(yīng)該充分地認(rèn)識到體育社會問題存在兩個方面的影響和危害，不能文過飾非，需要我們認(rèn)真對待和治理。同時應(yīng)客觀認(rèn)識到體育社會問題與其它社會問題相比，其對社會的影響力和沖擊力要相對較小，在治理體育社會問題過程中，不要將之盲目擴大化。
2、要認(rèn)識到體育社會問題并非一朝一夕形成的，治理這些問題需要一個過程，從理論研究到實際矛盾的解決，往往需要耗費一定的人力、物力、財力。有些體育社會問題的產(chǎn)生背景相當(dāng)復(fù)雜，需要體育部門和其它部門進(jìn)行綜合治理。
論文摘要:體育社會問題的出現(xiàn)和存在，影響了正常的社會生活，嚴(yán)重制約著我國體育的發(fā)展。為了維護(hù)正常的社會生活秩序，促進(jìn)我國體育事業(yè)的健康發(fā)展，需用一系列手段對體育社會問題予以解決和控制。治理體育社會問題的手段主要包括行政手段、法律手段、紀(jì)律手段、社會奧論手段。
一、體育社會問題及危害
體育—這一人類社會活動，隨著人類社會的發(fā)展，在人們生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國體育的實際社會效能不僅表現(xiàn)在增強人們體質(zhì)，同時在加強精神文明建設(shè)、促進(jìn)國家安定團結(jié)、豐富文化生活、培養(yǎng)人們良好的個性心理、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、發(fā)展國際交往和促進(jìn)人們之間的友誼過程中也起著重要作用?，F(xiàn)在出現(xiàn)了一些體育社會問題，不僅影響正常的社會生活，干擾人們生活，擾亂社會秩序，破壞社會正常運行;同時妨礙體育的正常健康發(fā)展，既不利于正確地完成體育的目標(biāo)，也不能充分發(fā)揮體育的各種效能，需要我們認(rèn)真研究并采取有效的方法予以治理。
所謂體育社會問題是指:以體育運動作為一種社會制度，與體育運動相關(guān)聯(lián)的社會行為、關(guān)系、作用和事實，出現(xiàn)病態(tài)或失調(diào)，危害了正常社會秩序，并影響體育運動正常運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，需動用社會力量解決和控制的社會現(xiàn)象。具體的體育社會問題，有時表現(xiàn)為一種客觀行為，如“吹黑哨”、“打假球”、“濫用違禁藥物”等等;有時表現(xiàn)為一種客觀現(xiàn)象，如“競技體育與群眾體育發(fā)展失衡”問題，“我國競技隊伍文化素質(zhì)普遍偏低”以及“‘體育政治化”問題等等。
綜合起來說，我國體育社會問題的影響和危害主要表現(xiàn)在兩個方面:第一、對體育的影響:妨礙體育的公平競爭，站污了體育的形象，_對運動員、教練員及人民群眾身心產(chǎn)生危害，導(dǎo)致體育畸形發(fā)展。第二、對社會的危害:干擾人們的生活，嚴(yán)重時能擾亂社會正常運行秩序，甚至引起和激化社會矛盾。
二.體育社會問題的治理
1、治理體育社會問題的必要性。
正因為體育社會問題同時具有兩方面的危害和影響，所以要對體育社會問題進(jìn)行治理。另外，治理好體育社會問題，對消除體育中不公平競爭現(xiàn)象，維護(hù)體育原有的純潔的精神，促進(jìn)體育的健康發(fā)展，讓體育更好地為建設(shè)我國的“兩個文明”服務(wù)，保持穩(wěn)定的社會秩序，具有現(xiàn)實的意義。同時，我國的某些體育社會問題幾近“瘋狂”，到了非治理不可的地步。如前段鬧得沸沸揚揚的“黑哨”事件，但是我就是不明白為什么有些人要“捂著蓋子”，不敢揭開。當(dāng)我們?yōu)橹袊闱颉皼_出亞洲，走向世界”而歡呼時，又有誰知道正是中國的這種“國粹”—“假球”、“黑哨”，耽誤了我國足球運動多少時間。
2、治理體育社會問題的手段。
①行政手段。因為目前我國政府是利用行政力量來對體育實施宏觀調(diào)控，那么治理體育社會問題就少不了要通過使用行政手段。采用行政手段治理體育社會問題，是通過制定體育的方針、政策、調(diào)撥體育經(jīng)費、任免體育官員、審批體育社會團體、開展重大體育活動，以及通過對各種體育理論的選擇和評價，組織研究體育的發(fā)展戰(zhàn)略，編制體育的規(guī)劃和計劃來實現(xiàn)。
②法律手段。法律手段在治理體育社會問題中起著主導(dǎo)性和規(guī)定性的作用，如《中華人民共和國體育法》和各體育社團的群眾團體法等。它具有明顯的強制性、穩(wěn)定性和不可違背性，如《中華人民共和國體育法》規(guī)定:“在體育競賽中嚴(yán)禁使用禁用的藥物和方法，禁用藥物檢測機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對禁用的藥物和方法進(jìn)行檢查”，“在體育競賽中使用禁用的藥物和方法的，體育社會團體按照章程規(guī)定給予處罰;對國家工作人員中直接負(fù)責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分”。這是對解決“濫用違禁藥物”問題的直接寫照。在運用法律手段對體育社會問題進(jìn)行治理的過程中，應(yīng)注意兩點:其一，具體針對某些問題的法律條文，隨著這類具體問題的解決而自動失效，對于這些條文要予以揚棄。其二，對可預(yù)見性的新的體育社會問題，應(yīng)通過立法的手段提前予以控制，以避免這類問題的進(jìn)一步發(fā)展和惡化。
③紀(jì)律手段。紀(jì)律是國家機關(guān)或社會團體為自己的成員規(guī)定的行為準(zhǔn)則，與法律不同的是，因各組織的性質(zhì)、目標(biāo)不同，不同的組織有不同的紀(jì)律，所以紀(jì)律有多樣性的特點。紀(jì)律是法律的輔助手段，也具有強制性和不可違背性。紀(jì)律手段在治理行為性體育社會問題中起著重要作用。
④社會輿論手段。社會輿論可以督促某些現(xiàn)象性體育社會問題的解決，特別是對一些行為性體育社會問題具有控制作用。其作用主要體現(xiàn)在兩個方面:其一是社會行為的導(dǎo)向。社會輿論往往暗示出特定社會的價值規(guī)范和行為準(zhǔn)則，以體育這一特定社會現(xiàn)象作為一個社會層面，它的基本價值規(guī)范是“更快、更高、更強”，基本行為準(zhǔn)則是“公平競爭”。這正是社會輿論一直關(guān)注和監(jiān)督足球運動中的“假球”問題和“黑哨”問題的原因。其二是社會行為的約束。社會輿論是一種公意，反映大多數(shù)人的意見，對少數(shù)人的與眾不同的言行，特別是越軌行為具有壓力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少數(shù)人的行為，這些人迫于社會輿論的壓力，往往會改變或放棄自己原來的行為。
⑤其他手段。包括道德、習(xí)俗、信仰等手段，它們主要是通過對人的思想、觀念、認(rèn)識等產(chǎn)生作用，然后再對治理體育社會問題產(chǎn)生影響。如“運動場暴力”問題，不僅影響正常的體育比賽，還對運動員和觀眾的生命安全造成威脅，通過對運動員進(jìn)行“職業(yè)道德”教育后，可以適當(dāng)?shù)鼐徑饣蚪鉀Q這一問題。這些手段雖然不像行政手段、法律手段來得強烈和直接，但在治理體育社會問題過程中，也能起到一定的作用。
3、治理體育社會問題的基本要求。
①應(yīng)具有客觀性。只有對實際問題進(jìn)行正確、客觀的認(rèn)識，才能發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)，進(jìn)而采取有效的治理措施。然而，我們的認(rèn)識往往受到許多主觀因素的影響，不能作到公正和客觀，這要求我們對具體的體育社會問題作具體的分析，有效的治理必須建立在正確、客觀的認(rèn)識上。
②應(yīng)具有針對性，或稱選擇性。在治理體育社會問題過程中，無論是采取哪一種治理方式或治理手段，都要針對具體的問題?；蛘哒f治理具體的問題時，采取的方式、手段應(yīng)有選擇性，不能胡子、眉毛一把抓，否則適得其反。
③應(yīng)具有靈活性。在治理某一問題時，往往有多種方式或手段可供選擇，在選擇具體的方式和手段時，要依據(jù)問題的發(fā)展和變化，靈活地變換選擇，才能有利于體育社會問題的解決和控制。
④應(yīng)具有適時性。體育社會問題都是發(fā)展變化著的，因此在治理過程中一定要注意適時性。比如，相關(guān)的法律條文一定要適用于現(xiàn)時期的問題，而不應(yīng)只是對過期問題的鞭答;社會輿論一定是關(guān)注現(xiàn)時期的問題，而不應(yīng)僅是對未來假想問題的譴責(zé)。
4、治理體育社會問題的兩個基點。
治理體育社會問題的基點應(yīng)該放在對現(xiàn)行體育體制和體育法制的改革和完善上。包括體育社會問題在內(nèi)的任何社會問題的產(chǎn)生，幾乎都與相應(yīng)的社會制度和體制的失調(diào)有關(guān)，并且在導(dǎo)致社會問題的各種原因中，體制和法制的失調(diào)往往是根源性的。由于我國正處在社會的轉(zhuǎn)型時期，這一時期社會變遷的廣泛性和迅速性，使得某些體制和法制上的東西存在缺陷或混亂。如我國的足球管理體制，“中國足協(xié)”既是民間足球協(xié)會又充當(dāng)足球運動行政管理機關(guān)，既是“甲級”聯(lián)賽的組織者，又是管理者、經(jīng)營者，還是執(zhí)法者。這種體制，與我國球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等問題的出現(xiàn)，有著莫大的關(guān)系?！扼w育法》只對體育比賽中的裁判權(quán)利義務(wù)作了一些規(guī)定，但沒有對裁判的違紀(jì)違法行為作出相應(yīng)的處罰。甚至在中國足壇“黑哨”現(xiàn)象曝光后，卻一時找不到適當(dāng)?shù)姆蓷l款來懲處。
根據(jù)以上事實，筆者認(rèn)為為了有效的治理體育社會問題，應(yīng)該合理地改革我國的某些體育體制，進(jìn)一步完善體育法制。具體的說:在體育體制的改革方面，應(yīng)確實分清行政、管理和經(jīng)營的性質(zhì)、權(quán)限和責(zé)任，不能因體制自身的混亂，而成為體育社會問題產(chǎn)生的“溫床”;在體育法制方面，《體育法》中應(yīng)該具有詳細(xì)的對違反有關(guān)規(guī)定作出處罰、處理的條文，不能因自身的漏洞，而讓某些體育社會問題的產(chǎn)生有空可鉆。
三、正確認(rèn)識當(dāng)前存在的體育社會問題
1、應(yīng)該充分地認(rèn)識到體育社會問題存在兩個方面的影響和危害，不能文過飾非，需要我們認(rèn)真對待和治理。同時應(yīng)客觀認(rèn)識到體育社會問題與其它社會問題相比，其對社會的影響力和沖擊力要相對較小，在治理體育社會問題過程中，不要將之盲目擴大化。
2、要認(rèn)識到體育社會問題并非一朝一夕形成的，治理這些問題需要一個過程，從理論研究到實際矛盾的解決，往往需要耗費一定的人力、物力、財力。有些體育社會問題的產(chǎn)生背景相當(dāng)復(fù)雜，需要體育部門和其它部門進(jìn)行綜合治理。
