時(shí)間：2022-08-30 01:04:13
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——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)
關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任,不能涵括到締約過失責(zé)任中,一般有定金責(zé)任、實(shí)際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同,是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用,如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等,許多國家也對(duì)預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同,約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,但對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨(dú)立性
所謂預(yù)約,或稱為預(yù)備性契約,是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預(yù)約,是指由一個(gè)人作成的契約或約定,它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同,預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時(shí),本約合同尚未成立,當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同,是因?yàn)楫?dāng)事人遇到某些事實(shí)和法律上的障礙暫時(shí)不能訂立本約合同,或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預(yù)約合同的辦法,使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中,預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國民法典》第1589條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí),買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！钡聡鴮W(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì),德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論,德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中,最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點(diǎn)。[5]但《德國民法典》并沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定,有學(xué)者認(rèn)為,該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為,《德國民法典》并沒有對(duì)預(yù)約合同作出規(guī)定。《奧地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同,其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對(duì)預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同,按照合同自由原則,當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實(shí)踐中,預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對(duì)預(yù)約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因?yàn)榉课輧r(jià)格上漲,出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是,乙可能會(huì)主張房屋買賣合同并沒有成立。實(shí)踐中,預(yù)約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議,其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度,具體表現(xiàn)在:
第一,確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預(yù)約,就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面,預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說,當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時(shí)訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強(qiáng)調(diào),預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同,但實(shí)際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二,承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說,雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨(dú)立性,是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如,預(yù)約租賃某個(gè)房屋,就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如,訂購某件商品的預(yù)約合同,使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因?yàn)轭A(yù)約是一種獨(dú)立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三,承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看,預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個(gè)合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對(duì)獨(dú)立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如,當(dāng)事人在實(shí)踐中預(yù)訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)來看,預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán),而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請(qǐng)求權(quán)。[10]
第四,承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同,因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約,而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時(shí),如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同,構(gòu)成違反預(yù)約的行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任,而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之,雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同,這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書),是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如,當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長期合作。”在該約定中,只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實(shí)存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當(dāng)事人對(duì)未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商,即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面,預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思,而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù),而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下,通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下,一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然,意向書并非沒有法律意義,因?yàn)楫?dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后,就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段,有可能使一方對(duì)另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定,造成對(duì)方損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為,凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預(yù)約合同,只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同,而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同?？傮w而言,預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:
第一,是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點(diǎn)就在于,其以訂立本約合同為目的,因此,“只有當(dāng)對(duì)未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定,并且只要內(nèi)容未變就會(huì)訂立合同時(shí)”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系,如買賣、租賃、承攬等關(guān)系,因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時(shí)間磋商,或者避免對(duì)方當(dāng)事人反悔,從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因?yàn)橐庀驎皇潜砻鳟?dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖,也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實(shí)現(xiàn)。通常,要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖,應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素,綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此,當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示,且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如,在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中,人民法院認(rèn)為,當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意,如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價(jià)款計(jì)算、認(rèn)購時(shí)間等條款,上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù),不同于未達(dá)成一致意見的初步意向,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如,一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價(jià)格、數(shù)量,然后明確表示,“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議,一周后正式訂立合同”。可見,該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的,訂約的目的是十分清楚的,該意思表示一經(jīng)承諾,便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”,可見該方并沒有明確的訂約表示,該聲明只是一種意向書,對(duì)該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實(shí)踐中,如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語,都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思,談判過程還在繼續(xù)。[14]
目錄------------------------------------------------1
論文摘要--------------------------------------------2
一、 房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)--------------3
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)------------------------------4
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同--------------------4
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同----------------4
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同--------------5
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同------------6
三、商品房預(yù)售合同的有效條件------------------------7
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格------------------7
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律----------------------9
（一）預(yù)售商品房按揭--------------------------------9
（二）重復(fù)預(yù)售--------------------------------------10
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記-------------------------10
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記-----------------------11
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記-------------------------11
論文摘要：商品房預(yù)售在當(dāng)前商品房交易活動(dòng)中的比重越來越大，預(yù)售合同則對(duì)交易行為起到了規(guī)范、保障的關(guān)鍵作用。就合同性質(zhì)而言，商品房預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實(shí)、和形式合法是商品房預(yù)售合同的有效條件。對(duì)于預(yù)售商品房按揭和重復(fù)預(yù)售等原因引起的合同糾紛，應(yīng)把握按揭法律特性進(jìn)行責(zé)任，依照重復(fù)預(yù)售具體情況進(jìn)行買受人確定。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 遠(yuǎn)期交貨合同 有效條件 重復(fù)預(yù)售 預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢姡唐贩款A(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
今年年初，我在本市擬購買一套三房二廳的房子，掛牌五百多萬元。當(dāng)時(shí)中介公司的一位業(yè)務(wù)員向我具體介紹了這套房的情況，房東當(dāng)時(shí)正在美國，無法及時(shí)簽訂購房合同，是委托中介掛牌的，中介也拿出了書面的委托書。因?yàn)槟翘追看_實(shí)不錯(cuò)，我就與中介簽訂了意向書，并當(dāng)天付定金5萬元。意向書中明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點(diǎn)、單價(jià)、面積、總房款、簽正式合同的日期等內(nèi)容，約定待房東從美國回來再簽正式購房合同。現(xiàn)在在約好的簽合同期內(nèi)，房東表示要加價(jià)20萬元。請(qǐng)問，在這種情況下，我是否可通過訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益？
戴先生
A1：戴先生，您好！
購房意向書的法律效力以及法律的性質(zhì)，需要依據(jù)意向書的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。如果意向書中明確了所購房子的具體房號(hào)并且標(biāo)明了價(jià)格、房屋交付等具體的約定內(nèi)容，這些約定基本符合了買賣合同成立的構(gòu)成要件，可以看成是一個(gè)附條件附期限的預(yù)約合同。在本案例中，意向書中已明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點(diǎn)、單價(jià)、面積、總房款、簽約日期等內(nèi)容，故應(yīng)將該意向書視為成立并有效的預(yù)約合同。
那么，購房意向書存在合法的法律效力，如房東單方面提高價(jià)格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償。故您可以通過訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益，若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。
另外，根據(jù)我國《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時(shí)，可在雙倍返還定金及違約金（若事先有約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。
但特別需要注意的是，若意向書中寫明交付的5萬元是“訂金”，一方違約，另一方無權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額償還5萬元。就訂金而言，沒有約定其作為定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，根據(jù)以往判例及相關(guān)法律法規(guī)，人民法院不予支持，無法雙倍返還。
中介與房東之間構(gòu)成居間合同雙方當(dāng)事人，中介系居間人，房東系委托人。二手房買賣中，中介的活動(dòng)能否最后促成簽約具有不確定性，并非完全由中介的意志決定。中介與買賣雙方簽訂的是居間合同，根據(jù)居間合同的規(guī)定，在中介方無過錯(cuò)的情況下，無須對(duì)買賣雙方的違約行為承擔(dān)責(zé)任。中介的義務(wù)在于提供真實(shí)的信息，為雙方達(dá)成交易提供服務(wù)。故若您通過訴訟的方式來維護(hù)自己的權(quán)益，可以同時(shí)以中介和房東為被告。但具體而言，關(guān)于中介是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則須進(jìn)一步看其是否違反作為居間方的忠實(shí)義務(wù)，才能判斷其是否有過錯(cuò)。若其有過錯(cuò)，則需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
當(dāng)前，因房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，類似糾紛數(shù)量呈上升趨勢(shì)。很多房主在簽訂買賣合同后，看到房價(jià)漲幅巨大或因?yàn)槠渌鞣N主客觀因素，便在交付房屋或辦理房屋過戶手續(xù)前反悔，并尋找各種理由拒絕交房或干脆對(duì)買房人置之不理。遇到這種情況，守約一方在向人民法院提訟時(shí)，建議選擇讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任，解除房屋買賣合同，而不要選擇合同的繼續(xù)履行。
為了防止業(yè)主在房價(jià)上漲時(shí)毀約或買家在房價(jià)下跌時(shí)退房，建議在簽訂房屋買賣合同時(shí)約定較高的定金（但不可超過房屋交易價(jià)格的20%）或違約金，增加違約成本，違約成本大于或等于房價(jià)上漲或下跌的價(jià)值時(shí)，可在一定程度上避免一方違約情況的發(fā)生。
Q2：王律師，你好！
兩個(gè)月前，我在一家中介機(jī)構(gòu)看中了一套房屋，該房屋位于上海市閘北區(qū)。當(dāng)時(shí)業(yè)務(wù)員介紹這套房子系房東委托中介掛牌出售的，房東當(dāng)時(shí)在外地。由于這套房屋地段較好，價(jià)格也較為合理，當(dāng)天我就在中介處簽下了一份購房協(xié)議，交付了定金3萬元，也約定了簽正式的購房合同的日期。但是，兩個(gè)星期前房東表示要加價(jià)數(shù)十萬元，否則不簽正式的購房合同，這份意向書無效。我去找中介機(jī)構(gòu)交涉，但中介機(jī)構(gòu)說當(dāng)時(shí)的購房協(xié)議是以業(yè)務(wù)員私人名義簽下的，表示不愿負(fù)責(zé)，同時(shí)出具了與房東之間的委托書，讓我找房東和業(yè)務(wù)員做交涉。請(qǐng)問，這種情況下我是否可以維護(hù)自己的利益？如果可以，我該怎么做？
楊女士
AZ：楊女士，您好！
購房協(xié)議的法律效力需要依據(jù)該協(xié)議的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。若能夠構(gòu)成預(yù)約合同，則可以按照合同相關(guān)規(guī)定判斷合同雙方及中介方是否違約（在下文會(huì)具體進(jìn)行分析）；若不能構(gòu)成預(yù)約合同，合同自始無效，則不可主張當(dāng)事方的違約責(zé)任，在這種情況下若要主張定金的返還，若符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，則可以以不當(dāng)?shù)美麨槔碛?，主張?dāng)事方返還3萬元。
如果購房協(xié)議能夠視為成立并有效的預(yù)約合同，則預(yù)約合同中一切不違法的約定就是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，具有法律效力。購房協(xié)議存在合法的法律效力，如房東單方面提高價(jià)格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償，故您可以通過訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益。
我國《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蔽覈擅鞔_作出了表見的相關(guān)規(guī)定，其意義在于維護(hù)制度的誠信基礎(chǔ)，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。在本案例中，若中介未與房東辦妥相關(guān)委托手續(xù)，即以房東的名義出賣房屋，屬無權(quán)。但若中介公司能夠提供相關(guān)信息材料，足以使不知情第三人相信其有權(quán)代表房屋產(chǎn)權(quán)人出賣房屋，可能構(gòu)成表見。且從中介與您所作出的關(guān)于購房的相關(guān)約定等情節(jié)綜合考慮，可以排除中介與您惡意串通的可能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定您系善意第三人。中介以房東的名義向您出賣房屋的行為符合表見的構(gòu)成要件，買賣協(xié)議相應(yīng)的民事法律責(zé)任由房東承擔(dān)。至于中介方是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則屬于房東與中介方的糾紛問題。
而至于業(yè)務(wù)員以個(gè)人名義與買受方簽訂購房協(xié)議的問題，若中介能夠出具與房東之間的書面委托書，證明該委托合法有效，并且該業(yè)務(wù)員確實(shí)是中介公司的正式員工，則業(yè)務(wù)員系以公司職員身份行使職權(quán)之內(nèi)的行為，責(zé)任由公司承擔(dān)。故只要業(yè)務(wù)員在行為過程中，未違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及公司章程等，則其自身并無過錯(cuò)，相關(guān)法律責(zé)任由公司承擔(dān)。若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。
另外，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時(shí)，可在雙倍返還定金及違約金（若有事先約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。
綜上，若該購房協(xié)議不能夠認(rèn)定為成立并有效的預(yù)約合同，合同自始無效，則您只可能以不當(dāng)?shù)美麨槔碛芍鲝埉?dāng)事方返還3萬元的不當(dāng)?shù)美粢嵩A，則應(yīng)以定金的收受方作為被告；若該購房協(xié)議能夠認(rèn)定為預(yù)約合同，可以向法院提訟，以違約為理由主張當(dāng)事方雙倍返還定金或賠償協(xié)議約定的相應(yīng)違約金，可同時(shí)以房東及中介方作為被告，其中中介方是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任則需具體分析其是否違反忠實(shí)義務(wù)。
在二手房買賣糾紛中，常見的是買受方、中介方與出售方三方為當(dāng)事人。在此之中，中介與賣家雙方在委托房屋買賣交易時(shí)，必須要有書面委托協(xié)議和正規(guī)授權(quán)證明才能代簽字。同時(shí)，中介在與買家簽訂賣房合同時(shí)，也必須出具賣家簽字的委托手續(xù)，在沒有任何委托手續(xù)的前提條件下，僅口頭同意是無效的，中介也是無權(quán)的，中介與客戶簽訂的這份協(xié)議是無效的。若出現(xiàn)以上情況，如簽合同時(shí)，對(duì)方不是房主本人，也沒有房主的委托書和身份證，要保留好該事實(shí)的證據(jù)材料，以此作為中介方未按照居間合同約定導(dǎo)致簽字主體錯(cuò)誤的證據(jù)。
【法律小常識(shí)】
關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任，不能涵括到締約過失責(zé)任中，一般有定金責(zé)任、實(shí)際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同，是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用，如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等，許多國家也對(duì)預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”該條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，但對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨(dú)立性
所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個(gè)人作成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同，預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時(shí)，本約合同尚未成立，當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同，是因?yàn)楫?dāng)事人遇到某些事實(shí)和法律上的障礙暫時(shí)不能訂立本約合同，或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同，從而采取訂立預(yù)約合同的辦法，使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證，羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能，因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中，預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”?！斗▏穹ǖ洹返?589條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì)，德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論，德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中，最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點(diǎn)。[5]但《德國民法典》并沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為，《德國民法典》并沒有對(duì)預(yù)約合同作出規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同，其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同，如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對(duì)預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，按照合同自由原則，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實(shí)踐中，預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對(duì)預(yù)約合同作出明確規(guī)定，因此，在發(fā)生爭議后，法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù)，這可能影響交易安全和秩序。例如，甲向乙購買房屋一套，交付了定金5萬元，雙方簽訂了購房意向書，后因?yàn)榉课輧r(jià)格上漲，出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是，乙可能會(huì)主張房屋買賣合同并沒有成立。實(shí)踐中，預(yù)約究竟是一種合同，或者僅僅是合同草案或草約，一直存在爭議，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議，其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度，具體表現(xiàn)在：
第一，確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定，所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面，預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說，當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時(shí)訂立本約合同。另一方面，該司法解釋強(qiáng)調(diào)，預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實(shí)際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二，承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說，雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的，但其本身具有獨(dú)立性，是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意，該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件，其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如，預(yù)約租賃某個(gè)房屋，就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如，訂購某件商品的預(yù)約合同，使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因?yàn)轭A(yù)約是一種獨(dú)立的合同，必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三，承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個(gè)合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的過程中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對(duì)獨(dú)立性，因此可以與本約合同相分離，作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如，當(dāng)事人在實(shí)踐中預(yù)訂房間，雖然是為了將來訂立租賃合同，但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)來看，預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請(qǐng)求權(quán)。[10]
第四，承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同，因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約，而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時(shí)，如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同，構(gòu)成違反預(yù)約的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形，通常并沒有成立有效的合同，因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任，而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之，雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同，但是，因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同，這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，不僅豐富了合同形式，而且為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象，似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。”在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實(shí)存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿，意向書主要是當(dāng)事人對(duì)未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商，即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面，預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意，也就是說，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，意向書并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，意向書并非沒有法律意義，因?yàn)楫?dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后，就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，有可能使一方對(duì)另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定，造成對(duì)方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書，但未必所有的意向書都是預(yù)約合同，只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰，但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同，而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同?？傮w而言，預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別：
第一，是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點(diǎn)就在于，其以訂立本約合同為目的，因此，“只有當(dāng)對(duì)未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定，并且只要內(nèi)容未變就會(huì)訂立合同時(shí)”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系，如買賣、租賃、承攬等關(guān)系，因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時(shí)間磋商，或者避免對(duì)方當(dāng)事人反悔，從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因?yàn)橐庀驎皇潜砻鳟?dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖，也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實(shí)現(xiàn)。通常，要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此，當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示，且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如，在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中，人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價(jià)款計(jì)算、認(rèn)購時(shí)間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價(jià)格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對(duì)該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。[14]
第二，是否包含了訂立本約合同的內(nèi)容。預(yù)約所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實(shí)信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)?筆者認(rèn)為，與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。[15]預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約合同的條款，因此在當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后就負(fù)有簽訂本約合同的義務(wù)。在未來要訂立本約合同這一點(diǎn)上，預(yù)約合同的內(nèi)容必須十分明確和確定。
一般而言，預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個(gè)必備要素。其中，標(biāo)的主要是指當(dāng)事人在將來所欲訂立的合同類型及性質(zhì)。而本約合同實(shí)際上是對(duì)預(yù)約合同中所約定訂立的合同類型的落實(shí)。就預(yù)約合同而言，當(dāng)事人雖然會(huì)就未來所欲訂立的合同類型作出約定，但該預(yù)約自身合同并不屬于該合同類型。例如，當(dāng)事人約定在某年某月某日訂立買賣合同。但就該預(yù)約而言，其自身并不屬于買賣合同。而意思表示則是指當(dāng)事人必須在預(yù)約合同中就將來成立某種類型的合同作出明確的約定。其中，意思表示應(yīng)當(dāng)僅是對(duì)于未來訂立某種類型而作出的表示，而不應(yīng)當(dāng)包含此類合同的主要內(nèi)容(如買賣合同的價(jià)款等)。例如，當(dāng)事人在合同中只是規(guī)定，“提貨時(shí)有關(guān)價(jià)格問題面議”。可見，對(duì)于具體合同類型的必備條款，則應(yīng)當(dāng)由本約合同進(jìn)行約定。此種約定通常不可能是本約合同，而可能構(gòu)成預(yù)約合同。如果將包含本約合同必備條款的合同視作預(yù)約合同，將會(huì)導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同之間的混淆。而單純的訂約意向并不構(gòu)成預(yù)約合同，其僅僅表達(dá)繼續(xù)進(jìn)行合同磋商的意向，當(dāng)事人沒有就訂立本約合同的問題達(dá)成合意，也不負(fù)有簽訂本約合同的合同義務(wù)。因此，訂約意向和預(yù)約合同區(qū)分的關(guān)鍵在于，前者僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而后者明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。
第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約合同，但是對(duì)于在什么期限內(nèi)訂立并沒有作出約定，則很難認(rèn)定預(yù)約合同的成立。因?yàn)轭A(yù)約合同在性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約合同中不能確定當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，則對(duì)當(dāng)事人不具有拘束力，那么預(yù)約合同的有效性就無從談起。[16]一般的意向書并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)磋商，何時(shí)訂立合同并無時(shí)間限制。意向書的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對(duì)當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約合同的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約合同。
預(yù)約合同中確定要在未來一定期限內(nèi)訂立某個(gè)合同，這似乎與附期限的合同相類似。所謂附期限的合同，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)。在附始期的情況下，在特定期限到來之后，合同才開始發(fā)生效力。而如果預(yù)約合同中規(guī)定要在未來一定期限內(nèi)訂立合同，預(yù)約合同的締結(jié)似乎也是在本約合同之上附加了期限。事實(shí)上，預(yù)約合同和附期限合同之間具有顯著的差異，主要表現(xiàn)為：一方面，在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因當(dāng)事人在合同中規(guī)定了一定的期限，在該期限到來后合同才能正式生效。而在當(dāng)事人達(dá)成預(yù)約合同的情形，本約合同還沒有訂立，當(dāng)事人只是就未來訂立本約合同達(dá)成了合意。另一方面，在附期限的合同中，即便是合同生效期限尚未到來，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)受到合同的拘束，或者說，合同已經(jīng)具有拘束力。而在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的情形，因?yàn)楸炯s合同尚未訂立，其不可能受到本約合同的拘束。
第四，是否受意思表示拘束。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約合同實(shí)際上是意向聲明或意向書，也可以采取僅使一方受訂約拘束的意愿的方式進(jìn)行。[17]此種觀點(diǎn)是值得商榷的，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人具有受預(yù)約效力拘束的意思，而訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作意愿或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。[18]
第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約合同。一般來說，在實(shí)踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約合同的意圖。因?yàn)榻桓抖ń鹁鸵馕吨?，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約合同的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約合同的意思。但是，訂約意向本身因?yàn)椴⒉痪哂泻贤木惺Γ虼?，?dāng)事人往往不可能交付定金。
第六，效力不同。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。[19]與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的合同，預(yù)約合同的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會(huì)據(jù)此而負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)橛喖s意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并將因聲明人撤銷聲明而給他人造成信賴?yán)娴膿p失，否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對(duì)聲明作出同意的表示也不能成立合同。
三、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。所謂本約合同，是指當(dāng)事人依據(jù)預(yù)約合同所最終訂立的合同。早在德國普通法時(shí)代，學(xué)者曾就預(yù)約獨(dú)立于本約而展開激烈的爭論，并一直延續(xù)一百多年。迄今為止，從各國判例學(xué)說來看，關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要形成以下三種觀點(diǎn)：
(1)“合同更新說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，但本約合同簽訂后形成合同的更新。[20]筆者認(rèn)為，預(yù)約并非合同的更新。所謂合同更新，又稱合同債務(wù)的更替，它是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，[21]或者說，以形成新的債權(quán)債務(wù)的方式使得原債權(quán)債務(wù)歸于消滅。而不是使舊的債權(quán)債務(wù)由一方轉(zhuǎn)至另一方。但是在訂立預(yù)約合同后，并不一定簽訂本約合同，也并不意味著必然以本約合同代替預(yù)約合同，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)的方式使得原債務(wù)消滅。所以，前述“合同更新說”并不能妥當(dāng)?shù)亟忉岊A(yù)約合同和本約合同之間的關(guān)系。
(2)“同一合同說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，預(yù)約合同和本約合同并非兩個(gè)合同，而是一個(gè)合同。預(yù)約合同只是締結(jié)了框架性合同，具體的合同在本約合同確定后才確立。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同只是前期談判的結(jié)果，其內(nèi)容有待于本約合同來確定，本約合同簽訂后，預(yù)約合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。[22]筆者認(rèn)為，同一合同說混淆了預(yù)約合同和本約合同。雖然預(yù)約合同是本約合同的準(zhǔn)備階段，預(yù)約合同的目的就是要簽訂本約合同，而且預(yù)約合同和本約合同具有密切的聯(lián)系。例如，預(yù)約合同的內(nèi)容在本約合同簽訂后能夠轉(zhuǎn)化為其內(nèi)容。再如，當(dāng)事人在預(yù)約時(shí)支付的定金，可以作為本約中的預(yù)付款。但兩者畢竟是兩個(gè)獨(dú)立的合同。一方面，兩者的締約目的不同。預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同和本約合同不是同一個(gè)合同。雖然預(yù)約合同也可能包括了本約合同中的主要條款，而且預(yù)約合同的目的就是要訂立本約合同，但是其只是就訂立本約合同達(dá)成合意，不能等同于本約合同。另一方面，兩者的內(nèi)容也不相同。預(yù)約合同的內(nèi)容是雙方約定將來訂立本約合同，而本約合同的內(nèi)容是雙方之間的給付和對(duì)待給付。預(yù)約合同和本約合同的效力也不相同，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請(qǐng)求權(quán)。如果認(rèn)定兩者構(gòu)成同一合同，則可能混淆了兩者的區(qū)別，無法準(zhǔn)確地進(jìn)行法律的適用。
(3)“兩個(gè)合同說”。在德國，判例學(xué)說一般認(rèn)為預(yù)約是一種債權(quán)契約，在預(yù)約的外部架構(gòu)范圍內(nèi)，進(jìn)一步訂立另外一個(gè)債權(quán)契約，這就是本約。[23]我國學(xué)者也大多認(rèn)為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，而且是兩個(gè)獨(dú)立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。[24]
根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當(dāng)事人“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”由此可見，不僅預(yù)約合同的內(nèi)容與本約合同不同，而且，違反預(yù)約合同的法律后果也與本約合同存在差異。因而，預(yù)約合同和本約合同是既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別的兩個(gè)合同。該司法解釋區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，對(duì)完善我國合同法律制度具有重要意義。
筆者贊成“兩個(gè)合同說”，其基本理論依據(jù)在于，一方面，從合同自由層面來看，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的真實(shí)意圖在于訂立預(yù)約合同而非訂立本約合同，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來看，應(yīng)當(dāng)肯定預(yù)約合同的獨(dú)立性。另一方面，從法律關(guān)系的性質(zhì)來看，預(yù)約和本約屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系，也屬于不同的合同，雙方當(dāng)事人在兩個(gè)合同中的權(quán)利義務(wù)不同。不過，兩者雖然為不同的合同，但不可能同時(shí)存在，因?yàn)轭A(yù)約合同是為了訂立本約合同而訂立的，預(yù)約合同的作用在于保障本約合同的訂立，其本質(zhì)上也是一個(gè)獨(dú)立的合同，即便主合同的訂立存在障礙，預(yù)約合同對(duì)當(dāng)事人仍有一定的拘束力。[25]但本約合同一旦訂立，預(yù)約合同即終止。因此，預(yù)約合同和本約合同作為兩個(gè)合同，是不可能并存的。但是，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個(gè)不同的合同，有必要加以區(qū)別。
問題的關(guān)鍵在于，在實(shí)踐中，如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同?通常，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時(shí)可能不會(huì)明確的說明預(yù)約合同內(nèi)容為本約合同的訂立，需要進(jìn)行解釋，確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，確定其為預(yù)約合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條的規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。”因而，本約合同只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的等就可以成立，而預(yù)約合同也存在著當(dāng)事人和標(biāo)的，這就使得兩者之間的區(qū)分比較困難。
筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從如下方面確定：
(1)是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖。如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容也要具有一定的確定性，因?yàn)轭A(yù)約合同一定要明確注明，當(dāng)事人要訂立某個(gè)本約合同。當(dāng)然，在內(nèi)容的確定性方面，預(yù)約合同與本約合同是有區(qū)別的，例如，德國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，對(duì)于預(yù)約在合同規(guī)范上的完備性要求顯然要比本約合同低得多。[26]除了訂立本約合同之外，預(yù)約合同不能形成其他的具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會(huì)發(fā)生變化。因此，預(yù)約合同發(fā)生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當(dāng)事人具有訂立本約合同的意思。[27]但是，預(yù)約合同中并不需要注明當(dāng)事人要訂立某個(gè)具體的合同。所以，是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖，是區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人在合同中約定訂立租賃合同，如果當(dāng)事人已經(jīng)就租賃的期限、租金等達(dá)成合意，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為本約合同。
(2)合同的內(nèi)容是否不同。本約合同和預(yù)約合同的標(biāo)的存在不同，預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同。因而預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。以買賣合同為例，本約合同的主要條款包括了標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款等，但在預(yù)約合同中是否需要具備上述條款?筆者認(rèn)為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。[28]預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項(xiàng)。預(yù)約合同并不直接指向具體的權(quán)利變動(dòng)內(nèi)容，否則就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同。[29]而本約合同則根據(jù)合同的具體類型而各有不同的內(nèi)容。例如，如果本約合同是買賣合同，其內(nèi)容就是關(guān)于標(biāo)的物買賣的內(nèi)容來約定;如果本約合同是融資租賃合同，則應(yīng)當(dāng)圍繞融資租賃進(jìn)行約定。本約合同標(biāo)的的范圍則較為廣泛，合同雙方可自主確定其給付和對(duì)待給付內(nèi)容。但預(yù)約合同則不需要針對(duì)本約的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只需要當(dāng)事人在合意中有訂立本約合同的約定即可。因此，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為詳細(xì)。就預(yù)約合同而言，其一般不包括形成具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請(qǐng)求對(duì)方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請(qǐng)求對(duì)方給付的權(quán)利。[30]
(3)是否約定違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，因?yàn)楸炯s合同還沒有最終訂立，因此，也不可能就違反本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任，這也可以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘束的具體體現(xiàn)。而違反本約合同，并不產(chǎn)生請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時(shí)的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的具體內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。
需要探討的是，法律法規(guī)對(duì)本約合同訂立形式的要求是否能夠及于預(yù)約合同?一般而言，法律對(duì)預(yù)約合同的形式并沒有特殊要求，其既可以采用書面形式訂立，也可以采用口頭形式訂立，但當(dāng)事人也可以對(duì)預(yù)約合同的形式作出特別約定。[31]一般來說，如果當(dāng)事人對(duì)本約合同的形式作出約定時(shí)，這種約定的效力僅及于本約合同，而不及于預(yù)約合同，畢竟預(yù)約合同和本約合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，對(duì)本約合同訂立形式的要求不能及于預(yù)約合同，這也是法律將預(yù)約合同和本約合同作為兩個(gè)獨(dú)立的合同的意義之所在。[32]但如果法律對(duì)合同的形式有強(qiáng)制性規(guī)定，那么這種規(guī)定能否及于預(yù)約合同?有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)楹贤问降囊蟛粌H僅是為了證明方便，而且是為了證明安全以及保護(hù)訂約人，所以可以及于預(yù)約合同。[33]筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與本約合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預(yù)約合同的責(zé)任，這是十分必要的。之所以要區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，是因?yàn)樵诤艽蟪潭壬线`反兩者的責(zé)任是不同的。預(yù)約合同既然獨(dú)立于本約合同，因此其應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。預(yù)約合同雖然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因?yàn)榧热活A(yù)約已經(jīng)構(gòu)成獨(dú)立的合同，而且，當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化該合意的拘束力。如果僅僅通過締約過失責(zé)任制度來追究責(zé)任，就難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的締約目的。更何況，締約過失責(zé)任也無法替代違反預(yù)約合同的責(zé)任，如違反預(yù)約合同的責(zé)任首先是繼續(xù)履行簽訂本約合同的義務(wù)，這種責(zé)任顯然是締約過失責(zé)任所無法包括的。
筆者認(rèn)為，在違反預(yù)約合同的情況下，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)尊重其約定。例如，預(yù)訂賓館的客房，并交付了1000元的訂金，雙方在預(yù)訂時(shí)就約定，如果到期不租，就喪失訂金。此時(shí)對(duì)于訂金的約定，就是當(dāng)事人約定的特殊責(zé)任，因此在違反預(yù)約合同時(shí)就依據(jù)該約定承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)該責(zé)任后也不必承擔(dān)其他責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有特別約定，則依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下責(zé)任。
(一)定金責(zé)任
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第115條規(guī)定了定金責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條并沒有明確定金責(zé)任，這顯然有所疏漏。鑒于該司法解釋明確列舉了違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定定金責(zé)任，似乎該解釋已排斥了定金責(zé)任，但筆者認(rèn)為，鑒于預(yù)約是一個(gè)獨(dú)立的合同，因此也應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》總則中關(guān)于定金責(zé)任的一般規(guī)定。不過，在預(yù)約合同定金數(shù)額的約定上，應(yīng)不受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。[34]這是因?yàn)椋陬A(yù)約合同訂立時(shí)，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確;同時(shí)，預(yù)約合同自身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。
(二)依具體情形作出實(shí)際履行
關(guān)于在違反預(yù)約合同的情形下，當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行，即訂立本約合同的義務(wù)?對(duì)此存在幾種不同的觀點(diǎn)：(1)“強(qiáng)制締約說”。德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在一個(gè)案件中明確了“實(shí)際履行”預(yù)約合同即“強(qiáng)制締(本)約”的規(guī)則。按照該規(guī)則，原告先向法院告知本約合同的內(nèi)容，如果被告對(duì)此沒有異議，則由法院確定本約合同的內(nèi)容，法院并依誠信原則要求被告履行本約合同的內(nèi)容。[35]因此依據(jù)預(yù)約合同債務(wù)人也具有一定的履行義務(wù)，即建立了強(qiáng)制締約義務(wù)。[36]但是，也有些國家的法院拒絕做出實(shí)際履行的判決，認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)方式有違公平原則。[37](2)“請(qǐng)求實(shí)際履行說”?！抖砹_斯民法典》第429、445條規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制對(duì)方簽訂合同的請(qǐng)求。[38]在非違約方請(qǐng)求對(duì)方實(shí)際履行時(shí)，本約合同并不當(dāng)然成立，應(yīng)當(dāng)由法院決定是否成立本約合同。(3)“繼續(xù)磋商說”。根據(jù)此種觀點(diǎn)，在一方違反預(yù)約合同的情形下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)磋商，當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)齊心協(xié)力協(xié)商本約合同的具體條款;[39]如果一方拒絕協(xié)商，并且導(dǎo)致最終合同無法訂立，則會(huì)被認(rèn)為違背公序良俗原則。[40]
鑒于是否允許實(shí)際履行的問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。[41]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約合同當(dāng)事人作出實(shí)際履行。如果預(yù)約合同僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實(shí)際履行。因此，對(duì)于違反預(yù)約合同的責(zé)任，顯然也可以適用實(shí)際履行的方式。而且從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。我們還要看到，對(duì)于預(yù)約合同的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因此為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。
不過，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約合同，是否要求其訂立本約合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運(yùn)會(huì)期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金1000元。但是，甲為獲得更多的利益，取消了該合同并雙倍返還定金。在該合同中，因?yàn)楹贤梢岳^續(xù)履行，所以法院可以判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實(shí)際履行，法院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。因此，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形而定。這是因?yàn)橐环矫?，如果要求?dāng)事人實(shí)際訂約，則使得當(dāng)事人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，而預(yù)約與強(qiáng)制締約制度應(yīng)當(dāng)存在明顯差異。另一方面，在合同法中，實(shí)際履行本身在法律上也受到限制，并非在所有的情況下都可以請(qǐng)求實(shí)際履行。因此，即使在預(yù)約合同中也不能要求當(dāng)事人都作出實(shí)際履行。還要看到，在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時(shí)，一方當(dāng)事人所支付的對(duì)價(jià)是有限的，如果要求對(duì)方當(dāng)事人負(fù)有實(shí)際締約的義務(wù)，則會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的給付均衡受到影響。[42]因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同可使當(dāng)事人產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán)，但在一方違約時(shí)，并非一概產(chǎn)生強(qiáng)制締約的效果，是否實(shí)際履行應(yīng)由法院依具體情形而定。
(三)損害賠償
在違反預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請(qǐng)求違約方訂立本約合同的請(qǐng)求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[43]《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，違反預(yù)約合同一方也要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但關(guān)鍵在于，如何確立損害賠償?shù)囊罁?jù)和范圍?上述司法解釋并沒有對(duì)此作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處所說的損害賠償，應(yīng)當(dāng)采完全賠償原則，即當(dāng)事人訂立合同時(shí)違約方可以合理預(yù)見到的損失。[44]例如，甲要在“十一”國慶黃金周期間預(yù)訂某個(gè)賓館的房間，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在黃金周期間賓館房間會(huì)爆滿，臨時(shí)退房會(huì)給賓館造成一定的損失。當(dāng)然，也要考慮取消預(yù)訂的時(shí)間，如果在“十一”的前幾天退房，賓館也可以采取減輕損害的方式。但是，如果在“十一”當(dāng)天退房，賓館將無法采取補(bǔ)救措施。因此，甲要承擔(dān)賓館的一定的租金損失。因此，損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案按照可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行判斷，法律上很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，此處的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違反預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。例如，一方預(yù)訂房屋后，因各種原因而退房，此種損失的計(jì)算與違反租賃合同的責(zé)任是有區(qū)別的，即使當(dāng)天退房，也不能完全按照租金賠償，否則就混同了違反預(yù)約合同和違反本約合同的責(zé)任。
還應(yīng)注意的是，違反預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)?，因此有過錯(cuò)一方的賠償數(shù)額一般不可能達(dá)到合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益的范圍。而在違反預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?/p>
(四)解除預(yù)約合同
在一方違反預(yù)約合同的情況下，另一方也可以解除該預(yù)約合同。在德國法上，在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不按照約定訂立本約合同或者不按照約定進(jìn)行磋商時(shí)，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)《德國民法典》第323條的規(guī)定解除預(yù)約合同。[45]但是，在違反預(yù)約合同的情況下，非違約方并沒有遭受實(shí)際損失，因此很難用根本違約來衡量其違約的程度。畢竟當(dāng)事人之間只是訂立了預(yù)約合同，因此違反預(yù)約合同對(duì)于非違約方造成的損失是有限的。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。這實(shí)際上明確承認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。而且，從實(shí)際來看，當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同后，即便對(duì)方解除了預(yù)約合同，也會(huì)遭受一定的損失。當(dāng)事人通過請(qǐng)求賠償損失，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)其的充分救濟(jì)。
此外還須指出的是，在預(yù)約合同中是否可適用違約金責(zé)任?《買賣合同司法解釋》第2條未作明確規(guī)定。但從該條所提到的“違約責(zé)任”中，可解釋為應(yīng)當(dāng)包括了違約金責(zé)任。筆者認(rèn)為，違約金是一種特別約定，只要當(dāng)事人特別約定了違約金，只要不是過高或過低，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該違約金條款。但是，在實(shí)踐中，當(dāng)事人通常不會(huì)約定違約金，在此情形下也就不可能適用違約金責(zé)任。
注釋:
[1][7][11][31] Werk, in MünchenerKommentarzum BGB, Vor§145, Rn.60, Rn. 60, Rn. 62,Rn. 64.
[2] Black's Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co. , 1979, p. 1060.
[3] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。
[4] 參見唐曉晴：《預(yù)約合同法律制度研究》，澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第40頁。
[5][14][35] 參見吳從周：《論預(yù)約：探尋德國法之發(fā)展并綜合分析臺(tái)灣最高法院相關(guān)判決》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第42卷特刊。
[6] 參見白玉：《預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用》，《東岳論叢》2009年第7期。
[8] 參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。
[9] S. auch BGH DB 1961, 469 = LM §313 Nr. 19; LG Gie? en NJW -RR 1995, 524; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 116 f.
[10][14] 參見劉俊臣：《合同成立基本問題研究》，中國工商出版社2003年版，第156頁，第162頁。
[12] 參見陳進(jìn)：《意向書的法律效力探析》，《法學(xué)論壇》2013年第1期。
[13] 參見上海市第二中級(jí)人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號(hào)民事判決書。
[15] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[16] Vgl. Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor§145, Rn. 63; BGH NJW 2006, 2843,Rn. 11; NJW-RR 1992, 977, 978; 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119.
[17] 參見黃立：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第30頁。
[18] 參見許德風(fēng)：《意向書的法律效力問題》，《法學(xué)》2007年第10期。
[19] 參見湯文平：《德國預(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2012年第1期。
[20] 參見隋彭生：《合同法律關(guān)系成立新探--從“法律事實(shí)”出發(fā)的理論分析》，《政治與法律》2012年第7期。
[21] 參見周林彬主編：《比較合同法》蘭州大學(xué)出版社1993年版，第311頁。
[22] 按照附停止條件說，預(yù)約在本質(zhì)上是一種附條件的本約，因此預(yù)約和本約是同一合同。參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。
[23] BGH NJW 1962, 1812.
[24][41] 參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第51頁，第60-61頁。
[25][27] Vgl. LarenzSchuldrecht AT, 14.Aufl. 1987, §7 I, S. 85, S. 86.
[26] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[28] 參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁。
[29] Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1995, 1561, 1562.
[30] Vgl. Vgl. Ritzinger, Der Vorvertrag in der notariellen praxis, NJW 1990, S. 1202.
[32] Vgl. BGH LM§154 Nr. 4 = NJW 1958, 1281; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 182 f.
[33] Vgl. BGHZ 61, 48, 48? Ff. = NJW 1973, 1839.
[34] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。”
[36] Vgl. Brüggemann JR 1968, 201, 206.
[37] 參見錢玉林：《預(yù)約合同初論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。
[38] 參見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》第3冊(cè)，叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第859-860頁。
[39] Vgl. BGH NJW 2006, 2844, 2845 Rn. 26; WM 1958, 491, 492; WM 1981, 695, 697? F.
[40] Vgl. BGH JZ 1958, 245 = LM§305 Nr. 3.
[42] 參見韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。
[43] BGH NJW 1990, 1233.
[44] 參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評(píng)析》，《法學(xué)家》2013年第3期。
[45] Vgl. BGH NJW 2001, 1285, 1287.
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為商品房買賣合同的擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定來處理;因不可歸責(zé)于雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！贝藯l規(guī)定為處理簽訂認(rèn)購書后未簽購房合同的情況下，定金如何處理提供了一個(gè)原則性的規(guī)定。如果出賣方的原因未能簽訂購房合同，則雙倍返還定金。如買受人一方的原因未能簽訂購房合同，則所交之訂金不能退還。如果是不能歸咎于雙方的原因，則定金應(yīng)當(dāng)退還買受人。
認(rèn)購書(也叫訂購書、預(yù)訂書)從民法和合同法的理論來看，屬于一種預(yù)約民事合同，它是相對(duì)于本約即商品房買賣合同而言的，是指當(dāng)事人以將來訂立商品房買賣合同作為約定的合同。違反預(yù)約合同，同樣要承擔(dān)違約責(zé)任。另一方有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制其履行訂立本約的義務(wù)，也可請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。因此，如果認(rèn)購書有關(guān)于定金的約定，當(dāng)事人違約就應(yīng)當(dāng)依據(jù)定金條款承擔(dān)責(zé)任。
但是，不能簽訂購房合同的原因在生活中總是很復(fù)雜，究竟應(yīng)歸咎于何方往往很難把握。為幫助大家理解，故現(xiàn)舉數(shù)例說明如下：
案例一：2005年7月份某天，李某在觀看廣州市某房地產(chǎn)公司樓盤的推介項(xiàng)目時(shí)，相中了該樓盤的A棟301房，根據(jù)售樓小姐提供的資料說明顯示，該樓盤套內(nèi)面積115平方米，單價(jià)9000元每平米。如當(dāng)時(shí)簽訂認(rèn)購，可享受九五折優(yōu)惠。李某當(dāng)即簽訂了認(rèn)購書并于第二日交納了定金叁萬元。認(rèn)購書中約定：“……簽訂本認(rèn)購書后十五日內(nèi)雙方簽訂商品房買賣合同，如乙方不簽訂的，定金不予退還?！痹诮桓抖ń鸷蟮?天，李某依約來到該房地產(chǎn)公司的營業(yè)點(diǎn)簽約，售樓小姐接待了他，當(dāng)李某接過房地產(chǎn)公司提供的商品房買賣合同文本時(shí)，發(fā)現(xiàn)在文本中增加了幾項(xiàng)補(bǔ)充約定的條款，均是減輕或者免除房地產(chǎn)公司違約責(zé)任的條款，而且將房屋交付條件自行設(shè)定為“竣工以后，接到入住通知后15日內(nèi)必須入住”，將產(chǎn)權(quán)登記時(shí)間約定為交房后720天內(nèi)。李某認(rèn)為，這些都是霸王條款。而且在認(rèn)購書中沒有列明，售樓小姐當(dāng)時(shí)也未說明。故拒絕簽約，要求退還定金。房地產(chǎn)公司認(rèn)為是李某單方面不簽約，沒有訂立購房合同的誠意，無權(quán)要求返還定金。經(jīng)協(xié)商不成，李某訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為：簽訂認(rèn)購書后，雙方因買賣合同條款未能協(xié)商一致，屬于因不可歸責(zé)于雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條，判決房地產(chǎn)公司將定金返還給李某。
案例二：2005年6月4日，王某與某房地產(chǎn)公司簽訂了一項(xiàng)認(rèn)購書，約定購買房地產(chǎn)公司某樓盤的B棟一房。簽約后，王某依約交付了定金叁萬元。但是，房地產(chǎn)公司卻在認(rèn)購書生效后將此房又另售給其他人。王某知道后，要求與房地產(chǎn)公司雙倍返還定金。房地產(chǎn)公司認(rèn)為，認(rèn)購書不是正式合同，只同意原額返還定金，不同意雙倍返還。經(jīng)協(xié)商不成，王某訴至法庭，法院經(jīng)審理認(rèn)為：王某與房地產(chǎn)公司簽訂的認(rèn)購書合法有效，現(xiàn)因房地產(chǎn)公司另售他人的原因?qū)е虏荒芎炗喎康禺a(chǎn)買賣合同，房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。故判決房地產(chǎn)公司向王某雙倍返還定金。
案例三：2006年4月，張某與某房地產(chǎn)公司簽訂認(rèn)購書，認(rèn)購該公司開發(fā)的位于某處的房產(chǎn)，并按照約定交付了定金。按照約定，雙方應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)簽訂購房合同，但是，張某因公司委派出差到另一城市，因工作較忙，也一直未與房地產(chǎn)公司聯(lián)系。十五日后，當(dāng)張某找到房地產(chǎn)公司要求簽約時(shí)，遭拒絕，要求退還定金，也遭拒絕。張某認(rèn)為，雙方未簽正式購房合同，房地產(chǎn)公司無償取得定金，屬不當(dāng)?shù)美?。故訴至法院，請(qǐng)求返還。法院經(jīng)審理認(rèn)為：張某與房地產(chǎn)公司簽訂的認(rèn)購書合法有效，現(xiàn)張某自身的原因?qū)е虏荒芎炗喎康禺a(chǎn)買賣合同，張某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，無權(quán)要求返還定金。結(jié)果，張某敗訴。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
