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（一）物業(yè)權(quán)益及物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系概念
物業(yè)權(quán)益是指開發(fā)商或業(yè)主基于商品房土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，業(yè)主委員會通過業(yè)主大會授權(quán)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)基于物業(yè)服務(wù)合同約定，房地產(chǎn)相關(guān)行政管理部門基于行政管理權(quán)而產(chǎn)生的一系列法律權(quán)利、義務(wù)和基于此而產(chǎn)生的收益。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系是指法律在調(diào)整各方主體針對物業(yè)權(quán)益在物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)過程中各種關(guān)系的總和。
（二）物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系特點
物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有主體多樣性，直接參與者有開發(fā)商、業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和房地產(chǎn)行政管理部門。實踐中，間接參與者還有物業(yè)承租方、專業(yè)企業(yè)、房產(chǎn)設(shè)計單位和建設(shè)施工單位。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有客體明確性，物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系客體都指向物和債，一般不涉及人身和精神產(chǎn)品。具體的講，只涉及物業(yè)本身和基于物業(yè)而產(chǎn)生的債。物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系具有內(nèi)容復(fù)雜性，包括業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會權(quán)利義務(wù)；前期物業(yè)管理；物業(yè)管理；物業(yè)服務(wù)；各方法律責(zé)任等等。
二、我國物業(yè)管理、服務(wù)過程中物業(yè)權(quán)益存在的主要問題
當(dāng)前我國物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)由于法律制度保障，技術(shù)規(guī)范水平，公民法律意識，地區(qū)發(fā)展差異，歷史遺留問題，服務(wù)企業(yè)資質(zhì)，從業(yè)人員素質(zhì)等諸多原因存在下列主要問題。
1．房屋質(zhì)量最低保修期不明確或過短
我國現(xiàn)行《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》規(guī)定的2至5年的質(zhì)量保修期從技術(shù)層面和相對于房屋70年的產(chǎn)權(quán)使用期明顯偏短。實踐中，前期物業(yè)管理后，房屋出現(xiàn)滲漏，供熱與供冷系統(tǒng)質(zhì)量問題，給排水質(zhì)量問題以及其他共用設(shè)備老化問題就成為物業(yè)糾紛的主要原因之一。
2．住宅專項維修資金制度問題
我國現(xiàn)行《住宅專項維修資金管理辦法》規(guī)定住宅專項維修資金由業(yè)主繳納，屬業(yè)主所有，用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修、更新和改造。實踐中，業(yè)主要使用這筆錢，程序繁瑣，效率低下。截至2013年底，全國住宅專項維修金累積節(jié)余超萬億，使用率不到10%。還有一個普遍存在的問題，上世紀(jì)修建的商品房很多并沒有繳納住宅專項維修資金，同一物業(yè)管理區(qū)域，有的繳納了而有的沒有繳納。上述實際情況造成一旦房屋出現(xiàn)質(zhì)量問題很難解決，是物業(yè)糾紛引發(fā)誘因之一。
3．業(yè)主大會和業(yè)主委員會法律地位和業(yè)務(wù)能力問題
業(yè)主大會和業(yè)主委員會沒有對外承擔(dān)民事賠償?shù)哪芰?，因而其民事行為能力相?dāng)有限，從法理上講，業(yè)主大會和業(yè)主委員會至少是限制民事行為能力組織，代表業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同比較牽強(qiáng)，但考慮到可操作性也只能如此。實踐中，很多小區(qū)業(yè)主委員會無固定辦公場所，不知其權(quán)利和義務(wù)，存在多一事不如少一事的消極心理，這給物業(yè)管理帶來不利影響，也是物業(yè)糾紛的誘因之一。
4．物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)質(zhì)量問題
物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主要職責(zé)是向業(yè)主提供服務(wù)，從而收取服務(wù)費而盈利。第二項職責(zé)是受業(yè)主大會委托代為管理物業(yè)共有部分維護(hù)，共有設(shè)施維修，物業(yè)服務(wù)企業(yè)收取相關(guān)服務(wù)費。實踐中，很多物業(yè)服務(wù)企業(yè)以管理者自居，缺乏服務(wù)意識，服務(wù)態(tài)度不好。為了節(jié)省服務(wù)成本，聘用沒有從業(yè)資格的人員，這些人員往往業(yè)務(wù)能力不強(qiáng)，問題最突出的是安保方面。上述問題直接導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)質(zhì)量存在瑕疵，是物業(yè)服務(wù)糾紛的最直接、最主要原因。
5．物業(yè)服務(wù)企業(yè)收費模式問題
一般通行收費模式以業(yè)主房產(chǎn)面積每平米多少服務(wù)費的定價模式進(jìn)行收費，這種收費模式具有極簡單的可操作性，但公平性和合理性值得商榷。6．物業(yè)共有部分經(jīng)營收益分配和亂收費問題。物業(yè)服務(wù)企業(yè)利用物業(yè)共有部分進(jìn)行經(jīng)營的收益顯然應(yīng)該歸全體業(yè)主所有，現(xiàn)實中，這些收益有些被物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵占。相當(dāng)部分物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)無相關(guān)財務(wù)信息公開，矛盾最突出的是小區(qū)共有部分用于停車位和臨時停車收費的收益。上述不合理甚至是違法現(xiàn)象的存在，是造成物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主關(guān)系緊張的主要原因，糾紛就在所難免，甚至發(fā)生沖突，時有相關(guān)報到見諸媒體。
三、物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系之調(diào)整方法
現(xiàn)行調(diào)整物業(yè)權(quán)益的主要法律有《物權(quán)法》、《合同法》、《物業(yè)管理條例》、各種地方《物業(yè)管理條例》等。從法律手段來講，對于物業(yè)權(quán)益調(diào)整有民事、行政、經(jīng)濟(jì)、刑事等方法?！段餀?quán)法》調(diào)整物業(yè)權(quán)益是一種民事方法?！逗贤ā氛{(diào)整物業(yè)權(quán)益更多的是一種經(jīng)濟(jì)手段。針對物業(yè)權(quán)益法律關(guān)系的普遍性和重要性，《物業(yè)管理條例》和地方《地方物業(yè)管理條例》就物業(yè)權(quán)益的綜合調(diào)整應(yīng)運而生，明確界定調(diào)整范圍，詳細(xì)規(guī)定各方權(quán)責(zé)，綜合運用民事、行政、經(jīng)濟(jì)和刑事手段，是物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整的主要方法。但在實踐中由于物業(yè)權(quán)益問題本身的復(fù)雜性，急需實施細(xì)則加以細(xì)化，以更好的指導(dǎo)物業(yè)權(quán)益司法實踐。綜上所述，物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整主要依據(jù)上述幾部法律法規(guī)，在司法實踐中各地法官針對相似案件由于缺乏實施細(xì)則而出現(xiàn)不同處理結(jié)果的情況比較突出。鑒于此，確立物業(yè)權(quán)益法律調(diào)整的基本原則十分必要。
四、物業(yè)權(quán)益之法律調(diào)整原則
(一)物業(yè)管理規(guī)范原則
物業(yè)及其權(quán)益是廣大業(yè)主的重要權(quán)益，是人民安居樂業(yè)的基礎(chǔ)。據(jù)相關(guān)資料顯示，我國相當(dāng)部分的物業(yè)存在質(zhì)量問題。怎樣確保物業(yè)質(zhì)量和價值，得益于規(guī)范的物業(yè)管理。規(guī)范建筑質(zhì)量、規(guī)范管理制度、規(guī)范房地產(chǎn)監(jiān)管，讓制度合法、合理，具有可操作性，還需要立法者和制度制定者提高立法技巧和制度科學(xué)性。
(二)物業(yè)服務(wù)質(zhì)量原則
物業(yè)服務(wù)質(zhì)量是否符合物業(yè)服務(wù)合同約定，怎樣提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量水平，得益于物業(yè)服務(wù)企業(yè)和相關(guān)從業(yè)人員提高自身素質(zhì)，依托先進(jìn)的技術(shù)和方法，進(jìn)而改善人居環(huán)境和秩序。有效避免物業(yè)服務(wù)糾紛，努力構(gòu)建和諧社區(qū)。
五、完善物業(yè)權(quán)益之法律調(diào)整相關(guān)措施
物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)都圍繞物業(yè)權(quán)益展開，建設(shè)現(xiàn)代化城市和新型城鎮(zhèn)化都對物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)提出了更高的要求，怎樣確保我國建筑工程質(zhì)量和后期高效的質(zhì)量維護(hù)，怎樣改善我國公民家居環(huán)境和秩序，對現(xiàn)有物業(yè)相關(guān)法律和制度進(jìn)行完善十分必要。
（一）加強(qiáng)房屋建筑工程質(zhì)量監(jiān)管，引入房屋質(zhì)量保證金制度
首先建議參照住宅專項維修資金制度以法律形式建立房屋質(zhì)量保證金制度，責(zé)令房地產(chǎn)開發(fā)商繳納房屋質(zhì)量保證金，督促開發(fā)商對房屋建筑工程質(zhì)量加以重視，從源頭確保房屋建筑工程質(zhì)量，減少后期物業(yè)管理糾紛。在房屋質(zhì)量保修期后，退還開發(fā)商。其二，延長房屋質(zhì)量保修期，強(qiáng)化開發(fā)商、設(shè)計單位、建設(shè)施工單位責(zé)任，督促其努力提高房屋建筑水平，以確保廣大人民群眾安居和中國建筑質(zhì)量之要求。
（二）完善住宅專項維修資金制度，降低繳存比例，提高使用率
其一建議降低首次繳存比例，在需要增加時由業(yè)主再繳納，這樣即可保證物業(yè)后期維護(hù)，又可降低業(yè)主買房成本。其二，在住宅專項維修資金使用程序上進(jìn)行簡化，建議規(guī)定當(dāng)房屋共有部分出現(xiàn)問題時，半數(shù)業(yè)主或受物業(yè)質(zhì)量問題直接影響相關(guān)業(yè)主通過即可。
（三）給予業(yè)主委員會資金保障，建立物業(yè)管理基金制度
業(yè)主委員會的民事行為能力要想得以加強(qiáng)，唯一的辦法就是得到資金保障。有效的途徑就是將物業(yè)共有部分收益交由業(yè)主委員會管理，建立物業(yè)管理基金，用于業(yè)主委員會日常工作費用，提高業(yè)主委員會成員工作積極性，著實解決物業(yè)管理區(qū)域存在的問題，為廣大業(yè)主辦實事。并建立相應(yīng)財務(wù)公開制度，接受業(yè)主的監(jiān)督。這樣做可以同時既能解決共有部分收益不公開、難分配、被侵占，業(yè)主大會和業(yè)主委員會無作為、不作為等一系列問題。
（四）提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量，嚴(yán)格按照合同辦事
物業(yè)服務(wù)質(zhì)量是物業(yè)服務(wù)企業(yè)賴以生存的法寶，是業(yè)主繳納物業(yè)服務(wù)費的前提。國家鼓勵物業(yè)服務(wù)企業(yè)采用新技術(shù)、新方法，依靠科技進(jìn)步提高物業(yè)管理和服務(wù)水平。但物業(yè)服務(wù)企業(yè)總是會把盈利放在首位，怎么以較少的投入獲取較高的收益是企業(yè)思考較多的事情。怎么在這二者之間找到平衡點，是有效降低物業(yè)服務(wù)糾紛的有效途徑。那么業(yè)主監(jiān)督，業(yè)主委員會監(jiān)督，物業(yè)服務(wù)企業(yè)自身提高和物業(yè)服務(wù)協(xié)會行業(yè)約束就顯得尤為重要。最重要的是嚴(yán)格按照合同辦事，怎樣約定物業(yè)服務(wù)質(zhì)量條款，做到可衡量化，可操作性，這給業(yè)主委員會提出了較高的素質(zhì)要求。（五）改革物業(yè)服務(wù)收費模式，有效提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量物業(yè)服務(wù)收費模式是物業(yè)服務(wù)合同的重要條款，怎樣收費和收多少應(yīng)該以物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)項目和服務(wù)質(zhì)量為依據(jù)，而不能簡單以物業(yè)面積為單一定價依據(jù)。改革物業(yè)服務(wù)收費模式是提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的有效途徑，明確的菜單式收費模式既限定了收費項目，也明確了服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，為提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量和減少物業(yè)服務(wù)糾紛奠定基礎(chǔ)。同時服務(wù)合同中沒有約定的就不能收費，否則就屬于亂收費。最后物業(yè)收費必須出具收費發(fā)票和收費項目清單。
六、結(jié)語
一、引言
安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。
自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實的所有權(quán)及對房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對買受人合法權(quán)益的保護(hù)問題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進(jìn)住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險性和投機(jī)性，為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國對商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時，應(yīng)查驗開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，房地產(chǎn)市場相對比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實現(xiàn)合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應(yīng)事實求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”同時第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護(hù)購房者的合法權(quán)益呢？對此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護(hù)及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購房者的合法權(quán)益；另一種觀點認(rèn)為：消法制定時，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動，當(dāng)時并沒有將房屋這種不動產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購房者的權(quán)益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。
（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。
（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。
（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實測面積為準(zhǔn)”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個百分點，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識，也突出體現(xiàn)了對買受人這一弱勢群體利益的保護(hù)。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財產(chǎn)安全。對于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對建筑工程質(zhì)量問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！蹲≌|(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗的質(zhì)量等級、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報修的單位、答復(fù)和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任?！蹲≌|(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實際是商品房的保險書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。
七、結(jié)語
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時也因為法律、法規(guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險！
主要參考資料葉金良：《WTO與房地產(chǎn)營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。
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范繯菁：《商品房預(yù)售中的若干法律問題》，2003年12月3日北大法律信息網(wǎng)。
【案情】
原告尚某與被告王某于1989年冬天經(jīng)人介紹相識,1991年雙方舉行婚禮,1993年3月22日雙方生育一男孩,雙方生活的一直很美滿、幸福。但天有不測風(fēng)云,孩子在不滿一周歲時得了重病,王某多次給孩子輸血,導(dǎo)致身體虛弱,精神也受到了一定的打擊。1998年家庭的一次意外失火,使王某精神上再一次受到嚴(yán)重打擊,從此王某患上了精神分裂癥,這直接影響到了雙方的感情。于是在尚某苦苦支撐幾年之后,雙方已無法共同生活,于2003年以與王某感情破裂為由向人民法院要求與王某離婚,后經(jīng)法院及雙方家庭做工作,尚某撤回了。2004年,原告尚某再次向本院與被告離婚。
【審判】
經(jīng)法院審理后認(rèn)為,王某在婚姻存續(xù)期間,出于對孩子的安全考慮,致使自己精神上遭受了巨大的壓力,而又在遭遇了一次意外失火后,導(dǎo)致患上了精神分裂癥,為了保護(hù)婦女的合法權(quán)益,照顧好精神病人實際生活,2003年法院判決原、被告不準(zhǔn)離婚。2004年,原告尚某又一次向本院與王某離婚,法院經(jīng)審理后認(rèn)為勉強(qiáng)維持雙方的婚姻關(guān)系會對原、被告及孩子的健康成長,特別是被告的病情會產(chǎn)生不利的影響,同時又鑒于婚姻自由的原則,法院被告判決尚某與王某離婚,但考慮到王某現(xiàn)患有精神分裂癥,無民事行為能力,為了其今后的生活,離婚時尚某應(yīng)給予王某適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助,在分割財產(chǎn)時也應(yīng)予以照顧。
【評析】
離婚訴訟中,是否準(zhǔn)予離婚的法定理由是我國《婚姻法》第32條的規(guī)定,感情確已破裂,調(diào)解無效。但具體到本案,則應(yīng)分析被告的精神病對婚姻的影響。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》(1989年11月21日)第3條規(guī)定:婚前隱瞞了精神病,婚后經(jīng)治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的,視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚,經(jīng)調(diào)解無效,可依法判決準(zhǔn)予離婚。本案中,被告在婚前并不是精神病患者,只是在婚后,由于特殊的原因造成被告患上了精神分裂癥,這并不是被告的過錯。因此為了維護(hù)被告的合法權(quán)益,2003年法院依法判決原、被告不準(zhǔn)離婚。2004年,原告尚某又一次向本院與王某離婚,法院鑒于婚姻自由的原則,同時又考慮到王某現(xiàn)患有精神分裂癥,無民事行為能力,其今后生活的需要,判決尚某與王某離婚,尚某應(yīng)給予王某適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助,在分割財產(chǎn)時也給予王某照顧。
涉及精神病患者的離婚應(yīng)否準(zhǔn)予,根據(jù)最高人民法院的上述司法解釋,關(guān)鍵在于患者之精神病能否治愈。無論精神病患于何時,也不論當(dāng)事人一方在婚前是否知曉對方患精神病,只要可以確定患者之精神病經(jīng)治不愈(須在患者婚前隱瞞了精神病的案情下適用)或久治不(須在婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚或在夫妻共同生活在一方患精神病的案情中適用),人民法院即可認(rèn)定夫妻感情確已破裂。此司法解釋是我國建國后長期以來民事司法審判經(jīng)驗的總結(jié)。由于精神病患者的離婚案件事關(guān)患者權(quán)益的保護(hù)及社會秩序的穩(wěn)定等因素,我國的民事審判工作向來注重對精神病患者離婚案件的規(guī)范。早在1953年10月10日最高人民法院法行字第7757號《關(guān)于夫妻一方患精神病另一方提請離婚可否批準(zhǔn)問題的答復(fù)》中,即認(rèn)為患精神病者大體上有兩種情況:一種是不能治好的,若夫妻一方患有不能治好的精神病,另一方堅決要求離婚,而患者又經(jīng)醫(yī)生或當(dāng)?shù)厝罕娒鞔_為不治之癥時,法院應(yīng)準(zhǔn)其離婚。另一種是可以治好的精神病,若一方堅決要求離婚時,法院應(yīng)先進(jìn)行調(diào)解……1979年2月最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》在“關(guān)于婚姻家庭糾紛問題”中規(guī)定:人民法院審理精神患者的離婚案件,既要保障婚姻自由,又要有利于對病患者的
一、國外保護(hù)消費者權(quán)益的訴訟救濟(jì)方式
由于消費者訴訟與通常一對一對抗式訴訟的顯著區(qū)別,為了充分保護(hù)消費者的合法權(quán)益,同時有效打擊違法經(jīng)營者,各國針對消費者權(quán)益的保護(hù)都規(guī)定了特殊的訴訟救濟(jì)方式。
1.集團(tuán)訴訟。就語意而言,所謂集團(tuán)系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團(tuán)體。此種集團(tuán)并非由受害人刻意組成,而系純因利害關(guān)系相同,法院為求一次實現(xiàn)多數(shù)人利益,而使其在訴訟上結(jié)合為團(tuán)體,但此種集團(tuán)的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團(tuán)訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀(jì)英國的衡平法。除1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對集團(tuán)訴訟的規(guī)定外,美國的很多州也都以該規(guī)則為基礎(chǔ)制定了自己的集團(tuán)訴訟規(guī)則。此外,英國、加拿大也都相應(yīng)地設(shè)立了自己的集團(tuán)訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點;(1)與消費者個人單獨提訟相比,能簡化訴訟程序,節(jié)約時間與費用,給予消費者程序的保障;(2)因集團(tuán)人數(shù)眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費者的自我保護(hù)意識,威懾違法的經(jīng)營者。但同時,集團(tuán)訴訟存在著當(dāng)事人的適格、當(dāng)事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當(dāng)性等問題。
2.團(tuán)體訴訟。此處的團(tuán)體系指相對穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會團(tuán)體。例如,消費者保護(hù)協(xié)會以及其他福利性社團(tuán)。團(tuán)體訴訟是指為了使某一團(tuán)體組成成員的利益能夠得到司法保護(hù),法院規(guī)定該團(tuán)體組織有權(quán)代表成員或應(yīng)訴,其判決對團(tuán)體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團(tuán)體訴訟的意義在多數(shù)人受害的場合,最能顯現(xiàn)。(1)能有效地實現(xiàn)司法保護(hù)。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權(quán)益得到維護(hù),也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數(shù)人訴訟更加經(jīng)濟(jì)。它將因同一事實或法律上的原因而有共同利害關(guān)系的多數(shù)人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F(tuán)體統(tǒng)一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當(dāng)事人的人力、物力和時間;(3)團(tuán)體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體組織為當(dāng)事人,訴訟實質(zhì)上仍是一對一的結(jié)構(gòu),只存在對外的單一關(guān)系,不存在內(nèi)部關(guān)系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達(dá)、訴訟費用的分擔(dān)、和解、上訴等方面的問題。但團(tuán)體訴訟也存在著對損害賠償?shù)木葷?jì)無能為力、適用范圍過于狹窄以及團(tuán)體資金籌措方面的難題。
3.選定當(dāng)事人訴訟。選定當(dāng)事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區(qū)消費者保護(hù)法第五十四條規(guī)定:“因同一消費關(guān)系而被害人之多數(shù)人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數(shù)人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內(nèi)以書狀表明被害之事實、證據(jù)及應(yīng)受判決事項之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項規(guī)定要求受訴法院,應(yīng)更積極對于因同一消費關(guān)系而被害的多數(shù)利害關(guān)系人,賦予相當(dāng)機(jī)會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當(dāng)事人之方法,使自己成為訴訟進(jìn)行實質(zhì)上當(dāng)事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實體利益,致力于克服消費者訴訟所遇勞費上障礙及訴訟進(jìn)行資格短缺等難題,并且與消費者保護(hù)團(tuán)體賠償訴訟制度并存,擴(kuò)充了消費者選擇程序的機(jī)會,可被評價為同時具有認(rèn)知程序選擇權(quán)法理的意義。但因其以每一消費者個人損害賠償請求權(quán)分別構(gòu)成訴訟標(biāo)的并轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán)為前提,引發(fā)了同團(tuán)體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費負(fù)擔(dān)過重等問題。
4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學(xué)派的法學(xué)家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費者,但是在實際審理中卻出現(xiàn)了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權(quán)利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費者一般沒請律師,而工商業(yè)主則聘請了律師,因而消費者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結(jié)果。因此,有些國家禁止雙方當(dāng)事人在小額索賠法庭中聘請律師。
除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費者,一些國家還進(jìn)行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表消費者提訟等,使消費者索賠權(quán)的實現(xiàn)要有法律上的保障。
二、我國的消費者訴訟救濟(jì)方式
我國的消費者權(quán)益保護(hù)法沒有對消費訴訟作特殊規(guī)定,實踐中解決消費爭議除單個消費者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。
代表人訴訟制度比較活躍的領(lǐng)域就是消費及消費者保護(hù)。由于在消費領(lǐng)域,經(jīng)營者面對的是不特定多數(shù)的消費者,如因商品或服務(wù)質(zhì)量問題而經(jīng)消費者造成損害,受害者可能是不特定的多數(shù)人,人數(shù)可多至幾十、幾百甚至幾千。例如,1992年5月至10月間河北省邯鄣市磷肥廠出售1000多噸對農(nóng)作物有害的劣質(zhì)磷肥,結(jié)果造成4個縣17個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的2.69萬畝小麥冬苗枯死,涉及數(shù)千戶農(nóng)民;對這類受害消費者眾多且小額的案件,一方面法院無力承擔(dān)單個,另一方面消費者自己也得不償失。在解決這類消費者糾紛中,代表人訴訟可以實現(xiàn)糾紛一次解決,以達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。我國的代表人訴訟制度適應(yīng)了主體數(shù)量眾多的民事訴訟的要求,體現(xiàn)了法律對民事權(quán)利的全面保護(hù)。然而,代表人訴訟在實踐中卻很少得以利用,我國現(xiàn)行民訴法關(guān)于代表人訴訟制度只作了粗線條的規(guī)定,缺乏可操作性,尚有不少問題需要作出理論上的探討和技術(shù)上的處理。
所謂農(nóng)民工權(quán)益,是指暫時或長期離開農(nóng)村土地到城鎮(zhèn)從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而身份或戶籍仍是農(nóng)民的勞動者,其政治、經(jīng)濟(jì)、文化教育與社會等基本權(quán)利及其依法獲得的利益。農(nóng)民工權(quán)益包括兩個方面:一是被憲法確認(rèn)并賦予的公民基本權(quán)利。這是作為公民所不可缺少的權(quán)利。二是農(nóng)民工作為城鎮(zhèn)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的勞動者,還應(yīng)享有國家法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)勞動者的權(quán)益。因此,以公民基本權(quán)利和勞動者的勞動權(quán)為核心,是農(nóng)民工權(quán)益保障的根本出發(fā)點。
隨著中央與社會對“三農(nóng)”問題的重視,對“農(nóng)民工”應(yīng)當(dāng)予以社會關(guān)懷、權(quán)利保障的話題越來越多。筆者認(rèn)為,對于“農(nóng)民工”這樣一個在特定歷史時期形成的社會群體多一些人文關(guān)懷,無疑對于幾乎處于困境的農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員會起到雪中送碳的效果;但是,如果農(nóng)民工的社會地位、法律上的權(quán)利得不到保障,從根本上改變農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員的困境卻無疑于杯水車薪。從我國法治建設(shè)的角度來看待這個問題,關(guān)鍵是:為什么“農(nóng)民工”會成為一個需要社會予以特殊人文關(guān)懷的群體?“農(nóng)民工”的權(quán)利得到保障,是一種應(yīng)然的權(quán)利,還是城市對其賜予的恩惠?
一、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀
改革開放后農(nóng)村率先實行改革,打破了傳統(tǒng)集體化生產(chǎn)經(jīng)營方式,實行。土地對農(nóng)民的束縛逐漸削弱,出現(xiàn)了剩余勞動力。與此同時,沿海開放城市通過大量引進(jìn)外資獲得了飛速發(fā)展。尋找出路的農(nóng)村剩余勞動力開始涌向迅速發(fā)展的新興城市,成為農(nóng)民工。在未來的發(fā)展中,城鎮(zhèn)化、規(guī)?；且粋€主流方向?！按蟪鞘胁粌H將繼續(xù)是人居中心和經(jīng)濟(jì)增長的極核,而且仍將是知識、技術(shù)創(chuàng)新的中心和參與國際競爭的‘航空母艦’。面對繁重的城鎮(zhèn)化任務(wù)和經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn),我國不僅需要大大增加中小城市的數(shù)量,而且需要大大增加大城市的數(shù)量?！盵1]在這種條件下,農(nóng)村剩余勞動力向城市的轉(zhuǎn)移也必然加劇?！鞍凑找?guī)模經(jīng)營的要求,我國實際需要的農(nóng)業(yè)勞動力僅為4,000萬至5,000萬人。據(jù)此測算,在未來20年中,將有3億左右的農(nóng)村勞動力流向城鎮(zhèn)。若加上需要贍養(yǎng)的人口,則將有4.5至5億的農(nóng)村人口轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)。2002年我國的城鎮(zhèn)化率達(dá)到39.1%,比前年提高了1.4個百分點。這意味著當(dāng)年新進(jìn)入城鎮(zhèn)就業(yè)的農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力超過1,500萬人?！盵2]目前,全國農(nóng)村勞動力到鄉(xiāng)以外的地方就業(yè)人數(shù)在一億人左右,且平均每年以500萬人左右的規(guī)模迅速增加。但是,對照《勞動法》的有關(guān)要求,當(dāng)前農(nóng)民工合法權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀十分堪憂,主要表現(xiàn)在:
1、勞動合同簽訂率低。在湖北鄂州汀祖鎮(zhèn),有小鐵礦17家,500多名礦工,簽了勞動合同的不到一半。去年11月,一名李姓礦工在井下被砸傷,律師和勞動部門前后調(diào)查了半個月,才弄清礦工是誰。類此事件,在其他地方也比較普遍。這為雇主逃避責(zé)任提供了極大的方便。
2、工資增長緩慢。在我國南方外來勞動力集中的某省,過去10年農(nóng)民工年工資增長率不足百元。有的地方農(nóng)民工10年間月收入幾乎沒有什么變化,甚至還有倒退,“過去在東莞打工,月工資一般600-1000元,如今降到了500-800元?！边@么微薄的工資,還被拖欠克扣。2002年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資達(dá)400多億元,當(dāng)年勞動監(jiān)察部門僅追回14億元。許多農(nóng)民工辛辛苦苦干一年,連過年回家的錢也得不到,更不用談養(yǎng)家糊口了。
3、培訓(xùn)參加率低。楊葉鄉(xiāng)某廠的50名技術(shù)工人,只有10人有資格證書,培訓(xùn)率僅為20%;有的根本就不對農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)。
4、安全防護(hù)措施差。漢口永清片一民工在拆遷舊房時,被水泥樓板砸中頭部,不治身亡。據(jù)該工地工頭姚安友介紹,去年11月,該工地就曾發(fā)生了起事故,造成兩死一重傷。
5、勞動時間被無限延長。在不太規(guī)范的中小企業(yè)打工的農(nóng)民工基本沒有休息權(quán)的概念,每天平均工作時間在10小時以上。如一家生產(chǎn)季節(jié)性產(chǎn)品的小廠,本小利大,產(chǎn)品暢銷時為擴(kuò)大生產(chǎn)量,農(nóng)民工工作長達(dá)十五六個小時甚至十七八個小時。
6、社會福利和保險無著落。按照規(guī)定,用人單位要向勞動保障部門支付每人一年1000元的社會福利保險金。為了不出這筆錢,有人就瞞報、少報人數(shù)。如某鎮(zhèn)容器廠,實際用工120個,但向勞動部門只報20個,社會福利保險金的繳納僅為1/6。
7、亂收費現(xiàn)象嚴(yán)重。城市政府為自身管理利益出發(fā),對農(nóng)民工的進(jìn)城設(shè)置了種種制度上的障礙,主要是各種各樣的亂收費,如暫住費、衛(wèi)生費、治安費等。例如,南京市政府于2002年取消了針對農(nóng)民工的7項行政性收費,其中僅暫住人口管理服務(wù)費、就業(yè)調(diào)節(jié)金和就業(yè)管理費三項金額就達(dá)4500萬元之巨,從中可見農(nóng)民工面對收費承擔(dān)了何種巨大的壓力。
二、農(nóng)民工權(quán)益受損的原因
當(dāng)前,在一定程度上存在農(nóng)民工權(quán)益保障受損和缺失的現(xiàn)象,原因大體有以下幾方面:
1、不足的立法制度供給。第一,缺少保護(hù)的基點和制度支撐。導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益的法益缺位、權(quán)利受損、救濟(jì)不暢,表面上是現(xiàn)行法律政策的問題,更深層次的原因則是作為限制公民流動的戶籍制度的合法存在。沒有法律保障下的遷徙自由,使農(nóng)民工成為城市中的二等公民。農(nóng)民工即便進(jìn)入城鎮(zhèn),其擇居權(quán)、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)等也存在諸多限制。第二,法律條文的制定過于原則,缺乏可操作性。由于《勞動法》規(guī)定的過于原則給執(zhí)法帶來很大的困難,也使勞動法的許多規(guī)定難以落到實處。有關(guān)違反《勞動法》行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任偏輕,對違法行為懲處不夠嚴(yán)厲,使《勞動法》在許多嚴(yán)重違法行為面前顯得執(zhí)行不力。第三,從法律體系上來看,目前尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)和協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律體系。由于與《勞動法》配套的法律法規(guī)的欠缺,涉及到勞動關(guān)系運行的重要領(lǐng)域尚無相關(guān)的法律法規(guī)予以明確規(guī)范,導(dǎo)致勞動者權(quán)利受損后尋求救濟(jì)困難重重。
2、無為的行政執(zhí)法手段。首先,執(zhí)法體系的城市主位傾向使一些城市將農(nóng)民工僅僅當(dāng)作勞動力,而不是城市社會的一員,個別地方政府甚至制定出侵犯農(nóng)民工合法權(quán)益的政策,對農(nóng)民工流動、進(jìn)城就業(yè)實行限制。近幾年,情況雖有好轉(zhuǎn),但在一些地區(qū)和某些環(huán)節(jié)仍然存在問題。其次,在執(zhí)法過程中,一些行政機(jī)關(guān)存在“行政不作為”問題,即當(dāng)出現(xiàn)侵犯農(nóng)民工權(quán)益問題時,往往盡不到依法查處的職責(zé),更少有事先預(yù)警機(jī)制,甚至自身的一些行政行為也在侵犯著農(nóng)民工的合法權(quán)益。
3、阻滯的司法救濟(jì)渠道。司法保護(hù)是農(nóng)民工權(quán)益實現(xiàn)的最后保障手段。但目前我國農(nóng)民工權(quán)益的司法保護(hù)卻存在諸多弊端,不能很好地發(fā)揮其保障功能。其一,勞動爭議“先裁后審”的體制越來越不適應(yīng)爭議處理的需要。其二,勞動爭議案件屬民事案件范疇,適用《民事訴訟法》有關(guān)“誰主張誰舉證”的訴訟原則,而農(nóng)民工大多數(shù)文化素質(zhì)不高,取證、質(zhì)證能力有限,使農(nóng)民工無法舉證或舉證無力。其三,法律援助手段乏力。
4、缺位的工會維權(quán)組織。農(nóng)民工權(quán)益之所以被侵犯,其中很重要的一個原因是農(nóng)民工權(quán)益代表主體缺失。農(nóng)民工由于缺少一個真正代表自己利益、能為自己爭取并維護(hù)自身權(quán)益的組織,使得農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)中話語權(quán)較小。目前我國各類企業(yè)的工會只有少數(shù)農(nóng)民工得以加入,大多數(shù)農(nóng)民工并未被發(fā)展入會。正因為缺乏有效的組織,農(nóng)民工在自身合法權(quán)益受到侵犯時,往往各謀其策,各行其是,一盤散沙,難以形成維權(quán)合力。
農(nóng)民工合法權(quán)益得不到法律的及時和強(qiáng)有力地保護(hù),所產(chǎn)生的后果是十分嚴(yán)重的:農(nóng)民的不滿情緒在增長。當(dāng)前進(jìn)城打工的基本上是青年農(nóng)民,他們民主意識和反抗意識強(qiáng),對社會不公平的忍耐性差,思想上容易走上極端。農(nóng)民怨言:在家里沒有出路,而進(jìn)城又無門路,干的是臟、累、險的活,受到的卻是歧視待遇;遇到困難沒人管,打官司又沒有錢。甚至有人公然地說:“我們的生命本來就像垃圾一樣,生不如死,不如轟轟烈烈干一場?！?000年發(fā)生的震驚全國的湖南常德張君案就是一個典型案例。這不能不要求我們的政府引起高度的重視與警惕!
三、維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的對策
應(yīng)當(dāng)看到,農(nóng)民工權(quán)益保障缺失背后潛伏著巨大的社會隱患。越來越多的農(nóng)民工除關(guān)心自身經(jīng)濟(jì)利益外,開始關(guān)注社會公平,關(guān)注自己的社會地位,甚至關(guān)注民利。農(nóng)民工追求平等就業(yè)、分配公平和合理分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果的愿望日益強(qiáng)烈,必然帶來由過去單純追求經(jīng)濟(jì)收益向追求安居樂業(yè)轉(zhuǎn)變?？梢?建立起公平對待農(nóng)民工的法律法規(guī)政策體系,已是國家和社會不容回避的、也必須盡快解決的、且關(guān)涉社稷民生的大事業(yè)。
(一)立法保護(hù)——加快制度創(chuàng)新。
首先要改革戶籍制度,逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的就業(yè)體系。當(dāng)前,城鄉(xiāng)分割的二元結(jié)構(gòu)已成為農(nóng)民進(jìn)城的一道門檻,戶籍世襲制度不僅限制了農(nóng)民自由遷徙的權(quán)利,也使農(nóng)民失去了平等就業(yè)的機(jī)會和享受社會保障的權(quán)利。因此,要改革城鄉(xiāng)分割的戶籍制度,打破城鄉(xiāng)壁壘,使各種生產(chǎn)要素自由流動,逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的就業(yè)體系。要將農(nóng)民就業(yè)納入整個社會就業(yè)體系通盤考慮,有關(guān)部門要為農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移創(chuàng)造良好的體制環(huán)境,如以居住地登記制度或身份證管理制度替代戶籍管理制度,把進(jìn)城農(nóng)民的職業(yè)培訓(xùn)、子女教育、勞動保障、社會保障以及其他公共服務(wù)納入正常的財政預(yù)算等,清理針對農(nóng)民在城鎮(zhèn)就業(yè)、上學(xué)、醫(yī)療等方面的歧視性政策等,讓農(nóng)民逐步融入城市。
其次是構(gòu)建完善的勞動法律體系?，F(xiàn)行《勞動法》對農(nóng)民工權(quán)益的一些規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)與原則,可操作性不強(qiáng),從而給有些用人單位留下可乘之機(jī)。解決的途徑就是在具體的勞動立法中加以細(xì)化。其中如下幾方面迫切需要解決:一是盡快制定《反就業(yè)歧視法》,明確禁止包括勞動力城鄉(xiāng)歧視在內(nèi)的一切與能力無關(guān)的就業(yè)差別待遇,保證農(nóng)民工平等的就業(yè)權(quán)。二是加快制定《勞動合同法》、《集體合同法》,強(qiáng)化農(nóng)民工利益的形式保障和手段保障。三是抓緊制定《工資支付條例》,建立企業(yè)欠薪保障基金制度。四是盡早制定《社會保障法》,將農(nóng)民工的社會保障納入城市社會保障的范疇。
(二)執(zhí)法保護(hù)——制約行政權(quán)力。
要確立對政府有關(guān)部門及其工作人員違法行使或者不行使公權(quán)力的行為造成的后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的制度。我國法律對行政權(quán)力制約的乏力,造成一些人濫用行政權(quán)力,行政工作人員侵犯農(nóng)民工權(quán)益而得不到應(yīng)有的法律制裁。因此必須明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限,建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。
要加強(qiáng)勞動監(jiān)察部門在人力、物力、財力、技術(shù)等方面的配備和支持,加強(qiáng)勞動處罰力度。勞動行政部門執(zhí)法不力是導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益問題不斷的重要因素。所以,應(yīng)加大勞動執(zhí)法力度,明確勞動部門的責(zé)任并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。
(三)司法保護(hù)——確立司法特護(hù)制度。
設(shè)立勞動法院或勞動法庭專事勞動審判。借鑒國外勞動爭議司法機(jī)構(gòu)的做法,設(shè)立由專業(yè)法官和兼職法官組成的特別勞動法院或勞動法庭,按照特殊的勞動訴訟程序處理勞動爭議案件。勞動法律關(guān)系有其明顯的特殊性,勞動關(guān)系不同于平等主體之間發(fā)生的民事關(guān)系,勞動關(guān)系雙方是管理與被管理、雇傭與被雇傭的關(guān)系,因此,用民事程序解決勞動爭議并不恰當(dāng)。建立專門勞動法院或勞動法庭有利于提高法院處理案件的專門化程度。同時加快案件審理的節(jié)奏,縮短案件審理周期,逐步建立相關(guān)案件的快速裁判機(jī)制。
規(guī)定較為特殊的勞動爭議處理程序。與民事、行政訴訟程序不同,勞動爭議訴訟程序有其特殊性,因此,應(yīng)在現(xiàn)有的訴訟制度基礎(chǔ)上制定特殊的規(guī)則。第一,改變現(xiàn)有的“先仲裁,后訴訟”的制度,建立類似商事仲裁的“或裁或?qū)彙敝贫?以便節(jié)約成本,提高解決勞動爭議的效率。第二,擴(kuò)大勞動爭議舉證責(zé)任倒置的適用范圍,加重在各種資源上均占優(yōu)勢的用人單位舉證責(zé)任。第三,在訴訟費用的承擔(dān)上,以法定方式明確規(guī)定農(nóng)民工勞動爭議案件一律緩交案件受理費、申請執(zhí)行費,改由判決時由敗訴方一并承擔(dān)。盡量降低農(nóng)民工獲得司法救濟(jì)的門檻,從而降低訴訟成本,使農(nóng)民工能夠切實、方便、快捷、經(jīng)濟(jì)地獲取公正的司法保護(hù)。
搭建法律援助通道。解決農(nóng)民工權(quán)益的法律援助,需要政府和社會組織共同承擔(dān)。第一,政府相關(guān)職能部門要成立專門的農(nóng)民工法律援助中心,給農(nóng)民工更多的事前法律援助。第二,政府要為農(nóng)民工維權(quán)提供財力保障。第三,建立公益基金等民間慈善團(tuán)體。通過廣泛的社會捐助,解決法律援助資金不足問題。第四,各類法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簡化手續(xù),及時受理農(nóng)民工的申請,支持農(nóng)民工權(quán)益的司法救濟(jì)行為。
(四)組織保護(hù)——完善維權(quán)組織。
關(guān)鍵詞：手機(jī)短信互動節(jié)目受眾參與三次售賣受眾權(quán)益
[abstract]
Intheviewofthetelevisionstation,theservicesuppliersandaudiences,thisarticleanalysestheintegrationofTVprogramandmobilenotes.becauseofthephenomenathatmobilenotecombinedwiththetelevisionprogramisverypopularatthismomentAlsodiscussthethirdsellingmodeintheTVprogramandthedevelopmentoftheaudiencevalue,whichthereforeleadingtoanumberofconsiderationsontheprotectionofaudiences’rights.
一、手機(jī)短信與互動節(jié)目
2003年10月，《非常6＋1》在CCTV－2亮相。這檔以“新潮、互動、平民偶像、李詠、夢幻舞臺”為核心元素的新欄目，自開播之日起，收視率便超越《幸運52》、《開心辭典》等王牌綜藝欄目，榮登本頻道榜首。當(dāng)國內(nèi)幾乎所有的綜藝娛樂節(jié)目都在大請明星、名人嘉賓，或大搞模仿秀時，《非常6＋1》卻將鏡頭對準(zhǔn)了普通百姓，在他們中間發(fā)現(xiàn)新人、打造“星人”，向普通觀眾“營銷夢想”。這種別具一格選秀和造星模式，無疑是《非常＋1》吸引眼球的一大法寶；而節(jié)目進(jìn)行當(dāng)中，主持人頻頻示意觀眾通過發(fā)送手機(jī)短信即時參與到節(jié)目中來，則是《非常6＋1》另一引人注目的非常之處——以互動為號召，以手機(jī)短信為平臺，在與電信運營商和服務(wù)提供商[1]，尤其是后者的共謀中，實現(xiàn)了電視業(yè)的又一次售賣。
時下，類似《非常6＋1》這樣的電視短信互動節(jié)目已經(jīng)成為一股潮流。紅透熒屏如“超級女生”、“震撼一條龍”一類的節(jié)目都大量滲入了互動元素，如短信投票、抽獎、競猜、提問和反映意見等。據(jù)不完全統(tǒng)計，2004年中央電視臺約有30％左右的欄目可以歸入短信互動類；北京電視臺這一類欄目則占到全部欄目的35%左右[2]；其他地方臺，以安徽衛(wèi)視為例，2005年一周播出的所有自辦欄目，幾乎全都屬于短信互動類[3]。短信互動類欄目不但數(shù)量多，而且涉及面很廣。一些特別節(jié)目、重大體育賽事，比如歐洲杯、亞洲杯、奧運會，元旦、春節(jié)晚會，更是形成觀眾發(fā)送短信參與節(jié)目的高峰。
所謂“互動”（interactive），即相互作用、相互影響之意。目前，“互動”已經(jīng)由一種計算機(jī)程序語言發(fā)展成為電視傳播的一種形式，它在傳播者與受眾之間形成一個信息流動的回路，最大特點就是能夠影響電視熒屏上發(fā)生的事件。此外，傳播者與受眾之間的“互動”關(guān)系，不僅是交流溝通，而且是一種更為即時的反饋，它盡可能多地使受眾獲得“內(nèi)容”，以便對電視節(jié)目產(chǎn)生影響。在促進(jìn)受眾參與，尤其是傳受雙方的互動方面，新的傳媒技術(shù)被認(rèn)為具有更大的潛力。
我國電視傳播中的互動大致包括如下幾種形式，即信件、電話、e-mail，直到今天的手機(jī)短信。自2000年開始，我國的手機(jī)短信業(yè)務(wù)幾乎呈幾何級數(shù)增長。據(jù)統(tǒng)計，2000年，中國短信量為10億余條；2001年為189億條；2002年全年為900億條；2003年底，發(fā)送短信量為2200億條[4]。2005年5月，信息產(chǎn)業(yè)部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：我國目前平均每天的短信發(fā)送量已經(jīng)達(dá)到了7.5億條[5]。
可以說，手機(jī)短信已經(jīng)成為人們信息交流與溝通的一種主要手段和一個重要的傳播現(xiàn)象。在使受眾隨時隨地及時掌握“第一時間”新聞方面，手機(jī)短信也具有他人無法企及的優(yōu)勢，因而被稱為是繼報紙、廣播、電視和網(wǎng)絡(luò)之后的“第五媒體”，并逐漸步入媒介傳播的主要行列。目前，短信業(yè)務(wù)在廣播電視媒體傳播、娛樂互動方面的應(yīng)用，因其經(jīng)濟(jì)、便捷、年輕用戶眾多等特點，迅速超過信函、熱線電話、網(wǎng)絡(luò)論壇、留言等，躍居第一位。
二、受眾參與和三次售賣
一部大眾傳播發(fā)展史，可以說是一部努力實現(xiàn)受眾在傳播中的主動性、尤其是參與性的歷史。隨著社會進(jìn)步和信息化發(fā)展，以強(qiáng)調(diào)和維護(hù)受眾知曉權(quán)、傳播權(quán)、對媒介的接近權(quán)和使用權(quán)為主旨的受眾參與理論，不僅在傳播研究中日益深入，而且在傳播實務(wù)中也逐漸得到體現(xiàn)。另一方面，觀眾的主體意識和參與感不斷增強(qiáng)，他們希望充分表達(dá)的意愿和看法，希望參與到節(jié)目當(dāng)中，這種思想意識的變化，對傳媒而言，不啻是一種市場需求?；庸?jié)目的興起，從一定意義上說，是長期以來人們孜孜以求更及時、更充分的受眾意見反饋和更主動積極的受眾參與的努力，在電視領(lǐng)域的某種體現(xiàn)，與現(xiàn)代信息科技提供的幫助是分不開的，同時，也是對受眾需求的一種回應(yīng)。
觀眾的主動性，除了表現(xiàn)為對電視傳播的認(rèn)知和選擇上，即有目的、有選擇地收看電視，并根據(jù)自己的文化傾向、價值體系和分析框架，對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行解讀外，其更高層次，表現(xiàn)為對電視傳播的參與上。參與在這里包括兩層含義，其一是指觀眾投入到對節(jié)目內(nèi)容的詮釋與加工，這是一種心理參與；其二是指行動參與，即觀眾或直接或間接地參與電視節(jié)目的制作和演播[6]。正是通過對后者的開發(fā)，互動節(jié)目為自己開拓出新的生存之道。同樣，隨著以短信互動為特征的電視節(jié)目的出現(xiàn)，電視臺不僅將受眾賣給了傳統(tǒng)意義上的廣告商，而且賣給了新興的移動夢網(wǎng)服務(wù)提供商。
我們知道，傳統(tǒng)的商業(yè)性電視業(yè)的運作，正如莫斯可在《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中所指出的，“就是媒介公司生產(chǎn)受眾，然后將他們移交給廣告商的過程。大眾媒介的節(jié)目編排是用來吸引受眾的，節(jié)目編排構(gòu)建了受眾，廣告商為了取得受眾而付錢給媒介公司，受眾于是被轉(zhuǎn)交給了廣告商。媒介產(chǎn)業(yè)為廣告商生產(chǎn)了受眾，而且是符合廣告商需要的特定的人口學(xué)特征的受眾?！盵7]換言之，大眾媒介通過“吸引”人們注意力的方式，來制造廣告商想要“購買”的觀眾；這些觀眾被建構(gòu)出來，又被轉(zhuǎn)賣給廣告商，以投入消費市場。
不難發(fā)現(xiàn)，在這一過程中，媒介、受眾和廣告商之間形成了一種相互依存、相互約制的關(guān)系。一次售賣是向受眾推銷信息，這個市場上，收視率是衡量績效的重要指標(biāo)，二次售賣則是向廣告商推銷受眾，時段價格和利潤成為這個市場的表征。前者是后者的基礎(chǔ)，后者則是前者的目標(biāo)。此所謂電視業(yè)的“二次售賣”模式。
今天，在互動節(jié)目中，在傳統(tǒng)的媒介、受眾、廣告商三角關(guān)系中間，擠進(jìn)了一個新的利益體——服務(wù)提供商[8]。觀眾每發(fā)送一條與節(jié)目有關(guān)的信息，每訂閱一種服務(wù)，服務(wù)提供商都要從中按比例提取資費，電視臺也會獲得相應(yīng)的收益。電視臺往往通過設(shè)立一些獎項（有實物也有現(xiàn)金，往往價值不菲；或是獎給參與節(jié)目的機(jī)會），來刺激人們參與，這樣的機(jī)會，對觀眾來說，只需動手發(fā)送一條價值1毛錢或1元錢不等的手機(jī)短信就可能得到，何樂而不為？“互動”這個概念，由于沾染上金錢的色彩而似乎煥發(fā)出令人驚異的生命力。越是有吸引力的互動節(jié)目，越是能夠產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟(jì)效益。據(jù)悉，有幾檔名牌綜藝欄目每期節(jié)目的手機(jī)短信收益，已經(jīng)超過其廣告收益，成為贏利大項，也為服務(wù)提供商帶來優(yōu)厚的分成。有一家省級電視臺看到短信商機(jī)無限，自己拿下SP牌照成立公司，統(tǒng)一經(jīng)營短信參與，結(jié)果每月短信收入高達(dá)200多萬元，成本僅20、30萬元[9]。在這里，受眾參與成為一項可供開發(fā)和利用的寶貴資源。
服務(wù)商為電視臺提供觀眾參與的途徑，而電視臺為服務(wù)商提供可以獲益的觀眾參與資源，這種運作機(jī)制，比之以往可謂大有“進(jìn)步”：電視臺制作播出節(jié)目，不僅吸引觀眾收看，而且鼓勵觀眾通過發(fā)送手機(jī)短信積極參與；隨后，電視臺一方面從廣告商那里兌現(xiàn)觀眾的廣告價值，另一方面，又與服務(wù)商一起分享觀眾參與的利潤——這便是電視業(yè)實現(xiàn)由二次售賣到三次售賣的“進(jìn)化”之謎。
與傳統(tǒng)的“二次售賣”模式（即廣告電視模式，電視模式通常分為廣告電視、公共電視、訂閱電視三種）相比，“三次售賣”模式具有如下一些特點：首先，在二次售賣中，讓觀眾“免費”收看電視節(jié)目的行為，與“以前小酒館為了吸引顧客飲酒而提供的‘免費午餐’并沒有太大的差別”[10]，都是欲取先予，換言之，第一個市場節(jié)目產(chǎn)品市場的績效，影響第二個市場即廣告市場的業(yè)績[11]；而在三次售賣中，第一個市場的績效表征，亦即收視率，與第三個市場的觀眾手機(jī)短信量之間，并無直接的因果關(guān)系，或者說目前尚缺乏研究證實其影響關(guān)系，收視率高或許會帶來更多的手機(jī)短信，但并不確定，因此一味追求高收視率來獲取利潤，并非必要。
其次，廣告商在購買廣告時段時，除了考慮節(jié)目收視率外，還會考慮節(jié)目觀眾群的構(gòu)成，那些含金量高、有購買力的觀眾，是他們極力的追逐的目標(biāo)；而對服務(wù)提供商來說，觀眾的含金量和購買力并非第一要務(wù)，重要的是要有積極主動的觀眾，只要觀眾按照提示發(fā)送短信，便大功告成，從這個意義上說，其目標(biāo)觀眾群的排除性更低。也因此，我們看到，近來一些新推出的節(jié)目，幾乎無一例外地設(shè)計了觀眾參與環(huán)節(jié)，尤其是在綜藝游戲類節(jié)目中，幾乎所有這類節(jié)目都利用了“短信參與”這個吸引觀眾的因素。這些節(jié)目的觀眾群雖然不一定是“雙高”或“三高”群體，但是更年輕，也更容易被激發(fā)出參與的熱情。
有服務(wù)商認(rèn)為，通過短信亦可以了解自己的觀眾群，因為手機(jī)擁有者的身份是可知的，而且省時省力。不過，這種了解畢竟不能等同于主動式隨機(jī)抽樣調(diào)查，一方面，發(fā)短信者類似于“自愿者樣本”，不具有代表性，另一方面，手機(jī)擁有者與發(fā)短信者是否同一個人也無法確定。短信反饋可以有一定參考價值，但不能據(jù)此推斷觀眾總體。
第三，傳統(tǒng)的電視廣告不僅播出受時間約制，而且在利潤的實現(xiàn)方面，時效上也有一定的滯后性，需要經(jīng)過包括收視率數(shù)據(jù)中介在內(nèi)的一系列市場轉(zhuǎn)換；而手機(jī)短信，則有相當(dāng)一部分突破了時間限囿，觀眾參與是十分便捷而個人化的，只要愿意，可以隨時發(fā)送短信參與節(jié)目；一旦短信發(fā)出，電視臺與服務(wù)商便可兩分其利，利潤的實現(xiàn)也更加快速、更加直接，無需視聽抽樣調(diào)查等一系列因素的中介。
總而言之，“三次售賣”模式運作更簡便，贏利更直接，方式也更隱蔽——目前仍有許多受眾對其運作并不知曉。
對電視傳播者來說，開辦短信互動節(jié)目，其效益是多重的。一方面多多少少滿足了受眾參與的需要，為媒體樹立社會形象增添了不少光彩；另一方面，縮短了傳播者與觀眾之間的距離，使觀眾對節(jié)目本身產(chǎn)生某種親近感，提高了收視興趣；同時，有利于保持觀眾，強(qiáng)化傳播效果，擴(kuò)大節(jié)目的潛在收視群[12]，并使得傳播過程更傾向于強(qiáng)調(diào)延續(xù)關(guān)系[13]；更主要的是，通過與服務(wù)提供商聯(lián)手，將受眾參與轉(zhuǎn)變成可以期待的經(jīng)濟(jì)利益，拓寬了自己的商業(yè)模式，增加了獲利渠道。
面對滾滾而來的世界性互動節(jié)目浪潮，BBC互動節(jié)目制作部主管?，敗に_默維爾（EmmaSomerville）曾經(jīng)指出：“我們必須謹(jǐn)慎考慮：應(yīng)該以互動性增強(qiáng)哪些節(jié)目；這不是一個多多益善的問題，而是適當(dāng)?shù)剡x擇節(jié)目、能以互動性使其價值最大化的問題?！盵14]顯然，并不是所有類型的節(jié)目都適合采用短信互動的形式來促進(jìn)觀眾參與，激發(fā)觀眾的參與熱情。可是在我們的熒屏上，從影視劇到新聞、從游戲娛樂到知識益智類，甚至少兒節(jié)目中，互動節(jié)目可謂遍地開花。很多情況下，傳播者對參與環(huán)節(jié)的設(shè)計，已經(jīng)偏離了顯示其社會價值的軌道，摻雜了許多經(jīng)濟(jì)利益考慮。
按照媒介接近權(quán)的定義，大眾即社會中的每一成員皆有接近媒介、利用媒介發(fā)表意見的權(quán)利；受眾參與應(yīng)該是無條件的、非贏利性的。傳媒作為社會公器和輿論講壇，向受眾公開、公平、免費開放是其職責(zé)之一。然而，現(xiàn)行的電視互動模式中，觀眾參與需要支付一定費用，接近媒介的權(quán)利和發(fā)表意見的自由，轉(zhuǎn)變成電視臺和服務(wù)商獲利的資本。電視互動類節(jié)目在通信科技的支持下，具有了使受眾參與更加個人化、更加及時快捷等特點，但是，也滲透了大量的商業(yè)因素，成為一些人謀取利潤的手段。觀眾參與節(jié)目和發(fā)表意見變成了一種需要投入時間和資金成本、為他人生財?shù)幕顒?。在互動?jié)目的平臺上，且不說受眾意見的表達(dá)仍然是極為有限的，受眾利益也在頗為隱蔽的狀態(tài)下再一次受到了沖擊。
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三、關(guān)于受眾權(quán)益的思考
商業(yè)模式如果完全按照市場與法規(guī)的框架進(jìn)行，無可厚非，然而從一開始，互動節(jié)目中的手機(jī)短信操作便頻頻出現(xiàn)一些不規(guī)范現(xiàn)象，并引發(fā)了有關(guān)保護(hù)受眾權(quán)益的思考。
例如，許多電視臺（頻道或欄目）只開通了包月收費服務(wù)，并無針對每一條短信的收費服務(wù)，發(fā)一條短信和發(fā)幾條短信一樣，都要收取包月費用。為了誘使觀眾成為節(jié)目的包月用戶，一些電視欄目有意無意地屏蔽相關(guān)的資費信息，或者只是用小號字在不顯著的地方予以標(biāo)注，使觀眾誤以為自己的參與僅僅花費了1毛錢或1元錢的低廉信息費。結(jié)果，不少人因為參與一次短信互動，而被迫繳納全月費用。不少人還退訂困難，有些已經(jīng)辦理了退訂手續(xù)，卻費用照收，取消不掉，引起爭訟紛紛。
從法律角度看，觀眾參與電視互動節(jié)目，需要支付相應(yīng)的費用，電視臺和服務(wù)商提供的是一種有償服務(wù)，雙方構(gòu)成一種服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》的原理，電視熒屏上的歡迎觀眾短信參與節(jié)目的信息，可以視為一個要約。觀眾一旦發(fā)送短信參與節(jié)目，即為對要約的承諾。作為要約，其內(nèi)容必須是確定和完整的。所謂確定，即內(nèi)容明確，不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實含義，否則無法承諾；完整則指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件。對于電視互動節(jié)目來說，屏幕下方字幕所提示的要約中，就應(yīng)當(dāng)包含該合同的主要條款，其中，價款是這種有償服務(wù)合同的主要條款之一。發(fā)送短信參與節(jié)目，除了發(fā)送一條短信要支付相應(yīng)費用外，若還要支付全月信息費，因?qū)儆谟袃敽贤膬r款，在要約中便必須列明。如果將這一條款屏蔽或模糊處理，使觀眾誤以為一次參與只需支付一條手機(jī)短信的價款即可，實際上卻要支付他們并不知情的全月短信費，不啻是一種欺詐行為。
此外，觀眾作為媒介消費者，是“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人”，也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)對象。該法規(guī)定，“經(jīng)營者與消費者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。”“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”有意屏蔽掉或模糊化處理有關(guān)價款的信息，顯然違反了誠實信用的原則，也侵害了觀眾的知情權(quán)，使他們在不知情的情況下作出錯誤的消費選擇。
對于觀眾來說，他們有繳納應(yīng)付費用、以合法手段獲取媒介消費資源的義務(wù)，同時享有《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》和其他法律確認(rèn)的權(quán)利；大眾傳媒則有依法收取費用的權(quán)利，同時應(yīng)當(dāng)履行《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》等法律規(guī)定的義務(wù)。
針對短信收費混亂、投訴眾多的狀況，2004年4月信息產(chǎn)業(yè)部曾經(jīng)發(fā)出通知，對短信服務(wù)提供者的資格、短信資費的透明、短信內(nèi)容、運營企業(yè)對短信資料的保存、用戶查詢、退訂短信的方式、代收費和投訴等問題進(jìn)行了規(guī)定；2005年2月又下發(fā)了《關(guān)于治理當(dāng)前電信服務(wù)熱點問題的指導(dǎo)意見》，主要內(nèi)容就是加大查處設(shè)置短信消費陷阱行為，確保落實各項短信業(yè)務(wù)規(guī)范性要求，讓短信用戶明白消費、進(jìn)退自由。
在電視領(lǐng)域，由于短信互動對各類節(jié)目不斷滲透，體育、綜藝、電視劇、新聞甚至少兒節(jié)目中比比皆是，個別電視臺甚至利用短信參與來進(jìn)行姓名、生日解析、占卜等活動，甚至在災(zāi)害危機(jī)性新聞報道中開展有獎競猜，造成不良影響，干擾了觀眾的正常收視。2004年9月，國家廣電總局下發(fā)了《關(guān)于切實加強(qiáng)手機(jī)參與和有獎競猜類廣播電視節(jié)目管理的緊急通知》，明確規(guī)定：各地方電視播出機(jī)構(gòu)在電視節(jié)目中，凡是開設(shè)了手機(jī)短信參與和有獎競猜的，需經(jīng)當(dāng)?shù)貜V播電視行政主管部門批準(zhǔn)同意；同時，新聞和新聞類節(jié)目(含訪談類節(jié)目)，一律不得開設(shè)手機(jī)短信參與的競猜環(huán)節(jié)，已經(jīng)開設(shè)的要立即停止；其他手機(jī)短信參與的節(jié)目和有獎競猜類節(jié)目，一律不得涉及政治性、敏感性話題，而且節(jié)目內(nèi)容需經(jīng)管理部門審查同意方可播出。2005年5月，為了進(jìn)一步遏制廣播電視節(jié)目中手機(jī)短信有獎競猜的泛濫之勢，廣電總局又發(fā)出了《進(jìn)一步加強(qiáng)電話和手機(jī)短信參與的有獎競猜類廣播電視節(jié)目管理的通知》，對有獎競猜節(jié)目的收費形式、內(nèi)容。頻次、獎金額度都作出了詳細(xì)規(guī)定；禁止以公益名義競猜，禁止解析姓名、出生日期，測算命運等迷信無聊內(nèi)容；少兒節(jié)目禁止獎勵現(xiàn)金；另外還詳細(xì)規(guī)定了電視臺播出短信參與內(nèi)容的次數(shù)。
一直以來，手機(jī)短信對于電視傳播活動和傳播過程的滲透，以及日益常態(tài)化，都是在相關(guān)部門和機(jī)構(gòu)的默許下進(jìn)行的，得到了產(chǎn)業(yè)政策的肯定。可是另一方面，我國現(xiàn)行法律和法規(guī)中，無論對電視臺還是對服務(wù)商，都缺乏明確的規(guī)范，尤其是對觀眾權(quán)益的重視和保護(hù)，還非常不夠，相關(guān)專門法律闕如。信息產(chǎn)業(yè)部和廣電總局針對短信互動中出現(xiàn)的問題下發(fā)行政性通知，時間上雖然有一定滯后，但是對于規(guī)范短信操作，遏制不良趨向，仍然具有重要作用。不過，行政性通知的效力和制衡力，其發(fā)揮作用的程度，持續(xù)的時間長短，是否能夠替代法律那種明確的、公共性的、剛性的長效機(jī)制，仍然值得觀察和探討。
目前，電視節(jié)目中的短信互動還處于一個比較模糊的地帶，其中的權(quán)利和義務(wù)還沒有相對明確的邊界，然而，對于受眾參與和其他權(quán)益的認(rèn)識和保護(hù)，有必要盡快地清晰和重視起來。
所謂移動夢網(wǎng)服務(wù)提供商（ServiceProvide，簡稱SP）指的是與中國移動簽約合作，為用戶提供移動夢網(wǎng)業(yè)務(wù)（如短信增值服務(wù)）的機(jī)構(gòu)。中國移動又稱為電信運營商，負(fù)責(zé)提供通信服務(wù)，服務(wù)商負(fù)責(zé)提供通道，電視臺出內(nèi)容。獲利由三家分成，運營商的分成是固定的，比例較低（約12％～15％），大頭則由服務(wù)提供商和電視臺分成，約為四六開或三七開。通常服務(wù)提供商與電視臺合作，共同打造電視屏幕上眾多的互動類節(jié)目。換言之，在這些互動節(jié)目背后，都有一家服務(wù)提供商在經(jīng)營。
注釋：
[1]所謂移動夢網(wǎng)服務(wù)提供商（ServiceProvide，簡稱SP）指的是與中國移動簽約合作，為用戶提供移動夢網(wǎng)業(yè)務(wù)（如短信增值服務(wù)）的機(jī)構(gòu)。中國移動又稱為電信運營商，負(fù)責(zé)提供通信服務(wù)，服務(wù)商負(fù)責(zé)提供通道，電視臺出內(nèi)容。獲利由三家分成，運營商的分成是固定的，比例較低（約12％～15％），大頭則由服務(wù)提供商和電視臺分成，約為四六開或三七開。通常服務(wù)提供商與電視臺合作，共同打造電視屏幕上眾多的互動類節(jié)目。換言之，在這些互動節(jié)目背后，都有一家服務(wù)提供商在經(jīng)營。
[2]該數(shù)據(jù)通過檢索2004年廣播電視節(jié)目報、節(jié)目監(jiān)看和對相關(guān)人士的訪談得出，2005年這個比例更高。
[3]引自對安徽衛(wèi)視總編室人員的訪談。
[4]/74/00/article206730074.shtml
[5]/05/0518/13/1K1Q7ST90011179K.html
[6]劉燕南、張威《電視觀眾接收行為特征再探——兼談有關(guān)節(jié)目制播的若干思考》，原載于《湖南大眾傳媒技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。
[7]文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》第144-145頁，華夏出版社2000年第一版。
[8]詳見注釋1，電信運營商也是分成者之一，因?qū)俅钴囀绞召M，故本文不作專述。
[9]“短信競猜成暴利行業(yè)”，《報刊文摘》2005年4月1日。
[10]文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》第144頁，華夏出版社2000年第一版。
[11]吳克宇《電視媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)》第95～96頁，華夏出版社2004年第一版。
[12]劉燕南、張威“電視觀眾接收行為特征再探——兼談有關(guān)節(jié)目制播的若干思考”，《湖南大眾傳媒技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。
[13]陳力丹“試看傳播媒介如何影響社會結(jié)構(gòu)”，《國際新聞界》2004年第6期。
[14]梅格·卡特（MegCarter）“廣告商不懂電視互動”，《全球經(jīng)濟(jì)報道》2005年2月17日。
參考書目：
1、LisaTaylor、AdrewWillis著、簡妙如等譯《大眾傳播媒體新論》，（臺灣）韋伯文化事業(yè)出版社1999年第一版。
2、文森特·莫斯可著、胡正榮等譯《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社2000年第一版。
3、吳克宇《電視媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社2004年第一版。
4、宋小衛(wèi)《消費媒介的法律保障——兼論媒體對受眾的底線責(zé)任》，中國廣播電視出版社2004年第一版。
5、梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年第一版。
7、大衛(wèi)麥克奎恩著、苗棣、趙長軍、李黎丹譯《理解電視：電視節(jié)目類型的概念與變遷》，華夏出版社2003年第一版。
8、郭慶光《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1999年第一版。
1預(yù)防進(jìn)學(xué)校，保護(hù)未成年人權(quán)益不受侵犯
未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，缺少經(jīng)驗，辨別能力差，容易受到犯罪行為侵害。2014年3月，全國發(fā)生多起幼兒園為提高出勤率，在未征得家長同意的情況下，長期給幼兒服用“病毒靈”事件，在社會上引起了巨大反響。事件發(fā)生后，昌邑區(qū)檢察院預(yù)防局聯(lián)合區(qū)教育、食藥監(jiān)、公安部門，對轄區(qū)內(nèi)35所中小學(xué)和12所幼兒園飲食安全進(jìn)行了檢查，重點檢查民辦幼兒園辦園情況，分析校園安全現(xiàn)狀，有針對性地提出建議24項，確保了學(xué)生、兒童飲食安全?！肮芾砗捅O(jiān)督乏力是‘病毒靈’事件發(fā)生的根本原因?！鳖A(yù)防局在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，深入分析侵犯未成年人權(quán)益事件的原因：“當(dāng)前，我國學(xué)前教育現(xiàn)在沒有納入義務(wù)教育范疇，多以民辦為主，許多地方學(xué)前教育行政部門監(jiān)管人員很少。幼兒園往往是園方‘一家獨大’，孩子入園后，似乎進(jìn)入另外一個世界，家長未經(jīng)許可，不能入園，接送也只能在門外。家長即便對于幼兒園教授的課程、提供的服務(wù)有質(zhì)疑，也因擔(dān)心自己的小孩可能會被園方另眼看待而選擇沉默和服從?！鳖A(yù)防局建議教育行政部門加強(qiáng)對幼兒園的監(jiān)督與監(jiān)管，明確職責(zé)，做好預(yù)防，增強(qiáng)工作主動性；嚴(yán)格執(zhí)行辦園標(biāo)準(zhǔn)和資格期限，定期檢查驗收；達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的，取消其繼續(xù)辦園資格；讓家長更廣泛地參與到幼兒園的運行與管理當(dāng)中，對園內(nèi)的飲食、教學(xué)等進(jìn)行考察并提出意見，督促園方改進(jìn)。預(yù)防局結(jié)合侵害未成年人權(quán)益的典型案例，利用3個月的時間，在全區(qū)范圍內(nèi)開展《未成年人保護(hù)法》宣傳，進(jìn)行警示教育11次，懸掛宣傳條幅32幅，舉行圖片展覽8次。在此基礎(chǔ)上，預(yù)防局協(xié)助區(qū)教育局制定并嚴(yán)格執(zhí)行了辦學(xué)資格審查制度、幼兒教師從業(yè)人員資格考試制度、中小學(xué)和幼兒園安全管理制度，全區(qū)教職員工法律意識和安全意識不斷增強(qiáng)，校園環(huán)境明顯改善，未成年人合法權(quán)益得到了有效保護(hù)。
2預(yù)防進(jìn)企業(yè)，保障轄區(qū)經(jīng)濟(jì)健康、快速、可持續(xù)發(fā)展
