時間：2022-11-25 05:07:00
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暴力行為是設(shè)法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當(dāng)多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經(jīng)過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發(fā)生的類家庭暴力行為筆者認(rèn)為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現(xiàn)為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現(xiàn)為:故意攻擊性器官、強迫發(fā)生、性接觸……試婚期間發(fā)生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導(dǎo)致他人受到傷害的行為,根據(jù)其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等多部法律法規(guī)中保護公民人身權(quán)益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。
二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系
試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。
三、試婚期間的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系
試婚期間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實質(zhì)要件時即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn);婚前個人財產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)的,仍屬一方個人財產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時,沒有財產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個人財產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產(chǎn)的貢獻大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。共有財產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與另一方分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。
論文關(guān)鍵詞：試婚有關(guān)行為法律后果
論文摘要：隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關(guān)法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關(guān)行為法律后果的研究具有十分重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻:
[1]楊大文.婚姻法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社.1998.
但是在現(xiàn)代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關(guān)于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權(quán)利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個生物學(xué)意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）。現(xiàn)代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當(dāng)中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結(jié)果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中最高級的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦?，并為近現(xiàn)代民法運作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。
二、人與人格、權(quán)利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常?？梢员蛔鳛橐粋€概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權(quán)利能力
權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起?？档绿岢?，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠?qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因為既然強調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國法中的地位的是德國著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設(shè)置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規(guī)范體系。
3、權(quán)利能力與人格的比較
關(guān)于這兩個概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發(fā)展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發(fā)展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產(chǎn)對其整個組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨立的財產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說
（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個學(xué)說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個人或財產(chǎn)的集合。此說又可細分為目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說完全無視現(xiàn)實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實在說。此說認(rèn)為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實生活中的基礎(chǔ)。從這點出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現(xiàn)實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發(fā)展了這個學(xué)說。他們提出法人有機體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現(xiàn)實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。
四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響
1、"理性人"的構(gòu)建
經(jīng)過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設(shè)的影響
"理性人" 構(gòu)建的一個直接后果便是產(chǎn)生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現(xiàn)；在經(jīng)濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。
當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設(shè)計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現(xiàn)出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關(guān)注與重視。筆者認(rèn)為，需要重新認(rèn)識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術(shù)上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
1.1認(rèn)識錯誤的概念刑法中的認(rèn)識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認(rèn)識與客觀實際情況存在不正確的認(rèn)識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識因素的范疇，行為人的認(rèn)識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識錯誤的分類我們知道，認(rèn)識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯誤分為法律上認(rèn)識的錯誤和事實上認(rèn)識的錯誤。[2]
2認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識錯誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關(guān)按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊P者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認(rèn)識。事實認(rèn)識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤[3]。五個分類對事實認(rèn)識錯誤及其刑事責(zé)任進行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識錯誤客體認(rèn)識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實際情況不符合?？腕w認(rèn)識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認(rèn)識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識錯誤行為認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實際情況不符合。行為認(rèn)識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤。第二，行為方法認(rèn)識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯誤因果關(guān)系認(rèn)識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實際發(fā)展進程的認(rèn)識錯誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實認(rèn)識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因為筆者承認(rèn)事實認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實際的犯罪事實較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認(rèn)識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認(rèn)識錯誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯誤事實認(rèn)識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系
參考文獻：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.
關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力
一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。
盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認(rèn)為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。
一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。
筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?、有效的，因為此類法沒有現(xiàn)代社會公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個人的正當(dāng)利益的實現(xiàn)。
現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學(xué)者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當(dāng)然，作為對立的雙方，當(dāng)事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當(dāng)時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創(chuàng)意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經(jīng)意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。
三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。
所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。
所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)?，而法律有?nèi)國法和外國法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>
不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M法律的進步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)模涂梢猿浞值乜隙ㄆ湟?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)?，而且也說明其所規(guī)避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M所規(guī)避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學(xué)者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當(dāng)?shù)?。筆者之所以堅持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因為各國在現(xiàn)代司法實踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國法，而不能規(guī)避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現(xiàn)代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內(nèi)國法外國法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。
另一個足以說明問題的事例是我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐。首先，我國法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無效，而對于規(guī)避外國法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐在法律規(guī)避問題上也不是區(qū)分內(nèi)國法外國法而簡單地處理的。
五、對傳統(tǒng)觀點的批判
有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Frausomniacorrumpit）。他們在這里也是運用了道德、正當(dāng)?shù)母拍?，而且，他們在運用時的內(nèi)涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國法外國法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利于法律的進步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)?。另一方面，籠統(tǒng)地說當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護私權(quán)成為現(xiàn)代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。
事實上，早先的學(xué)說并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國家設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點是很有道理的。
還有必要說明的是，沖突規(guī)范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當(dāng)?shù)?。但是，如果立法上沒有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評價因素。在對當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因為“規(guī)避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對法律規(guī)避的正當(dāng)公正評價和法律由此的進步展現(xiàn)出一束理性的曙光。
六、最后需要說明的幾個問題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規(guī)避行為影響的對方。
本文的觀點建立在對私權(quán)的尊重和保護、對公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。
筆者認(rèn)為，以前甚至更遠期的司法判例不應(yīng)該被簡單地用來證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對實踐的理性認(rèn)識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導(dǎo)實踐。那些古遠的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會遵循的典范，也與現(xiàn)代社會日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實踐的基礎(chǔ)上預(yù)見性地開出一條新路子。
筆者反對關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點，主張對法律規(guī)避的效力問題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡單地用內(nèi)國法外國法的區(qū)分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規(guī)避行為的效力。
參考資料：
1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；
2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；
4.《國際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質(zhì)上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權(quán)衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權(quán)人個體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆?。但是隨著社會的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調(diào)所有權(quán)的絕對性抑或重視物的利益，強調(diào)物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、絕對的支配物的權(quán)利，維護所有權(quán)的絕對性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權(quán)絕對性原則越來越不適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。這就是物權(quán)社會化。〔1〕它要求在強調(diào)個體權(quán)利時，要注意社會利益和他人利益；在強調(diào)社會利益時，要注意對個體權(quán)利的保護。在我們社會主義國家，更應(yīng)當(dāng)注重物權(quán)法功能的和諧。正如有的學(xué)者指出，所有權(quán)社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀(jì)所有權(quán)思想之主流?！?〕在這種所有權(quán)絕對理念已經(jīng)向社會的所有權(quán)和社會與個人利益相調(diào)和的理念轉(zhuǎn)變下，未來物權(quán)社會化趨勢將主要體現(xiàn)在：1.明定不動產(chǎn)所有權(quán)的效力范圍；2.限制所有權(quán)的行使，明定相鄰關(guān)系為限制所有權(quán)行使的措施；3.賦予所有權(quán)人以法律及社會需求的各種負(fù)擔(dān)?！?〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關(guān)系中的重要內(nèi)容。另外，物權(quán)特別是所有權(quán)本來是權(quán)利人對物的現(xiàn)實支配權(quán)利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現(xiàn)物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權(quán)法體系觀點。在市場經(jīng)濟下，如何發(fā)揮所有權(quán)之價值，在價格實現(xiàn)的高度上成就所有權(quán)的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權(quán)觀念?！?〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權(quán)人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當(dāng)今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價值，同時兼顧協(xié)調(diào)逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的利益關(guān)系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現(xiàn)，該法典第912條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負(fù)責(zé)的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應(yīng)容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?74條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權(quán)利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當(dāng)?shù)馁r償以取得該建筑物的物權(quán)或者土地所有權(quán)。”《日本民法》第243條規(guī)定：“1.建造建筑物時，應(yīng)自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經(jīng)過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覈_灣地區(qū)民法第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當(dāng)之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>
二、逾界建筑法律制度的構(gòu)成
我們認(rèn)為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務(wù)中的有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預(yù)防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括如下要素：
（一）須有權(quán)建筑人逾越疆界建筑
有權(quán)建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調(diào)和利用關(guān)系，不重在確認(rèn)所有權(quán)之歸屬，所以其他土地權(quán)利人亦有準(zhǔn)用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、開荒造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)。當(dāng)事人依法取得上述權(quán)利，并且經(jīng)過相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)，有權(quán)于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權(quán)建筑人。
所謂逾越疆界是指有權(quán)建筑人在有權(quán)建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應(yīng)當(dāng)在自己有建筑權(quán)的土地上建筑房屋。如果當(dāng)事人對土地根本就沒有建筑權(quán)，甚至不享有任何權(quán)利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應(yīng)
當(dāng)發(fā)生在與有權(quán)建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學(xué)者謝在全先生認(rèn)為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認(rèn)為，逾界部分與建筑整體的比例不應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)是否歸屬該制度調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣可能導(dǎo)致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標(biāo)準(zhǔn)，也只能使實務(wù)操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據(jù)實際情況定奪為妥。這樣即使出現(xiàn)逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權(quán)人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴(yán)重影響建筑整體性能的建筑物。我們認(rèn)為，考查逾界建筑物的范圍，應(yīng)當(dāng)從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權(quán)人負(fù)有容忍其權(quán)利擴張之義務(wù)，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權(quán)人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應(yīng)被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權(quán)人即異議權(quán)人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務(wù)中，往往作擴張解釋。如臺灣學(xué)者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人〔6〕?！蔽覀冋J(rèn)為，考慮到該制度的設(shè)立在于強調(diào)調(diào)整不動產(chǎn)之利用關(guān)系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現(xiàn)狀，異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)擴大到對鄰地享有某項權(quán)利，而因逾界建筑使該權(quán)利遭受損害者。具體應(yīng)包括：土地所有權(quán)人、國有土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、造林權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、典權(quán)人、承租人、借用人、抵押權(quán)人及上述權(quán)利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權(quán)人，每一位鄰地權(quán)人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權(quán)人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關(guān)系并盡量減少損害事實的發(fā)生，一般認(rèn)為，有若干鄰地權(quán)人并存的情況，有一人提出異議即認(rèn)為有合法異議存在，視為所有鄰地權(quán)人皆提出合法異議。
異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)向有受領(lǐng)權(quán)的人提出異議。原則上，有受領(lǐng)權(quán)的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發(fā)生和擴大，并平衡雙方利益關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)允許鄰地權(quán)人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權(quán)人向其中一人提出即可。鄰地權(quán)人提出異議應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
異議權(quán)人只有知道了建筑人逾界侵權(quán)的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標(biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，知與不知非依客觀情事定之，而應(yīng)就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權(quán)人是否真正知曉為依據(jù)。如：瑞士民法學(xué)界中持主觀說者即認(rèn)為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學(xué)者多持此觀點。持此觀點者認(rèn)為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領(lǐng)地權(quán)人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發(fā)，以客觀上可認(rèn)知即可。如：瑞士民法學(xué)界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認(rèn)知之方法為之，即應(yīng)提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認(rèn)知，受害人即應(yīng)于適當(dāng)時間內(nèi)提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權(quán)。
我們認(rèn)為主觀說僅僅強調(diào)鄰地權(quán)人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權(quán)人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權(quán)人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發(fā)揮物的利用價值，盡量減少損害發(fā)生，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“知道”是指鄰地權(quán)人主觀上切實知曉；所謂“應(yīng)當(dāng)知道”是以客觀事實為依據(jù)所作的法律推定。
關(guān)于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認(rèn)為，鄰地權(quán)人異議之提出為權(quán)利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權(quán)，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認(rèn)為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應(yīng)當(dāng)避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應(yīng)當(dāng)對鄰地權(quán)人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規(guī)定：“自建筑著手起經(jīng)過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認(rèn)為，該問題應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權(quán)；2.鄰地權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實之日起，經(jīng)過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權(quán)。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質(zhì)、已投入資金的數(shù)量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權(quán)人對逾界建筑未有合法異議，則無權(quán)請求移去或變更建筑物。鄰地權(quán)人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)定，以建筑物既成事實為基礎(chǔ)，承認(rèn)逾界建筑人土地權(quán)利的擴張和鄰地權(quán)人土地權(quán)利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認(rèn)的一種既成事實。所以一方面，逾界人權(quán)利擴張和鄰地權(quán)人權(quán)利限制已經(jīng)是土地所有權(quán)本身的內(nèi)容，而不是不動產(chǎn)相鄰各方依法約定而形成的地役權(quán)。另一方面，逾界人權(quán)利擴張和鄰地權(quán)人權(quán)利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實而存續(xù)，因逾界建筑的終結(jié)而終結(jié)。逾界建筑終結(jié)后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復(fù)），除非逾界建筑人已經(jīng)購買了逾界土地的建筑權(quán)利。土地權(quán)利和建筑物轉(zhuǎn)讓，不影響該制度之效力，繼受人應(yīng)當(dāng)隨逾界土地權(quán)利之?dāng)U張和鄰地土地權(quán)利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權(quán)行為法調(diào)整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關(guān)系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)?？紤]社會整體利益時，亦應(yīng)當(dāng)顧及個體利益的保護，平衡雙方當(dāng)事人之利益關(guān)系，以示公平?；诖耍覀冋J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予鄰地權(quán)人下列權(quán)利以補救其容忍義務(wù)之損害：
1.予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利使用費請求權(quán)。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權(quán)人支付，支付標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)時當(dāng)?shù)氐耐恋厥褂觅M為標(biāo)準(zhǔn)。因逾界而導(dǎo)致鄰地權(quán)人的剩余土地?zé)o法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權(quán)與逾界建筑同時存續(xù)。如果鄰地權(quán)人請求設(shè)定地役權(quán)或請求逾界建筑人購買土地權(quán)利，則該土地使用費請求權(quán)終止。在我國，土地使用費請求權(quán)人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權(quán)的公民，法人和其他社會組織一般無權(quán)收取土地使用費，但是經(jīng)有關(guān)國家機關(guān)批準(zhǔn)依法享有處分權(quán)的可以收取相應(yīng)費用，該費用應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權(quán)利購買請求權(quán)。土地權(quán)利使用費請求權(quán)的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權(quán)人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利購買請求權(quán)。該請求權(quán)因鄰地權(quán)人一方的意思表示即可成立買賣關(guān)系，所以有形成權(quán)性質(zhì)?！?0〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權(quán)人得自由請求。土地權(quán)利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認(rèn)為，應(yīng)以購買時說為宜。購買土地權(quán)利的范圍，不應(yīng)局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權(quán)人同樣享有購買請求權(quán)。在我國，土地權(quán)利購買實質(zhì)上就是土地使用權(quán)的處分。這種處分權(quán)的行使不僅需要鄰地使用權(quán)人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準(zhǔn)。鄰地權(quán)人依法處分土地使用權(quán)所得價款應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金。
一、區(qū)分承運人與委托人的標(biāo)準(zhǔn)
既然貨代既可能以承運人的身份又可能以人的身份出現(xiàn)，那么就有必要根據(jù)具體情況進行區(qū)分，從而為明確貨代所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任打下基礎(chǔ)。
在商業(yè)實踐以及有關(guān)國家立法中，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾個：1.運輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；2.實際參與運輸標(biāo)準(zhǔn)；3.固定費用標(biāo)準(zhǔn)。
1.運輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
FIATA標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的第7.1部分中關(guān)于貨代作為承運人出現(xiàn)的責(zé)任規(guī)定如下：貨代……當(dāng)其簽發(fā)自己的運輸單證，或以其他方式明示或默示地表示承擔(dān)承運人的責(zé)任（締約承運人）
根據(jù)NSAB標(biāo)準(zhǔn)條款，貨代在以下情況下應(yīng)被認(rèn)為具備締約承運人的地位：其以自己的名義簽發(fā)運輸單據(jù)；或者其要約進行了某種意思表示，例如，報出出自己的運價，而從該種意思表示中可以合理的推斷初期以承運人的身份承擔(dān)責(zé)任的意愿。
如果客戶與貨代就貨物的運輸達成得協(xié)議中明顯體現(xiàn)出貨代承擔(dān)承運人的責(zé)任的意思表示時，貨代當(dāng)然是作為承運人無疑。而由于運輸單據(jù)對運輸協(xié)議的證明作用，貨代以自己的名義簽發(fā)運輸單據(jù)（主要是提單），在承運人一欄中明確的簽上自己的名稱，在這種情況下，一旦客戶接受了這種運輸單據(jù)，除非其能夠提出相反證據(jù)，則應(yīng)認(rèn)定其與貨代（作為承運人）的運輸合同關(guān)系的存在。但這種運輸單據(jù)轉(zhuǎn)讓后，貨代依據(jù)這一運輸單據(jù)向收貨人、運輸單據(jù)持有人承擔(dān)承運人的責(zé)任。
這一標(biāo)準(zhǔn)符合我國相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。中華人民共和國國際海運條例第七條第二款規(guī)定：前款所稱無船承運業(yè)務(wù)，是指無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者以承運人身份接受托運人的貨載，簽發(fā)自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經(jīng)營者完成國際海上貨物運輸，承擔(dān)承運人責(zé)任的國際海上運輸經(jīng)營活動。
2.實際參與運輸標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)根據(jù)運輸單據(jù)無法明確貨代在運輸合同中法律地位時，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)條款或立法往往通過考查貨代對貨物運輸過程的實際參與程度來確認(rèn)貨代的法律地位。
德國運輸法（HGB）規(guī)定：貨代進行組織集中不同來源的貨物以同一運輸工具進行運輸時應(yīng)被認(rèn)定為承運人。
NCBFAA標(biāo)準(zhǔn)條款認(rèn)可，貨代在占有貨物的情況下，可以作為承運人、倉儲人或包裝人，從而對貨物承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在其他情況下，貨代根據(jù)本標(biāo)準(zhǔn)條款只是作為人而出現(xiàn)。
FIATA標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的第7.1部分中關(guān)于貨代作為承運人出現(xiàn)的責(zé)任規(guī)定：當(dāng)貨代運用其自己的運輸工具實際從事運輸時，貨代作為運輸合同當(dāng)事人而承擔(dān)責(zé)任。
從以上列舉可以看出：貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結(jié)果，從而使其承擔(dān)在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責(zé)任。
這一標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前貨代向綜合物流服務(wù)商轉(zhuǎn)變的過程中顯得尤為重要。為了降低物流成本，倉儲運輸一體化以及對不同來源貨物的集運已經(jīng)成為通常的手段，從而使得貨代在更多的情況下將作為承運人承擔(dān)與貨無有關(guān)的責(zé)任。
3.固定費用標(biāo)準(zhǔn)
德國運輸法的新法令規(guī)定：收取固定費用貨代，就其權(quán)利義務(wù)而言，將被作為承運人對待。
這一標(biāo)準(zhǔn)似乎為我國司法實踐所否認(rèn)。在太倉興達制罐有限公司訴江蘇中遠國際貨運有限公司太倉分公司、江蘇中遠國際貨運有限公司貨損糾紛案中，原告太倉興達制罐有限公司認(rèn)為被告“太倉貨運”收取了“太倉興達”的包干費，因此原告與被告之間不再是貨運的委托關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是貨物運輸報合同關(guān)系，被告應(yīng)對運輸途中地貨損負(fù)責(zé)。原告的這一訴訟主張并未得到一審及二審法院的支持
法官認(rèn)為，在目前貨代市場中，包干費是貨代市場競爭的產(chǎn)物。貨運人預(yù)收包干費已經(jīng)形成慣例。庭審查明的事實顯示，太倉貨運向本案航聯(lián)公司支付的包括運雜費在內(nèi)的費用已超過其向原告收取的包括包干費在內(nèi)的費用。由此可見，貨運人收取的包干費中，剔除傭金之外的費用，其性質(zhì)實際上是人事先預(yù)收、事后代付的費用。人為此亦承擔(dān)了一定的市場風(fēng)險。由此可見，被告向貨主預(yù)收了包干費，并不因此而改變其貨運人的地位。
二、關(guān)于貨代提單（HouseB/L）的法律問題
貨代作為客戶的委托人辦理貨物運輸業(yè)務(wù)，在標(biāo)準(zhǔn)情況下，應(yīng)當(dāng)是貨代以客戶的名義向承運認(rèn)定倉，承運人以自己的名義簽發(fā)提單，提單注明以貨代的委托認(rèn)為托運人，由貨代將提單轉(zhuǎn)交委托人，作為客戶與承運人之間的運輸合同的證明。貨代作為人僅就承運人的選任向客戶承擔(dān)責(zé)任，對于貨物在運輸途中的滅失、損害以及遲延不承擔(dān)任何責(zé)任。
但由于在海運市場上，作為承運人的大海運公司的自主攬貨能力以及貨主自身尋求運輸?shù)哪芰Φ脑鰪?，造成了貨代市場競爭的不斷加劇。在這種情況下，貨代出于自身業(yè)務(wù)的考慮，為了避免船貨之間的直接接觸，往往自己在海運提單以外另行簽發(fā)提單，這種提單被稱為貨代提單（HouseB/L）。
貨代提單（HBL）這一名詞，從廣義上講，通常用來形容貨代所使用的兩種運輸單據(jù)。一種是貨代，作為無船承運人所簽發(fā)的，承擔(dān)承運人責(zé)任的運輸單據(jù)。這一類型的提單的效用為貨代業(yè)所廣泛接受，一些行業(yè)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)提單，如國際貨代協(xié)會提單（FBL），的廣泛使用就證明了這一點。另一種則是貨代作為人所簽發(fā)的，在該類提單中確認(rèn)了委托人關(guān)于貨物運輸事項的指示，而關(guān)于實際從事相關(guān)貨物運輸?shù)某羞\人的信息，則往事語焉不詳。在運輸實踐中，這一類提單所產(chǎn)生的爭議最多，這是因為，這種貨代提單不表明貨代所選任的實際從事運輸?shù)某羞\人的身份。該提單最多只是提及某一運輸?shù)拇安⒋_認(rèn)貨無疑裝船。但在貨物轉(zhuǎn)運頻繁的今天，這一對船明的披露對貨主有何用途呢。這一船舶可能只是一艘支線船舶，其任務(wù)只是將貨物卸載至某一班輪航線的掛靠港，又作為貨代所實際選任的班輪公司繼續(xù)運輸。如果貨主不能證明貨損發(fā)生在改制現(xiàn)運輸過程中，該支線船東是不會承擔(dān)責(zé)任的。而在這種情況下，貨代也會依據(jù)這種性貨代提單類否認(rèn)自己的責(zé)任。在該標(biāo)題下，本文作所要討論的就是這一類型的提單。
（一）貨代在簽發(fā)這種性貨代提單時的法律地位
1.就承運人而言，貨代在簽發(fā)貨代提單之前，已經(jīng)從承運人那里獲得以貨代本人委托運人的海運提單。只要貨代在這樣做的過程中，具備貨主的委托授權(quán)并在授權(quán)的范圍內(nèi)行事，則可以認(rèn)定在作為委托人的貨主、貨待與承運人之間存在隱名關(guān)系。提單作為運輸合同的證明，只是初步證明存在運輸合同關(guān)系的托運人與承運人，只要具備充分證據(jù)證明貨主與貨代之間的委托關(guān)系，就允許承運人行使選擇權(quán)，以及貨主行使介入權(quán)，以使得提單所證明的貨物運輸關(guān)系直接約束作為委托人的貨主與承運人。同時，這種認(rèn)定擴大了承運人追索運費及其他相關(guān)費用的對象的范圍，有利于承運人利益的保護。
2.就托運人而言，其與簽發(fā)這種貨代提單的貨代之間是一種什么樣的法律關(guān)系，這就需要具體情況具體分析。
首先，應(yīng)看提單上關(guān)于簽發(fā)人的具體規(guī)定，提單上用于確認(rèn)承運人身份的記載有三處：提單抬頭、提單簽單章以及提單背面的“承運人識別條款”。對于提單背面的“承運人識別條款”，鑒于其有可能使承運人有機會規(guī)避最低限度的義務(wù)，因而否認(rèn)其效力是大勢所趨，故審判實踐中一般根據(jù)前兩者來認(rèn)定，且尤以簽單章為優(yōu)先。
例如，在一個加拿大的關(guān)于貨代提單的案件中，該貨代提單一貨代的標(biāo)志為抬頭，由其在啟運地簽發(fā)，其本面包含有下列條款：貨物運輸應(yīng)依據(jù)承運任以及其他相關(guān)的合同方的一般條件進行。這一條款的存在，并不能阻止法官判定貨代應(yīng)承擔(dān)發(fā)生在運輸途中的貨物損失。法官認(rèn)為：這些詞語不足以締約方表明貨代只是作為人而存在的，這些詞語只是表明貨代對于運輸合同的履行應(yīng)受到分承運人的合同的條款和條件的約束。
而在另一個案例中，貨代提單的正面包含下列規(guī)定：“雙方同意，[貨代]及其所委派的人只是托運人或收貨人的而不是公共承運人，受[全國協(xié)會]標(biāo)準(zhǔn)交易條款的約束?！北景冈孀罱K承認(rèn)這些詞語充分地描述了貨代的地位，同意撤訴。
總之，貨代若要保持人的法律地位，必須在貨代提單中以確切無疑的語言加以表明，其中最為簡單的方法就是提單上的簽單章表明貨代只是作為簽發(fā)提單（asagentonly）。否則，就只能認(rèn)為貨代提單是由貨代以自己名義簽發(fā)的，否則則應(yīng)依此提單承擔(dān)貨物運輸?shù)呢?zé)任，唯一的例外就是貨代提出相反證據(jù)，或委托人承認(rèn)這種委托關(guān)系的存在，并且只能約束委托人本身。
此外，根據(jù)實際參與運輸標(biāo)準(zhǔn)，貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結(jié)果，從而使其承擔(dān)在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責(zé)任，而不論提單上的規(guī)定如何。
（二）貨代提單的雙重的法律問題
從以上分析不難看出，簽發(fā)型貨代提單的貨代實際上處于一種雙重的地位。首先，作為貨主的安排貨物運輸，與承運人訂立運輸合同，獲取提單；與此同時，又作為承運人的簽單，代承運人簽發(fā)提單。
跟單信用證統(tǒng)一慣例（500）號（UCP500）第三十條關(guān)于運輸行（“Forwarder”在香港地區(qū)稱為“運輸行”，性質(zhì)相同于國內(nèi)的貨代公司）簽發(fā)的運輸單據(jù)的規(guī)定如下：除非信用證另有授權(quán)，銀行僅接受運輸行簽發(fā)的在表面上具有下列注明的運輸單據(jù)：I.注明作為承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人的運輸行名稱，并由運輸行的簽字或以其他方式證實，其作為承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人?；騃I.注明承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人的名稱并由運輸行簽字或以其他方式證實。其作為承運人或多式聯(lián)運人的據(jù)名人貨代表。與I所描述的情況相反，簽發(fā)第II種情況的運輸單據(jù)的運輸行（貨代）不是作為承運人而應(yīng)是貨主的人而出現(xiàn)的。
由此可見，以UCP500為代表的國際商業(yè)慣例對于貨代同時作為承運人的簽單的這種雙重關(guān)系是承認(rèn)的。其條件是：貨代在簽發(fā)這種提單時必須對于作為委托人的承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人的名稱加以注明。而對于本文前面所提到的僅表明身份而未明確披露承運人名稱的提單，除非當(dāng)事人在信用證另有規(guī)定，銀行對于這種信用證式不予接受的。
（三）簽發(fā)貨代提單的法律責(zé)任問題
如前所述，貨代有可能因為提單中對于簽發(fā)人的規(guī)定的不明確而被認(rèn)定為承運人，對貨物的滅失、損害和遲延承擔(dān)責(zé)任。
但若貨代已在提單中毫無疑義地表明了自己的身份，那么是否可以免除其對所運輸?shù)呢浳锏臏缡?、損害和遲延的責(zé)任呢？這在很大程度上取決于是否存在承運人對貨代的這種簽單權(quán)事前授權(quán)或者事后追認(rèn)。
貨代的這種雙重的地位在海運中還是相對新生的事務(wù)，而這種做法已被國際航空貨物運輸業(yè)所普遍接受。航空貨代，作為國際航空運輸協(xié)會（IATA）的，可以以其所選任的承運客戶的貨物的該協(xié)會所屬的航空公司的名義，向客戶簽發(fā)航空貨運單。其所簽發(fā)的航空貨運單將毫無疑義約束該航空公司。由于整個航空貨物運輸業(yè)已建立起這樣一種制度，因此單個航空公司必然承認(rèn)這種雙重的做法的法律效力。
而在海運界，缺乏統(tǒng)一的國際組織來支持貨代使用類似的單證。因而單個海運承運人往往不愿意預(yù)先給與貨代簽發(fā)這種雙重單證的授權(quán)。然而，當(dāng)受到貨方的情況下，海運承運人很可能承認(rèn)以其名義所簽發(fā)的這種單證。盡管這種事后承認(rèn)意味著承運人對于貨方的直接的合同責(zé)任，但同時它也意味著承運人可利用運輸單證中的條款免責(zé)。
如果貨代無法證明承運人事先授權(quán)，又無法得到承運人對簽單權(quán)的事后追認(rèn)，那么，貨代承擔(dān)責(zé)任基礎(chǔ)是什么呢？在這種情況下，國內(nèi)的司法實踐似乎傾向于將貨代認(rèn)定為無船承運人，以承擔(dān)承運人的法律責(zé)任。如在廈門市羅成工貿(mào)進出口有限公司訴G中國有限公司（原名為ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，簡稱ASTG中國公司）無正本提單放貨案中，被告簽發(fā)的提單簽發(fā)處寫有“‘ASTG’中國公司代表承運人ASTG集裝箱有限公司簽發(fā)”的字樣，最后廈門海事法院認(rèn)定在被告未能提出充分合法的證據(jù)證明ASTG集裝箱公司的客觀存在及它們之間有委托關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定ASTG中國公司即是原告出口貨物的無船承運人。原告有權(quán)憑手中的正本貨代提單向簽發(fā)提單的被告要求賠償無單放貨的損失。
本文作者認(rèn)為這種做法是有欠妥當(dāng)?shù)模辽僭谪洿灠l(fā)提單時已明確表明身份的情況下，已經(jīng)不符合隱名的概念，將貨代人定位無船承運人直接以提單所證明的運輸合同承擔(dān)責(zé)任是沒有理由的。本文作者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貨代違反了保證責(zé)任。也就是說，既然以委托人的名義行事，那么他就應(yīng)被認(rèn)為已向第三人保證他具有相應(yīng)的委托授權(quán)，如果最后證明他缺乏這種委托授權(quán)，那么他就應(yīng)向第三人承擔(dān)違反這種擔(dān)保的責(zé)任。而就貨代而言，如果最后事實證明其不具有承運人簽發(fā)提單的授權(quán)，那么他就應(yīng)就違反這種擔(dān)保給貨主所造成的損失進行賠償。
三、《中華人民共和國國際海運條例》對貨代法律地位的影響
傳統(tǒng)上，貨代業(yè)在我國屬于原外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)在的商務(wù)部）的管轄范圍，從事貨代業(yè)務(wù)應(yīng)得到外經(jīng)貿(mào)部的批準(zhǔn)，向外經(jīng)貿(mào)部登記。但是新頒布的《中華人民共和國國際海運條例》第七條規(guī)定：經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記，并交納保證金。而以自己的名義向客戶簽發(fā)提單是經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)基本要素，由此可見，向國務(wù)院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記就成為經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)的先決條件。
然而，如前文所述，從國際航運實務(wù)的角度而言，無船承運業(yè)務(wù)早已包含在貨代服務(wù)以及多式聯(lián)運服務(wù)之中，將無船承運人以及無船承運業(yè)務(wù)的概念引入到我國法律體系之中，只能在該行業(yè)的行政管理中引起重疊和混亂。從國際航運實踐上看，無船承運人這一法律概念是為美國法所獨有而與國際通行的航運實踐是格格不入的。
“移植”一詞是西學(xué)東進的產(chǎn)物，于20世紀(jì)初輾轉(zhuǎn)傳入中國，這一過程是伴著生物學(xué)與醫(yī)學(xué)等學(xué)科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學(xué)界有著不同的界定。英國法律史學(xué)家阿蘭·沃森認(rèn)為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學(xué)家萊茵斯坦(MRheinstein)認(rèn)為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象。”筆者比較贊同我國學(xué)者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！边@一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植
均涵蓋在其中了。
二、法律移植的合理性
認(rèn)可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當(dāng)今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結(jié)晶，因而法律移植是有著其合理性的。
（一）法律移植是人類認(rèn)識能力的體現(xiàn)
根據(jù)馬克思哲學(xué)原理中的認(rèn)識論可知，人能夠在認(rèn)識的基礎(chǔ)上對客觀世界進行能動反映，人的認(rèn)識具有主觀能動性并且認(rèn)識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。
（二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒
從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀(jì)社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎(chǔ)上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。
（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇
法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準(zhǔn)備使其在本國成活。
（四）法律移植是人類的共同需要
雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。
三、法律移植的效用
(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素
1.翻譯中的失真
翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術(shù)語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預(yù)期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結(jié)局。
2.盲目的移植
移植外國法時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認(rèn)為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應(yīng)”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。
3.傳統(tǒng)的作用
法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關(guān)系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。
（二）法律移植效用的評價標(biāo)準(zhǔn)
1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)
如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術(shù)的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的和聯(lián)邦的時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。
2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標(biāo)準(zhǔn)
若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應(yīng)新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結(jié)果。
3.移植的效用還需要從長時間來考察
法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內(nèi)收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結(jié)論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應(yīng)當(dāng)注意的。
4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標(biāo)準(zhǔn)
法律移植有如植物學(xué)上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會?！狈梢唤?jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎(chǔ)上突破創(chuàng)新，結(jié)合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。
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