序論：在您撰寫(xiě)公司法論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的1篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。

公司法論文:中國(guó)公司法立法與實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)、問(wèn)題及完善途徑

「內(nèi)容提要回顧中國(guó)公司法頒布和實(shí)施以來(lái)的情況?？隙⒎ǖ母母锞窈瓦M(jìn)步性，指出其存在 的過(guò)渡性和時(shí)代局限性，提出了公司法修訂意見(jiàn)。分析了妨礙法的實(shí)施和影響公司規(guī)范 運(yùn)作的各種因素，包括體制、傳統(tǒng)觀念和習(xí)慣勢(shì)力、法治意識(shí)等方面的問(wèn)題。隨著國(guó)家 各項(xiàng)改革不斷深入和法治進(jìn)程不斷推進(jìn)，我國(guó)公司法律制度必將不斷完善和發(fā)展。

一、中國(guó)公司法的改革精神和進(jìn)步性

中國(guó)公司法自1993年12月29日頒布、1994年7月1日實(shí)施以來(lái)，事實(shí)證明這是一部較好 的法律。它所設(shè)計(jì)的法律制度較為規(guī)范，同國(guó)際通行做法基本接軌，實(shí)施情況總的來(lái)說(shuō) 是良好的，對(duì)于推動(dòng)國(guó)有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)揮了重要作 用。

公司法從醞釀到正式出臺(tái)，其背景特點(diǎn)主要是國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革：先是國(guó)企改革，后 來(lái)進(jìn)而提出由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過(guò)渡和建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

20世紀(jì)70年代末開(kāi)始的經(jīng)濟(jì)體制改革，其中心環(huán)節(jié)是企業(yè)改革，主要是國(guó)企改革。80 年代初期是讓利放權(quán)，其后提出兩條思路：一是搞股份制；二是搞承包制。當(dāng)時(shí)人們對(duì) 股份制疑慮重重，怕削弱社會(huì)主義公有制，所以80年代中期開(kāi)始普遍推行承包經(jīng)營(yíng)。承 包制有許多固有的局限性，事實(shí)證明效果不佳。1992年以鄧小平南巡談話(huà)為契機(jī)，國(guó)家 決定進(jìn)一步解放思想，加快改革步伐，明確指出要實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。國(guó)企改 革力度加大，推行股份制終于成為人們的共識(shí)。正是在這種背景下，1992年5月由國(guó)務(wù) 院有關(guān)部委了由15個(gè)文件組成的關(guān)于股份制企業(yè)組建和試點(diǎn)的全套政策法規(guī)。特別 是其中兩個(gè)“規(guī)范意見(jiàn)”，對(duì)股份有限公司和有限責(zé)任公司作了非常詳盡的規(guī)定，可以 稱(chēng)得上是后來(lái)出臺(tái)的我國(guó)公司法的雛形。許多人感到意外的是，在“規(guī)范意見(jiàn)”才 1年多時(shí)間，公司法就被全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了。這反映了國(guó)家和民眾對(duì)于推行公司制 和加快改革的急迫心情。

公司制（即中國(guó)過(guò)去所謂的股份制）不僅為我國(guó)企業(yè)改革提供了最佳法律途徑和組織形 態(tài)，而且也是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要企業(yè)形態(tài)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)的企業(yè)形態(tài)是按 其財(cái)產(chǎn)所有制形式劃分的，主要是國(guó)有企業(yè)（當(dāng)時(shí)被稱(chēng)為全民所有制企業(yè)）和集體企業(yè)。 要實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，一則國(guó)有企業(yè)比重不能太大，在經(jīng)營(yíng)方式上政府不能管得過(guò)寬、過(guò)死 ，要改革、改制，否則市場(chǎng)機(jī)制難以發(fā)揮基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用；二則各種企業(yè)要能在市場(chǎng)上 公平競(jìng)爭(zhēng)，政策對(duì)待及法律上的權(quán)利和地位要平等，要使之能在同一起跑線上競(jìng)賽，不 能因所有制不同而異。國(guó)際上實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，其企業(yè)的法律形態(tài)都主要是按照投 資結(jié)構(gòu)、組合方式和責(zé)任形式等劃分的，基本形態(tài)為公司—合伙企業(yè)—獨(dú)資企業(yè)，而公 司是現(xiàn)代各國(guó)企業(yè)中最普遍和最重要的形態(tài)。1993年11月中共中央通過(guò)《關(guān)于建立社會(huì) 主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”，并指出“現(xiàn)代 企業(yè)按照財(cái)產(chǎn)構(gòu)成可以有多種組織形式。國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的 有益探索”。此決定后，全國(guó)掀起了“公司化”熱潮。它推動(dòng)了公司法的立法和實(shí) 施。

正是在上述背景下，我國(guó)公司法所被賦予的基本任務(wù)和所體現(xiàn)的基本精神，可以說(shuō)是 改革，即為企業(yè)改革（主要是國(guó)企改革）設(shè)定法律途徑和組織形態(tài)，促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的 建立和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育。這一點(diǎn)在公司法第1條中有明確的規(guī)定，在許多具體公司制度 設(shè)計(jì)上也有所表現(xiàn)。

中國(guó)公司法的出臺(tái)，經(jīng)過(guò)了較長(zhǎng)時(shí)間的思想醞釀和試點(diǎn)實(shí)踐。它是國(guó)家改革開(kāi)放進(jìn)程 不斷深化，人們思想逐步解放，傳統(tǒng)保守觀念不斷被克服的結(jié)果。

20世紀(jì)70年代末開(kāi)始的對(duì)外開(kāi)放，使中國(guó)大陸（首先是沿海地區(qū)）出現(xiàn)了越來(lái)越多的外 商投資、中外合資的企業(yè)，它們主要采取有限責(zé)任公司形式。這是中國(guó)大陸自50年代社 會(huì)主義改造完成以后，20多年來(lái)首批出現(xiàn)的較為規(guī)范的公司形式。此前中國(guó)也有許多稱(chēng) 為“公司”的企業(yè)，但實(shí)際上都是國(guó)有（獨(dú)資）企業(yè)或集體企業(yè)。在80年代中期，國(guó)家開(kāi) 始對(duì)部分國(guó)有企業(yè)實(shí)行股份制試點(diǎn)，把它們改組為有限責(zé)任公司或股份有限公司。許多 人一方面以擔(dān)心公司究竟“姓資”還是“姓社”、是否會(huì)削弱社會(huì)主義公有制為由，進(jìn) 行抵觸；另一方面又接過(guò)“公司”名號(hào)，將國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、甚至將一些國(guó)家行政機(jī)關(guān)原 封不動(dòng)地改掛“公司”招牌，并理直氣壯地聲稱(chēng)這是“中國(guó)特色”的公司。由于“行政 性公司”大量涌現(xiàn)，它們截留國(guó)家決定下放給企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，并造成其他許多不利 后果，政府多次指示要“清理整頓”公司。由于當(dāng)時(shí)未制定公司法，清理整頓無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可 循。1985年國(guó)務(wù)院的《關(guān)于進(jìn)一步清理整頓公司的通知》和《公司登記管理暫行規(guī)定》 中對(duì)公司概念的界定，也只是強(qiáng)調(diào)公司是“經(jīng)濟(jì)實(shí)體”。它劃分了行政機(jī)關(guān)與企業(yè)的界 限，但并不能區(qū)分國(guó)有企業(yè)與公司的差異。1992年5月國(guó)務(wù)院有關(guān)部委的兩個(gè)《公 司規(guī)范意見(jiàn)》對(duì)公司的定義進(jìn)行了規(guī)定，公司應(yīng)有“2個(gè)以上股東”（有限責(zé)任公司）或 “3個(gè)以上發(fā)起人”（股份有限公司）及其它一些必備特征。這終于把公司同其它企業(yè)作 了區(qū)分。后來(lái)頒布的公司法在《規(guī)范意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，從公司定義到各種具體制度進(jìn)一 步揭示了公司的特征及其同其它形態(tài)企業(yè)的區(qū)別。這些規(guī)定同世界各國(guó)公司法的規(guī)定也 基本一致，是比較規(guī)范、合理的。它對(duì)于此后公司的設(shè)立和運(yùn)作，以及對(duì)于此前存在的 各種不規(guī)范或冒牌公司的清理整頓，確立了法律標(biāo)準(zhǔn)，起到了重要作用。

二、公司法的過(guò)渡性和時(shí)代局限性

中國(guó)公司法在立法上也存在著一些缺陷和問(wèn)題。這主要是由當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治等客 觀條件和時(shí)代背景決定的，也同當(dāng)時(shí)我國(guó)法學(xué)研究現(xiàn)狀和立法者素質(zhì)相關(guān)。公司法制定 時(shí)，國(guó)企改革還處于起步階段，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛提出要從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。 反映到公司立法上，難免具有較明顯的過(guò)渡性和所謂的“中國(guó)特色”。例如，公司法中 有許多關(guān)于國(guó)有企業(yè)改建公司的規(guī)定；在有限責(zé)任公司中特 別規(guī)定了由國(guó)家授權(quán)投資的 機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)作為“單一投資主體”設(shè)立或改建“國(guó)有獨(dú)資公司”；賦予行 政機(jī)關(guān)較大權(quán)力，保留較濃厚的行政管理色彩等等。

公司法的一般任務(wù)和立法精神本在于塑造公司法律人格，調(diào)整公司內(nèi)、外部社會(huì)關(guān)系 .誠(chéng)然，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，有大量國(guó)有企業(yè)要改建為公司，或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，公司法頒行之 初，我國(guó)新設(shè)立的公司實(shí)際上絕大多數(shù)由國(guó)企改組而成，公司立法不可能完全回避這一 點(diǎn)。但是，這畢竟是有時(shí)間性的，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，民間（非國(guó)有）投資者設(shè)立公司將逐 步增多；另外，國(guó)企改革（包括改建為公司）涉及的問(wèn)題多而復(fù)雜，需要另行制定相關(guān)法 律作出規(guī)定，在公司法中難以囊括。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)于國(guó)有企業(yè)改建公司的許多問(wèn)題， 公司法也只能表示“由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。

將“國(guó)有獨(dú)資公司”放在公司法中加以規(guī)定，也不甚妥當(dāng)。這種“公司”其實(shí)就是國(guó) 有獨(dú)資企業(yè)，它同原來(lái)國(guó)有企業(yè)所不同的，主要是在內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)上仿照公司實(shí)行董事 會(huì)制，其它事項(xiàng)適用公司法條款的極少。公司法之所以對(duì)這種公司作專(zhuān)節(jié)規(guī)定，實(shí)際上 還是傳統(tǒng)觀念作用的結(jié)果，是前面提到的對(duì)國(guó)企改革（國(guó)企改建公司應(yīng)否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改 組）爭(zhēng)論意見(jiàn)的一種折衷。就這一點(diǎn)說(shuō)，公司法相對(duì)一年多前公布的兩個(gè)“規(guī)范意見(jiàn)” ，不能不說(shuō)是一種退步。

公司法在其它一些公司具體制度設(shè)計(jì)上，同當(dāng)時(shí)各國(guó)通行的做法比，也有較為保守的 地方。例如，公司資本一律實(shí)行法定資本制；董事義務(wù)只規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)，而在其注意 義務(wù)等方面有所欠缺；職工參與公司管理及其它權(quán)益強(qiáng)調(diào)不夠；對(duì)小股東權(quán)益保護(hù)欠周 到；股東的訴權(quán)規(guī)定不具體、不完整；公司關(guān)聯(lián)交易無(wú)規(guī)定等等，都是我國(guó)公司法進(jìn)步 性上的一些瑕疵。

公司法的局限性還有另外一個(gè)方面，即時(shí)代和社會(huì)的新發(fā)展引起許多新問(wèn)題，公司立 法必須適應(yīng)新時(shí)代要求進(jìn)行更新。

人類(lèi)社會(huì)處在日新月異的變化中，中國(guó)順應(yīng)國(guó)際社會(huì)發(fā)展潮流，也在發(fā)生著各種變革 .其中重要的有4個(gè)方面：國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；治國(guó)方略由人治 向法治轉(zhuǎn)變；在國(guó)際關(guān)系上由封閉到對(duì)外開(kāi)放，再到加入WTO和全球化；在科技和生產(chǎn) 力水平上高科技的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)。這些已經(jīng)并在繼續(xù)引起社會(huì)生活各方面 重大而深刻的變化，也必然影響到公司制度和公司立法。例如：較之公司法開(kāi)始頒行時(shí) ，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已迅速發(fā)育，而公司法仍保留了許多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩和許多不必要的行政 管理措施。這不利于市場(chǎng)機(jī)制充分發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。

公司法頒行之初，人們對(duì)社會(huì)主義法制的要求是4句話(huà)：有法可依，有法必依，執(zhí)法必 嚴(yán)，違法必究。后來(lái)國(guó)家決定實(shí)現(xiàn)由人治向法治轉(zhuǎn)變，法治的要求更高了。例如，不僅 要“有法”，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分“良法”和“惡法”。法不能僅看做是“統(tǒng)治工具”和“管理 法”，它應(yīng)當(dāng)首先和主要是“維權(quán)（利）法”和“控權(quán)（力）法”。公司法立法旨意也應(yīng)在 此。應(yīng)當(dāng)控制公共權(quán)力對(duì)公司設(shè)立和運(yùn)行的不必要干預(yù)，應(yīng)當(dāng)充分尊重公司的經(jīng)營(yíng)自主 權(quán)，維護(hù)投資者、管理者、職工和公司債權(quán)人的權(quán)益和社會(huì)公共利益。需要對(duì)大股東特 別是對(duì)國(guó)有股權(quán)代表者權(quán)利行使方式加以必要限制，切實(shí)保護(hù)廣大中小股東的合法權(quán)益 .要加強(qiáng)董事義務(wù)的規(guī)定。

加入WTO和面對(duì)全球化，我國(guó)的公司法需要剔除許多同WTO規(guī)則和國(guó)際通例相沖突的規(guī) 定。WTO要求貫徹非歧視原則、國(guó)民待遇原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則和公開(kāi)性原則。而我國(guó)法 律原來(lái)規(guī)定了過(guò)多的對(duì)外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域的限制，在外商投資公司的設(shè)立條件和程 序、股票的發(fā)行和交易、外匯管理等方面的一些特別規(guī)定，許多已不符合時(shí)代要求。

隨著高科技的發(fā)展及其在整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有越來(lái)越重要的地位，法律需要鼓勵(lì)高科 技、高風(fēng)險(xiǎn)投資。公司出資形式及無(wú)形資產(chǎn)出資比例需作調(diào)整。這類(lèi)公司股份的發(fā)行和 上市需作出新的規(guī)定。公司注冊(cè)資本最低限額宜有所放寬，法律為投資者進(jìn)入市場(chǎng)所設(shè) 定的“門(mén)檻”宜適當(dāng)降低。

三、對(duì)公司法修改的具體意見(jiàn)

公司法頒行以后，只在1999年12月作了一次小的修訂。其內(nèi)容僅涉及兩條：一是公司 法第67條關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)的規(guī)定；二是第229條關(guān)于支持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā) 展的規(guī)定。這次修訂是重要的：前條修訂有利于確保國(guó)有資產(chǎn)不受侵犯和擴(kuò)大職工參與 公司民主管理的權(quán)力；后條修訂的直接原因是國(guó)家決定大力支持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，準(zhǔn) 備在條件成熟時(shí)在證券交易所增設(shè)高新技術(shù)創(chuàng)業(yè)板塊①（注：詳見(jiàn)1999年8月黨中央、國(guó) 務(wù)院的《關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》。）。至于本文前面 提到的公司法的其它缺陷和問(wèn)題均未涉及。因此，公司法還需要作出較大修訂。

今后公司法的修訂，主要應(yīng)解決兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是減少立法的過(guò)渡性，而應(yīng)具有 前瞻性，使其更加符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)公司和公司法的要求，更加同國(guó)際通行做法接軌；二 是適應(yīng)時(shí)代和社會(huì)的新發(fā)展，使之更具時(shí)代精神。修訂的具體內(nèi)容主要如下。

（一）關(guān)于公司設(shè)立制度

法律對(duì)于公司設(shè)立制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)講求效率、安全原則。既要方便投資者，又要防止 公司設(shè)立中各種欺詐行為，為成立后的公司規(guī)范運(yùn)作奠定基礎(chǔ)。針對(duì)現(xiàn)行公司法，需要 修訂的主要包括：①適當(dāng)降低設(shè)立條件中關(guān)于注冊(cè)資本最低限額，不僅高新技術(shù)公司的 注冊(cè)資本額要降低，其它一般公司也應(yīng)有所降低。②公司設(shè)立應(yīng)實(shí)行準(zhǔn)則制，改變現(xiàn)行 法關(guān)于“股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)”的 規(guī)定（公司法第77條）。③在出資構(gòu)成上，對(duì)屬于高新技術(shù)的公司應(yīng)明確規(guī)定放寬無(wú)形資 產(chǎn)作價(jià)出資的金額在注冊(cè)資本中的比例。

（二）關(guān)于公司資本制度和股份發(fā)行、上市

公司資本的發(fā)行與認(rèn)繳，應(yīng)改變現(xiàn)行法定資本制做法（公司法第23條、25條、78條、82 條），實(shí)行授權(quán)資本制或折衷資本制，允許在公司設(shè)立時(shí)股東認(rèn)購(gòu)的資本額不必足額實(shí) 繳，可以在以后公司業(yè)務(wù)需要時(shí)由董事會(huì)通知各股東補(bǔ)足未繳的資本額。甚至可以在公 司設(shè)立時(shí)其登記的注冊(cè)資本不必一次全部足額認(rèn)購(gòu)，而授權(quán)公司董事會(huì)采取分次發(fā)行方 式，即在設(shè)立發(fā)行（第一次發(fā)行）完成、公司成立之后，董事會(huì)根據(jù)公司需要再作第二次 及第二次以后的發(fā)行。按照我國(guó)外商投資企業(yè)法規(guī)定，該類(lèi)公司實(shí)行授權(quán)資本制。公司 法對(duì)資本制的修改，可使內(nèi)、外資公司一致。

在股份發(fā)行和上市的條件上，需要適當(dāng)降低“門(mén)檻”。1999年公司法修訂時(shí)在“附則 ”第229條，對(duì)高新技術(shù)股份有限公司的技術(shù)出資比例、發(fā)行新股及申請(qǐng)上市的條件， 授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。在今后公司法修訂時(shí)，對(duì)此也宜放在前面的有關(guān)章節(jié)作出更為明 確的規(guī)定。此外，在股份發(fā)行和上市程序上，需要減少行政權(quán)力因素的作用。

（三）關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)

現(xiàn)行公司對(duì)小股東權(quán)益保護(hù)尚欠周到，有些規(guī)定過(guò)于原則性，不易操作。公司法規(guī)定 股東會(huì)完全實(shí)行“資本決”原則，一股一票（公司法第41條、第106條），對(duì)于大股東的 表決權(quán)無(wú)任何限制。這難以避免少數(shù)大股東操縱公司事務(wù)和侵犯廣大中小股東權(quán)益。公 司法修訂需要借鑒國(guó)外流行的諸如對(duì)大股東表決權(quán)作某些限制、實(shí)行累積投票等做法。 此外，公司法對(duì)股東訴權(quán)的規(guī)定也很不周全。

在董事義務(wù)方面，公司法所規(guī)定的限于忠實(shí)義務(wù)（公司法第59～63條），而注意義務(wù)欠 規(guī)定。當(dāng)前國(guó)外已經(jīng)重視公司董事、 經(jīng)理的社會(huì)義務(wù)和社會(huì)責(zé)任，他們由于違法或違反 公司章程給公司造成損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，如果他們給社會(huì)公眾造成損害，也應(yīng)承 擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。我國(guó)公司立法應(yīng)當(dāng)跟上國(guó)際社會(huì)立法的發(fā)展趨勢(shì)。

此外，當(dāng)前我國(guó)許多公司正在實(shí)行獨(dú)立董事制度，公司法修訂時(shí)可考慮做相應(yīng)規(guī)定。 公司監(jiān)察制度還應(yīng)加強(qiáng)，公司職工對(duì)公司的監(jiān)督和參與管理及其它權(quán)利應(yīng)受到進(jìn)一步重 視。有限責(zé)任公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)宜進(jìn)一步簡(jiǎn)化，它們是否設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)，可以 由公司章程自定。1992年的《有限公司規(guī)范意見(jiàn)》規(guī)定該種公司可以不設(shè)股東會(huì)，而由 董事會(huì)代行本屬于股東會(huì)的職權(quán)，有可取之處。

（四）關(guān)于關(guān)聯(lián)公司

公司法對(duì)于母子公司、關(guān)聯(lián)公司或企業(yè)集團(tuán)均無(wú)規(guī)定。鑒于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中這類(lèi)公司 普遍存在，關(guān)聯(lián)交易、母公司對(duì)子公司非法操縱而損害股東和債權(quán)人權(quán)益等情況時(shí)有發(fā) 生，公司法修訂時(shí)應(yīng)增加相應(yīng)條款予以規(guī)制。應(yīng)借鑒國(guó)外關(guān)于“揭開(kāi)公司面紗”或“法 人人格否定”的做法，建立相應(yīng)法律制度。

（五）關(guān)于公司法的可訴性

公司法可訴性不強(qiáng)，是現(xiàn)行立法的明顯缺陷之一，也是實(shí)踐亟待解決的問(wèn)題。例如： 公司法第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)由誰(shuí) 和怎樣去追究責(zé)任，或者當(dāng)他們拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，可否和由誰(shuí)、按怎樣的方式提起 訴訟，法無(wú)明確規(guī)定。公司法第54條和126條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事對(duì)于董事和經(jīng)理?yè)p害 公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如他們不糾正，可否和如何提起訴訟，同樣法 無(wú)規(guī)定。

現(xiàn)行公司法關(guān)于股東訴權(quán)的惟一規(guī)定是第111條。該條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決 議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違 法行為和侵犯行為的訴訟”。該條有如下明顯缺陷：①只限于“決議”違法，如果不是 決議違法，例如當(dāng)時(shí)根本未通過(guò)什么決議，而某些大股東、董事違法，可否提起訴訟？ ②如果違反公司章程而實(shí)施侵害，可否起訴？③股東應(yīng)如何提起訴訟？由哪些股東和多少 比例的股權(quán)代表提起？是以股東個(gè)人、部分還是以全體的名義提起訴訟？④訴訟請(qǐng)求只限 于停止違法和侵害行為？可否請(qǐng)求損害賠償？這些內(nèi)容如不解決，股東訴權(quán)會(huì)受到很大局 限，股東不能充分保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。

（六）關(guān)于公司法中國(guó)企改革的規(guī)定

我國(guó)公司法中有大量關(guān)于國(guó)企改革的條款，內(nèi)容涉及國(guó)企改建公司的途徑和程序。由 國(guó)企改建而成的公司在設(shè)立、股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓、公司治理結(jié)構(gòu)、公司債券發(fā)行、公司破 產(chǎn)等方面，公司法都作了許多特別規(guī)定。還在有限責(zé)任公司中規(guī)定了“國(guó)有獨(dú)資公司” 這一特殊公司類(lèi)型。

此乃中國(guó)公司法的一大特色。這是由于國(guó)企改革是公司法制定的直接起因。但國(guó)企改 革是個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，摻在一部公司法中難以說(shuō)清。我國(guó)目前的公司許多均由國(guó)企改 建而成，對(duì)這類(lèi)公司的特殊規(guī)定太多，不僅妨害公司法作為商事法性質(zhì)的純正和體系的 完整性，實(shí)踐中還會(huì)影響公司的規(guī)范運(yùn)作。如果說(shuō)公司法出臺(tái)之初上述情況難以回避， 那么如今國(guó)企改建公司（起碼在形式上）已基本完成，今后主要是這些類(lèi)型的公司同其它 公司一樣進(jìn)一步規(guī)范運(yùn)作的問(wèn)題了。公司法修訂時(shí)應(yīng)減少有關(guān)國(guó)企改革方面的規(guī)定，而 把這些問(wèn)題由有關(guān)國(guó)企改革的立法另加規(guī)定。

國(guó)有獨(dú)資公司同公司法所規(guī)定的其它公司明顯不同，屬于另一類(lèi)型的公司，例如它并 非典型的商事公司，而屬于一種國(guó)有企業(yè)。它所從事的應(yīng)主要是“生產(chǎn)特殊產(chǎn)品”或“ 特定行業(yè)”（公司法第64條）。“國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)主要由國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院授權(quán)的機(jī)構(gòu) 、部門(mén)委派的人員組成”（公司法第67條）。其董事會(huì)成員“由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者 國(guó)家授權(quán)的部門(mén)……委派或者更換”（公司法第68條）。這類(lèi)公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)蓢?guó)家授 權(quán)的機(jī)構(gòu)或部門(mén)辦理審批和財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)（公司法第71條）。有些大型國(guó)有獨(dú)資公司可 以由國(guó)務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn)所有者的權(quán)力（公司法第72條）。同一般有限責(zé)任公司不同，國(guó) 有獨(dú)資公司（還有“兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者其它兩上以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的 有限責(zé)任公司”）可以如同股份有限公司一樣發(fā)行公司債券（公司法第159條）。除上述這 些特別規(guī)定外，國(guó)有獨(dú)資公司適用公司法其它條款甚少。將它放在公司法中甚為勉強(qiáng)， 頗有不協(xié)調(diào)之感。

我國(guó)公司法是否應(yīng)包含大量國(guó)企改革條款，今后修訂時(shí)是刪去還是保留，人們對(duì)此頗 有爭(zhēng)議。所謂公司法是“大改”還是“小改”，癥結(jié)主要在此。下一次修訂不管結(jié)果如 何，從理論上說(shuō)和從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，還是應(yīng)當(dāng)使之同公司法分離，另由國(guó)企改革立法予以規(guī)定 ，使公司法成為單一的商事公司法。

（七）關(guān)于公司法第4條

現(xiàn)行公司法第4條中規(guī)定：“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”。這一規(guī)定在理論上 是站不住腳的，實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生不良后果。各出資人在組成公司之前對(duì)其出資可以擁有所 有權(quán)，但出資組成公司之后，出資人成為公司股東，只享有股權(quán)。股權(quán)是公司法人所有 權(quán)的一個(gè)有機(jī)組成部門(mén)，而非獨(dú)立的所有權(quán)[1].各股東的出資在組成公司后溶為一體 ，成為統(tǒng)一的公司財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)有機(jī)整體。國(guó)有資產(chǎn)出資也如此。如果說(shuō)“公司中的國(guó) 有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”，那么，其它股東的出資財(cái)產(chǎn)所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于各股東。這樣 一來(lái)，公司的財(cái)產(chǎn)便不是一個(gè)有機(jī)整體了，公司便無(wú)統(tǒng)一（單一）法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可言。 如果任何一位股東都可以對(duì)公司中“屬于自己的那份財(cái)產(chǎn)”主張行使占有、支配、使用 、收益權(quán)，公司統(tǒng)一法人人格便不復(fù)存在。這無(wú)疑從根本上影響到公司決策和經(jīng)營(yíng)管理 的統(tǒng)一性。同時(shí)該條的第1款對(duì)公司股東權(quán)的一般規(guī)定是：“公司股東作為出資者按投 入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。本款如刪去 “所有者的”4字，其余尚無(wú)可非議。而該條第3款卻聲稱(chēng)“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬 于國(guó)家”。顯然兩款中對(duì)國(guó)有股東同對(duì)一般股東有厚此薄彼的法律對(duì)待。實(shí)踐中這難免 導(dǎo)致鼓勵(lì)國(guó)有股東優(yōu)位、不平等對(duì)待其它非國(guó)有股東，忽視后者正當(dāng)權(quán)益的不良后果。 早在公司法頒布之初，筆者就曾在一篇文章中歷數(shù)該條規(guī)定的不妥之處[2].其后，人 們對(duì)這一條的批評(píng)意見(jiàn)也不絕于耳。希望公司法下一次修訂再不要留下這樣的立法敗筆 .

現(xiàn)行公司法還有其它一些地方需要修改，這里不一一贅述。

四、中國(guó)公司規(guī)范運(yùn)作問(wèn)題

中國(guó)公司法的實(shí)施情況如同立法一樣，雖然成績(jī)是主要的，但存在不少問(wèn)題。這表現(xiàn) 在公司法生效以后，有許多公司在其設(shè)立、治理結(jié)構(gòu)及其它活動(dòng)方面仍未能?chē)?yán)格依照公 司法規(guī)范運(yùn)作。雖然有些問(wèn)題同立法的不完善或可操作性不強(qiáng)相關(guān)，但即使法有明確規(guī) 定，人們也不能很好遵行，甚至故意違反。分析其原因頗多，有體制方面原因，也有傳 統(tǒng)觀念、習(xí)慣勢(shì)力和法治意識(shí)等方面原因。

首先，在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)管理模式在許多方面仍發(fā) 揮著重要作用和影響。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)管理習(xí)慣于采用行政手段，不重視也不善于按市場(chǎng)規(guī) 律辦事。當(dāng)國(guó)家提倡公司制時(shí)，一些地方和部門(mén)便像過(guò)去搞政治運(yùn)動(dòng)和群眾運(yùn)動(dòng)那樣， 掀起公司化熱潮。公司設(shè)立以后，政府熱衷于行政干預(yù)。由于實(shí)際上公司的許多事務(wù)僅 憑市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法解決，他們也只好依賴(lài)政府。公司對(duì)于明知屬于自己的經(jīng)濟(jì)自主權(quán)，在 受到政府干預(yù)時(shí)也不敢抵制，因?yàn)樵S多公司負(fù)責(zé)人同時(shí)保留著“國(guó)家干部”身份。這種 情況在由國(guó)有企業(yè)改組設(shè)立的國(guó)有控股公司中尤其嚴(yán)重。

國(guó)企改革是個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程，雖然許多企業(yè)進(jìn)行了一定的改組而改名為公司，但實(shí)質(zhì)性 變化不大。這些公司由國(guó)家或國(guó)有單位絕對(duì)控股，其他股東持股比重很小，在公司決策 和經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)上常受到忽視，而國(guó) 有大股東則大權(quán)獨(dú)攬。公司的董事長(zhǎng)和總經(jīng)理（此 二職常由一人兼任，他們多為改組前國(guó)有企業(yè)的總經(jīng)理）習(xí)慣于從前國(guó)有企業(yè)的管理模 式和工作方法，常常自覺(jué)不自覺(jué)地違反公司法關(guān)于公司的治理原則。

由于我國(guó)過(guò)去長(zhǎng)期實(shí)行人治，人們法的意識(shí)較為淡薄，法無(wú)應(yīng)有權(quán)威，權(quán)大于法的觀 念還根深蒂固。有些黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人習(xí)慣于憑借黨和政府文件、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人指示辦事， 不重視法律。有些地方在推行公司制時(shí)甚至提出“先大辦，再規(guī)范”的口號(hào)，限期完成 公司化指標(biāo)。大量的公司設(shè)立未嚴(yán)格依照公司法規(guī)定的條件和程序進(jìn)行，公司設(shè)立時(shí)即 很不規(guī)范，公司運(yùn)作時(shí)更難規(guī)范，實(shí)際上人們也并未去嚴(yán)加規(guī)范。所謂“再規(guī)范”只是 一句敷衍他人的空話(huà)。許多主管公司設(shè)立的登記機(jī)關(guān)和承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證的機(jī) 構(gòu)，提供虛假報(bào)告和證明文件，對(duì)明知不符合公司法規(guī)定的公司設(shè)立條件的準(zhǔn)予設(shè)立。 這些機(jī)關(guān)工作人員除了本身法治觀念不強(qiáng)外，一些強(qiáng)令性指示和非法干預(yù)，也是促使他 們違法的一個(gè)因素。當(dāng)然，從主體上看，法治意識(shí)淡薄，不依法辦事的，除了某些領(lǐng)導(dǎo) 人和公司有關(guān)事務(wù)主管機(jī)關(guān)工作人員外，還包括許多公司設(shè)立發(fā)起人、股東、公司管理 人員等；從環(huán)節(jié)上看，不僅表現(xiàn)在公司設(shè)立過(guò)程，還包括公司成立后的各項(xiàng)活動(dòng)中。這 樣就造成公司法不能得到有效執(zhí)行，出現(xiàn)許多不規(guī)范的公司和公司行為。

我國(guó)公司法的立法和實(shí)施，需要有良好的社會(huì)環(huán)境。它同國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改 革、國(guó)有企業(yè)改革進(jìn)程密切相關(guān)，同人們法治意識(shí)和國(guó)家法治進(jìn)程密切相關(guān)。隨著國(guó)家 各項(xiàng)改革不斷深入和法治進(jìn)程不斷推進(jìn)，我國(guó)的公司法律制度必然不斷完善和發(fā)展。

公司法論文:論我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理

摘 要：公司法人治理結(jié)構(gòu)是近些年來(lái)法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、企業(yè)界普遍關(guān)注的問(wèn)題，我國(guó)《公司法》從立法上確立了公司法人治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式，本文試圖對(duì)這一模式形成的根因予以分析。

關(guān)鍵詞：公司法人治理 三權(quán)分立——制衡結(jié)構(gòu)模式 法哲學(xué) 產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

一、我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式

公司法人治理結(jié)構(gòu)這一問(wèn)題，近些年來(lái)始終是公司法中的一個(gè)熱點(diǎn)與難點(diǎn)[1]，也是法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、企業(yè)界普遍關(guān)注的問(wèn)題。所謂公司法人治理結(jié)構(gòu)（Corporate Governance Structure），也稱(chēng)之為公司治理結(jié)構(gòu)，是指所有者，經(jīng)營(yíng)者和監(jiān)督者之間透過(guò)公司權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)），經(jīng)營(yíng)決策與執(zhí)行機(jī)關(guān)（董事會(huì)、經(jīng)理），監(jiān)督機(jī)關(guān)（監(jiān)事會(huì)）而形成權(quán)責(zé)明確，相互制約，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)和科學(xué)決策的聯(lián)系，并依法律、法規(guī)、規(guī)章和公司章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng)一機(jī)制[2]；通俗地講，就是公司的領(lǐng)導(dǎo)和組織體制機(jī)構(gòu)，通過(guò)治理結(jié)構(gòu)形成公司內(nèi)部的三個(gè)機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力的合理分配，使各行為人權(quán)責(zé)明確，相互協(xié)調(diào)，相互制衡的關(guān)系，保證公司交易安全，運(yùn)行平穩(wěn)、健康，使股東利益及利益相關(guān)者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權(quán)人等）共同利益得到平衡與合法保護(hù)。

我國(guó)1993年12月29日頒布的《公司法》第三章第二節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)的規(guī)定，從立法上確立了我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式，公司法分別設(shè)立股東大會(huì)（第一百零二條），董事會(huì)（第一百一十二條），監(jiān)事會(huì)（第一百二十四條）來(lái)分別行使決策權(quán)（第一百零三條），經(jīng)營(yíng)權(quán)（第一百一十二條），監(jiān)督權(quán)（第一百二十六條）；即由股東組成的股東大會(huì)，并由其選舉董事組成董事會(huì)，把公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給董事會(huì)管理，董事會(huì)代表公司運(yùn)作公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并聘請(qǐng)經(jīng)理等高級(jí)職員具體執(zhí)行，同時(shí)股東大會(huì)與職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，由其監(jiān)督董事會(huì)，經(jīng)理行使職權(quán)[3]，這樣從立法上形成了我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式。

二、我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的根因

公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形式，公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心[4]。我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式的確立是現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，該模式的形成是由現(xiàn)階段公司治理的價(jià)值目標(biāo)，產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)所決定，在借鑒西方 “三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)及西方公司治理模式的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上確立的。

1、公司治理的價(jià)值目標(biāo)是“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的哲學(xué)基礎(chǔ)

為什么要進(jìn)行公司法人治理？即公司治理的價(jià)值目標(biāo)是什么？這是研究公司法人治理必須解決的問(wèn)題，它是進(jìn)行公司治理，建立公司治理模式的前提條件。

哲學(xué)上，價(jià)值論就是研究客體有用性的理論，即客體有用于或滿(mǎn)足主體需要的理論，它揭示由一定物質(zhì)生活條件所決定社會(huì)效率，社會(huì)秩序，一定行為自由，一定正義理念，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人們主觀上所期望的價(jià)值。價(jià)值一定程度上講即利益。公司治理所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是通過(guò)促進(jìn)利益各方協(xié)作，實(shí)現(xiàn)利益各方的激勵(lì)相容，以達(dá)到維護(hù)股東和利益相關(guān)者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權(quán)人）利益和實(shí)現(xiàn)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)及社會(huì)公共利益，最終促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此公司法人治理所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)就是要揭示公司的制度性安排用于滿(mǎn)足主體人需要的屬性，在諸多有用性里，安全交易、公平正義、效率將成為公司治理所追求的價(jià)值目標(biāo)。

（1）交易安全是公司治理的基礎(chǔ)，這是由公司的商事特征所決定的。交易安全得不到保證，公司股東及其利益相關(guān)者的全部利益都得不到實(shí)現(xiàn)；沒(méi)有交易安全，交易很難發(fā)生，公司就無(wú)法生存與發(fā)展；它也是公平、正義、效率等價(jià)值取向永久存續(xù)的前提。

（2）效率即利益，是公司治理的最高目標(biāo)。公司治理就是要協(xié)調(diào)各種資本要素、管理要素、生產(chǎn)要素之間的關(guān)系；股東與公司的關(guān)系，股東與董事的關(guān)系，董事與經(jīng)理的關(guān)系，公司與員工的關(guān)系，公司與債權(quán)人的關(guān)系，公司與政府的關(guān)系并使之高效運(yùn)轉(zhuǎn)，來(lái)實(shí)現(xiàn)股東及利益相關(guān)者的共同利益和公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)及社會(huì)公共利益。它使公司內(nèi)外部的各種資源實(shí)現(xiàn)配置后的效率最大化，目的是為滿(mǎn)足股東及利益相關(guān)者利益與社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

（3）公平與正義是公司治理的根本內(nèi)容。公平、正義作為法律價(jià)值是人類(lèi)理性永恒的追求。公司保護(hù)股東權(quán)平等原則，遵循利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的正義觀念。公司法人治理實(shí)質(zhì)上是在公平理念指引下，在股東及利益相關(guān)者利益、社會(huì)公共利益上尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，使各自的利益在投入產(chǎn)出原則下實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式的確立是通過(guò)股東大會(huì)行使決策權(quán)，董事會(huì)、經(jīng)理行使經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)形成相互協(xié)調(diào)，相互監(jiān)督、相互制衡的機(jī)制，最終是使公司能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，交易安全；在公平、正義理念下，實(shí)現(xiàn)股東、利益相關(guān)者利益及社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。交易安全、公平正義、效率也就成為“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的哲學(xué)基礎(chǔ)。

2、股權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離的產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀是現(xiàn)代公司法人治理“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司是投資者的工具[5]。投資者（股東）出資設(shè)立公司的目的是利用公司這個(gè)工具為其實(shí)現(xiàn)利益，因其投資行為而產(chǎn)生兩個(gè)主體、兩種權(quán)利、兩種責(zé)任。出資人將其財(cái)產(chǎn)投資公司后，即喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，作為喪失對(duì)其原財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的對(duì)價(jià)，公司給予其股權(quán)，實(shí)現(xiàn)了股權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離。股權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相伴而生，又相互分離[6]，這一產(chǎn)權(quán)關(guān)系的重大變革是公司權(quán)力機(jī)關(guān)分立的前提和基礎(chǔ)[7]。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的素質(zhì)提出了更高的要求，古典公司股東所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合二為一的結(jié)構(gòu)難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，股東不再參與經(jīng)營(yíng)而選舉自己的代表管理公司，由董事會(huì)管理公司并由其聘任經(jīng)理具體經(jīng)營(yíng)，管理層形成，實(shí)現(xiàn)了法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的再次分離。現(xiàn)代公司運(yùn)行是資本要素，管理要素，生產(chǎn)要素相互結(jié)合而實(shí)現(xiàn)各自主體利益的過(guò)程。在公司發(fā)展中，內(nèi)部分散的各要素主體為實(shí)現(xiàn)自己的利益而斗爭(zhēng)，最終形成股東、管理層、員工三大“利益集團(tuán)”。管理層職業(yè)化后，其實(shí)際經(jīng)營(yíng)公司甚至完成控制公司，出現(xiàn)了“內(nèi)部人控制問(wèn)題[8]”，原本最大權(quán)利者的股東，對(duì)公司的控制與監(jiān)督一步步開(kāi)始弱化，最后只剩下股息請(qǐng)求權(quán)、剩余索取權(quán)了，相比管理層而處于弱勢(shì)地位；同樣，公司的運(yùn)轉(zhuǎn)情況與大量員工的命運(yùn)息息相關(guān)，但員工沒(méi)有決策權(quán)

、經(jīng)營(yíng)權(quán)，只能投入自身的勞動(dòng)，其利益一直處于股東、管理層控制之中，也處于劣勢(shì)。股東、管理層也同樣明白，沒(méi)有員工的勞動(dòng)，公司這臺(tái)機(jī)器就永遠(yuǎn)無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)；要想讓公司這臺(tái)機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)良好，還必須努力關(guān)注和滿(mǎn)足員工的利益；員工也處于自身利益要求，而主動(dòng)參與公司的運(yùn)轉(zhuǎn)；只有資本要素、管理要素、生產(chǎn)要素三者很好的結(jié)合，公司運(yùn)轉(zhuǎn)才能正常。實(shí)現(xiàn)盈利最初的體現(xiàn)是法人財(cái)產(chǎn)的增加，此時(shí)，股東盡管相比管理層而處劣勢(shì)，但仍改變不了他是公司最終所有人的地位，為保證其股息請(qǐng)求權(quán)、剩余索取權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而與同樣處于劣勢(shì)的員工站在一起，共同行使對(duì)管理層從法人財(cái)產(chǎn)權(quán)而派生出來(lái)的監(jiān)督權(quán)。這就形成了在法人財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上的股權(quán)、經(jīng)營(yíng)控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)的分離。為了平衡利益，由股東組成股東大會(huì)享有最終決定權(quán)——即決策權(quán)，由股東大會(huì)選舉董事組成董事會(huì)享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，并由其聘任經(jīng)理主管經(jīng)營(yíng)事務(wù)，股東與員工共同組成監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)，這樣就形成了以法人財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，股權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)的三權(quán)分離產(chǎn)權(quán)狀態(tài)。股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三機(jī)關(guān)確立并行使決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，形成三權(quán)分立與制衡的權(quán)力配制及約束結(jié)構(gòu)，這是法律平衡股東及其利益相關(guān)者及社會(huì)公共利益的結(jié)果，形成適應(yīng)我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的三權(quán)分離的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式.因此，以公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的三權(quán)分離的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是我國(guó)現(xiàn)代公司治理“三權(quán)分立—— 制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

3、“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)的引入是現(xiàn)代公司法人治理“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的思想基礎(chǔ)。

我國(guó)《公司法》確立了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)分立與制衡的權(quán)力構(gòu)造機(jī)制，充分體現(xiàn)了三權(quán)分立的思想，它來(lái)源于“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)。所謂“三權(quán)分立”，是資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家政治制度的一項(xiàng)重要原則，即立法、行政和司法三種國(guó)家權(quán)力分別由三個(gè)不同機(jī)關(guān)掌握，各自獨(dú)立行使，相互制約的制度。這一原則以十七、十八世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等人的分權(quán)學(xué)說(shuō)為基礎(chǔ)。他們當(dāng)時(shí)提出這一學(xué)說(shuō)，是為了反對(duì)君主專(zhuān)制，要求建立資產(chǎn)階級(jí)君主立憲制度，具有進(jìn)步意義。資產(chǎn)階級(jí)取的政權(quán)后，把它訂入憲法，作為基本政治制度的一項(xiàng)基本原則確定下來(lái)。一般是議會(huì)行使立法權(quán)，內(nèi)閣或總統(tǒng)行使行政權(quán)，法院行使司法權(quán)[9]。三權(quán)分立，是國(guó)家機(jī)關(guān)的分權(quán)形式，經(jīng)過(guò)西方國(guó)家數(shù)百年的實(shí)踐，說(shuō)明它適應(yīng)了資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家生存、發(fā)展的需要，有其生命力與制度合理性。公司作為獨(dú)立主體的商事組織，也存在內(nèi)部權(quán)力如何配置，如何分權(quán)問(wèn)題，“如同一位著名的法學(xué)家所說(shuō)的，公司法面臨一個(gè)憲法問(wèn)題：將某種憲法意義的形式加于公司經(jīng)濟(jì)之上的問(wèn)題”[10]；吸收人類(lèi)優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)、思想、制度在現(xiàn)代公司治理中成為必要。我國(guó)《公司法》吸收了“三權(quán)分立”的思想，創(chuàng)設(shè)了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三機(jī)關(guān)，分別行使決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)，形成“三權(quán)分立——制衡”的法人治理結(jié)構(gòu)模式。

4、西方公司治理模式是我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式形成的實(shí)踐基礎(chǔ)。

西方公司近400年的發(fā)展，公司治理方面制度健全，對(duì)我國(guó)立法極具借鑒意義。由于各國(guó)法哲學(xué)、歷史傳統(tǒng)、政治制度及其他條件的不同，各國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)因而各不相同，大體上有三種模式：

（1）日本模式:該模式下公司治理結(jié)構(gòu)是股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)察人組成。股東大會(huì)決定董事、監(jiān)察人的人選。特點(diǎn)是經(jīng)營(yíng)階層（董事會(huì)、經(jīng)理）決策的獨(dú)立性強(qiáng)，基本不受股東直接影響，但易致內(nèi)部人控制，因此，設(shè)監(jiān)察人制度以抗衡。

（2）美國(guó)模式:

該模式的治理結(jié)構(gòu)由股東大會(huì)、董事會(huì)和高層經(jīng)營(yíng)人員（首席執(zhí)行官）組成的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、公共會(huì)計(jì)師三部分組成。董事會(huì)是公司的法定代表機(jī)關(guān)和最高決策機(jī)關(guān)[11]。董事會(huì)主席不是法定代表人。特點(diǎn)是股權(quán)十分分散，一般股東與公司關(guān)系比較淡化；經(jīng)理層有較大的獨(dú)立性，但仍要受到股東強(qiáng)有力的制約。公共會(huì)計(jì)師由股東大會(huì)任命，對(duì)董事會(huì)、首席執(zhí)行官的行為進(jìn)行審核、監(jiān)督，是對(duì)管理層控制權(quán)的監(jiān)督。

（3）德國(guó)模式:

該模式下公司運(yùn)營(yíng)時(shí)，股東、董事會(huì)階層和職工共同決定公司重大政策、目標(biāo)和戰(zhàn)略；監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)成員有任免權(quán)，決定公司的經(jīng)營(yíng)方針，投資方案等，監(jiān)事會(huì)作用大；員工參與性強(qiáng)。特點(diǎn)是關(guān)注股東與利益相關(guān)者的共同利益。

三種模式各有其優(yōu)缺點(diǎn)。三者都體現(xiàn)了決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)三種權(quán)力配置，只不過(guò)是權(quán)力配置的方式，分權(quán)的組織形式、側(cè)重點(diǎn)及權(quán)力行使方式不同而已。三種治理模式體現(xiàn)其保護(hù)的股東利益也不盡相同，在德國(guó)模式中對(duì)員工利益的保護(hù)比日本、美國(guó)模式更為強(qiáng)列。盡管我國(guó)公司治理起步晚，但起點(diǎn)高。上述三種模式為我國(guó)現(xiàn)代公司法人治理提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在關(guān)注股東利益的同時(shí)，利益相關(guān)者（董事、經(jīng)理、監(jiān)事、員工、債權(quán)人）的利益也提到了議事日程。我國(guó)《公司法》在借鑒上述三種模式經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，也確立了由股東組成的股東大會(huì)行使決策權(quán)，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的董事組成董事會(huì)及其聘任的經(jīng)理行使經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，為了抗衡管理層的控制權(quán)，為關(guān)注股東及職工利益，由股東、職工共同組成監(jiān)事會(huì)共同行使對(duì)董事會(huì)經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)。三種權(quán)力在配置過(guò)程中處于同等重要的地位，這樣形成我國(guó)獨(dú)特的現(xiàn)代公司治理的“三權(quán)分立——制衡”結(jié)構(gòu)模式。

公司法論文:我國(guó)公司法人格否認(rèn)制度

論文摘要 公司人格否認(rèn)制度是為阻止公司獨(dú)立人格的濫用,在具體法律關(guān)系中否認(rèn)公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任,責(zé)令股東對(duì)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)的一種法律制度。本文從公司人格否認(rèn)制度的內(nèi)涵出發(fā),分析其法理基礎(chǔ),并探究這一該制度的具體適用情形。目前我國(guó)公司法對(duì)這一制度規(guī)定的仍不明確,因此在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中仍然應(yīng)當(dāng)這一制度。

論文關(guān)鍵詞 公司人格 公司人格否認(rèn) 適用范圍

我國(guó)《公司法》第20條以成文法的形式對(duì)公司人格否認(rèn)制度進(jìn)行了概括性的規(guī)定,其中第1款規(guī)定:“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權(quán)利,不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益;不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！钡?款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?

這一規(guī)定雖對(duì)保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益會(huì)起到積極作用,但是我國(guó)公司法對(duì)于人格否認(rèn)的適用還不夠明確,制度還很不健全。因此有必要對(duì)公司的人格否認(rèn)理論作進(jìn)一步探討。

一、公司人格的內(nèi)涵

(一)公司人格的的含義從邏輯上來(lái)說(shuō),若要探討公司法人格否認(rèn)的內(nèi)涵,就必須先探討公司人格的定義。這是因?yàn)檫m用公司人格否認(rèn)制度的邏輯前提之一便是公司已合法取得法人資格。然而何謂公司人格?法律上所確認(rèn)的權(quán)利主體“人”,包括自然人和法人。公司作為企業(yè)法人,之所以享有人格,就其實(shí)質(zhì)而言,就是能夠擁有民法上的主體資格和權(quán)利能力,因此公司所享有的是與自然人人格相對(duì)應(yīng)的團(tuán)體人格,是一種法律擬制的組織體之人格。

(二)公司人格的法律特征第一,公司人格具有法定性。公司人格否認(rèn)制度的作用對(duì)象是依法設(shè)立的公司法人,而公司要享有公司人格,必須按照法律規(guī)定的條件依法設(shè)立,符合公司成立的條件,并依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。換言之,只有公司合法有效的成立,才能取得獨(dú)立的法人資格,而股東才有可能在特定的法律關(guān)系中因特定事由被否認(rèn)公司法人人格。

第二,公司人格具有獨(dú)立性。獨(dú)立性是公司人格最本質(zhì)的特征。首先,公司名義獨(dú)立。公司依據(jù)一定事實(shí)并經(jīng)法律認(rèn)可之后成為獨(dú)立的民事主體,獨(dú)立于公司成員,以公司自己的名義享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。其次,公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立。公司是企業(yè)法人則必須要有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi),因?yàn)楣救烁癃?dú)立需建立在公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立這一物質(zhì)基礎(chǔ)之上。再次,公司應(yīng)當(dāng)擁有自己的名稱(chēng),組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。第四,公司責(zé)任獨(dú)立。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,股東以其認(rèn)繳的出資額或者認(rèn)購(gòu)的股份為限承擔(dān)責(zé)任。

第三,公司人格具有平等性。公司人格平等主要是指公司作為法律主體在具體資格上與其他法律主體是平等的,其內(nèi)涵包括公司與其他法人之間人格平等,也包括公司與自然人之間人格平等以及公司與其他具有獨(dú)立人格的其他非法人團(tuán)體之間的人格平等。

二、公司人格否認(rèn)的涵義

公司人格的否認(rèn)有兩層具體的含義:第一,公司人格否認(rèn)是指徹底否認(rèn)其法人主體資格,意味著公司主體資格與公司人格同時(shí)終結(jié)和消亡。第二則是將公司人格否認(rèn)理解為公司法領(lǐng)域的一項(xiàng)法律制度而并非指公司人格的徹底消亡。

所謂公司人格否認(rèn)制度,是指防止公司獨(dú)立人格被濫用,根據(jù)一定的法律事實(shí),在具體的法律關(guān)系中,否認(rèn)公司獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任,責(zé)令股東對(duì)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)的一種法律制度。這種制度具有以下幾個(gè)方面的特征:

(一)公司人格否認(rèn)以承認(rèn)公司具有法人人格為前提適用公司人格否認(rèn)制度的邏輯前提之一便是公司業(yè)已取得合法的法人資格。這是因?yàn)楣救烁穹裾J(rèn)制度的適用對(duì)象必須是合法成立的企業(yè)法人,也只有這樣的公司才享有公司的獨(dú)立人格,只有具備了公司獨(dú)立人格,其人格才有被濫用的可能,才有適用公司人格否認(rèn)制度的必要性。

(二)公司人格否認(rèn)是一種對(duì)公司人格的個(gè)案否定公司人格否認(rèn)是一種對(duì)公司人格的個(gè)案否定,而并非永久性的否認(rèn)公司的獨(dú)立人格。其針對(duì)的是特定法律關(guān)系之中的特定事實(shí),而并不及于公司和其他當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系之評(píng)價(jià)。因此這一制度的效力僅限于特定的法律關(guān)系中,并不具有普遍性。如果無(wú)限制地適用公司人格否認(rèn)則很有可能會(huì)因盲目剝奪股東的有限責(zé)任而波及無(wú)辜股東。因此即使公司的獨(dú)立人格在某方面被否認(rèn),并不影響公司仍具有獨(dú)立自主的法人實(shí)體地位。

(三)公司人格否認(rèn)的直接后果是追償股東的責(zé)任《公司法》第二十條賦予公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任,但股東如果無(wú)視公司的行為規(guī)范,嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益,便會(huì)導(dǎo)致公司人格否認(rèn)的適用。而公司人格否認(rèn)所導(dǎo)致的直接后果便是追究濫用公司人格的股東的責(zé)任,責(zé)令其對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。這一通過(guò)追究濫用公司獨(dú)立人格之股東者的責(zé)任,從而實(shí)現(xiàn)股東和公司之間的責(zé)任再分配。

可以說(shuō),公司人格否認(rèn)制度是對(duì)公司法人制度的有益補(bǔ)充,也是對(duì)法人人格被濫用后的一種事后補(bǔ)救。

三、公司人格否認(rèn)的法理基礎(chǔ)

(一)公司人格否認(rèn)制度建立在法律公平、正義的價(jià)值取向之上維護(hù)公平正義作為法律的最高價(jià)值目標(biāo),是任何一項(xiàng)法律制度的應(yīng)有之義和本質(zhì)內(nèi)涵。日本、美國(guó)等過(guò)家均將維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平、正義的理念作為適用法人格否認(rèn)的一般法理依據(jù),并把該法理的適用看作是一種司法規(guī)制或事后的救濟(jì),而不是一種立法規(guī)制或事先的預(yù)設(shè)。德國(guó)和日本也同樣強(qiáng)調(diào)公司人格否認(rèn)制度該應(yīng)建立在誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款之上,并力圖將公司法人格否定法理的適用類(lèi)型化。

公司人格否認(rèn),作為一種對(duì)股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任行為導(dǎo)致的不公平事實(shí)進(jìn)行事后規(guī)制的手段,就是在實(shí)現(xiàn)一般正義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義,切實(shí)維護(hù)少數(shù)人利益的一種救濟(jì)手段。因公司法人格否認(rèn)應(yīng)當(dāng)以公平、正義為基本的價(jià)值取向。

(二)公司人格否認(rèn)以權(quán)力濫用之禁止為其核心禁止權(quán)利濫用原則,是指民事主體不得以不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)利加害于他人的原則。任何權(quán)利的都必須在一定的范圍內(nèi)行使,否則一旦超過(guò)正常界限,則構(gòu)成權(quán)利的濫用。公司人格否認(rèn)制度的實(shí)質(zhì)就是防止股東濫用其權(quán)利的一種事后救濟(jì),而股東濫用公司人格是從根本上而言正是濫用股東權(quán)利的一種情況。

公司獨(dú)立人格制度的目的之一是防止股東濫用其承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利。因此,當(dāng)投資人濫用法律所賦予權(quán)利,公司便已成為行為人規(guī)避法律的一種工具并失去獨(dú)立的意思能力和責(zé)任能力,即喪失獨(dú)立的人格。因此,引入公司人格否認(rèn)制度正是防止行為人濫用權(quán)利的需要。所以公司人格否認(rèn)以權(quán)力濫用之禁止為其核心。

四、公司人格否認(rèn)的適用情形

公司股東濫用公司獨(dú)立人格的情形眾多,但公司法對(duì)此僅做了原則性的規(guī)定,并未具體規(guī)定其適用情形。因此下文將對(duì)公司人格否認(rèn)的具體適用情形作一探討。

(一)公司資本顯著不足公司資本在公司存在及營(yíng)運(yùn)的整個(gè)過(guò)程中扮演 著極其重要的角色:對(duì)公司而言,它是公司獲取獨(dú)立人格的必備要件,也是公司得以營(yíng)運(yùn)和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ);對(duì)股東而言,它是股東出資和享有相應(yīng)權(quán)益的體現(xiàn),也是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ);對(duì)債權(quán)人而言,它是公司債務(wù)的總擔(dān)保,也是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保障。由此公司資本與債權(quán)人利益密切相關(guān),因此,資本顯著不足往往是公司人格否認(rèn)的重要因素之一。

公司注冊(cè)資本除了法律規(guī)定之外,還應(yīng)以公司的營(yíng)業(yè)狀況、交易的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),另外股東的出資必須符合公司經(jīng)營(yíng)事業(yè)、規(guī)?；蚪?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的最低要求為考量。所以公司資本顯著不足的情況具體而言包括兩個(gè)方面,一是既股東的出資明顯最低注冊(cè)資本;二是股東的出資雖高于最低注冊(cè)資本,但顯著低于該公司從事的行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模和負(fù)債規(guī)模所要求的股權(quán)資本的情況。當(dāng)公司資本與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相比明顯不足時(shí)或債權(quán)人因股東的欺詐行為而受到損失時(shí),便可以適用該制度。

(二)利用公司人格規(guī)避義務(wù)利用公司法人資格規(guī)避義務(wù)又分為法律規(guī)定的義務(wù)和合同規(guī)定的義務(wù)。利用公司人格規(guī)避合同義務(wù)從而否定公司獨(dú)立人格,這種情況具體而言又分為以下幾種情況:第一是當(dāng)事人為逃避契約終止的特定不作為義務(wù)而設(shè)立新公司從事相關(guān)活動(dòng)如競(jìng)業(yè)禁止,商業(yè)保密義務(wù)等情形。第二是股東通過(guò)建立新公司來(lái)逃避債務(wù)。指股東為逃避原公司債務(wù)而抽逃出資或者干脆宣告公司破產(chǎn)之后,再以原設(shè)備、場(chǎng)所、人員及相同經(jīng)營(yíng)目的設(shè)立另一公司的行為。此時(shí)就應(yīng)適用公司人格否認(rèn)制度,讓先前成立的公司對(duì)債券熱承擔(dān)連帶責(zé)任。第三是當(dāng)事人利用公司名義對(duì)債權(quán)人進(jìn)行欺詐以逃避合同義務(wù)。在這種情況之下也可以用公司人格否認(rèn)制度。而利用公司的獨(dú)立法人資格規(guī)避法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù),例如避稅,洗錢(qián),逃避對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)盡的責(zé)任義務(wù)等。在這種情形下適用人格否認(rèn)制度可以給予債權(quán)人有力保護(hù)。

(三)公司與股東混同所謂公司人格形骸化,實(shí)質(zhì)上是指公司資產(chǎn)與股東個(gè)人資產(chǎn)混同。

第一,財(cái)產(chǎn)混同。財(cái)產(chǎn)混同主要是指股東將自己的財(cái)產(chǎn)與公司的財(cái)產(chǎn)混合,使承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)形式減少,避免該財(cái)產(chǎn)被直接執(zhí)行。財(cái)產(chǎn)混同是對(duì)分離原則的背離,極易導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)被隱匿、非法轉(zhuǎn)移或者被股東私吞、挪作他用。同事也表現(xiàn)在公司與股東利益的一體化上,即公司與股東的收益之間沒(méi)有區(qū)別,公司的收益可以隨意轉(zhuǎn)化為股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn),或轉(zhuǎn)化為另一個(gè)公司的財(cái)產(chǎn),而因此產(chǎn)生的債務(wù)則為公司的債務(wù),股東從中受益。

第二,業(yè)務(wù)混同。業(yè)務(wù)混同是指公司與股東之間的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)行為、交易方式、價(jià)格確定等持續(xù)混同。主要表現(xiàn)為公司與股東從事同一業(yè)務(wù)活動(dòng),公司業(yè)務(wù)以股東名義進(jìn)行,交易對(duì)方分不清究竟是與公司本身還是與股東發(fā)生交易。公司成為被股東利用的一個(gè)工具。這時(shí),股東可以憑借特權(quán)任意干預(yù)公司的具體活動(dòng),將自己的意志說(shuō)成是公司的意志,使公司失卻了經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和獨(dú)立人格。此時(shí)便需要對(duì)公司獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)。

第三,組織機(jī)構(gòu)混同。機(jī)構(gòu)組織混同是指公司的組織機(jī)構(gòu)即公司人員的混同,表現(xiàn)在公司的股東,懂事,經(jīng)理與其他公司的同類(lèi)人員的相互兼任。公司作為擬制的法律主體,其意志是通過(guò)公司股東、懂事及經(jīng)理等高管人員表達(dá)出來(lái)的,若這些人員發(fā)生混同,則很難保證公司能夠獨(dú)立產(chǎn)生自己的意志。因此一旦承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的基礎(chǔ)則不復(fù)存在,便需要否認(rèn)公司的獨(dú)立人格。

當(dāng)然,適用公司法人人格否認(rèn)制度的情形并不局限于此,在適用這一制度的過(guò)程當(dāng)中仍應(yīng)具體問(wèn)題具體分析。

五、結(jié)語(yǔ)

總而言之,我國(guó)雖然以成文法的形式對(duì)公司人格否認(rèn)制度進(jìn)行了規(guī)定,但這一制度目前仍然極具模糊性和爭(zhēng)議性,并且在該制度的具體適用問(wèn)題上也并沒(méi)有權(quán)威性的規(guī)定。如果無(wú)限制地適用公司人格否認(rèn)制度,則很有可能波及到其余無(wú)辜的股東。所以就目前而言,對(duì)于這一制度的適用仍然應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待,并在日后的司法實(shí)踐之中逐步積累經(jīng)驗(yàn),盡快完善這一制度。

公司法論文:我國(guó)一人公司法律地位應(yīng)然分析與規(guī)制研究

[內(nèi)容摘要]：目前世界各國(guó)紛紛修改公司法，對(duì)一人公司的設(shè)立和存續(xù)給予承認(rèn)。而反觀我國(guó)公司立法，除允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司外，禁止自然人和公司法人設(shè)立一人公司，并且對(duì)存續(xù)的一人公司缺乏規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀給我國(guó)司法實(shí)踐和守法者誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)不小難題。本文即通過(guò)對(duì)一人公司性質(zhì)、特征、歷史沿革、各國(guó)立法態(tài)度、我國(guó)立法現(xiàn)狀及其原因、社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)等方面進(jìn)行綜合分析，主張?jiān)诹⒎ㄉ蠈?duì)一人公司予以肯定性評(píng)價(jià)；同時(shí)在此基礎(chǔ)上構(gòu)思我國(guó)的一人公司法律制度，對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]：公司，一人公司，法人格，唯一股東，有限責(zé)任

引言

去年3月“兩會(huì)”期間，全國(guó)政協(xié)委員、上海市工商聯(lián)合會(huì)會(huì)長(zhǎng)任文燕提出要求公司法允許設(shè)立“一人公司”的議案，引起法律界和工商界的關(guān)注。我國(guó)現(xiàn)行公司法僅允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司兩種一人公司，禁止設(shè)立其他形式的一人公司。這種立法現(xiàn)狀不但導(dǎo)致內(nèi)資和外資、非國(guó)有資本和國(guó)有資本的不平等，而且勢(shì)必出現(xiàn)規(guī)避法律以逃避義務(wù)的現(xiàn)象，并導(dǎo)致立法與實(shí)踐的混亂。由此任文燕委員提出允許設(shè)立一人公司的議案也就不足為奇了。其實(shí)早在十幾年前，我國(guó)就已有學(xué)者開(kāi)始探討一人公司現(xiàn)象，呼吁完善公司立法。這次立法議案的提出，只是一個(gè)水到渠成的結(jié)果罷了。

一、 一人公司的由來(lái)

一人公司（one-man company or one-member company），顧名思義，是指股東（自然人或法人）僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責(zé)任公司和股份有限公司）[1].從學(xué)理上劃分，一人公司可劃分為形式意義上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設(shè)立時(shí)股東即為一人，或者設(shè)立時(shí)股東為二人以上但在存續(xù)過(guò)程中由于出資和股份的轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予等原因而至股東僅剩一人的公司，前者稱(chēng)為設(shè)立時(shí)的一人公司，后者稱(chēng)為存續(xù)中的一人公司；實(shí)質(zhì)意義上的一人公司，則是指公司股東在人數(shù)上為復(fù)數(shù)，但實(shí)質(zhì)上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是為了滿(mǎn)足法律上對(duì)公司最低人數(shù)的要求，或是為了“真正股東”的利益而在名義上持有一定股份的掛名股東而已[2] .此種意義上的一人公司本質(zhì)上是“真正的股東”為自己謀取利益而規(guī)避法律。

一人公司獲得承認(rèn)肇始于英國(guó)1897年薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。薩洛蒙是一個(gè)多年從事皮靴業(yè)務(wù)的商人，1892年他決定將他擁有的靴店賣(mài)給由他本人組建的公司，以享受有限責(zé)任的優(yōu)惠。靴店轉(zhuǎn)讓價(jià)格為39000英鎊。作為對(duì)價(jià)，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和他的五個(gè)孩子各擁有1股外，薩洛蒙本人擁有20001股（目的是達(dá)到當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)為擔(dān)保向薩洛蒙發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。一年后公司因虧損而進(jìn)行清算，薩洛蒙提出了優(yōu)先于其他公司債權(quán)人獲得清償?shù)囊?。法庭終審判決：公司是一個(gè)獨(dú)立于其成員的法人，因此薩洛蒙持有的10000英鎊擔(dān)保公司債應(yīng)予以?xún)?yōu)先受清償[3].

這一判決為公司法學(xué)及商業(yè)界打開(kāi)了新的視野，它不僅承認(rèn)了一人公司的合法性，顯示了個(gè)體經(jīng)營(yíng)者組建公司與大公司一樣有實(shí)際價(jià)值，而且還揭示出個(gè)體經(jīng)營(yíng)者既可以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，也可以認(rèn)購(gòu)公司債券從而比股份更能避免經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而從薩洛蒙案所確立的規(guī)則來(lái)看，公司與其成員在人格上完全分離是不容置疑的。盡管在以后的一些實(shí)踐中，立法者或法院偶爾也允許揭開(kāi)公司的面紗（Piercing the Corporate Veil），但為了維護(hù)公司人格的獨(dú)立性，通常是不會(huì)采用這種做法的。公司法人格與其成員或者說(shuō)股東的人格相區(qū)別，充分體現(xiàn)了法技術(shù)的絕妙之處，即“法人格本身乃是為了使法律關(guān)系單純化而由法律所認(rèn)許的一項(xiàng)法技術(shù)”[4]，由此帶來(lái)了無(wú)法估量的社會(huì)進(jìn)步意義。

自此以后，一人公司迅速發(fā)展，各國(guó)也開(kāi)始以成文法或判例的形式承認(rèn)了一人公司的合法地位。

從各國(guó)的公司立法史來(lái)考察，傳統(tǒng)的公司立法并不承認(rèn)一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限責(zé)任公司），這種態(tài)度僅是就形式意義的一人公司而言的。不僅公司設(shè)立必須具有法定的股東人數(shù)，而且公司設(shè)立后也不得低于法定最低股東人數(shù)。如果公司股東低于法定最低股東人數(shù)，將導(dǎo)致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承認(rèn)一人公司開(kāi)始，許多國(guó)家立法對(duì)一人公司的態(tài)度有了變化。這種變化首先開(kāi)始于承認(rèn)設(shè)立后的一人公司，繼而允許設(shè)立一人公司。以下是對(duì)各國(guó)和地區(qū)一人公司立法的考察：

1.列支敦士登 列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日實(shí)施的《自然人和公司法》首開(kāi)一人公司立法的先河。依該法規(guī)定，股份有限公司、發(fā)起人公司和有限責(zé)任公司都可由一人設(shè)立，并可以一個(gè)股東維持公司的存續(xù)。如果公司中有若干名董事，并且這些董事都必須由公司的股東擔(dān)任，即使在這種情況下，股東的人數(shù)降至一人，亦不會(huì)導(dǎo)致公司的自動(dòng)解散。并且，公司的單一股東對(duì)公司的債務(wù)不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。[5]就此而言，一人公司是完全有效的。

2.德國(guó) 德國(guó)因1892年首立《有限責(zé)任公司法》而著稱(chēng)，但當(dāng)時(shí)也要求至少應(yīng)有兩個(gè)出資人。至于有限責(zé)任公司設(shè)立后，出資在轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)予、繼承中集中于一人，仍承認(rèn)存續(xù)的合法，而不導(dǎo)致解散，1980年7月4日修改后的《有限責(zé)任公司法》第一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司，可按本法規(guī)定，為任何目的，由一人或數(shù)人設(shè)立。”從而使一人組建有限責(zé)任公司成為可能。而一人股份有限公司也經(jīng)歷了類(lèi)似過(guò)程。德國(guó)1884年頒布的《股份法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，股東至少須要5人，禁止設(shè)立一人股份有限公司，直至1988年才開(kāi)始承認(rèn)設(shè)立后的一人股份有限公司，此后的1994年，認(rèn)可了由唯一股東設(shè)立的股份公司。

3.法國(guó) 法國(guó)立法思想始終將公司設(shè)立行為視為股東間的一種契約行為，并在其民法第1832條作出明文規(guī)定，因而設(shè)立一人公司自然不被允許。對(duì)于設(shè)立后的一人公司，法國(guó)判例和學(xué)說(shuō)均采取較嚴(yán)厲態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)然應(yīng)依法解散，而且其1867年的公司法將股份有限公司因股東減少而區(qū)分為兩種情況，其一是當(dāng)股東減少為7人以下 時(shí)，依該法第38條規(guī)定，公司并不當(dāng)然解散，須待一年后由法院判決解散。但當(dāng)股東減至一人時(shí)，則要依民法第1832條規(guī)定當(dāng)然解散，不適用公司法第38條的規(guī)定。直到1966年，法國(guó)公司法才做出較大修改，于第9條中對(duì)公司全部股份和出資集中于一人時(shí)的場(chǎng)合，也給予了一年的時(shí)間補(bǔ)正，如果一年內(nèi)，一人股東的狀況還未改變，利害關(guān)系人方可向法院請(qǐng)求解散公司。這給法國(guó)承認(rèn)設(shè)立后的一人公司留下了較大的空間。

1985年7月11日，法國(guó)頒布一人有限責(zé)任公司的修改法案，明確規(guī)定可設(shè)立一人公司并承認(rèn)一人公司的存續(xù)。自此，法國(guó)民法典1832條也放棄了設(shè)立公司必須是契約行為的做法，即承認(rèn)公司設(shè)立有兩種形式，其一為契約設(shè)立，適用于兩人以上的設(shè)立公司行為；其二為依一人意思設(shè)立。而1985年法國(guó)公司法修改中最具特色的是，為了防止個(gè)人企業(yè)通過(guò)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)無(wú)限細(xì)分，減少對(duì)公司債權(quán)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任，于該法第36條第2款明文規(guī)定，“同一自然人僅得為一家有限責(zé)任公司的唯一持股人，有限責(zé)任公司不得以另一僅由一人組成的有限責(zé)任公司為其唯一持股人”。即禁止自然人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，也禁止一人公司再行設(shè)立另一一人公司，但該法沒(méi)有禁止法人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司。而且法國(guó)至今尚未就設(shè)立一人股份有限公司予以承認(rèn)。

4.英國(guó) 1897年薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd），一直被公認(rèn)為英國(guó)歷史上承認(rèn)實(shí)質(zhì)意義之一人公司的典型案例。但英國(guó)理論與實(shí)務(wù)界往往顧慮，一人公司將會(huì)令極小企業(yè)法人化，可能會(huì)發(fā)生有限責(zé)任惡用之危險(xiǎn)[6].因而，形式意義上的一人公司在英國(guó)始終未得到承認(rèn)，明確規(guī)定全部公司需由兩名以上股東設(shè)立，仍堅(jiān)持公司法人社團(tuán)性的初衷。

5.歐盟及其成員國(guó) 歐盟之前身歐共體為提高各成員國(guó)之企業(yè)素質(zhì)，充分利用公司的有利形態(tài)，鼓勵(lì)中小企業(yè)的發(fā)展，也為順應(yīng)世界普遍承認(rèn)一人公司的潮流，于1989年12月21日專(zhuān)就一人公司第12號(hào)指令[7].依該指令第2條規(guī)定：

第一， 公司設(shè)立時(shí)，可只有唯一一人；公司設(shè)立后股份全部歸一人持有，也同（一人公司）

第二， 各成員國(guó)于進(jìn)行其國(guó)內(nèi)有關(guān)團(tuán)體的法規(guī)的協(xié)調(diào)時(shí)，有下列情形之一者，可以作出特別規(guī)定或處罰：

-同一自然人為數(shù)個(gè)一人公司的唯一一人者；

-一人公司或其他法人為公司的唯一一人者。

不過(guò)該第12號(hào)指令并非適用于歐盟成員國(guó)的所有的商事公司，該指令的適用范圍包括兩個(gè)方面：一是所有成員國(guó)的有限責(zé)任公司；一是愛(ài)爾蘭和英國(guó)的有限保證公司。歐共體頒布上述指令的原因在于已有部分成員國(guó)的公司法承認(rèn)了一人公司的存在，而且一人公司在成員國(guó)已廣泛存在。繼德國(guó)和法國(guó)之后，荷蘭、比利時(shí)也先后以立法形式準(zhǔn)許一人有限責(zé)任公司設(shè)立。而丹麥更是走在德國(guó)前面，于1973年6月13日頒布的有限責(zé)任法規(guī)定，有限責(zé)任公司只需一名創(chuàng)立人，其結(jié)果可以只有一名成員。同時(shí)，一人有限責(zé)任公司既不會(huì)導(dǎo)致單個(gè)成員的個(gè)人責(zé)任，也不會(huì)導(dǎo)致公司的解散。[8]

6.美國(guó) 美國(guó)公司法向來(lái)以注重實(shí)務(wù)為特色，雖也認(rèn)為公司是當(dāng)事人之間的契約行為，但從不固守公司的社團(tuán)性或契約觀念。不拘泥于傳統(tǒng)公司法的限制。早在19世紀(jì)末，美國(guó)法院已有判例承認(rèn)了一人公司這種形式。1936年，愛(ài)阿華州開(kāi)始允許設(shè)立一人公司。此后，由于個(gè)人企業(yè)法人化的愿望日益迫切，強(qiáng)行禁止一人公司的設(shè)立和存續(xù)，只能導(dǎo)致以?huà)烀蓶|的形式來(lái)規(guī)避公司法最低法定人數(shù)的規(guī)定，實(shí)際上使一人公司處于一種禁而不止的地步，不如正式立法予以承認(rèn)。所以隨著1962年《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設(shè)立公司的修訂，美國(guó)各州陸續(xù)采納，到20世紀(jì)60年代末已有27個(gè)州的公司法承認(rèn)了一人公司的設(shè)立。[9]

7.日本 1938年以前，日本公司不允許形式意義的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中將股東未滿(mǎn)7人構(gòu)成股份有限公司的解散事由的規(guī)定刪除，設(shè)立后的一人股份有限公司被承認(rèn)。但是有限責(zé)任公司仍不允許設(shè)立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限責(zé)任公司法作出較大修改，并都允許設(shè)立一人公司和設(shè)立后的一人公司存在。

8.我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū) 我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的公司法規(guī)范也明確規(guī)定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其構(gòu)成單一股的資本設(shè)立一有限公司，且在公司設(shè)立時(shí)為唯一權(quán)利人”。這是澳門(mén)公司法規(guī)范追隨大陸法系國(guó)家公司立法對(duì)一人公司的積極態(tài)度而作出的反映。同時(shí)，澳門(mén)地區(qū)公司法規(guī)范還規(guī)定，一人有限公司在設(shè)立時(shí)，其商業(yè)名稱(chēng)應(yīng)在有限公司（Limitada）的縮寫(xiě)“Lda”之前冠以“一人公司”（Sociedade Unipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字樣，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成為一個(gè)以上公司全部資本的權(quán)利人，并應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)自動(dòng)承擔(dān)后來(lái)設(shè)立或全部股為其取得之公司的債務(wù)，而不論這些債務(wù)是在該公司的一人性質(zhì)（Unipessoalidade da sociedade）確立之前或之后約定”。[10]

通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，上述國(guó)家和地區(qū)除英國(guó)外，都已允許設(shè)立一人公司，換言之，一人公司在上述各國(guó)和地區(qū)已取得同普通公司平等的法律地位，這將有助于各種類(lèi)型的公司在市場(chǎng)上平等競(jìng)爭(zhēng)，相互促進(jìn)，減少了個(gè)人和組織為謀求不法利益而規(guī)避法律的行為，這將有利于法律的公平和效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

而反觀我國(guó)的公司立法現(xiàn)狀，對(duì)一人公司的態(tài)度又是怎樣呢？1993年12月29日頒布的公司法把國(guó)有獨(dú)資公司和普通有限責(zé)任公司加以區(qū)分，視“兩個(gè)以上股東”為普通有限責(zé)任公司設(shè)立的法定條件之一，但沒(méi)有禁止存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司存在，根據(jù)私法“沒(méi)有禁止即為允許”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)公司法允許存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司的存在。我國(guó)公司法第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由2個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司；第18條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這表明，法律允許設(shè)立一人性質(zhì)的國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司；而禁止其他有限責(zé)任公司由一人設(shè)立。公司法第75條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有5人以上為發(fā)起人。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限責(zé)任公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。這說(shuō)明，法律不允許一人設(shè)立股份有限公司。

總之，我國(guó)法律對(duì)一人公司的態(tài)度并非完全一樣，它因公司的不同類(lèi)別而有所差異。并且，設(shè)立時(shí)的形式意義的一人公司僅允許在個(gè)別公司類(lèi)別（外商獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資公司）存在；設(shè)立后的形式意義的一人公司則在較廣的范圍內(nèi)缺乏法律的規(guī)范。這種立法現(xiàn)狀所造成的法律后果在于：首先，公司法僅允許設(shè)立外商獨(dú)資公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩種形式意義上的一人公司，體現(xiàn)了立法對(duì)內(nèi)資與外資、非國(guó)有資本與國(guó)有資本的區(qū)別對(duì)待，即國(guó)家法律重視外資和國(guó)有資本，而歧視內(nèi)資和非國(guó)有資本；因?yàn)榉傻匚坏牟黄降?，兩種資本在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的舞臺(tái)上很難展開(kāi)公平的較量，這種做法違背了我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目的，同樣也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的設(shè)立，必定會(huì)導(dǎo)致規(guī)避法律行為的大量出現(xiàn)。因?yàn)橛邢薰疽杂邢挢?zé)任為其基石，一旦失去有限責(zé)任的保護(hù)，公司股東的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)將大大增加，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的越來(lái)越復(fù)雜，任何類(lèi)型的投資者都希望在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中受到有限責(zé)任的保護(hù)，個(gè)人企業(yè)主同樣也不例外。個(gè)人企業(yè)主為避免因一次經(jīng)營(yíng)失敗而導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，使?fàn)I業(yè)外的個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭受不利之影響，強(qiáng)烈要求披上公司法人的外衣，以便 使個(gè)人財(cái)產(chǎn)與投入經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)相互分離，劃定責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍。同時(shí)，公司法人隨著自身規(guī)模的不斷膨脹，也非常希望設(shè)立一個(gè)或多個(gè)全資子公司，以多種形式分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，謀取更大利潤(rùn)。但是公司法規(guī)定有限公司設(shè)立時(shí)股東須為復(fù)數(shù)，那么個(gè)人企業(yè)主和公司法人為了實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任對(duì)自己的保護(hù)，必定會(huì)去尋找一名或幾名掛名股東來(lái)組建公司，這樣就規(guī)避了法律，使得公司及其股東的行為、保護(hù)誠(chéng)實(shí)守法者權(quán)益的本來(lái)目的大打折扣，而成為個(gè)人企業(yè)主和公司法人為謀取不法利益、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的工具，或者個(gè)人企業(yè)主干脆不再費(fèi)力去找掛名股東。而直接掛靠某一個(gè)公司。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)大量存在。從本質(zhì)上說(shuō)，掛靠是一種違法行為，一旦個(gè)人企業(yè)主掛靠上某一個(gè)公司，執(zhí)法機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)很難知曉其真正形式，而且市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者也無(wú)法弄清該企業(yè)的性質(zhì)到底是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)還是公司法人。這不但給國(guó)家稅收帶來(lái)難題，也給市場(chǎng)上的欺詐行為提供了隱患和土壤。再次，公司法人以默認(rèn)的形式允許存續(xù)的一人公司存在，而無(wú)明確和完善的法律法規(guī)對(duì)此予以規(guī)制，又是一個(gè)大的漏洞?，F(xiàn)代公司實(shí)行的是“所有與經(jīng)營(yíng)相分離”的原則，而存續(xù)的一人公司在無(wú)相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)制的情況下，公司的唯一股東難免會(huì)采取“自己所有、自己經(jīng)營(yíng)、自己收益”的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，而經(jīng)營(yíng)不善以至破產(chǎn)時(shí)，公司唯一股東又會(huì)搬出獨(dú)立人格和有限責(zé)任來(lái)對(duì)抗債權(quán)人，規(guī)避個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)，這就造成大量濫用公司法人格現(xiàn)象的發(fā)生。此外，雖然立法禁止自然人和公司法人設(shè)立一人公司，但事實(shí)是社會(huì)上一人公司的設(shè)立行為已大量存在。根據(jù)對(duì)深滬兩市上市公司的一項(xiàng)網(wǎng)上抽樣調(diào)查，我國(guó)一半以上的股份公司實(shí)際上擁有全資子公司，其中深圳的深保安擁有20家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的60.6%；上海的津百股份公司擁有10家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的90.9%.[11]如果公司法繼續(xù)對(duì)設(shè)立一人公司給予否定性評(píng)價(jià)，勢(shì)必造成立法與實(shí)踐的混亂。因此，筆者主張修改公司法，承認(rèn)一人公司的合法地位，同時(shí)制定完善的法律法規(guī)對(duì)一人公司予以規(guī)制，防止其濫用公司法人格，侵害社會(huì)和債權(quán)人利益。

二、 我國(guó)公司法不廣泛承認(rèn)一人公司的理由

上述對(duì)各國(guó)一人公司立法的考察分析表明，我國(guó)對(duì)一人公司的立法與主要發(fā)達(dá)國(guó)家（美、法、德、日）存在著差距。那么我國(guó)一人公司立法為什么會(huì)有如此差距呢？換言之，我過(guò)公司法為什么不廣泛承認(rèn)一人公司的合法地位？結(jié)合學(xué)者們的觀點(diǎn)和筆者自己的理解，筆者認(rèn)為無(wú)非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社團(tuán)性。受傳統(tǒng)公司法理念的影響，我過(guò)公司法依然難以擺脫公司是社團(tuán)法人的束縛，即認(rèn)為公司本質(zhì)上屬于社團(tuán)法人，社團(tuán)法人是人合之主體，至少應(yīng)由2人以上股東組合才能顯現(xiàn)其社團(tuán)性，才能取得法人資格。如果公司股東只有一人，則公司何談什么社團(tuán)性？而若承認(rèn)一人公司，則將使公司社團(tuán)性之人合基礎(chǔ)發(fā)生根本性的動(dòng)搖。

（二）承認(rèn)一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和規(guī)范性為表征的，傳統(tǒng)的公司組織機(jī)構(gòu)以公司股東多元化為基礎(chǔ)來(lái)設(shè)立，其基本結(jié)構(gòu)是“股東會(huì)-董事會(huì)-監(jiān)視會(huì)”三會(huì)并立的體系，這一結(jié)構(gòu)系統(tǒng)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐摸索，在奉行資本平等、同股同權(quán)，效率優(yōu)先、兼顧公平，權(quán)力清晰、相互制衡原則的基礎(chǔ)上確立起來(lái)的。[12]這種分權(quán)與制衡的公司機(jī)構(gòu)具有一定的科學(xué)性，使得復(fù)數(shù)股東之間相互制約、相互協(xié)調(diào)，既可以實(shí)現(xiàn)高效率的經(jīng)營(yíng)管理運(yùn)作，以適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)快捷、迅速，商事交易安全可靠之要求，又有利于確保公平，保證公司、股東的利益協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)。然而一人公司的出現(xiàn)，完全背離了公司成員為復(fù)數(shù)的基礎(chǔ)、其股東一元化的狀況，使傳統(tǒng)公司法關(guān)于內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定難以實(shí)施。股東會(huì)的召集程序，各項(xiàng)議事的資本多數(shù)決定原則，都將因一人股東而失去意義，公司的意志也不再是多數(shù)人的共同意志，而是唯一股東的意思表示。這將置傳統(tǒng)公司法關(guān)于組織機(jī)構(gòu)的條款于不倫不類(lèi)的境地。

（三）承認(rèn)一人公司對(duì)保護(hù)公司債權(quán)人利益不利。一人公司使原本復(fù)數(shù)股東，！之間相互制約、相互監(jiān)督技能喪失，復(fù)數(shù)股東之共同意思形成公司意思的機(jī)能也形同虛設(shè)。既然唯一股東之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的完全一致，公司資本與唯一股東生活費(fèi)用的交差使用，公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與唯一股東之居所的合二為一等。由此使公司之相對(duì)人難以搞清與之交易的對(duì)象是公司還是股東個(gè)人，也無(wú)法保證公司之財(cái)產(chǎn)的完整性，最終導(dǎo)致公司債權(quán)人承擔(dān)較大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

（四）一人公司極易濫用公司法人格。因?yàn)橐蝗斯局挥幸幻蓶|，這就使復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無(wú)法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東其他財(cái)產(chǎn)分類(lèi)難以考察。而且一人公司通常都是股東直接控制公司，公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制大都形同虛設(shè)，唯一股東可任意支配公司，侵蝕公司財(cái)產(chǎn)。如一人公司股東可隨時(shí)將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用，以公司名義與自己訂立合同?？傊疚ㄒ还蓶|可通過(guò)各種渠道將公司財(cái)產(chǎn)流失于公司之外，使公司空殼運(yùn)轉(zhuǎn)，而一旦承擔(dān)責(zé)任時(shí)，唯一股東卻又可以借公司法人格和有限責(zé)任使自己逃避債務(wù)和責(zé)任，從而使公司債權(quán)人或社會(huì)公眾承擔(dān)極不公平的風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)美國(guó)法學(xué)家Robert W. Hamilton統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)各法院審理的濫用公司法人格的1600多例案件中，全部都屬于封閉性公司（Close Corporation）或公司集團(tuán)（Corporate Groups），而無(wú)公眾持股公司（Publicly Held Corporation）。在適用“揭開(kāi)公司面紗”的封閉性公司中，股東人數(shù)最多的不超過(guò)9人，且大多數(shù)屬于“一人公司”。[13]

（五）中國(guó)的信用制度尚不健全。國(guó)內(nèi)各類(lèi)公司的信用狀況同發(fā)達(dá)國(guó)家相比有較大差距，公司在從事商貿(mào)活動(dòng)時(shí)很難取得對(duì)方的信任，詐欺事件時(shí)有發(fā)生，即使是規(guī)模較大的企業(yè)集團(tuán)能夠保證自身信用質(zhì)量的也為數(shù)不多，何況資本規(guī)模較小的一人公司？一人公司在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)既然很難取得相對(duì)人的信任感，若允許其大量存在，不僅使一人公司自身經(jīng)營(yíng)步履微艱，而且有可能發(fā)生連鎖反應(yīng)影響到其他公司的信用狀況，擾亂市場(chǎng)秩序。

由此可見(jiàn)，我國(guó)公司法對(duì)一人公司的法律地位持謹(jǐn)慎態(tài)度并非沒(méi)有原因，傳統(tǒng)公司法理念的影響，一人公司自身的弊害以及我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的實(shí)際情況都使人們對(duì)一人公司心存疑慮。所以只允許資信狀況良好的國(guó)有資本設(shè)立一人公司，并從政策考慮，為便于吸引外資，承認(rèn)外商獨(dú)資公司的合法地位。而對(duì)其他主體設(shè)立的一人公司，一概予以禁止。

不過(guò)我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)關(guān)于承認(rèn)一人公司合法地位的妨礙因素與其他國(guó)家當(dāng)初承認(rèn)一人公司時(shí)的障礙具有相似性。但其他國(guó)家所經(jīng)歷的從堅(jiān)決否定到開(kāi)始猶豫再到修改法律予以承認(rèn)的歷程，則體現(xiàn)了一人公司產(chǎn)生和發(fā)展的必然性和強(qiáng)大生命力。

三、 一人公司妥當(dāng)性分析-對(duì)一人公司從否定到肯定的必然性

正如各種事物的產(chǎn)生都有其誘因一樣，一人公司的產(chǎn)生和大量存在也絕非偶然，而是源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)它的客觀需求，而且，雖然一人公司從其產(chǎn)生之始就倍受爭(zhēng)議，但無(wú)論如何，社會(huì)、立法對(duì)一人公司從否定到肯定性的評(píng)價(jià)的趨勢(shì)不可避免。

（一）一人公司產(chǎn)生與存在的必然性。必須肯定，現(xiàn)實(shí)生活中一人公司的大量產(chǎn)生和存在是源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)它的客觀需要，也是源于人們對(duì)公司制度中有限責(zé)任原則擴(kuò)大適用的刻意追求。[14]

首先，有限責(zé)任原則作為公司制度的一個(gè)核心內(nèi)容，對(duì)從事、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單一投資主體具有越來(lái)越強(qiáng)的吸引力。17世紀(jì)初，有限責(zé)任原則伴隨著股份有限公司的產(chǎn)生而出現(xiàn)，它使投資者僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任，從而擺脫了從個(gè)人企業(yè)到無(wú)限公司所實(shí)行的投資者負(fù)無(wú)限責(zé)任的困擾，大大調(diào)動(dòng)了投資者投資的積極性，這對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無(wú)疑是一大進(jìn)步。但股份有限公司通常僅適用于大企業(yè)，這把中小企業(yè)排除在有限責(zé)任適用范圍之外，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展不僅需要大企業(yè)，也需要中小企業(yè)的補(bǔ)充，將中小企業(yè)排除在有限責(zé)任適用范圍之外，不僅有違公平原則，還打擊了中小投資者的投資積極性。所以，人們產(chǎn)生了擴(kuò)大有限責(zé)任原則適用范圍的需求。在此形式下，德國(guó)于1892年頒布《有限責(zé)任公司法》，此后，有限責(zé)任公司為眾多國(guó)家商法典或單獨(dú)立法所規(guī)定，解決了中小企業(yè)不能適用有限責(zé)任原則的難題，這在很大程度上滿(mǎn)足了擴(kuò)大有限責(zé)任原則適用范圍的要求。但由于有限責(zé)任公司須由兩個(gè)以上的股東共同出資才能設(shè)立，這就使一人投資建立的小企業(yè)仍被排除在有限責(zé)任原則適用范圍之外，而隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的越來(lái)越復(fù)雜，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)也越來(lái)越大，個(gè)人企業(yè)主迫切希望能跟其他投資主體一樣，披上公司法人的外衣，以便使個(gè)人財(cái)產(chǎn)與投入公司的財(cái)產(chǎn)相分離，劃定責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍，享受有限責(zé)任原則的保護(hù)。而要享受有限責(zé)任原則的保護(hù)，則有賴(lài)于立法承認(rèn)一人公司。可見(jiàn)，一人公司的產(chǎn)生首先是源于個(gè)人企業(yè)主對(duì)有限責(zé)任原則的偏好。

其次，大量涌現(xiàn)的擁有巨額投資能力的經(jīng)濟(jì)實(shí)體也需要通過(guò)舉辦一人公司的方式，實(shí)現(xiàn)其多種經(jīng)營(yíng)謀取各行業(yè)利潤(rùn)并分散投資經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的目的。公司制度設(shè)計(jì)的最初目的之一是利用公司的資合性迅速集中分散的社會(huì)資本，因?yàn)楫?dāng)時(shí)單個(gè)資本家實(shí)際擁有的資本數(shù)額較小，無(wú)法滿(mǎn)足機(jī)器大工業(yè)的需要。公司制度實(shí)現(xiàn)了迅速集中分散的社會(huì)資本，進(jìn)行大規(guī)模經(jīng)營(yíng)的需要。時(shí)至今日，公司制度造就了不計(jì)其數(shù)的跨國(guó)公司和企業(yè)集團(tuán)，這些“富可敵國(guó)”的跨國(guó)公司和企業(yè)集團(tuán)具備了獨(dú)立出資舉辦任何事業(yè)的能力。這些公司集團(tuán)通過(guò)采用獨(dú)資方式舉辦一個(gè)或數(shù)個(gè)全資子公司或下屬企業(yè)將資本分散經(jīng)營(yíng)于多種行業(yè)，既分散了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，又能利用各行業(yè)贏利來(lái)實(shí)現(xiàn)資本最佳組合，謀求資本利益的最大化。這些公司集團(tuán)都是由享有有限責(zé)任的股東所投資組建，其責(zé)任財(cái)產(chǎn)以股東投入的資本為限，對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。如果法律仍以傳統(tǒng)做法來(lái)禁止他們投資舉辦全資子公司，不僅使其與其自身責(zé)任財(cái)產(chǎn)狀況相矛盾，而且與其分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、謀取利潤(rùn)最大化之意圖相違背，同時(shí)也會(huì)平添許多麻煩，因?yàn)檫@些大公司、集團(tuán)本身已有能力舉辦全資子公司，而仍要依法律規(guī)定再去尋找一個(gè)或數(shù)個(gè)股東共同組建子公司，造成人的資源的浪費(fèi)，故而一人公司對(duì)這些資本實(shí)力雄厚的公司、集團(tuán)來(lái)說(shuō)也具有極大的吸引力。

再次，隨著人類(lèi)科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，通訊、網(wǎng)絡(luò)、電子、信息、生物工程等行業(yè)迅速興起，投資主體能否在這些行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)，關(guān)鍵不是在于資本規(guī)模的大小 ，而是在于對(duì)市場(chǎng)走向和機(jī)會(huì)的把握。即體現(xiàn)的是人的優(yōu)勢(shì)，[15]而非資本的優(yōu)勢(shì)。一人公司的資本規(guī)模，一般都較小，公司機(jī)構(gòu)的內(nèi)部設(shè)置上相對(duì)簡(jiǎn)單，公司唯一股東對(duì)市場(chǎng)信息能有全面把握，并且沒(méi)有大公司集團(tuán)人才吸納的等級(jí)森嚴(yán)制度，因此它運(yùn)做起來(lái)比股東人數(shù)較多的公司效率更高，更適合在通訊、網(wǎng)絡(luò)、電子、信息、生物工程等領(lǐng)域發(fā)展，如果公司法承認(rèn)一人公司的合法地位，上述行業(yè)肯定會(huì)獲得更為迅速的發(fā)展。

第四，雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設(shè)立和存續(xù)，但實(shí)質(zhì)意義上的一人公司卻無(wú)法禁止。一方面，這種狀況可因股份的自由移轉(zhuǎn)引起，即使公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)符合法律規(guī)定，但公司設(shè)立后股份的轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予等行為卻不可避免，勢(shì)必造成公司當(dāng)中“一股獨(dú)大”現(xiàn)象的發(fā)生，使得最大股東在實(shí)際上操縱公司，而其余中小股東成為一種擺設(shè)，公司的社團(tuán)性有名無(wú)實(shí)。另一方面，投資者可采用掛名股東的方式來(lái)規(guī)避法律，這些掛名股東往往是投資者的配偶、父母或子女，而且僅擁有法律規(guī)定的最低股份數(shù)額，公司的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)完全由一名股東控制，股東會(huì)表決程序以至所有公司機(jī)關(guān)均徒有虛名。[16]這種狀況實(shí)際上已使公司社團(tuán)性之初衷大打折扣。此外，掛名股東也是公司的股東，當(dāng)涉及自身利益時(shí)，難免會(huì)滋生與實(shí)質(zhì)股東不必要之糾紛，引起諸多無(wú)謂之訴，加重法院的訴累。而且，這種法律上不承認(rèn)形式意義上的一人公司而又無(wú)法禁止實(shí)質(zhì)意義上的一人公司的存在，不僅造成立法與實(shí)踐的矛盾，而且會(huì)使社會(huì)上各類(lèi)投資者怨聲載道，損害法律的權(quán)威。

以上分析表明，一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責(zé)任原則規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展又為一人公司的合理存在提高了客觀基礎(chǔ)，它的產(chǎn)生和存在決非偶然，而是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和必然結(jié)果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥當(dāng)性分析。當(dāng)一人公司出現(xiàn)的時(shí)候，隨之而來(lái)的是西方法學(xué)界，特別是大陸法系的德國(guó)、日本等國(guó)的法學(xué)界，對(duì)一人公司是否具有法人資格展開(kāi)的討論。最初，對(duì)這個(gè)問(wèn)題有兩種截然不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，只有復(fù)數(shù)人員組成的團(tuán)體才能獨(dú)立地從事?tīng)I(yíng)業(yè)交易，享有法人資格，團(tuán)體以外的個(gè)人不能享有這個(gè)權(quán)利。也就是說(shuō)，法人必須是人的聯(lián)合體，是社團(tuán)法人。當(dāng)公司股東只有一人時(shí)，社團(tuán)法人消滅。與之相對(duì)的意見(jiàn)認(rèn)為，法人制度不過(guò)是為了賦予企業(yè)組織獨(dú)立的人格，而在法律上擬制的產(chǎn)物，個(gè)人也可以享有這種法律上的人格而經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)。公司的法人資格不應(yīng)受成員人數(shù)左右，所以一人公司也具有法人資格。后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成為通說(shuō)，并在法學(xué)理論依據(jù)上出現(xiàn)了三種主要學(xué)說(shuō)：（1）股份社團(tuán)說(shuō)。認(rèn)為股份公司的構(gòu)造并非基于股東的復(fù)數(shù)，而是基于股份的復(fù)數(shù)。由于股份總數(shù)是復(fù)數(shù)，因而一人公司不失社團(tuán)法人性質(zhì)；（2）潛在社團(tuán)說(shuō)。認(rèn)為一人公司的股份或者出資雖集中到一個(gè)股東手中，但可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓使其再回復(fù)到復(fù)數(shù)股東的可能性，由此一人公司存在著潛在的社團(tuán)法人性；（3）特別財(cái)產(chǎn)論說(shuō)。認(rèn)為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化的一種手段。公司是由從一般財(cái)產(chǎn)（股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)）分離出來(lái)的特定營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，它是不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的單位，該學(xué)說(shuō)進(jìn)而認(rèn)為，所謂一人公司之實(shí)體，乃指公司之特別財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述諸種學(xué)說(shuō)可謂見(jiàn)仁見(jiàn)智，精彩紛呈，但是又都招致了批評(píng)者的批評(píng)，批評(píng)者們認(rèn)為，第一、第二種觀點(diǎn)仍囿于公司的社團(tuán)性框架內(nèi)，希圖通過(guò)證明一人公司具有社團(tuán)性而承認(rèn)其具有法人格的合理性，但事實(shí)是社團(tuán)法人的社團(tuán)性最突出地表現(xiàn)在公司是建立在股東之復(fù)數(shù)基礎(chǔ)上應(yīng)屬確定無(wú)疑，且潛在社團(tuán)說(shuō)也無(wú)法說(shuō)明許多一人公司實(shí)際上是由唯一股東有意設(shè)立并維持之，無(wú)回復(fù)為復(fù)數(shù)股東之意思。批評(píng)者們還認(rèn)為，特別財(cái)產(chǎn)說(shuō)撇開(kāi)公司社團(tuán)性的困擾，試圖換一個(gè)視角來(lái)探討一人公司之合理性，但它無(wú)法說(shuō)明一人公司的財(cái)產(chǎn)為何具有特別性，為何可以使一人股東享受有限責(zé)任，而無(wú)限公司的財(cái)產(chǎn)就無(wú)此作用？[18]

批評(píng)者們的意見(jiàn)實(shí)在是一針見(jiàn)血。據(jù)此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)代公司法理論有必要摒棄公司的社團(tuán)性。因?yàn)樯鲜霰砻?，在傳統(tǒng)公司法理念下探討一人公司之法律性質(zhì)，是無(wú)法得到一個(gè)周延的說(shuō)明的，尤其是在社團(tuán)性理論下討論一人公司的地位，更加難以獲得突破。而且，社團(tuán)性也不應(yīng)當(dāng)是公司的絕對(duì)特征。從公司發(fā)展史來(lái)看，任何類(lèi)型的公司的產(chǎn)生首先都是源于經(jīng)濟(jì)生活的需要，而法律就是在對(duì)各種類(lèi)型的公司進(jìn)行不斷地調(diào)整中而適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需求。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法人制度的集資功能之要求強(qiáng)烈，以及法技術(shù)條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。所以各國(guó)公司立法都注重公司的社團(tuán)性。后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)分工的細(xì)化，企業(yè)規(guī)模過(guò)大未必具有很強(qiáng)的適應(yīng)性。相反，小型化的企業(yè)無(wú)論在管理的有效性還是 經(jīng)營(yíng)的靈活性上，都頗具優(yōu)勢(shì)。為了使眾多中小企業(yè)享受公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任之優(yōu)惠，德國(guó)首創(chuàng)了《有限責(zé)任公司法》，為小規(guī)模公司確立了合法地位。有限責(zé)任公司法律制度決非首先考慮的是集資功能，而是將有限責(zé)任制度的優(yōu)惠提供給中小企業(yè)，為其發(fā)展提供制度基礎(chǔ)。然而，伴隨著有限公司的產(chǎn)生，大量的家族企業(yè)或大企業(yè)集團(tuán)的單獨(dú)投資夾雜其中，使一人公司（主要是實(shí)質(zhì)意義上的）事實(shí)上已經(jīng)在有限公司的范圍內(nèi)合法地存在著。由此又導(dǎo)致20世紀(jì)20年代開(kāi)始一些國(guó)家公司法的再度修改，承認(rèn)一人公司，使公司社團(tuán)性人合基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的動(dòng)搖。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這既是唯一股東投資能力增強(qiáng)的結(jié)果，也是法技術(shù)條件完備的產(chǎn)物。

另外，雖然否定者指責(zé)一人公司不具備社團(tuán)性，但即使是傳統(tǒng)公司內(nèi)部制衡機(jī)制在實(shí)際運(yùn)行中的變異也往往使公司的社團(tuán)性流于形式。因?yàn)閭鹘y(tǒng)公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置是建立在公司復(fù)數(shù)股東基礎(chǔ)上的，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的構(gòu)造意義就在于它是由獨(dú)立于出資人（股東）的人（董事）構(gòu)成公司的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)（所有與經(jīng)營(yíng)的分離），股東大會(huì)與監(jiān)事會(huì)不過(guò)是因?yàn)楠?dú)立于股東的董事主管公司的經(jīng)營(yíng)而派生出來(lái)的“監(jiān)控”機(jī)構(gòu)。[19]然而，在公司的實(shí)際運(yùn)行中，股東會(huì)形式化幾乎是常態(tài)。股東會(huì)人數(shù)較少時(shí)，股東（通常就是董事和經(jīng)理）直接運(yùn)作企業(yè)，從而使法定的股東會(huì)并無(wú)實(shí)際意義；股東人數(shù)眾多的大公司中，絕大多數(shù)小股東對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況的干預(yù)力所難及，股東大會(huì)流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具。股東會(huì)的失效不僅使“所有與經(jīng)營(yíng)分離”形式化，而且也使公司的社團(tuán)性趨于淡化。既然公司是否具有社團(tuán)性在公司的實(shí)際運(yùn)作中已無(wú)關(guān)緊要，那么一人公司不具備社團(tuán)性特征又何償不可？

還有，雖然我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立時(shí)的股東人數(shù)作了限制，但我國(guó)民法通則并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)法人（公司）的社團(tuán)性。民法通則第37條規(guī)定法人應(yīng)具備的條件是：“（1）依法成立；（2）有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；（3）有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”這表明，我國(guó)民法通則不把社團(tuán)性作為法人應(yīng)當(dāng)具備的條件。這就為我國(guó)承認(rèn)一人公司留下立法空間。所以，綜合以上論述，筆者認(rèn)為，一味地以社團(tuán)性來(lái)困擾一人公司實(shí)在沒(méi)有意義。顯然，一人公司有獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，且這一財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)相分離，能獨(dú)立的享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，因而應(yīng)對(duì)其法人資格予以肯定。

總之，筆者認(rèn)為，一人公司的產(chǎn)生與存在不僅有其必然性，而且有其存在的客觀價(jià)值。即使是在公司法的理念上，一人公司也應(yīng)有其合理意義。時(shí)至今日，如果還用“例外現(xiàn)象”來(lái)解釋一人公司的存在，已顯牽強(qiáng)附會(huì)，而順應(yīng)世界潮流，在立法上承認(rèn)一人公司的法人性，才是明智選擇。

四。對(duì)我國(guó)一人公司法律制度的構(gòu)想

正如上文分析所言，一人公司于今日之經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在已成事實(shí)，否定之或者禁止之都難屬明智之舉，而且有悖于法律本身的公平與正義的價(jià)值目標(biāo)。然而，一人公司的確對(duì)傳統(tǒng)公司法人格制度提出了挑戰(zhàn)，使得傳統(tǒng)公司法的一些規(guī)定難以適應(yīng)一人公司的設(shè)立和存續(xù)，許多國(guó)家都對(duì)公司法予以修改和完善，加強(qiáng)對(duì)一人公司的法律規(guī)制，而針對(duì)我國(guó)一人公司立法的現(xiàn)狀，筆者提出如下規(guī)制意見(jiàn)：

（一）將公司法第二十條第一款“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”改為“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”，允許自然人和公司法人出資設(shè)立一人有限責(zé)任公司，但為了防止其濫設(shè)一人公司，可效仿法國(guó)公司法禁止一個(gè)自然人設(shè)立多個(gè)一人公司，禁止一人公司作為唯一股東再設(shè)立一人有限公司。[20]鑒于股份有限公司的社會(huì)性、開(kāi)放性、規(guī)模的無(wú)限膨脹性和集資功能，可對(duì)一人股份有限公司的設(shè)立予以禁止，同時(shí)對(duì)存續(xù)的一人股份有限公司，須在一定期限內(nèi)（如1年）變更為有限責(zé)任公司。

（二）引入公司法人格否認(rèn)法理，通過(guò)事后規(guī)制對(duì)一人公司之濫用進(jìn)行矯正。由于一人公司之股東可以在無(wú)合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨(dú)立人格將唯一股東之財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相分離，該股東在享受有限責(zé)任的前提下，便利地實(shí)施商業(yè)行為，即使經(jīng)營(yíng)失敗，也不會(huì)危及股東在公司之外的財(cái)產(chǎn)。但一人公司之最大缺點(diǎn)就在于唯一股東可以實(shí)際上控制公司，有可能混淆公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)，將公司財(cái)產(chǎn)充作私用；有可能以公司名義為自己目的借貸和擔(dān)保；有可能有計(jì)劃地獨(dú)占公司財(cái)產(chǎn)；有可能詐欺債權(quán)人，回避契約義務(wù)等，一言以蔽之，即一人公司很容易濫用有限責(zé)任原則，前述Robert W. Hamilton的統(tǒng)計(jì)數(shù)字已證明了這一點(diǎn)。即使是通過(guò)公司立法的加強(qiáng)，上述現(xiàn)象仍難以完全避免，因此有必要引入公司法人格否認(rèn)法理，在特定的個(gè)案中，針對(duì)特定的法律關(guān)系，否認(rèn)該公司擁有獨(dú)立人格，把本應(yīng)作為相互獨(dú)立的公司極其背后的股東視為同一主體，正如美國(guó)法官塞波恩（Sanborn）在美國(guó)訴密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司案的判決書(shū)中說(shuō)的那樣：“一般說(shuō)來(lái)，公司應(yīng)被認(rèn)為法人并具有獨(dú)立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當(dāng)化，或者意圖維護(hù)欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應(yīng)將公司視為無(wú)權(quán)利能力的機(jī)體。”[21]在英美法系中，司法實(shí)踐中采取的做法被稱(chēng)為“揭開(kāi)公司面紗（Piercing the Corporate Veil），即允許法院根據(jù)具體情況而不考慮公司的獨(dú)立人格直接追究股東的責(zé)任。在大陸法系中，不僅在司法實(shí)踐中這樣處理，而且在立法上有明確規(guī)定，如《聯(lián)邦德國(guó)公司法》規(guī)定，一人公司在濫用權(quán)利的情況下，法院可以強(qiáng)迫單個(gè)股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。[22]這種規(guī)定和措施在德國(guó)被稱(chēng)為”直索“（Durchgriff）責(zé)任。無(wú)論是”揭開(kāi)公司面紗“還是”直索“責(zé)任，目的都是保護(hù)債權(quán)人的利益。西方國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)一人公司立法有借鑒意義。

（三）關(guān)于一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。在一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)學(xué)者的論文和專(zhuān)著中少有涉及；國(guó)外公司法允許一人公司同普通公司一樣有正常的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)（如日本），但沒(méi)有對(duì)防止一人公司濫用法人格而在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上作出特殊規(guī)制。筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制時(shí)首先應(yīng)當(dāng)明確絕不能允許一人公司股東采用“自己所有、自己經(jīng)營(yíng)、自己收益”的獨(dú)資企業(yè)式的運(yùn)作模式，而必須嚴(yán)格貫徹“所有與經(jīng)營(yíng)分離”的原則，因此就有必要對(duì)一人公司的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)作出特別規(guī)定。對(duì)于自然人為唯一股東的一人公司，可以不設(shè)董事會(huì)，而僅設(shè)一名執(zhí)行董事，由唯一股東來(lái)?yè)?dān)任，作為公司的法定代表人；同時(shí)對(duì)其權(quán)力加以限制，如規(guī)定其不具有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的全權(quán)決定權(quán)，不得兼任經(jīng)理等等。另外，自然人為唯一股東的一人公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)，以對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)事可以在公司職工中民主選舉產(chǎn)生，也可以在公司外部人員中聘任。還有，經(jīng)理人員、監(jiān)事不得由與唯一股東有特殊關(guān)系的人員擔(dān)任，等等。

而對(duì)于公司法人為唯一股東的一人公司，即母公司的全資子公司、全資孫公司，這類(lèi)公司不像傳統(tǒng)意義上的公司那樣擁有自己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)地位和經(jīng)濟(jì)利益，并根據(jù)自己的需要和意志決定自己的行為。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的普通公司中，出資者雖然將投入公司資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)權(quán)交給了董事及經(jīng)理，但股東們?nèi)钥赏ㄟ^(guò)股東會(huì)對(duì)公司行使投票權(quán)以進(jìn)行必要的監(jiān)督，而公司的董事、經(jīng)理的主要職責(zé)是以增加公司本身的利益為目標(biāo)，對(duì)公司及股東負(fù)責(zé)。但在母子公司結(jié)構(gòu)的公司集團(tuán)中，卻常發(fā)生這樣的情景：（1）身為一獨(dú)立公司（子公司）之經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人，實(shí)際上對(duì)公司的具體經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)無(wú)法做主，而要聽(tīng)從于在組織形態(tài)上毫不 相干的另一公司（母公司）的經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人的指揮；（2）公司（子公司）資產(chǎn)本應(yīng)獨(dú)立運(yùn)行，但卻常常為整個(gè)公司集團(tuán)的利益而被調(diào)來(lái)調(diào)去；（3）公司（子公司）的競(jìng)爭(zhēng)行為本應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公司自身利益最大化為目標(biāo)，但卻不得不接受對(duì)其最不利價(jià)格，由此而導(dǎo)致另一公司（另一子公司或母公司）的利潤(rùn)大增，競(jìng)爭(zhēng)力大大加強(qiáng)。這樣，對(duì)于全資子公司而言，由于母公司的控制或支配，便產(chǎn)生一種“二律背反”的現(xiàn)象：從法律角度講，子公司擁有獨(dú)立法人人格，應(yīng)能夠以自己名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，獨(dú)立地享受民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。但從經(jīng)濟(jì)角度看，子公司雖然應(yīng)是一個(gè)擁有完全獨(dú)立自主權(quán)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，應(yīng)有其自身的利益，可母公司組建子公司，是從公司集團(tuán)的整體利益目標(biāo)出發(fā)，子公司不過(guò)是母公司用來(lái)營(yíng)利的工具而已。[23]顯然，子公司之獨(dú)立法人格具有不完整性之特征。而且母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任與它們之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系是分離的，母公司雖然控制和支配著子公司，把子公司當(dāng)作實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和商業(yè)政策的工具，并置子公司及子公司債權(quán)人之利益于不顧，卻因有有限責(zé)任的庇護(hù)，而不必對(duì)由此造成的子公司自身利益、子公司債權(quán)人利益的損害給予任何賠償。無(wú)疑，這將有損于法律之公平、正義的精神。

為減少甚至防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，除在特定情況下適用前述公司法人格否認(rèn)法理外，筆者認(rèn)為還可以在子公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上做出特別規(guī)定，對(duì)子公司的獨(dú)立人格進(jìn)行特別保護(hù)，例如將母公司在全資子公司的股份規(guī)定為限制表決權(quán)股，使唯一股東在不利于全資子公司及其債權(quán)人和社會(huì)利益的事項(xiàng)上不享有表決權(quán)或不享有完全的表決權(quán)，而將此權(quán)利賦予董事會(huì)。同時(shí)對(duì)于全資子公司內(nèi)部設(shè)立的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，其外部董事（Outside Directors）的人數(shù)不少于董事總?cè)藬?shù)的二分之一，監(jiān)事在全資子公司職工內(nèi)部民主選舉產(chǎn)生，對(duì)子公司事務(wù)予以監(jiān)督，等等。

（四）在資本制度方面對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制。目前我國(guó)公司法對(duì)股東的出資實(shí)行的仍是嚴(yán)格的法定資本制，不過(guò)有向折衷資本制轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)，筆者主張將來(lái)在修改公司法時(shí)，除對(duì)普通公司適用折衷資本制外，對(duì)一人公司仍適用嚴(yán)格的法定資本制，規(guī)定一人股東出資的注冊(cè)資本最低限額，將公司注冊(cè)資本記載于公司章程。同時(shí)規(guī)定一人公司注冊(cè)資本在公司登記成立時(shí)必須繳足，否則不予注冊(cè)登記和頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以防止一人公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)行為，對(duì)公司債權(quán)人的利益和交易安全進(jìn)行保護(hù)。

其次，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)和資本維持制度。對(duì)一人公司而言，只規(guī)定最低限額并不意味著公司對(duì)債權(quán)人之財(cái)產(chǎn)擔(dān)?？梢粍谟酪?。相反，還必須如實(shí)地貫徹資本維持原則或曰資本充實(shí)原則，甚至在某些方面還要予以強(qiáng)化，因?yàn)楣举Y本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，故公司設(shè)立后至解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于公司資本之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，以保護(hù)交易大眾、投資股東，并維護(hù)公司信用。 雖然資本維持原則并非一人公司之特有規(guī)定，但此點(diǎn)對(duì)一人公司尤為重要。因此筆者認(rèn)為，在規(guī)定一人股東的出資種類(lèi)必須以具有客觀經(jīng)濟(jì)價(jià)值之資產(chǎn)為限，不得以勞務(wù)、信用等非客觀物質(zhì)出資的同時(shí)，應(yīng)徹底查清股東出資的來(lái)源，防止股東出資的虛假，同時(shí)要求股東到規(guī)定的辦理繳納事務(wù)的金融銀行或信托公司具體繳納股款事項(xiàng)，否則不予注冊(cè)登記和頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以增加一人公司資本的透明度和方便對(duì)其資產(chǎn)的復(fù)查。另外為防止一人公司股東規(guī)避公司股東在公司成立后不得抽回出資的規(guī)定，應(yīng)禁止一人公司以提供資金、貸款及提供擔(dān)保方式而使第三人取得公司唯一股東部分或全部出資的行為，目的在于防止公司資本變相減少，增加損害一人公司債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。

再次，嚴(yán)格貫徹資本不變?cè)瓌t，這主要涉及到公司的增資、減資方面，我國(guó)公司法對(duì)資本不變?cè)瓌t的規(guī)定同樣應(yīng)適用一人公司。另外，筆者建議在公司法中增加規(guī)定：一人公司在經(jīng)營(yíng)績(jī)效不佳或虧損的情況下，不得增資，以防止一人公司通過(guò)套取資本信用而實(shí)施欺詐行為，侵害債權(quán)人利益。

（五）堅(jiān)持登記、公示及必要的書(shū)面記載制度。為使公司債權(quán)人在與一人公司進(jìn)行交易時(shí)，充分了解一人公司之狀態(tài)，應(yīng)規(guī)定一人公司在設(shè)立時(shí)應(yīng)公開(kāi)登記，并記載于公司登記機(jī)關(guān)的登記簿上，以備公司債權(quán)人或其他相關(guān)人查閱；若于公司設(shè)立之后而成為一人公司的（存續(xù)的一人公司），也應(yīng)就該事實(shí)向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并且在公司自己保管可公示于社會(huì)公眾的登記簿上，進(jìn)行商事登記信息披露，防止與公司進(jìn)行交易的相對(duì)人因不知曉對(duì)方為設(shè)立后的一人公司而承擔(dān)過(guò)高的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)公示、公開(kāi)、保護(hù)公司債權(quán)人的目的。另外，一人公司也應(yīng)以書(shū)面形式記載其運(yùn)營(yíng)狀況，單一股東的決議，應(yīng)以書(shū)面形式記錄入檔；同時(shí)，由他自己和由他代表的公司簽定的交易合同，也應(yīng)以書(shū)面形式記錄入檔。

（六）設(shè)立專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)公司，建立一人公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度是一個(gè)企業(yè)能否健康發(fā)展和一個(gè)社會(huì)能否穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而一人公司因?yàn)楣蓶|只有一人，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免都由唯一股東決定，唯一股東權(quán)力過(guò)大，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員只能對(duì)其“言聽(tīng)計(jì)從”，因此做假賬的行為在所難免。對(duì)于減少做假賬的探索我國(guó)已有了一定成果，那就是上海市率先實(shí)行的會(huì)計(jì)人員統(tǒng)一管理制度，即凡是要進(jìn)入上海市各企事業(yè)單位做會(huì)計(jì)的人員，都要由上海市統(tǒng)一招聘，然后由各單位錄用，一旦該會(huì)計(jì)有做假賬行為，將被列入不稱(chēng)職會(huì)計(jì)人員黑名單，逐出上海市，永遠(yuǎn)不得在上海市從事會(huì)計(jì)職業(yè)。這項(xiàng)制度有力打擊了做假賬之風(fēng)，維護(hù)了國(guó)家和債權(quán)人的利益。[24] 但是這項(xiàng)制度能否在全國(guó)范圍內(nèi)推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，筆者存有疑慮，因?yàn)橐蝗斯竟蓶|決定公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免，會(huì)計(jì)人員如果不服從唯一股東做假賬的決定，將面臨被解聘的危險(xiǎn)；而如果聽(tīng)從唯一股東的決定做了假賬，則又會(huì)因違反法律而受到制裁。無(wú)論做不做假賬，會(huì)計(jì)人員都會(huì)因之丟掉飯碗，因此財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員實(shí)質(zhì)上處于兩難境地。筆者認(rèn)為，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)公司應(yīng)是一個(gè)可以考慮的途徑，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員隸屬于會(huì)計(jì)公司，而不再隸屬于一人公司，同時(shí)一人公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)職位必須由會(huì)計(jì)公司的會(huì)計(jì)人員擔(dān)任，這樣不但使一人公司股東對(duì)會(huì)計(jì)人員構(gòu)不成利害威脅，而且還能使會(huì)計(jì)人員較好的遵守法律，有效地監(jiān)督一人公司的財(cái)務(wù)狀況，減少甚至避免做假賬行為的發(fā)生。

（七）建立一人公司股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)公示制度。為了防止一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的完全一致，公司資本與一人股東生活費(fèi)用的交叉使用，將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用以致唯一股東侵蝕公司財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認(rèn)為有必要建立唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的公示制度，使唯一股東定期向公司登記機(jī)關(guān)或社會(huì)公眾公示其個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況，以促進(jìn)唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與一人公司財(cái)產(chǎn)截然分開(kāi)，保護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益。不過(guò)建立該制度可能難度較大，因?yàn)檎麄€(gè)中國(guó)范圍內(nèi)的個(gè)人信用體制都尚未真正建立，個(gè)人信用度較低，公民法律意識(shí)淡薄，義務(wù)人很難按要求將其財(cái)產(chǎn)真正做到公開(kāi)、透明，個(gè)人儲(chǔ)蓄實(shí)名制的效果難盡如人意即是一典型例證。但是“一口飯吃不成胖子”。任何制度都是通過(guò)克服制約因素的重重阻礙而逐步建立和完善起來(lái)的。唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的公示制度也應(yīng)如此。

公司法論文:公司法改革面臨的主題

[摘　要]公司法改革已成為一種世界潮流。在全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)體制下，中國(guó)公司法的改革應(yīng)著眼于對(duì)全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的適應(yīng)性。其改革的主題是競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展，其著重點(diǎn)是降低公司運(yùn)營(yíng)成本，減少公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。其采用的理念應(yīng)著眼于公司的私主體性質(zhì)，注意較多采用任意性規(guī)范。

[關(guān)鍵詞]競(jìng)爭(zhēng) 發(fā)展 公司法改革

一、引言

公司法的發(fā)展有其自有的規(guī)律，它與一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)水平是緊密聯(lián)系的。但是，當(dāng)代公司法的發(fā)展必須關(guān)注一個(gè)不容忽視的事實(shí)，即全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程。中國(guó)已于2001年加入了世界貿(mào)易組織，以此為契機(jī)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程大大加快了。在這種情況下，公司的競(jìng)爭(zhēng)力不僅是投資者和經(jīng)營(yíng)者關(guān)心的問(wèn)題，也是公司法的立法者關(guān)心的問(wèn)題。因此，公司法改革與全球競(jìng)爭(zhēng)聯(lián)系起來(lái)了。

這里，我們沒(méi)有使用“公司法修改”、“公司法完善”，而是使用了“公司法改革”。為什么？這需要從深層次尋找原因。毫無(wú)疑問(wèn)，“公司法改革”包括“公司法修改”和“公司法完善”。這里之所以提出“公司法改革”，當(dāng)然應(yīng)該賦予它新的涵義。

首先，我們?cè)趯徱暪痉〞r(shí)，應(yīng)有一個(gè)改革的態(tài)度，即從關(guān)注一國(guó)范圍的適應(yīng)性轉(zhuǎn)向關(guān)注對(duì)全球競(jìng)爭(zhēng)的適應(yīng)性。因?yàn)椋痉ㄋ?guī)范的公司，特別是大公司，其存續(xù)、經(jīng)營(yíng)和發(fā)展都必須面向全球競(jìng)爭(zhēng)，只不過(guò)有主動(dòng)與被動(dòng)之別而已。如果仍?xún)H僅以國(guó)內(nèi)的適應(yīng)性為標(biāo)準(zhǔn)審視一國(guó)的公司法，其公司法就只能落后于形勢(shì)。

其次，修改與完善公司法，必須有改革的精神。迄今為止，修改與完善公司法的模式主要有兩種：一是修補(bǔ)式，即針對(duì)個(gè)別條文，修修補(bǔ)補(bǔ)；二是結(jié)構(gòu)式，即考慮到整個(gè)公司法的不適應(yīng)，進(jìn)行大幅度修改。如何評(píng)價(jià)這兩種不同模式？不可一概而論。換言之，這兩種模式都有其適用的領(lǐng)域與情形。但是，亞洲金融危機(jī)和世界范圍內(nèi)虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的沖擊，使人們已感到現(xiàn)有公司法律制度的脆弱，不能只采用修補(bǔ)的方式而應(yīng)采用改革的精神完善公司法。

再次，公司法改革重在制度改革。無(wú)疑，公司制度改革應(yīng)具有全面性、結(jié)構(gòu)性和深刻性。迄今的公司制度理念比較注意邏輯結(jié)構(gòu)和應(yīng)然性，對(duì)于實(shí)踐偏離法律的考察也大多注意違法性的判斷而忽視經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)條件對(duì)公司法的影響和對(duì)公司法實(shí)效性的考察。如今討論公司法改革，應(yīng)多強(qiáng)調(diào)一些實(shí)然性，多關(guān)注公司法制度結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)，即注意經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)對(duì)公司法改革提出的要求和公司法對(duì)改善經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的引導(dǎo)、促進(jìn)作用，而不是就事論事。當(dāng)然，結(jié)構(gòu)性的公司制度改革不是一蹴而就的，應(yīng)將結(jié)構(gòu)性改革的長(zhǎng)期目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)階段性成果的階段性目標(biāo)結(jié)合起來(lái)。階段性改革的目標(biāo)也應(yīng)與關(guān)鍵性的具體制度緊密結(jié)合起來(lái)，不能只拘泥于個(gè)別條文的考量。

顯然，將公司法改革與全球競(jìng)爭(zhēng)體制結(jié)合起來(lái)，并非相信公司法的萬(wàn)能，似乎只要有了一部完善的公司法，公司就會(huì)自然有了競(jìng)爭(zhēng)力。相反，在同樣的公司制度條件下，有些公司很有競(jìng)爭(zhēng)力，而有些公司則毫無(wú)競(jìng)爭(zhēng)力。我們強(qiáng)調(diào)兩者的結(jié)合，是指全球競(jìng)爭(zhēng)給公司法的改革提出了課題，公司法改革應(yīng)給一個(gè)國(guó)家公司參與全球競(jìng)爭(zhēng)提供必要性條件，易言之，公司法改革應(yīng)能提高一國(guó)公司競(jìng)爭(zhēng)的整體水平。

二、公司法改革的需求源于公司法自身

現(xiàn)行的中國(guó)公司法于1993年12月29日頒布，次年7月1日開(kāi)始實(shí)施。至今，已8年有余。其間，僅修改過(guò)一次，即九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議于1999年12月25日作出了關(guān)于公司法修改的決定。根據(jù)該決定，僅對(duì)公司法修改了兩條：一是在第67條中增加了國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)監(jiān)事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)等內(nèi)容；二是在第229條增加了第二款，即：“屬于高新技術(shù)的股份有限公司，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額占公司注冊(cè)資本的比例，公司發(fā)行新股、申請(qǐng)股票上市的條件，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”毫無(wú)疑問(wèn)，這次修改公司法的主要目的是支持高科技股份有限公司進(jìn)入證券市場(chǎng)直接融資，以促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為此，主要解決三個(gè)問(wèn)題：

第一，提高高新技術(shù)股份有限公司發(fā)起人工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)出資在公司注冊(cè)資本中的比例。依據(jù)公司法第80條第二款的規(guī)定，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)出資的金額不得超過(guò)股份有限公司注冊(cè)資本的20%.而高新技術(shù)股份有限公司發(fā)起人許多是擁有高科技的專(zhuān)家，如果將工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)出資限于20%之內(nèi)，顯然不能滿(mǎn)足他們的需要，甚至高新技術(shù)股份有限公司不可能成立。因此，提高上述比例是必要的。

第二，降低公司發(fā)行新股的條件。依公司法第137條規(guī)定，公司發(fā)行新股，前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔1年以上。而高新技術(shù)股份有限公司需要在證券市場(chǎng)上進(jìn)行較多的融資，甚至公司在實(shí)踐中認(rèn)為有必要突破“間隔1年”的限制。所以，需要為高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股制定新的規(guī)則。

第三，降低股票上市的條件。依公司法第152條規(guī)定，申請(qǐng)股票上市的公司，股本總額不得低于5000萬(wàn)元人民幣。高新技術(shù)股份有限公司建立之初，大多是較小的公司，很難達(dá)到5000萬(wàn)元股本總額，因而需要通過(guò)制定新規(guī)范降低股票上市條件。

應(yīng)該指出的是，公司法經(jīng)上述修改之后，國(guó)務(wù)院沒(méi)有作出相應(yīng)規(guī)定。并且，中國(guó)證監(jiān)會(huì)雖在著手制定創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行、上市的規(guī)定，但仍處于征求意見(jiàn)過(guò)程之中。因此，公司法第229條第二款關(guān)于高新技術(shù)股份有限公司的規(guī)定并未在實(shí)踐中實(shí)施。高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和股票上市，仍在執(zhí)行公司法原有規(guī)定和中國(guó)證監(jiān)會(huì)原有規(guī)章。

1993年12月29日頒布的公司法及其1999年12月25日的修訂，對(duì)我國(guó)恢復(fù)商事公司制度，推進(jìn)國(guó)有企業(yè)走公司制之路，保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益，起了很重要的作用。其意義是應(yīng)該充分肯定的。但是，由于頒布公司法時(shí)，我國(guó)剛剛實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，許多矛盾尚未充分暴露，實(shí)踐對(duì)公司法的規(guī)則需求不及今日，因而公司法不可避免地會(huì)留下缺陷。伴隨社會(huì)投資和公司實(shí)踐的迅速發(fā)展，人們也提出了許多應(yīng)由公司法解決的問(wèn)題。這些問(wèn)題，不僅引起學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的注意，也引起國(guó)家立法機(jī)關(guān)的關(guān)注。所以，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)曾將修改公司法列入立法

規(guī)劃。并且曾明確指出，要進(jìn)一步做好商事立法工作，重點(diǎn)抓好對(duì)公司法的修改與補(bǔ)充。[1]但是，至今還沒(méi)有將草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。值得注意的是，主管證券市場(chǎng)的管理機(jī)關(guān)中國(guó)證監(jiān)會(huì)了一系列規(guī)范上市公司的規(guī)則。諸如上市公司治理準(zhǔn)則、關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)、上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)（2000年修訂）、中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問(wèn)題的通知等。這些規(guī)則，對(duì)公司法的股份公司部分，尤其是對(duì)上市公司的公司治理部分，進(jìn)行了許多實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)充。然而，這些規(guī)則由于其位階低，不足以起到變革公司法的作用。因此，公司法改革的任務(wù)一直是存在的。

三、全球競(jìng)爭(zhēng)為公司法改革帶來(lái)了什么？

（一）全球競(jìng)爭(zhēng)開(kāi)闊了人們觀察公司法的視野

全球競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)了什么？顯然，全球競(jìng)爭(zhēng)不會(huì)給公司法直接帶來(lái)什么。但毋庸置疑，全球競(jìng)爭(zhēng)改變了公司法作用的條件。

1.資本流動(dòng)范圍的擴(kuò)大

全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)帶動(dòng)了資本在全球范圍內(nèi)流動(dòng)。之所以如此，是因?yàn)橘Y本運(yùn)作的高度選擇性。換言之，資本“總是趨于只投入在以營(yíng)利為目的的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)中，其目的是讓資本‘生出利潤(rùn)’。為了使資本‘生出利潤(rùn)’，以營(yíng)利為目的的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)從根本上說(shuō)（不過(guò)這并非重言）是有‘選擇性’的”。[2]

由于資本流動(dòng)的選擇性不受地域限制，資本可以在全球范圍內(nèi)流動(dòng)。但流向也是有規(guī)律性的。一是流向門(mén)檻低的國(guó)家或地區(qū)，即注冊(cè)資本低的國(guó)家或地區(qū)；二是流向勞動(dòng)力價(jià)格低的國(guó)家或地區(qū)；三是流向綜合投資環(huán)境好的國(guó)家和地區(qū)。

2.信息獲得難度加大，風(fēng)險(xiǎn)增加

公司和公司法的實(shí)踐都表明，無(wú)論是保護(hù)投資者利益，還是有效的公司治理，都需要公司信息的公開(kāi)。并且，需要信息的充分性。無(wú)疑，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，人們要獲得那些跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的公司（不只是跨國(guó)公司）信息，顯然要比獲得僅僅在國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)的信息難得多。正因?yàn)槿绱?，公司和公司的投資者的風(fēng)險(xiǎn)加大了。

3.規(guī)則趨同性要求與解決沖突的需求增多

由于公司經(jīng)營(yíng)范圍越出了一國(guó)的國(guó)界，雖然公司法是國(guó)內(nèi)法，但規(guī)則的趨同性是不可避免的。同時(shí)，全球范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)也不可避免地帶來(lái)法律沖突，雖然這主要依靠國(guó)際私法解決，但公司法對(duì)其關(guān)注也是不可缺少的。

（二）公司法改革面臨的主題：競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展

面對(duì)全球競(jìng)爭(zhēng)提出的問(wèn)題，公司法改革的主題是什么？

1.公司法改革必須注意公司競(jìng)爭(zhēng)的需求。公司法的制度規(guī)則應(yīng)有利于為所有出資人建立公司進(jìn)入市場(chǎng)提供均等的機(jī)會(huì)。公司法的實(shí)踐表明，對(duì)公司的設(shè)立政府介入的越多越深，投資者設(shè)立公司進(jìn)入市場(chǎng)的限制就越多。實(shí)踐也表明，公司法設(shè)定的投資門(mén)檻越高，越不利于造就在資本流動(dòng)中的優(yōu)勢(shì)環(huán)境。所以，公司法在滿(mǎn)足公司競(jìng)爭(zhēng)需求時(shí)，必須解決這些問(wèn)題。

2.公司法改革必須滿(mǎn)足公司發(fā)展的需求。公司是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的微觀組織，它的健全程度和活力狀況，直接關(guān)系到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體水平。因此，公司法改革滿(mǎn)足公司發(fā)展的需求，實(shí)際上也是滿(mǎn)足國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。無(wú)疑，公司發(fā)展需要解決許多技術(shù)情節(jié)的問(wèn)題。這里，我們只能在制度規(guī)則上考量。其中，關(guān)鍵是公司治理問(wèn)題。

應(yīng)該說(shuō)，公司治理問(wèn)題從公司一問(wèn)世就存在。特別是那些典型的所有與經(jīng)營(yíng)分離的大型股份有限公司，它們一開(kāi)始就存在如何構(gòu)建一種治理機(jī)制的問(wèn)題。之所以現(xiàn)在人們?nèi)绱酥匾暪局卫韱?wèn)題，是因?yàn)?0世紀(jì)70年代來(lái)公司治理失靈的問(wèn)題更加突出了。

公司治理的著眼點(diǎn)很多，但核心是效率與監(jiān)督的問(wèn)題。公司運(yùn)營(yíng)沒(méi)有效率不可能有效地發(fā)展，而缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，公司也不可能持續(xù)發(fā)展。所以，公司治理應(yīng)成為解決公司發(fā)展的重大問(wèn)題。

四、公司法改革應(yīng)尋求什么樣的理念？

公司法的基本理念，是將公司塑造為具有法律人格的商事主體，并以此為基礎(chǔ)調(diào)整公司、股東、董事、經(jīng)理和公司與員工等利害相關(guān)者的關(guān)系。但是，公司法自誕生至今，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生了很大變化。因此，這一理念也在發(fā)展，并成為促進(jìn)公司法改革的理論基礎(chǔ)。中國(guó)雖然恢復(fù)商事公司法律制度時(shí)間不長(zhǎng)，但它的恢復(fù)是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下進(jìn)行的，因此，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中遇到的公司法理念的碰撞，在中國(guó)公司法改革中是不能回避的。

（一）公司是擴(kuò)大了的個(gè)人，還是縮小了的社會(huì)？

這是一個(gè)很尖銳的命題。美國(guó)學(xué)者約翰·戴維斯和英國(guó)學(xué)者伊凡·亞歷山大都曾對(duì)此進(jìn)行深入研究。[3]按照他們的分析：個(gè)人的權(quán)利是“自然法”內(nèi)在固有的要求，在這個(gè)假設(shè)基礎(chǔ)上，通過(guò)“法律虛擬”的方式，公司才可能被看成是一種擴(kuò)展了的個(gè)人，作為“擴(kuò)大了的個(gè)人，而不是縮小了的社會(huì)”而同樣被賦予了個(gè)人權(quán)利。雖然公司是以“假想人”（想像中的人、法律上的人、人造人、司法上的人或假想的人）的身份被創(chuàng)造出來(lái)的，但它們畢竟是人：因此它們是法律統(tǒng)治下的居民或公民。[4]他們還認(rèn)為，“公司是一個(gè)重要的接合點(diǎn)：作為商業(yè)實(shí)體被設(shè)計(jì)出來(lái)，此外它還變成了社會(huì)學(xué)實(shí)體。1897年，約翰·戴維斯寫(xiě)到，公司問(wèn)題‘首先是一個(gè)社會(huì)的組織形式問(wèn)題，正是在其次它才是一個(gè)社會(huì)功能的問(wèn)題’?，F(xiàn)在公司的第二個(gè)功能已和第一個(gè)功能同樣重要了?！盵5]伊凡·亞歷山大在分析了公司與管理層、股東、風(fēng)險(xiǎn)基金持有者、社會(huì)的關(guān)系之后認(rèn)為，“公司已經(jīng)從追求私人盈利的邊緣工具成了社會(huì)占統(tǒng)治地位的復(fù)雜部門(mén)”。[6]

值得注意的是，當(dāng)人們將公司同時(shí)作為“社會(huì)部門(mén)”時(shí)，實(shí)際上是視“公司變成了一個(gè)更好的公民和鄰居。在很多情況下，公司將社會(huì)道德觀變成了公司政策。”[7]進(jìn)而言之，實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任。

無(wú)疑，公司的社會(huì)責(zé)任是作為整個(gè)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任討論的。有人認(rèn)為，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任是指“企業(yè)的基本責(zé)任是在遵守社會(huì)契約的前提下行使權(quán)力”。[8]但是，作為一種概念，至今仍是眾說(shuō)紛紜的。并且，它的內(nèi)涵一直在隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷變化，因而已成為一個(gè)歷史范疇。

企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，最早為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所重視。傳統(tǒng)理論對(duì)社會(huì)責(zé)任的理解源于亞當(dāng)·斯密的《國(guó)富論》，他們認(rèn)為，企業(yè)如果盡可能高效率地使用資源以生產(chǎn)社會(huì)需要的產(chǎn)品和服務(wù)，并以消費(fèi)者愿意支付的價(jià)格

銷(xiāo)售它們，企業(yè)就盡到了自己的社會(huì)責(zé)任。企業(yè)唯一的任務(wù)就是在法律允許的范圍內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)中追求利潤(rùn)最大化。企業(yè)做到了這一點(diǎn)，它就實(shí)現(xiàn)了其主要的責(zé)任。值得注意的是，此時(shí)人們對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的理解，仍然將利潤(rùn)最大化作為穩(wěn)立的基石。18世紀(jì)至19世紀(jì)中期，企業(yè)社會(huì)責(zé)任多表現(xiàn)在企業(yè)的社會(huì)捐款。就美國(guó)而言，由于法律在管理者如何使用公司資金上有明確規(guī)定，并且，法官們一致認(rèn)為，企業(yè)沒(méi)有權(quán)力去做其特許業(yè)務(wù)范圍以外的事。否則，就是過(guò)度活躍。基于此，企業(yè)在承擔(dān)社會(huì)責(zé)任上沒(méi)有積極行動(dòng)。

19世紀(jì)末期和20世紀(jì)早期，企業(yè)社會(huì)責(zé)任觀念發(fā)生了變化。一方面，企業(yè)有了新的發(fā)展，企業(yè)家隊(duì)伍更新了，他們持有本公司股份的比例下降；公司普遍建立了在法律關(guān)系上獨(dú)立于公司的基金，公司財(cái)產(chǎn)用于社會(huì)行動(dòng)比較自由了，企業(yè)尋求并發(fā)現(xiàn)了可避免“過(guò)度活躍”指控的一些方法和依據(jù)，法院判例不再堅(jiān)持“過(guò)度活躍”條款。[9]另一方面，20世紀(jì)20年代，企業(yè)管理者出現(xiàn)了有利于擴(kuò)大企業(yè)社會(huì)責(zé)任的相互聯(lián)系的三個(gè)觀念，即受托人觀念、利益平衡觀念和服務(wù)觀念，（注：指企業(yè)管理者作為股東、顧客、雇員、社會(huì)的受托者，作為各種利益關(guān)系的協(xié)調(diào)人，并通過(guò)公司的運(yùn)營(yíng)服務(wù)于社會(huì)，造福、服務(wù)于公眾。）并為越來(lái)越多的企業(yè)與企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者所接受。此間，企業(yè)社會(huì)責(zé)任觀念仍是緩慢地向前發(fā)展。

企業(yè)社會(huì)責(zé)任現(xiàn)念的發(fā)展，是由于高速發(fā)展的現(xiàn)代工業(yè)在不斷改變社會(huì)。在這種情況下，企業(yè)社會(huì)責(zé)任來(lái)源于企業(yè)活動(dòng)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。所以，有人主張，“一個(gè)企業(yè)的責(zé)任包括整個(gè)企業(yè)每天是如何運(yùn)行的。必須以高于最低限度的程度來(lái)考慮企業(yè)行動(dòng)對(duì)股東和社會(huì)大部分人所產(chǎn)生的影響，這應(yīng)是一種考慮周密的制度。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為必須具有社會(huì)意義，就像企業(yè)的社會(huì)行為必須具有經(jīng)濟(jì)意義一樣。”[10]雖然，找出一個(gè)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是很困難的，但人們?yōu)榱瞬僮鞯姆奖?，還是努力劃定企業(yè)社會(huì)責(zé)任的范圍或創(chuàng)造其指導(dǎo)原則。有人認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任可以在以下五方面考慮：第一，不能設(shè)想有一個(gè)適用于所有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任模式；第二，必須將企業(yè)看成是一個(gè)具有強(qiáng)烈的利潤(rùn)動(dòng)機(jī)的經(jīng)濟(jì)組織，而不能期望企業(yè)可以在沒(méi)有財(cái)務(wù)刺激的條件下，去完成非經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。應(yīng)該鼓勵(lì)企業(yè)在解決社會(huì)問(wèn)題的時(shí)候?qū)ふ屹嶅X(qián)的機(jī)會(huì)，但企業(yè)的表現(xiàn)主要以經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，社會(huì)責(zé)任可以補(bǔ)充但不能替代利潤(rùn)目標(biāo)；第三，企業(yè)有責(zé)任糾正那些由它們引起的不良的社會(huì)影響。企業(yè)不應(yīng)該無(wú)視外部成本來(lái)使利潤(rùn)“最大化”，而應(yīng)當(dāng)想辦法使這些成本最小化；第四，社會(huì)責(zé)任因企業(yè)特點(diǎn)的不同而不同。企業(yè)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響有很大差別，遇到的社會(huì)問(wèn)題不同，他們的社會(huì)責(zé)任也不相同；第五，企業(yè)的經(jīng)理們應(yīng)該通過(guò)研究公共政策的總體框架來(lái)決定其社會(huì)責(zé)任。[11]無(wú)疑，企業(yè)社會(huì)責(zé)任的理念的發(fā)展是和社會(huì)實(shí)踐緊密結(jié)合的。不僅理念在不同國(guó)家有了不同的發(fā)展，而且，“有一種世界潮流鼓勵(lì)企業(yè)自愿承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)在這種潮流主要集中在工業(yè)化國(guó)家，但正在向全世界擴(kuò)展?！盵12]并且，美國(guó)等國(guó)的立法與判例已經(jīng)在制度規(guī)則上對(duì)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任予以確認(rèn)。

上述企業(yè)社會(huì)責(zé)任理念的發(fā)展，[13]在一定意義上，是在向人們揭示公司的社會(huì)性，或者是在向人們表示公司的社會(huì)組織體的一面。但是，人們對(duì)應(yīng)否擴(kuò)大企業(yè)社會(huì)責(zé)任一直存在爭(zhēng)議。

贊成企業(yè)承擔(dān)擴(kuò)大的社會(huì)責(zé)任的人認(rèn)為，“企業(yè)的基本目的就是積極地服務(wù)于社會(huì)的需要-達(dá)到社會(huì)的滿(mǎn)意”。（注：Committee for Economic Development，SocialResponsibilities of Business Corporations New York：CED，1971，P.11.（參見(jiàn)喬治·斯蒂納，約翰·斯蒂納。企業(yè)、政府與社會(huì)[M].張志強(qiáng)譯；北京：華夏出版社，2002.132.））主張雇員、顧客、債權(quán)人、供應(yīng)商和公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所在的社區(qū)對(duì)于法人企業(yè)都有一種利害關(guān)系，并且，有權(quán)使其利益在公司決策中受到考慮。（注：1986年美國(guó)天主教主教會(huì)議的公開(kāi)信《所有人的經(jīng)濟(jì)正義：關(guān)于天主教社會(huì)教義與美國(guó)經(jīng)濟(jì)的公開(kāi)信》（參見(jiàn)劉俊海。公司的社會(huì)責(zé)任[M].北京：法律出版社，1999.45.）。）他們的理由是：（1）企業(yè)是社會(huì)的產(chǎn)物，它們應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)的需求作出反應(yīng)；（2）企業(yè)的長(zhǎng)期自我利益是通過(guò)充滿(mǎn)活力的社會(huì)責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)的；（3）履行社會(huì)責(zé)任是一種減少或避免公眾批評(píng)的方法。[14]

反對(duì)者主張，企業(yè)有一個(gè)并且只有一個(gè)社會(huì)責(zé)任-使用它的資源，按照游戲的規(guī)則，從事增加利潤(rùn)的活動(dòng)，只要它存在一天它就如此。并且認(rèn)為，管理者只是企業(yè)所有者的一個(gè)雇員，他要直接對(duì)所有者負(fù)責(zé)，因?yàn)楣蓶|想盡可能多地創(chuàng)造利潤(rùn)，管理者的唯一目標(biāo)就是如何達(dá)到這個(gè)目的。持此觀點(diǎn)的人還試圖告訴人們，如果一個(gè)企業(yè)承擔(dān)過(guò)多的社會(huì)責(zé)任，就是在扮演了經(jīng)濟(jì)角色外還承擔(dān)了政治功能。這種混和的政治和經(jīng)濟(jì)力量由企業(yè)管理者來(lái)控制是很危險(xiǎn)的。這兩種力量應(yīng)當(dāng)分開(kāi)。[15]

也有人綜合了上述見(jiàn)解的合理成分提出了折衷的主張，認(rèn)為，“仰賴(lài)傳統(tǒng)的營(yíng)利最大化的理論，并不能導(dǎo)致對(duì)于當(dāng)今公司責(zé)任的提法的否定。在經(jīng)營(yíng)判斷原則的框架之內(nèi)，存在著許多可以將資金用于有價(jià)值的公共福利措施的機(jī)會(huì)。唯一的限制是公司政策必須與公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益有著合理的聯(lián)系。”[16]

上述關(guān)于企業(yè)社會(huì)責(zé)任觀念的發(fā)展和關(guān)于擴(kuò)大企業(yè)社會(huì)責(zé)任的爭(zhēng)論表明：

1.所謂公司社會(huì)責(zé)任，不論贊成者還是反對(duì)者，都是指的社會(huì)義務(wù)，是道德上的義務(wù)，不是法律義務(wù)。因?yàn)?，法律明確規(guī)定應(yīng)履行的義務(wù)是不需要爭(zhēng)論的?！昂诵膯?wèn)題是一個(gè)基本問(wèn)題，即公司僅僅是一個(gè)生產(chǎn)單位，還是除了生產(chǎn)單位外，它也是一個(gè)道德單位？例如，法國(guó)就認(rèn)為公司擁有道德人格。由于公司在如此地改變社會(huì)，因此它也對(duì)社會(huì)負(fù)有義務(wù)。”[17]

2.公司社會(huì)責(zé)任即公司社會(huì)義務(wù)，主要涉及公司的利害關(guān)系者，如股東以外的雇員、顧客、債權(quán)人、供應(yīng)商和公司所在的社區(qū)等。公司的行為應(yīng)“有益于職員的，也有益于社區(qū)；有益于社區(qū)的，也有益于子孫后代；有益于公司所需要的潔凈空氣的，也有益于使世界人口保持健康的潔凈空氣?！盵18]

3.人們要求公司履行社會(huì)義務(wù)，就是要求公司的管理者在進(jìn)行決策時(shí)對(duì)利害關(guān)系者的利益予以考慮，以解決營(yíng)利與公共政策之間存在的矛盾。換言之，“決策和行動(dòng)的采取，至少部分地要考慮企業(yè)直接的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)利益以外的原因。”[19]

顯然，以上各點(diǎn)并非都是公司法的問(wèn)題，但作為公司法的理念，以下幾點(diǎn)是有意義的。

第一，公司的社會(huì)責(zé)任并沒(méi)有改變公司的基本性質(zhì)。如所述，公司應(yīng)承擔(dān)社會(huì)義務(wù)，這是一個(gè)客觀存在的問(wèn)題。但討論這個(gè)問(wèn)題，無(wú)疑首先是將公司作為私法上的主體，唯恐其追逐私益而忽視所承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)。回到起始提出的問(wèn)題，“公司是擴(kuò)大了的個(gè)人，還是縮小了的社會(huì)？”回答是肯定的，公司是擴(kuò)大的個(gè)人，而不是縮小了的社會(huì)。只是在特定意義上，公司才被作為社會(huì)實(shí)體?！耙舱菑倪@一點(diǎn)上講，公司才被證明是一個(gè)社會(huì)學(xué)的實(shí)體：它成為被社會(huì)所關(guān)注的事物，以及由此往上，被世界所關(guān)注的事物。公司僅僅制造有用的物品和提供方便的服務(wù)已經(jīng)不夠了，同樣重要的是它怎樣去干這些事”。[20]強(qiáng)調(diào)公司是擴(kuò)大了的個(gè)人，并非是將它作為一般的人，而是作為商人。因此，必須強(qiáng)調(diào)其營(yíng)利性的一面，注意它與其他組織的差別。在中國(guó)，強(qiáng)調(diào)公司的營(yíng)利性，有著更特殊的意義。1979年經(jīng)濟(jì)改革初期，許多外國(guó)專(zhuān)家稱(chēng)中國(guó)沒(méi)有真正的企業(yè)。其理由一是中國(guó)企業(yè)普遍“政企不分”；二是中國(guó)企業(yè)沒(méi)有自己的營(yíng)利目標(biāo)。在

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不僅整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的任務(wù)是滿(mǎn)足人民群眾日益增長(zhǎng)的物質(zhì)和精神的需要，而且企業(yè)的任務(wù)也被描繪為滿(mǎn)足人民群眾日益增長(zhǎng)的物質(zhì)和精神的需要。顯然，在當(dāng)時(shí)，企業(yè)只有公益目標(biāo)，沒(méi)有私益目標(biāo)。改革開(kāi)放以來(lái)，企業(yè)改革一直是城市改革的中心環(huán)節(jié)，而改革的根本目的就是使企業(yè)成為真正的商事主體。如果我們基于強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任的目的，而否定公司在私法上的地位和公司的營(yíng)利性，豈不違反了改革的初衷嗎？再者，公司追求營(yíng)利并非與公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任相矛盾。正如有的學(xué)者所揭示的，“為什么利潤(rùn)卻是公司最不可讓予的好東西呢？答案是簡(jiǎn)單而引人注目的：現(xiàn)在的利潤(rùn)是未來(lái)開(kāi)支的一種抵消物。這樣考慮的話(huà)，積累一定合理數(shù)量的利潤(rùn)乃是一種必要的職責(zé)?！盵21]如果沒(méi)有公司營(yíng)利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，恐怕公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)也就不存在了。

第二，公司法中的公司應(yīng)致力于實(shí)現(xiàn)所有股東的權(quán)益，保護(hù)公司債權(quán)人的利益，并不傷害利害相關(guān)者利益和社會(huì)公共利益。上述關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的討論，之所以有不同的見(jiàn)解，其重要原因之一是公司的定位問(wèn)題。前已述及，公司不可能逃脫作為社會(huì)實(shí)體的地位，強(qiáng)調(diào)其社會(huì)道德義務(wù)也主要基于此。就法律意義而言，公司在不同法律關(guān)系中有其不同地位，這是不容忽視的。就公司和所有利害相關(guān)者的關(guān)系，應(yīng)涉及公司與股東的關(guān)系、公司與債權(quán)人（包括銀行）的關(guān)系、公司與顧客的關(guān)系、公司與消費(fèi)者的關(guān)系、公司與員工的關(guān)系、公司與社區(qū)的關(guān)系。無(wú)疑，公司與一般債權(quán)人、顧客的關(guān)系適用民法，地位平等，其利益均應(yīng)受到保護(hù)；公司與員工的關(guān)系，應(yīng)適用勞動(dòng)法，依法保護(hù)員工合法權(quán)益；公司與消費(fèi)者之間的關(guān)系，應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，雙方雖屬平等主體，但基于消費(fèi)者是弱者，消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)處于優(yōu)先保護(hù)的地位；公司與社區(qū)之間的關(guān)系，除主要依社會(huì)實(shí)體對(duì)待外，應(yīng)依法保護(hù)相關(guān)利益，如公司的經(jīng)營(yíng)行為造成了社區(qū)的環(huán)境污染，基于對(duì)社區(qū)環(huán)境和居民利益的保護(hù)，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，即公司與股東、公司債權(quán)人之間的關(guān)系，屬于公司法律關(guān)系的范疇。由于股東是公司所有者的觀點(diǎn)，至今還沒(méi)有被顛覆，因此，在現(xiàn)有公司法的框架里，公司的第一位責(zé)任是服務(wù)于股東的利益，而作為第二位責(zé)任才承認(rèn)對(duì)債權(quán)人、員工、顧客以及其他方面的責(zé)任。[22]但是，當(dāng)股權(quán)的實(shí)現(xiàn)與債權(quán)的實(shí)現(xiàn)發(fā)生矛盾時(shí)，基于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的原則，債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)處于優(yōu)先地位。

值得注意的是社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。用共同的習(xí)慣語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，社會(huì)公共利益就是指那些廣泛地被分享的利益。[23]顯然，社會(huì)公共利益與前述的社會(huì)責(zé)任關(guān)系密切。在一定意義上說(shuō)，履行社會(huì)責(zé)任（社會(huì)義務(wù)），就是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是，社會(huì)公共利益并不是上述主體利益之和，相反，它是獨(dú)立于公司利益和上述主體利益的一種利益。在高度集中的經(jīng)濟(jì)體制下，在法益結(jié)構(gòu)上除忽視公民、法人的獨(dú)立利益外，還混淆了社會(huì)公共利益與國(guó)家利益的區(qū)別。而理論與實(shí)踐都表明，社會(huì)與國(guó)家、個(gè)人是相互區(qū)別的，即“社會(huì)成了與國(guó)家相對(duì)立的一個(gè)私人領(lǐng)域，一方面，它清楚地從公共權(quán)力中分化出來(lái)，另一方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)之中，生活的再生產(chǎn)超出了私人家政的限制，在這個(gè)意義上，社會(huì)成為一種共同關(guān)心的對(duì)象?！盵24]經(jīng)過(guò)改革，不僅公民、法人的利益被通過(guò)立法肯定下來(lái)，而且，社會(huì)公共利益也作為一種獨(dú)立的利益被肯定下來(lái)了。如1982年憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由與權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。1986年的民法通則第7條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。這表明，社會(huì)公共利益已成為一種獨(dú)立的利益。

在一些法學(xué)著作中，有時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)“公共利益”、“社會(huì)公共利益”的不同提法。但是，這是相互聯(lián)系又意義不同的概念，不可等同視之。民法學(xué)家史尚寬在談到“公益”時(shí)曾指出，“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，蓋以公益易解為偏于國(guó)家的利益，為強(qiáng)調(diào)社會(huì)性之意義，改用‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實(shí)，公共利益不獨(dú)國(guó)家的利益，社會(huì)的利益亦包括在內(nèi)”。[25]這表明，公共利益是上位概念，社會(huì)利益和國(guó)家利益同為并列的下位概念。當(dāng)然，國(guó)家利益有時(shí)也包括一定的社會(huì)公共利益，但這多是在國(guó)家與國(guó)家交往之時(shí)。應(yīng)該說(shuō)，社會(huì)公共利益與國(guó)家利益相區(qū)別而存在是普遍的，而國(guó)家利益包含社會(huì)公共利益是特殊情形，不能因特殊情形而否定社會(huì)公共利益與國(guó)家利益分別存在的普遍性的價(jià)值。

公司法和經(jīng)濟(jì)法都承擔(dān)著要公司實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的任務(wù)。但是，公司法和經(jīng)濟(jì)法的法益結(jié)構(gòu)不同。作為宗旨性條款的公司法第1條明確地將保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益放在最前列。同時(shí)，作為對(duì)公司的要求，它同樣必須遵守民法通則第7條規(guī)定，“不得損害社會(huì)公共利益”。這表明，我國(guó)公司法與整個(gè)商法的宗旨一樣。它雖然既保護(hù)商事主體的個(gè)別利益（個(gè)別主體的利益），也保護(hù)社會(huì)公共利益。但商事主體利益的保護(hù)放在第一位，不損害社會(huì)公共利益只是作為防止權(quán)利濫用的前提。同時(shí)，作為確認(rèn)和規(guī)范政府適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法，其宗旨是建立和維護(hù)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。由于違反公平競(jìng)爭(zhēng)的行為所直接侵犯的往往不是某個(gè)公民、法人的利益，而是社會(huì)公共利益。換言之，它是通過(guò)侵犯社會(huì)公共利益，侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而侵害公民、法人的個(gè)體利益的。經(jīng)濟(jì)法為實(shí)現(xiàn)其宗旨，不能不將社會(huì)公共利益作為第一保護(hù)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法的法益結(jié)構(gòu)并非忽視公民、法人的利益，而是通過(guò)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)公民、法人利益的保護(hù)。這表明，公司法與經(jīng)濟(jì)法雖然要求公司維護(hù)社會(huì)公共利益，但兩者的法益結(jié)構(gòu)不同。經(jīng)濟(jì)法凸現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)，公司法則凸現(xiàn)了對(duì)私益的保護(hù)。前者，要求實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，是主動(dòng)型的；后者，僅要求“不損害社會(huì)公共利益”，是被動(dòng)型的。

（二）公司法宜多采任意性規(guī)范，還是多采強(qiáng)制性規(guī)范？

公司法采用何種規(guī)范結(jié)構(gòu)，這不是一個(gè)鮮為人知的問(wèn)題。但是，在討論公司法改革之時(shí)重提此問(wèn)題還是有意義的。

1.公司法規(guī)范的靜態(tài)結(jié)構(gòu)

考察公司法的靜態(tài)規(guī)范結(jié)構(gòu)有兩個(gè)層次：

一是在根本層次上，即是公法還是私法？學(xué)術(shù)界無(wú)爭(zhēng)議，它作為商法的一部分，顯然是私法。作為現(xiàn)代意義的公司法，應(yīng)是“滲透著公法因素的私法領(lǐng)域”。[26]

二是具體層次的規(guī)范結(jié)構(gòu)。對(duì)此，有二分法和三分法之別。所謂二分法，即認(rèn)為公司法由任意性規(guī)范和和強(qiáng)制性規(guī)范構(gòu)成。前者，“僅為

補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人之意思，得由當(dāng)事人之意思自由變更或拒絕適用者”；后者，“凡法律規(guī)定之內(nèi)容，不許當(dāng)事人之意思變更適用者”。[27]但作為與任意性規(guī)范相對(duì)稱(chēng)的規(guī)范的表述有所不同，有的直接表述為“強(qiáng)制性”規(guī)范或“強(qiáng)制性”規(guī)定；[28]有的表述為“強(qiáng)行性”規(guī)范或“強(qiáng)行性”規(guī)定；[29]有的則同時(shí)采用“強(qiáng)行性”規(guī)范和“強(qiáng)制性”規(guī)范的表述。[30]可見(jiàn)，強(qiáng)制性規(guī)范（規(guī)定）和強(qiáng)行法是作為同一用語(yǔ)使用的。并且，無(wú)論是任意性規(guī)范，還是強(qiáng)制性規(guī)范，它們都是支撐私法自治的。即使是強(qiáng)制性規(guī)范，它“并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則”，仍不抵觸私法自治的理念。[31]因此，不能簡(jiǎn)單地將公司法中的任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范作為識(shí)別其私法與公法的根據(jù)，也不宜將公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范一概視為公法化的表現(xiàn)。值得注意的是，有的學(xué)者，在基本堅(jiān)持上述“兩分法”的表述下提出了“強(qiáng)行性規(guī)范”，認(rèn)為這種規(guī)范是“以改變?nèi)嗣裥袨闉槟康摹钡模以从谛谭ê透鞣N行政法。[32]顯然，只是這種規(guī)范才可視為“公法”或公法化的表現(xiàn)。雖然，這一判斷是針對(duì)民法的，但對(duì)于其特別法-包括公司法在內(nèi)的商法也是適用的。

所謂三分法，是以“促進(jìn)了還是限制了私人秩序?yàn)榛A(chǔ)”，將公司法分為三部分規(guī)范，最為典型者是分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強(qiáng)制適用規(guī)范。這種規(guī)范結(jié)構(gòu)主張者認(rèn)為，許可適用規(guī)范“只有在那些可能受其影響的人選擇適用它們時(shí)才起到管轄的作用”：“推定適用措施的適用不需要受其影響的人們采取確認(rèn)步驟，不要求進(jìn)行選擇。但是，雖然推定適用規(guī)范自動(dòng)適用于它們所管轄的行為，公司參與者在決定這種規(guī)范運(yùn)作程度上享有相當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)”；強(qiáng)制適用規(guī)范對(duì)其管轄的行為自動(dòng)適用，“但是受強(qiáng)制規(guī)范管轄的各方?jīng)]有可以不適用這種規(guī)范的選擇。”[33]在上述規(guī)范中，僅“強(qiáng)制適用規(guī)范”不得依當(dāng)事人意思變更適用，屬于“二分法”的強(qiáng)制性規(guī)范之列，而許可適用規(guī)范和推定適用規(guī)范則均屬任意性規(guī)范之列。

2.公司法采行規(guī)范結(jié)構(gòu)的總體趨勢(shì)

無(wú)疑，公司法的上述靜態(tài)規(guī)范結(jié)構(gòu)并非今天才有的，但是，當(dāng)今討論公司法采用何種具體的法律結(jié)構(gòu)是有意義的?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自由與管制的協(xié)調(diào)一直是人們不容忽視的課題。實(shí)際上，始于1979年的經(jīng)濟(jì)體制改革，在由高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中，就是不斷地放松管制（或曰“規(guī)制緩和”、“政府適度干預(yù)”），擴(kuò)大營(yíng)業(yè)自由。公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，是分別適應(yīng)管制與自由的要求的。其強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是管制與自由協(xié)調(diào)的反映?？梢哉f(shuō)，1993年12月29日頒布的公司法所采用的具體的規(guī)范結(jié)構(gòu)，反映的是當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制中管制與自由協(xié)調(diào)的水平。而當(dāng)時(shí)，憲法規(guī)定實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才9個(gè)月。如今，公司法已經(jīng)頒布9年多了，放松管制、擴(kuò)大營(yíng)業(yè)自由的水平有了很大的提高。以企業(yè)決定商品、服務(wù)價(jià)格為例，通過(guò)實(shí)施價(jià)格法，90%以上的商品和服務(wù)已實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)。1999年底，在社會(huì)商品零售總額、農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)總額和生產(chǎn)資料銷(xiāo)售總額中，政府定價(jià)已分別降為1.5%、1.9%、6.4%.顯然，現(xiàn)行公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即現(xiàn)行公司法中的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的比例狀況，不能適應(yīng)已經(jīng)變化了的放松管制、擴(kuò)大營(yíng)業(yè)自由的情況。換言之，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制較1993年更加放松了，而公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的比例并未降低。同樣，公司的營(yíng)業(yè)自由擴(kuò)大了，但反映營(yíng)業(yè)自由本質(zhì)的任意性規(guī)范并未提高其比例。中國(guó)已于2001年加入了世界貿(mào)易組織，面對(duì)全球經(jīng)濟(jì)一體化，不論是引進(jìn)外資，還是提高我國(guó)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，都需要進(jìn)一步擴(kuò)大營(yíng)業(yè)自由、放松管制。但是，自由與管制并不是對(duì)立的，也不是簡(jiǎn)單的彼此消長(zhǎng)的關(guān)系，而是一種互動(dòng)關(guān)系。與此相適應(yīng)，公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)該進(jìn)一步減少，任意性規(guī)范應(yīng)該進(jìn)一步增加，這是一個(gè)不能避免的趨勢(shì)。

3.公司法規(guī)范布局的選擇

當(dāng)然，不能將“強(qiáng)制性規(guī)范越少越好，任意性規(guī)范越多越好”的論斷簡(jiǎn)單化。判斷公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的合理性，應(yīng)以公司法規(guī)范布局的適當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，應(yīng)首先確定公司法的內(nèi)容構(gòu)成，并在此基礎(chǔ)上決定分別在多大程度上采用什么性質(zhì)的規(guī)范，而不是籠統(tǒng)地確定強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的比例。

毋庸置疑，公司法的基本內(nèi)容是組織法與交易法，[34]它們各有不同特征，對(duì)其規(guī)范的要求也各異，但正如有的學(xué)者所分析的那樣，“從歷史角度看，有關(guān)企業(yè)活動(dòng)法部分，因?qū)傩袨榉?，主要在?guī)范企業(yè)活動(dòng)中特定人相互間行為，本應(yīng)尊重當(dāng)事人意思，并以自由與迅速為依歸，故大都采任意性規(guī)定；至于有關(guān)企業(yè)組織法部分，因?qū)俳M織法，而企業(yè)組織健全與否，直接、間接影響第三人利益及社會(huì)安全，應(yīng)以嚴(yán)格與確實(shí)為必要，故多采強(qiáng)行規(guī)定?！盵35]這表明，公司法的規(guī)范構(gòu)成是具有規(guī)律性的。一般而言，采用何種性質(zhì)的規(guī)范，是與公司法所調(diào)整的具體的社會(huì)關(guān)系和所規(guī)范的具體行為有著密切關(guān)系的。交易行為所發(fā)生的利害關(guān)系僅及于行為當(dāng)事人，應(yīng)尊重當(dāng)事人自治，受個(gè)人法原理支配，其采用的規(guī)范應(yīng)依當(dāng)事人意思選擇，故而宜基本采用任意性規(guī)范。公司組織及其運(yùn)營(yíng)所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，涉及公司治理是否健全，不僅及于當(dāng)事人，還直接、間接地及于當(dāng)事人以外的第三人，甚至影響社會(huì)公眾利益，受團(tuán)體法原理支配，故而多采用強(qiáng)制性規(guī)范。進(jìn)而言之，公司機(jī)關(guān)的構(gòu)成、股東與公司的關(guān)系、公司成立、公司消滅等，尤其是其程序性事項(xiàng)，宜采用強(qiáng)制性規(guī)范。但是，也不應(yīng)絕對(duì)化。公司組織法中屬于“意思自治”決定的事項(xiàng)，特別是當(dāng)事人之間可以自行協(xié)調(diào)的事項(xiàng)，應(yīng)采用任意性規(guī)范。至于公司法對(duì)其他行為的規(guī)定，則應(yīng)基本上采用任意性規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)交易的便捷、安全。

五、公司法改革的關(guān)注點(diǎn)之一：降低公司運(yùn)營(yíng)成本

結(jié)合中國(guó)公司法的實(shí)踐，降低公司運(yùn)營(yíng)成本，這既是公司競(jìng)爭(zhēng)的需要，也是公司發(fā)展的需要。目前，應(yīng)解決兩個(gè)問(wèn)題：

第一，降低公司設(shè)立過(guò)多物質(zhì)投入

1.降低注冊(cè)資本的最低限額。現(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額普遍高于其他國(guó)家和地區(qū)。過(guò)高的注冊(cè)資本最低限額將意味著過(guò)高的投資“門(mén)檻”，不利于調(diào)動(dòng)出資人的積極性。由于中國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，并實(shí)行國(guó)民待遇，因而目前實(shí)際存在的企業(yè)法多元化的狀態(tài)，必將被企業(yè)法一元化的體制所代替。在此情況下，如仍實(shí)行“高門(mén)檻”的注冊(cè)資本最低限額制度，將不利于外資的進(jìn)入。因此，應(yīng)該降低注冊(cè)資本最低限額，將現(xiàn)行公司法根據(jù)經(jīng)營(yíng)方式不同，分別規(guī)定有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的模式，改為一元化的模式。并且，將有限公司、股份公司注冊(cè)資本最低限額調(diào)整到適當(dāng)?shù)某潭取?

2.股份有限公司實(shí)行折衷授權(quán)資本制?，F(xiàn)行公司法對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的規(guī)定，不僅存在注冊(cè)資本最低限額過(guò)高的問(wèn)題，還存在著忽視公司資金使用效率的問(wèn)題。換言之，股份有限公司實(shí)行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來(lái)，導(dǎo)致部分資金閑置或者用于非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。有鑒于此，應(yīng)該增加公司籌措資本的自由度，兼顧債權(quán)人利益、公司運(yùn)營(yíng)效率、公司運(yùn)營(yíng)安全的要求，仿效國(guó)外普遍的作法，實(shí)行折衷授權(quán)資本制。

同時(shí)，有限責(zé)任公司的實(shí)繳資本制也應(yīng)總結(jié)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本分期繳納的經(jīng)驗(yàn)，相應(yīng)地改為認(rèn)繳資本制。譬如，將有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本確定為在公司登記機(jī)關(guān)登記的出資額，公司股東首次出資完成即可設(shè)立，其余部分由股東自公司成立之日起在規(guī)定的期限內(nèi)繳足。這種做法不同于現(xiàn)行公司法的法定資本制，也不同于授權(quán)資本制。因?yàn)椋怯煞芍苯右?guī)定，而不是股東會(huì)授權(quán)。

第二，減少制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本

現(xiàn)行公司法不僅存在過(guò)多物質(zhì)投入增加

公司成本的問(wèn)題，而且存在制度規(guī)則增加公司成本的問(wèn)題。因此，通過(guò)“松綁”而減少公司運(yùn)營(yíng)成本，是非常必要的。

1.公司設(shè)立實(shí)行準(zhǔn)則主義。為簡(jiǎn)化投資設(shè)立公司的手續(xù)，公司法修改中應(yīng)確認(rèn)公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，即公司依公司法規(guī)定的條件在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)登記而成立。這樣，不僅可以減少規(guī)制公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)范，而且可以增加公司設(shè)立的透明度。當(dāng)然，公司設(shè)立采用準(zhǔn)則主義，并不是廢棄政府的一切審查。它所廢除的僅是政府主管部門(mén)對(duì)公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機(jī)關(guān)的審查。為保證公司的成立符合公司法規(guī)定的條件，公司登記機(jī)關(guān)基于社會(huì)公共利益的考慮，其形式審查仍是必要的。從公司設(shè)立的特許主義到公司設(shè)立的行政許可主義，再?gòu)墓驹O(shè)立的行政許可主義到公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義。每一次過(guò)渡，都是在糾正市場(chǎng)準(zhǔn)入的限制競(jìng)爭(zhēng)中向前邁出一步。而公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，應(yīng)是在市場(chǎng)準(zhǔn)入上反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)的一大飛躍。因?yàn)?，它將給所有投資設(shè)立公司的主體以自由和均等的機(jī)會(huì)，而不給任何一個(gè)投資者以設(shè)立公司的特權(quán)。同時(shí)，由于設(shè)立公司的準(zhǔn)則是載入法律的，最容易使社會(huì)公眾知曉。因此，設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義極大地提高了公司設(shè)立的透明度，降低了不必要的成本。

公司設(shè)立采準(zhǔn)則主義的同時(shí)，也應(yīng)徹底改革公司法對(duì)公司“經(jīng)營(yíng)范圍”的規(guī)則。現(xiàn)行公司法關(guān)于“經(jīng)營(yíng)范圍”的規(guī)定表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是公司法的總則規(guī)定，“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。”“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公司依照法定程序修改公司章程并經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記，可以變更經(jīng)營(yíng)范圍”。二是公司法關(guān)于公司章程的規(guī)定，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，均要求將“公司經(jīng)營(yíng)范圍”作為必須記載事項(xiàng)。因此，其關(guān)于“經(jīng)營(yíng)范圍”的規(guī)定屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范。我國(guó)臺(tái)灣公司法也同樣強(qiáng)調(diào)“經(jīng)營(yíng)范圍”的意義，但只是將其稱(chēng)為“所營(yíng)事業(yè)”而已。對(duì)此，學(xué)界的注意點(diǎn)不同。有的學(xué)者認(rèn)為，此規(guī)定的目的性在于“保護(hù)股東之利益，以免公司負(fù)責(zé)人任意變更?！盵36]有的學(xué)者認(rèn)為，公司章程規(guī)定目的條款“系在決定公司之固有營(yíng)業(yè)，一方面使公司之股東知悉自己之投資究應(yīng)何種事業(yè)之風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，使與公司為交易之第三人，不必懷疑其交易是否在公司之目的范圍內(nèi)。前者，以保護(hù)交易之靜的安全（即保護(hù)股東之投資利益）為目的；后者以保護(hù)交易之動(dòng)的安全（即與公司為交易之第三人之權(quán)益）為目的。”[37]還有的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定的意義在于“公司為此事業(yè)目的而設(shè)立，社員預(yù)想能完成目的項(xiàng)下的事業(yè)而出資，其目的事業(yè)的社會(huì)價(jià)值被登記機(jī)關(guān)認(rèn)定而賦予法人格?！盵38]以上表明，人們的關(guān)注點(diǎn)或保護(hù)股東利益，或保護(hù)債權(quán)人利益，或作為賦予公司法人格依據(jù)，或兼而有之。實(shí)際上，這主要是從應(yīng)然的角度觀察問(wèn)題。毋庸忽視，章程是股東們依法定程序制定或通過(guò)的，如他們不愿意規(guī)定“經(jīng)營(yíng)范圍”，其實(shí)并不妨礙保護(hù)股東的利益。同時(shí)，公司交易之第三人與公司之間交易的成立，應(yīng)是基于對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的信任。在不守信用的情況下，規(guī)定經(jīng)營(yíng)范圍也難以保護(hù)第三人利益。而在守信用的情況下，不規(guī)定經(jīng)營(yíng)范圍，也可以保護(hù)債權(quán)人利益。何況，依靠第三人去調(diào)查公司的經(jīng)營(yíng)范圍，與交易安全、快捷的要求是相悖的。再者，公司依登記取得法人資格，其登記機(jī)關(guān)依據(jù)的是民法規(guī)定的條件和商法（含公司法）規(guī)定的條件，并非依據(jù)所登記的經(jīng)營(yíng)范圍。因此，將“經(jīng)營(yíng)范圍”作為公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和法定登記事項(xiàng)，并沒(méi)有特別的理論意義。就立法與司法實(shí)踐而論，由于英美法系國(guó)家先后廢除越權(quán)原則，目的條款對(duì)這些國(guó)家早已沒(méi)有什么作用。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)法不設(shè)依目的的限制規(guī)定；歐盟公司指令規(guī)定，即使公司機(jī)關(guān)的行為不屬于公司目的范圍內(nèi)，公司也應(yīng)受其約束；日本、韓國(guó)雖然規(guī)定章程的目的條款，但法院一直持?jǐn)U大解釋權(quán)利能力的立場(chǎng)；（注：20世紀(jì)80年代開(kāi)始實(shí)施的國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制，廠長(zhǎng)（經(jīng)理）擁有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、除由政府掌握的決策權(quán)之外的決策權(quán)和法定代表人的權(quán)力。）我國(guó)學(xué)術(shù)界和審判實(shí)踐以往一般認(rèn)為，超越公司經(jīng)營(yíng)范圍的行為應(yīng)屬于無(wú)效行為，但統(tǒng)一的合同法頒布以來(lái)，為了促進(jìn)和保護(hù)交易，一般都采取從寬態(tài)度，即雖然公司超范圍經(jīng)營(yíng)，但沒(méi)有違反有關(guān)禁止經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的法律、法規(guī)，仍認(rèn)定為有效。由此看來(lái)，公司經(jīng)營(yíng)范圍不宜再繼續(xù)作為公司章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和公司設(shè)立登記中的必須登記事項(xiàng)，可考慮作為相對(duì)必要記載事項(xiàng)和可選擇登記的事項(xiàng)。這樣，可以將經(jīng)營(yíng)范圍從強(qiáng)制性法律規(guī)范規(guī)制的領(lǐng)域變?yōu)槿我庑砸?guī)范規(guī)定的領(lǐng)域，將從政府關(guān)心公司經(jīng)營(yíng)與交易風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)楣炯捌溆嘘P(guān)當(dāng)事人關(guān)心公司經(jīng)營(yíng)與交易風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這不意味著政府對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)范圍完全不管，更不是消滅了政府對(duì)所有經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的審批，相反，法律規(guī)定特別需要審批的少數(shù)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，仍可依法經(jīng)過(guò)審批。但這種審批與公司設(shè)立的行政許可主義不同，它只具有營(yíng)業(yè)許可的性質(zhì)。

2.簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別。我國(guó)公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓出資人根據(jù)自己的判斷對(duì)兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒(méi)有突出兩者的差別，沒(méi)有表現(xiàn)出有限責(zé)任公司是較股份有限公司簡(jiǎn)化的一種公司形式。譬如，有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)雖然實(shí)行了大小公司區(qū)別立法，但仍顯得較復(fù)雜，其機(jī)構(gòu)的構(gòu)成、運(yùn)作和每種機(jī)構(gòu)的職權(quán)與股份有限公司幾乎沒(méi)有什么差別。對(duì)此，公司法應(yīng)進(jìn)行重大的改革。

六、公司法改革的關(guān)注點(diǎn)之二：改善公司治理，降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

如何使公司法改革滿(mǎn)足降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的要求？當(dāng)前的一個(gè)重點(diǎn)是健全有效的公司治理結(jié)構(gòu)。公司治理結(jié)構(gòu)的改革應(yīng)強(qiáng)調(diào)：

一是有效性?，F(xiàn)行立法已注意了組織機(jī)構(gòu)形式，改革的重點(diǎn)應(yīng)更強(qiáng)調(diào)其有效運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)其設(shè)立公司組織機(jī)構(gòu)的目的。必須使公司的運(yùn)營(yíng)確實(shí)能實(shí)現(xiàn)公司利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)所有股東的利益，但同時(shí)不得侵害利害相關(guān)者的利益。

二是嚴(yán)格的監(jiān)督。國(guó)內(nèi)外的實(shí)踐表明，監(jiān)督不僅依賴(lài)于健全的組織和應(yīng)有的權(quán)力，更依賴(lài)于實(shí)現(xiàn)權(quán)力的手段的設(shè)定。

三是高效率。公司組織的運(yùn)營(yíng)應(yīng)能對(duì)市場(chǎng)的變化作出迅速的反應(yīng)，應(yīng)能迅速化解經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)。

基于上述三點(diǎn)，公司治理必須在公司法的改革中實(shí)現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變：

第一，要實(shí)現(xiàn)從主要注重公司治理組織到注重治理機(jī)制的轉(zhuǎn)變。中國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)公司治理的組織給以了較多的重視，對(duì)公司的最高意思決定機(jī)關(guān)、經(jīng)營(yíng)意思機(jī)關(guān)、法定代表機(jī)關(guān)和經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)，都有明確的規(guī)定。但是，對(duì)公司治理機(jī)制及其如何實(shí)現(xiàn)其機(jī)制的規(guī)定則顯得薄弱。公司治理必須通過(guò)制度規(guī)則建立經(jīng)營(yíng)運(yùn)營(yíng)的效率機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制，并相應(yīng)地在董事、經(jīng)理、監(jiān)事的權(quán)利、義務(wù)中體現(xiàn)出來(lái)。

經(jīng)營(yíng)運(yùn)營(yíng)效率機(jī)制的核心是完善董事會(huì)，充分發(fā)揮董事會(huì)的功能。實(shí)踐中，董事會(huì)的無(wú)機(jī)能化狀態(tài)是很?chē)?yán)重的：其一，董事會(huì)背離其業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)的性質(zhì)，忽視其工作的日常性，僅僅注意其會(huì)議形式。其所以如此，重要原因之一是董事會(huì)構(gòu)成不合理。董事本應(yīng)由懂經(jīng)營(yíng)、有經(jīng)驗(yàn)，且有時(shí)間、精力的人擔(dān)任，但國(guó)有企業(yè)改建為公司的過(guò)程中有相當(dāng)一些不

具備這些條件的人進(jìn)入了董事會(huì)，“董事不懂經(jīng)營(yíng)”、董事遠(yuǎn)離公司的現(xiàn)象大量存在，而且有些董事把董事會(huì)與股東會(huì)的形式簡(jiǎn)單等同，以為都是僅以會(huì)議的形式存在，使董事會(huì)偏離了日常業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)的定位，董事會(huì)的作用沒(méi)有能很好地發(fā)揮出來(lái)。其二，董事會(huì)對(duì)執(zhí)行董事、經(jīng)理的監(jiān)督乏力，其監(jiān)督職能未能很好實(shí)現(xiàn)。在公司的實(shí)踐中，人們常批評(píng)“股東大會(huì)形式化”的傾向。但如果股東會(huì)形式化司空見(jiàn)慣，董事會(huì)再形式化，那豈不是回到了廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制？（注：民法通則第38條規(guī)定。依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。）顯然這有悖于建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初衷。其三，董事之間的監(jiān)督尚未建立起來(lái)。部分董事未盡其善良管理人注意義務(wù)或者不尊重全體股東的利益，甚至為其己利而犧牲公司利益，卻得不到其他董事的有效監(jiān)督。為了改變這種狀況，不僅在理論上而且在實(shí)踐中，必須使董事會(huì)真正成為常設(shè)機(jī)構(gòu)。首先，應(yīng)增加董事會(huì)會(huì)議的法定次數(shù)，確保實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)決策的功能。其次，應(yīng)使不便操作的規(guī)則更加便于操作?，F(xiàn)行公司法規(guī)定，董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)或其他董事召集和主持董事會(huì)會(huì)議。這一規(guī)定，無(wú)疑是為了維護(hù)董事長(zhǎng)的董事會(huì)會(huì)議召集權(quán)和董事會(huì)會(huì)議主席權(quán)。但在實(shí)踐中，一些公司的董事長(zhǎng)濫用董事會(huì)會(huì)議召集權(quán)和董事會(huì)會(huì)議主席權(quán)，本人不履行其職務(wù)，也不指定副董事長(zhǎng)和其他董事召集和主持董事會(huì)會(huì)議，妨害了公司的正常運(yùn)營(yíng)。為了提高董事會(huì)的效率，防止董事長(zhǎng)濫用職權(quán)，公司法應(yīng)以必要的強(qiáng)制性規(guī)范，直接規(guī)定在上述情況出現(xiàn)時(shí)，由副董事長(zhǎng)或半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事召集和主持董事會(huì)會(huì)議。再次，改革公司代表制度?，F(xiàn)行公司法的規(guī)則是采用法定代表人的制度，其特點(diǎn)是公司代表人具有唯一性，可以擔(dān)任法定代表人的公司負(fù)責(zé)人的范圍是法定的。顯然，這種制度不是公司法的創(chuàng)造，而是來(lái)源于民法通則。（注：《上市公司治理準(zhǔn)則》（中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委，2002年1月9日）第49條。）但是，公司法將其極端化了，它將由法律或章程規(guī)定法定代表人變?yōu)閮H僅由公司法規(guī)定董事長(zhǎng)為法定代表人。這種做法，注意了向公司之外表示意思的一致性，但忽視了公司經(jīng)營(yíng)的復(fù)雜性和表示意思的適時(shí)性。實(shí)踐中，現(xiàn)代公司的經(jīng)營(yíng)大多是多元的，而經(jīng)營(yíng)所涉及的環(huán)節(jié)也是繁多的，公司所有對(duì)外的事務(wù)都由一個(gè)人代表，即使是一個(gè)賢人也是難以勝任的。所以，將現(xiàn)行公司法上的法定代表人制度即董事長(zhǎng)為唯一法定代表人的作法改為由公司章程規(guī)定公司代表的制度，即不限于一人代表公司而根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模分別確定公司代表人人數(shù)，是適應(yīng)現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)要求的。

監(jiān)督機(jī)制的重心是強(qiáng)化監(jiān)督手段。其中，首先是使監(jiān)事會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)其職權(quán)。包括賦予監(jiān)事會(huì)聘用注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所檢查公司財(cái)務(wù)的職權(quán)，以使對(duì)董事、經(jīng)理的財(cái)務(wù)監(jiān)督成為可能。二是賦予監(jiān)事會(huì)在特定情況下的訴權(quán)。現(xiàn)行公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)的規(guī)定，不僅沒(méi)有規(guī)定監(jiān)事會(huì)用盡公司內(nèi)部監(jiān)督資源的內(nèi)涵，更沒(méi)有規(guī)定一旦用盡公司內(nèi)部監(jiān)督資源，應(yīng)如何有效實(shí)施監(jiān)督。換言之，沒(méi)有規(guī)定監(jiān)事會(huì)何時(shí)可以請(qǐng)求司法介入，以實(shí)現(xiàn)監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的宗旨。于此，一個(gè)不可忽視的公司法空白是，當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)對(duì)其糾正而不能奏效怎么辦？公司法實(shí)施的實(shí)踐表明，當(dāng)董事特別是董事長(zhǎng)的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時(shí)，董事長(zhǎng)無(wú)法代表公司，也不可能由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會(huì)代表公司，以保護(hù)公司的利益。三是在強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會(huì)對(duì)董事、經(jīng)理監(jiān)督的同時(shí)，應(yīng)健全董事之間履行相互之間監(jiān)視義務(wù)的規(guī)則，譬如非執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事可對(duì)執(zhí)行業(yè)務(wù)董事的監(jiān)督，執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事有定期向董事會(huì)報(bào)告工作的義務(wù)等?！氨O(jiān)視”的實(shí)現(xiàn)，可以避免或減少董事會(huì)決策中違反法律、行政法規(guī)和章程的行為。

激勵(lì)機(jī)制的重點(diǎn)應(yīng)是董事、經(jīng)理報(bào)酬的區(qū)別性和董事、經(jīng)理報(bào)酬與承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)性。前者，應(yīng)使股東大會(huì)決定董事報(bào)酬和董事會(huì)決定經(jīng)理報(bào)酬的規(guī)則不形同虛設(shè)，即根據(jù)董事、經(jīng)理對(duì)公司業(yè)績(jī)形成的不同貢獻(xiàn)決定其不同報(bào)酬。這種區(qū)別性，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下現(xiàn)代公司內(nèi)部公平的表現(xiàn)。而平均主義地決定董事、經(jīng)理的報(bào)酬，是不公平的。后者，應(yīng)注意使董事、經(jīng)理的報(bào)酬與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)掛鉤，報(bào)酬越高意味著承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)越大。

約束機(jī)制的核心是強(qiáng)化董事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任。公司法關(guān)于董事義務(wù)的改革，應(yīng)將重點(diǎn)放在對(duì)董事善良管理人注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的概括性規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)董事、經(jīng)理必須遵循誠(chéng)信原則，真誠(chéng)地以公司最大利益為出發(fā)點(diǎn)執(zhí)行職務(wù)，謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地在其職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)；董事、經(jīng)理未經(jīng)股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。董事違反法律、行政法規(guī)或公司章程，給公司造成損害的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任；拒不賠償?shù)模蓶|、監(jiān)事會(huì)可以以公司的名義向人民法院起訴。應(yīng)建立代表董事（現(xiàn)行法為董事長(zhǎng)）因重大過(guò)失致他人損害，對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的制度，以使董事長(zhǎng)為自己的過(guò)錯(cuò)與公司共同承擔(dān)損害他人利益的責(zé)任，也避免董事長(zhǎng)濫用公司法定代表人的權(quán)利。

第二，要實(shí)現(xiàn)從重在引進(jìn)國(guó)外公司治理制度到重在制度實(shí)效的轉(zhuǎn)變

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，為完善上市公司治理規(guī)則，相繼引進(jìn)了一系列制度。其中，影響較大的是獨(dú)立董事制度?，F(xiàn)在，應(yīng)進(jìn)一步探討如何使它產(chǎn)生實(shí)效。

（一）為什么引進(jìn)獨(dú)立董事制度？似乎這是一個(gè)遲到的問(wèn)題。然而，正確地回答這個(gè)問(wèn)題，對(duì)使獨(dú)立董事制度產(chǎn)生實(shí)效是有意義的。同時(shí)，略去相關(guān)國(guó)際因素不論，這個(gè)問(wèn)題只有在獨(dú)立董事制度和傳統(tǒng)的公司機(jī)關(guān)并列體制的監(jiān)事會(huì)制度比較中才能得出結(jié)論。原有的監(jiān)事會(huì)有兩個(gè)久而未解決的問(wèn)題：一是監(jiān)事會(huì)成員的構(gòu)成與實(shí)際產(chǎn)生程序有嚴(yán)重缺陷。公司法雖然規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，但許多監(jiān)事的素質(zhì)不能適應(yīng)行使法定職權(quán)的要求；同時(shí)，監(jiān)事的實(shí)際產(chǎn)生程序，先天地使監(jiān)事難于履行監(jiān)督職責(zé)，譬如日本以往監(jiān)事會(huì)的成員，是由社長(zhǎng)提名的，并且，大多是沒(méi)有被提名董事的人，甚至是當(dāng)不上董事的人。如此產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)成員的人選，他們?cè)趺纯赡軐?duì)董事進(jìn)行監(jiān)督呢？東亞其他國(guó)家和地區(qū)的公司的實(shí)踐，也與日本大體相同或類(lèi)似。二是監(jiān)事會(huì)不過(guò)問(wèn)公司的人事與報(bào)酬，無(wú)法在必要的監(jiān)督中制約董事們。面對(duì)監(jiān)事會(huì)的缺陷，可以有兩種選擇。一是改革監(jiān)事會(huì)，使監(jiān)事會(huì)成員的素質(zhì)和實(shí)質(zhì)產(chǎn)生程序適應(yīng)監(jiān)事會(huì)履行職責(zé)的需求；二是另起爐灶，解決監(jiān)事會(huì)長(zhǎng)期沒(méi)有解決的上述問(wèn)題。無(wú)疑，引進(jìn)獨(dú)立董事的作法就是選擇了后者。但是，獨(dú)立董事制度引進(jìn)之后如不能解決這些問(wèn)題，則該制度不能產(chǎn)生實(shí)效。

（二）獨(dú)立董事必須獨(dú)立。獨(dú)立性是獨(dú)立董事的生命。獨(dú)立董事的獨(dú)立，應(yīng)主要體現(xiàn)在其獨(dú)立地位上，強(qiáng)調(diào)其“獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)”；[39]對(duì)特定的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)而不受他人左右。為此，必須認(rèn)真對(duì)待以下問(wèn)題。

1.獨(dú)立董事如何提名？這是保證獨(dú)立性的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。董事會(huì)中已有獨(dú)立董事并設(shè)置提名委員會(huì)的公司，無(wú)疑將由有獨(dú)立董事參加的提名委員會(huì)提名。但初次實(shí)行獨(dú)立董事的公司如何提名獨(dú)立董事，這不僅對(duì)本次獨(dú)立董事的選任有影響，也將對(duì)以后獨(dú)立董事的選任產(chǎn)生重大影響。因?yàn)?，一旦初次?dú)立董事的提名有問(wèn)題，由他參加的提名委員會(huì)就很難公正地做好以后的董事（包括獨(dú)立董事）的提名?；诖耍腥颂岢鰬?yīng)由中立性的組織提名，不應(yīng)由具有支配地位的大股東提名，也不宜由董事會(huì)提名。譬如，由股東代表組成的初次提名委員會(huì)，按照“頭數(shù)主義”原則投票，而不是按照“資本多數(shù)決定”原則提出。然后，交由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。無(wú)疑，這種方案是有參考價(jià)值的。

2.獨(dú)立董事的報(bào)酬。這也是影響?yīng)毩⑿缘闹匾獑?wèn)題。顯然，獨(dú)立董事的報(bào)酬不宜與執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事等同對(duì)待。他們的報(bào)酬不宜過(guò)高，尤其不宜與公司業(yè)績(jī)掛鉤。因?yàn)?，這樣容易變得與公司有重大利益關(guān)系，影響其獨(dú)立地位。當(dāng)然，沒(méi)有報(bào)酬或者過(guò)少，缺少必要的激勵(lì)，無(wú)法使其真正負(fù)起責(zé)任。此外，報(bào)酬的發(fā)放也宜有利于中立性，譬如，有人建議上市公司應(yīng)將發(fā)給獨(dú)立董事的報(bào)酬交給中介機(jī)構(gòu)，再由其發(fā)給獨(dú)立董事本人。這種建議具有可行性。

3.獨(dú)立意見(jiàn)的發(fā)表形式?！蛾P(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（中國(guó)證監(jiān)會(huì)，

2001年8月16日）規(guī)定，獨(dú)立董事行使職權(quán)應(yīng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。顯然，這里的行使職權(quán)包括發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。這種做法，注意了董事會(huì)接受獨(dú)立意見(jiàn)的方便，但忽視了獨(dú)立董事的“合議”會(huì)使獨(dú)立意見(jiàn)的獨(dú)立性淡化，這無(wú)疑是和“獨(dú)立意見(jiàn)”發(fā)表制度的本意相違背的。為保證獨(dú)立董事意見(jiàn)的獨(dú)立性，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事采個(gè)別發(fā)表意見(jiàn)的形式，不能將獨(dú)立董事的獨(dú)立意見(jiàn)變成集體意見(jiàn)。

（三）獨(dú)立董事的法律基礎(chǔ)。公司治理引入獨(dú)立董事需有其法律基礎(chǔ)，包括獨(dú)立董事進(jìn)入的基礎(chǔ)和獨(dú)立董事發(fā)生作用的基礎(chǔ)，沒(méi)有這種法律基礎(chǔ)，獨(dú)立董事不可能有效地發(fā)揮作用。我國(guó)公司法沒(méi)有關(guān)于董事資格股份的規(guī)定，換言之，董事不持有公司的股份，不影響其成為公司的董事。這種開(kāi)放式的立法態(tài)度，使獨(dú)立董事進(jìn)入公司董事會(huì)不發(fā)生法律上的障礙。但是，獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)如何發(fā)揮作用，尤其是如何發(fā)揮對(duì)其他董事的監(jiān)督，還需要公司法提供其必要的規(guī)則。如上所述，應(yīng)借鑒國(guó)外公司法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定董事之間有相互監(jiān)視的義務(wù)，作為董事之間相互監(jiān)督的依據(jù)。同時(shí)，也使獨(dú)立董事發(fā)揮對(duì)其他董事的監(jiān)督作用，具有必要的法律基礎(chǔ)。否則，即使引入獨(dú)立董事，他們也無(wú)法起到應(yīng)有的作用。

（四）獨(dú)立董事應(yīng)有恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧９局卫硎侨澜绶秶鷥?nèi)的復(fù)雜課題。不是單靠獨(dú)立董事制度就可以解決一切問(wèn)題的。因此，對(duì)獨(dú)立董事的作用不能估計(jì)過(guò)高，應(yīng)該給予其恰當(dāng)?shù)牡匚唬l(fā)揮其恰當(dāng)?shù)?、能夠發(fā)揮的作用。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)表明，獨(dú)立董事的作用有二，一是顧問(wèn)作用，二是監(jiān)督作用。[40]就公司治理而言，應(yīng)更強(qiáng)調(diào)其第二種作用，即主要是對(duì)執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事和經(jīng)理的監(jiān)督。

有人認(rèn)為，獨(dú)立董事是代表中小股東利益的。這是一種誤解。無(wú)論是就公司制度規(guī)則而言，還是就公司理念而言，董事應(yīng)是公司的董事，是代表全體股東利益的，而不應(yīng)代表部分股東的利益。實(shí)踐中，由于大股東的支配，導(dǎo)致部分董事僅反映大股東的利益，這是對(duì)公司理念的違反，屬于應(yīng)矯正之列。但是，矯正僅能通過(guò)對(duì)其他董事的監(jiān)督，使董事會(huì)代表所有股東的利益，實(shí)現(xiàn)對(duì)大股東的制衡，而不是“矯枉過(guò)正”。即使制約大股東，也不是單純依靠獨(dú)立董事制度，還可以通過(guò)多種方法實(shí)現(xiàn)，比如有的國(guó)家采用累積投票制、限制表決權(quán)制等。

需要注意的是，有著獨(dú)立董事制度傳統(tǒng)的美國(guó)，其公司治理也并非完全靠獨(dú)立董事。除了獨(dú)立董事制度以外，美國(guó)還靠其它多種因素，如發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)。股東一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行董事、經(jīng)理不追求股東利益實(shí)現(xiàn)，不代表公司利益，就可以選擇“用腳投票”。因此，美國(guó)盛行公司收購(gòu)。由于公司收購(gòu)的成功，董事、經(jīng)理就會(huì)被淘汰，而且，有多次這樣“記錄”的人，將在業(yè)內(nèi)失去信任。因此，欲想使獨(dú)立董事在公司治理中發(fā)揮作用，還需要發(fā)展兩大市場(chǎng)，即證券市場(chǎng)和經(jīng)理人（實(shí)際上，還應(yīng)包括執(zhí)行董事）市場(chǎng)。

（五）處理好獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)關(guān)系

上市公司采用獨(dú)立董事制度，是在現(xiàn)有公司法的框架內(nèi)進(jìn)行的。它不同于美國(guó)的公司組織機(jī)構(gòu)，也不同于日本公司治理中的選擇制。其根本點(diǎn)在于，公司仍設(shè)有監(jiān)事會(huì)。依公司法規(guī)定，監(jiān)事會(huì)具有監(jiān)督董事、經(jīng)理的職能，這是法定的、不可剝奪的。因此，如上述，在健全監(jiān)督機(jī)制中應(yīng)立足于使其真正發(fā)揮作用，尤其是強(qiáng)調(diào)監(jiān)督所有的董事和經(jīng)理。而獨(dú)立董事的監(jiān)督只是在董事會(huì)的層面上，不能代替監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督。在兩者并存的體制下，獨(dú)立董事應(yīng)更側(cè)重于決策過(guò)程的監(jiān)督，如在經(jīng)營(yíng)決策中對(duì)關(guān)聯(lián)交易等重大問(wèn)題發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)；監(jiān)事會(huì)更側(cè)重于事后監(jiān)督。當(dāng)然，這種區(qū)分只具有相對(duì)意義，而不具有絕對(duì)意義。

第三，要實(shí)現(xiàn)從注意治理的實(shí)態(tài)資源到既注意實(shí)態(tài)資源又注意信息資源的轉(zhuǎn)變“信息是現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的核心資源，是對(duì)經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)的重要依據(jù)。”[41]在完善公司治理的討論中，一個(gè)不容忽視的重要資源是信息。然而，這一重要資源卻被人們只重視（以組織機(jī)構(gòu)為表現(xiàn)形式的）實(shí)態(tài)資源的傾向掩蓋了。公司的信息屬于公司，這是不容懷疑的。良好的信息傳導(dǎo)機(jī)制，應(yīng)該使公司的不同機(jī)關(guān)都能得到必要的公司信息。但是，公司的信息卻被最容易接近信息的執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事、經(jīng)理獨(dú)占了。公司的實(shí)踐表明，公司義務(wù)的執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策需要公司信息，處于監(jiān)督者地位的人或組織更需要信息。沒(méi)有信息，經(jīng)營(yíng)決策與業(yè)務(wù)執(zhí)行無(wú)法進(jìn)行。同樣，沒(méi)有必要的信息，監(jiān)督就無(wú)從談起。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，信息顯得如此重要，市場(chǎng)機(jī)制因信息不對(duì)稱(chēng)而失靈，政府監(jiān)督因信息不對(duì)稱(chēng)而失靈，公司的監(jiān)督機(jī)制也一樣因信息不對(duì)稱(chēng)而失靈。就傳統(tǒng)體制下的監(jiān)事會(huì)而言，無(wú)論是在中國(guó)還是其他國(guó)家和地區(qū)，其監(jiān)督不力并不只因?yàn)槠浣M成人員不合理，監(jiān)督手段不充分，還在于缺乏監(jiān)督所必要的信息。當(dāng)董事會(huì)將公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告提交監(jiān)事會(huì)表決時(shí)，監(jiān)事們往往贊成不能，反對(duì)也不能。如此尷尬，其重要原因就是信息嚴(yán)重的不對(duì)稱(chēng)。

如何在公司治理中重視信息資源的功能與作用？這里的關(guān)鍵，是尊重股東、董事和監(jiān)事的知情權(quán)。為了使公司法上的監(jiān)督機(jī)制真正發(fā)生作用，“股東有權(quán)獲得任何他們希望了解的信息”，[42]董事有權(quán)從經(jīng)理那里獲得其希望了解的信息，監(jiān)事有權(quán)從董事、經(jīng)理那里獲得其監(jiān)督所必要的信息。就監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的實(shí)效性而言，必須注意監(jiān)事的知情權(quán)在行使監(jiān)督權(quán)中的地位。美國(guó)學(xué)者曾按照美國(guó)法律背景和公司實(shí)踐作過(guò)這樣的分析，“作為公司董事，他們需要維護(hù)公司的利益、評(píng)價(jià)公司經(jīng)營(yíng)行為與管理績(jī)效，因此他們有權(quán)以獨(dú)立的方式獲取所需的信息。公司股東的知情權(quán)只是通過(guò)董事會(huì)成員加以行使的，這種權(quán)利不受由公司經(jīng)營(yíng)作出的任何決議或政策的限制?！盵43]這里告訴我們，在沒(méi)有監(jiān)事會(huì)的美國(guó)公司組織里，董事的知情權(quán)是以獨(dú)立獲取所需信息為保障的，并且，股東的知情權(quán)是通過(guò)董事會(huì)成員行使的。顯然，這里的董事會(huì)不僅是作為經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)，更作為公司對(duì)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督機(jī)關(guān)。而在我國(guó)現(xiàn)行公司法的框架內(nèi)，股東實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)有賴(lài)于通過(guò)監(jiān)事會(huì)成員行使。換言之，監(jiān)事會(huì)成員的知情權(quán)是股東知情權(quán)的延伸，而這種知情權(quán)則是行使監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)，并且是公司法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有之意。為此，必須保證監(jiān)事能獨(dú)立獲取監(jiān)督所必要之信息。除董事會(huì)定期向監(jiān)事會(huì)提交財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告外，還應(yīng)在必要時(shí)，要求董事會(huì)就其公司經(jīng)營(yíng)的重大問(wèn)題或突發(fā)性問(wèn)題向監(jiān)事會(huì)報(bào)告。

引進(jìn)獨(dú)立董事后，要使獨(dú)立董事真正發(fā)揮預(yù)期的作用，同樣應(yīng)該吸取監(jiān)事會(huì)監(jiān)督信息缺失的教訓(xùn)。否則獨(dú)立董事也難以避免“花瓶”的結(jié)果。所以，獨(dú)立董事的信息獲得，應(yīng)有制度上的安排。執(zhí)行董事、經(jīng)理有義務(wù)為其提供必要的信息。

七、結(jié)語(yǔ)

公司法改革是一個(gè)系統(tǒng)工程，上述的分析、討論只是管中窺豹。從總體而言，以下問(wèn)題仍是值得注意的。

（一）公司法改革宜采取開(kāi)放的思路。開(kāi)放的思路應(yīng)強(qiáng)調(diào)公司法改革的深度、廣度，并廣納不同國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)。公司法必須適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的要求，這是公司法改革最基本的標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)，公司法的改革應(yīng)有利于公司的發(fā)展和公司競(jìng)爭(zhēng)力的提高，但不限于上述的降低公司運(yùn)營(yíng)成本，完善公司治理，降低公司交易風(fēng)險(xiǎn)。譬如資本制度，公司法的理念上一直堅(jiān)持“資本三原則”。其實(shí)，這種理念如原封不動(dòng)，已經(jīng)很難指導(dǎo)公司法的改革。就多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，法定資本制（或稱(chēng)資本確定制）早已為授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制所代替，中國(guó)公司法面臨如何借鑒這些國(guó)家或地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，告別法定資本制。資本不變?cè)瓌t，被一般人理解為公司資本不得任意減少，確實(shí)需要減少資本時(shí)應(yīng)依嚴(yán)格程序由股東大會(huì)作出決議。依此理解，資本不變實(shí)際上是資本依嚴(yán)格程序變更。資本維持原則似乎是現(xiàn)在唯一原樣存在的一個(gè)原則，然而也質(zhì)疑甚多。就上市公司而言，資本維持的信用早已在實(shí)踐上通過(guò)強(qiáng)制信息披露由其公司凈資產(chǎn)所顯示的信用代替了。因此，需要對(duì)資本維持原則的功能價(jià)值作重新評(píng)估。即使是上述降低公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也需要從不同結(jié)構(gòu)上探討。就公司自身而言，還有許多減低風(fēng)險(xiǎn)的法律措施值得研究，如公司重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等。就公司和其他主體而言，減低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)不能變成非法地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，尤其不能讓控制股東等以公司為工具規(guī)避自己的風(fēng)險(xiǎn)，甚至欺詐債權(quán)人。因此，公司法人格否認(rèn)的問(wèn)題應(yīng)納入公司法改革的視野。

（二）公司法改革應(yīng)注意總結(jié)實(shí)踐中公司法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。從發(fā)生作用的規(guī)范而言，中國(guó)公司適用的制度規(guī)則，除了1993年12月29日頒布并經(jīng)1999年12月25日修改過(guò)的公司法外，實(shí)際上還存在著實(shí)踐的公司法。譬如中國(guó)證監(jiān)會(huì)的一些規(guī)范性文件，有的具有政府部門(mén)規(guī)章的性質(zhì)，有的尚不具有政府部門(mén)規(guī)章的性質(zhì)。雖然，其中有一些規(guī)則被人質(zhì)疑是否有權(quán)制定。但是，它確實(shí)是發(fā)生作用的規(guī)則。此外，一些公司在不違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗的原則下，在章程中作出了一些有利于全球競(jìng)爭(zhēng)的突破性的規(guī)定。這些，都可以經(jīng)過(guò)總結(jié)，納

入公司法的制定法規(guī)則，成為公司法的規(guī)范之源。

（三）公司法改革貴在“神”，但也應(yīng)注意“形”。無(wú)疑，公司法改革是制度規(guī)則的改革，因而必須注意支撐公司法的精神，此即為貴在“神”。但同樣不可否認(rèn)，好的公司法精神需要以良好的形式加以表現(xiàn)，包括采用好的“公司法結(jié)構(gòu)”和使用妥當(dāng)?shù)摹罢Z(yǔ)言表達(dá)結(jié)構(gòu)”，此即應(yīng)注意“形”。否則，即使好的公司法精神，也難以讓人理解。譬如公司法第64條第2款規(guī)定的精神是，國(guó)有獨(dú)資公司形式僅限于國(guó)務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司采取。但條文的表述卻是：“國(guó)務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司，應(yīng)當(dāng)采用國(guó)有獨(dú)資公司的形式?！庇捎谶@里使用了“應(yīng)當(dāng)”，誰(shuí)還會(huì)理解為生產(chǎn)其他產(chǎn)品的公司或者特定行業(yè)以外的公司不能采用國(guó)有獨(dú)資公司形式呢？顯然不會(huì)。此外，公司法中的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范不易從文字表述中分辨出來(lái)。至少是，同一種規(guī)范的語(yǔ)言表達(dá)結(jié)構(gòu)尚存在差異。這些，雖屬形式問(wèn)題，但也應(yīng)列入公司法改革的范圍。

公司法論文:公司資本主義原則與我國(guó)公司法

摘要：公司資本被認(rèn)為是公司法律制度中最重要的制度，我國(guó)公司法對(duì)公司資本制度雖然作出了較為明確的規(guī)定，但是，此種規(guī)定不符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展潮流。廢除資本確定主義原則，確立資本授權(quán)主義原則是我國(guó)公司法未來(lái)發(fā)展的方向。因?yàn)楣举Y本授權(quán)主義原則可以起到便利公司經(jīng)營(yíng)、加強(qiáng)公司董事會(huì)的核心法律地位以及促進(jìn)商事經(jīng)濟(jì)繁榮的作用。

關(guān)鍵詞：公司資本； 資本授權(quán)主義原則； 資本確定主義原則

一、公司資本的界定

公司法律制度歸根結(jié)底就是公司的資本制度，公司法的基本目的就是為此種制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)揮作用提供法律上的構(gòu)架［1］（p.232）。正是由于公司資本制度在現(xiàn)代公司法中的重要地位，現(xiàn)代公司法對(duì)公司資本制度極其關(guān)注并創(chuàng)設(shè)了一系列公司資本制度方面的規(guī)則。

在介紹這些重要規(guī)則之前，我們有必要對(duì)公司資本作出界定。資本（capital）一詞來(lái)源于拉丁語(yǔ)中的“caput”，其本意為首（head）、首要的（principal）。在中世紀(jì)之前，一直是指與利息相對(duì)應(yīng)或相區(qū)分的本金，僅適用于金錢(qián)借貸關(guān)系。進(jìn)入16世紀(jì)，隨著工商企業(yè)的發(fā)展，“資本”這一概念的內(nèi)涵不斷得到豐富和發(fā)展，股本開(kāi)始逐漸成為“資本”的核心內(nèi)容。［2］（p.8）在現(xiàn)代社會(huì)，資本這一詞語(yǔ)雖然在各種場(chǎng)合被人們頻繁使用，但是，它的確切含義是什么，人們并無(wú)統(tǒng)一的說(shuō)法。Gower教授指出：“資本一詞含義眾多，一種含義不同于另一種含義，即便在同我們密切相關(guān)的法律、經(jīng)濟(jì)和會(huì)計(jì)領(lǐng)域，人們也沒(méi)有就其確切含義有一致的意見(jiàn)，不同的時(shí)期，人們使用資本來(lái)表達(dá)不同的概念，雖然其使用者并非總能承認(rèn)此種事實(shí)?！保?］（p.214）在公司法領(lǐng)域，人們?cè)谌N意義上使用公司資本這一詞語(yǔ)：其一，認(rèn)為公司資本是指公司的股份資本，是指公司通過(guò)發(fā)行股份所取得的資金。大多數(shù)學(xué)者是在此種意義上使用公司資本的。一本權(quán)威的著作對(duì)公司資本作了這樣的說(shuō)明：“公司最初所從事的活動(dòng)就是籌措資本，它實(shí)際上就是通過(guò)交換已發(fā)行的股份的方式聚集資金的過(guò)程。這樣聚集的資金即為資本……由于公司被其股東所擁有，因此，公司的資本實(shí)際上是指公司股東冒險(xiǎn)投入公司企業(yè)的那些金錢(qián)?！保?］（p.256）其二，認(rèn)為公司資本是指公司的股份資本和借貸資本，而不僅僅是指公司的股份資本。此種理論認(rèn)為，公司資本除了包括公司股東的出資以外，還包括公司向其債權(quán)人借貸而來(lái)的那部分金錢(qián)，它們共同構(gòu)成公司資本的有機(jī)組成部分。Cheeseman先生持此種觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“公司需要為其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)籌措資本。公司最通常的方法是出售股票和債券。”［4］（p.622）其三，認(rèn)為公司資本除了股份資本，借貸資本以外還包括公司的收益。這是一種最廣義的資本理論。在上述三種理論中，第一種理論為大多數(shù)學(xué)者所主張，他們僅僅將公司資本理解為是股份資本，而將借貸資本排除在公司資本之外。此種理論的優(yōu)點(diǎn)在于它使公司資本同資本在法律上的含義協(xié)調(diào)起來(lái)，因?yàn)?，在法律上講，所謂資本實(shí)際上是指某一商事組織的財(cái)產(chǎn)價(jià)值超過(guò)該商事組織所承擔(dān)的法律責(zé)任的那一部分金錢(qián)。它實(shí)際上就是公司所有的具有流動(dòng)性的價(jià)值。然而，此種理論也存在這樣的問(wèn)題，即它將公司股東的出資看作是公司資本的惟一來(lái)源，排除了公司債權(quán)人在公司資本中的地位，違反了公司資本制度旨在保護(hù)債權(quán)人的宗旨。本文認(rèn)為，公司資本包括股份資本和借貸資本，雖然公司資本主要是由股份資本所組成。限于文章的篇幅，本文僅僅對(duì)公司的股份資本中的資本主義原則進(jìn)行探討。

二、現(xiàn)代資本主義原則的立法模式

在現(xiàn)代公司法中，關(guān)于公司的股份資本制度有兩種立法例即資本確定主義原則和資本授權(quán)主義原則，前一種立法例為傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的公司法所采取，后一種立法例則為現(xiàn)代兩大法系國(guó)家的公司法所采取。

（一）資本確定主義原則

所謂資本確定主義原則，也稱(chēng)為法定資本制度，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在其章程中對(duì)公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則，公司不能成立［5］（p.21）。在資本確定主義原則下，公司資本是公司章程所規(guī)定的確定數(shù)額的資本，該種資本在公司設(shè)立時(shí)必須全部由股東所認(rèn)購(gòu)和繳付，公司在設(shè)立之后要增加資本須經(jīng)公司股東大會(huì)特別決議批準(zhǔn)，修改公司章程。資本確定主義原則最初為法國(guó)和德國(guó)等大陸法系國(guó)家的公司法所創(chuàng)設(shè)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)舊的“公司法”也采取此種原則［6］（p.227）。在現(xiàn)代社會(huì)，由于資本確定主義原則具有保證公司資本真實(shí)、可靠，防止公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)行為，以及有效地保障債權(quán)和交易安全等優(yōu)點(diǎn)，此種制度至今仍然為某些大陸法系國(guó)家，如丹麥、比利時(shí)等所采取［5］（p.8）。

（二）公司資本授權(quán)主義原則

所謂資本授權(quán)主義原則，是指公司章程所授權(quán)公司發(fā)行的資本總額無(wú)須一次性全部發(fā)行，公司可以?xún)H僅發(fā)行其中的一部分股份資本，其余部分的股份資本何時(shí)發(fā)行，取決于公司對(duì)資本的需求程度，由公司董事會(huì)自由決定。在資本授權(quán)主義原則之下，公司的授權(quán)資本不同于公司的已發(fā)行資本，公司股東在認(rèn)購(gòu)公司的已發(fā)行的資本之后，也可以?xún)H僅繳付其中的部分款項(xiàng)，而不必像資本確定主義原則那樣一次性繳付所認(rèn)購(gòu)的全部股款。因此，公司的已發(fā)行資本又不同于股東所繳付的資本。公司資本授權(quán)主義原則是現(xiàn)代英美公司法所采取的原則。在此種原則之下，公司“資本”有幾種不同的含義，它或者指授權(quán)資本，或者指已發(fā)行資本，或者指已繳付的資本。

1.公司的授權(quán)資本

公司的授權(quán)資本也稱(chēng)公司的名義資本，是公司章程所規(guī)定的公司授權(quán)發(fā)行的股份資本的總額。根據(jù)英美公司法的規(guī)定，公司在設(shè)立之際，必須在其章程中載明公司已授權(quán)發(fā)行的股份數(shù)以及每一股份的票面價(jià)值，并將它加以注冊(cè)登記。原則上講，公司不得超出其授權(quán)資本的范圍而發(fā)行股份，如果公司這樣做，其股份發(fā)行無(wú)效，公司認(rèn)購(gòu)此種股份的人有權(quán)要求公司將其認(rèn)購(gòu)的股款返還給自己。［7］（p.139）

2.已發(fā)行資本

公司已發(fā)行的資本是指公司授權(quán)資本中已被公司股東所認(rèn)購(gòu)的那一部分股份資本。根據(jù)英美公司法，公司的授權(quán)資本無(wú)須全部被其股東所認(rèn)購(gòu)，公司只要對(duì)其股東發(fā)行一部分授權(quán)資本，公司即可成立。［8］（p.207）在此種情況下，公司未發(fā)行的股份，在公司董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)可以發(fā)行。

3.已繳付資本

公司已繳付資本是指公司的股東已實(shí)際繳付的股份資本，它是公司已發(fā)行股份資本的一部分。根據(jù)英美公司法，公司股東認(rèn)購(gòu)了公司已發(fā)行的股份以后，無(wú)須一次性繳納全部股款，他可以?xún)H僅繳付部分股款，其余未繳付的股款將根據(jù)公司章程的規(guī)定，由公司對(duì)股東提出繳付股款要求時(shí)始予以繳付。根據(jù)英國(guó)1980年公司法第22條的規(guī)定，公共持股公司在發(fā)行股份時(shí)，至少要求其股東繳付其股份面值 的1/4，如果是溢價(jià)發(fā)行的股份，其超過(guò)股票面值的部分（溢價(jià)）必須全部繳付。

（三）折衷資本授權(quán)主義原則

在歷史上，資本確定主義原則曾為大陸法系國(guó)家的公司法所實(shí)行，而在現(xiàn)代社會(huì)，大陸法系國(guó)家的公司法則放棄了或有條件地放棄了公司資本確定主義原則，并采取了英美公司法所實(shí)行的資本授權(quán)主義原則。根據(jù)日本商法第166條的規(guī)定，公司設(shè)立之時(shí)，公司股東僅需認(rèn)購(gòu)公司已發(fā)行股份總額的1/4，其余未認(rèn)購(gòu)的股份根據(jù)實(shí)際情況由公司加以發(fā)行。根據(jù)法國(guó)商事公司法第75（2）條的規(guī)定，公司在發(fā)行股份時(shí)，如果股東是以貨幣方式認(rèn)購(gòu)股份，則他們?cè)谡J(rèn)購(gòu)公司股份時(shí)至少要繳付股份面值的1/4，其余股款根據(jù)董事會(huì)的決定，在公司注冊(cè)登記之日起的5年之內(nèi)一次或分次繳付。歐共體部長(zhǎng)委員會(huì)在1977年所頒發(fā)的有關(guān)歐共體的公司法指令要求歐共體的成員國(guó)在其公司法中規(guī)定資本授權(quán)主義原則，認(rèn)為，如果公司是公共持股公司，則公司的已授權(quán)資本總額不得少于25 000的各成員國(guó)現(xiàn)行貨幣單位，那些以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)公司股份的人首次所繳付的股款不得少于所認(rèn)購(gòu)的股份面值的25%.參見(jiàn)Official Journal of the European Communities for 1979. No. L. 2611.

同英美公司法所實(shí)行的資本授權(quán)主義原則相比，大陸法系國(guó)家的公司法所采取的資本授權(quán)主義原則是不完全的資本授權(quán)主義原則，或者說(shuō)是折衷意義上的資本授權(quán)主義原則，它同英美公司法所實(shí)行的資本授權(quán)主義原則的區(qū)別表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：其一，根據(jù)英美資本授權(quán)主義原則，公司的授權(quán)資本無(wú)須全部發(fā)行，公司可以?xún)H發(fā)行其中的部分股份資本，而在大陸法系國(guó)家，一些國(guó)家的公司法要求公司設(shè)立之際，必須全部發(fā)行其授權(quán)資本，不允許公司分次發(fā)行其股份資本。如法國(guó)商事公司法第75（1）條規(guī)定，公司資本必須被全部認(rèn)購(gòu)。這樣，在大陸法系國(guó)家，授權(quán)資本同已發(fā)行資本并沒(méi)有什么區(qū)別。其二，根據(jù)英美資本授權(quán)主義原則，公司股東認(rèn)購(gòu)了公司已發(fā)行的股份之后，在理論上他可以?xún)H繳付一定的股款，未繳付的股款可以根據(jù)公司董事會(huì)的決議而繳付，法律并沒(méi)有對(duì)此規(guī)定年限限制；而根據(jù)大陸法系國(guó)家的公司法，股東未繳付的股款必須在公司設(shè)立以后的一定年限內(nèi)繳付。

三、公司資本授權(quán)主義原則的優(yōu)越性

同資本確定主義原則相比，資本授權(quán)主義原則有其優(yōu)越性，表現(xiàn)在：

（一）公司資本授權(quán)主義符合公司實(shí)際，滿(mǎn)足了商人的客觀要求

公司作為從事商事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織，雖然離不開(kāi)公司的資本，但是，公司實(shí)際所從事的商事活動(dòng)有時(shí)同公司的資本沒(méi)有必然的關(guān)系。公司只要維持與其經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營(yíng)規(guī)模相適應(yīng)的資本即可滿(mǎn)足公司的正常需要。公司資本如果多于其經(jīng)營(yíng)規(guī)模的需要，雖然對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)有利，但卻是對(duì)有限的資本的浪費(fèi)。在這種情況下，公司股東希望僅繳付部分股份資本即可從事商事活動(dòng)。公司法考慮到商人的此種實(shí)際情況，允許分批發(fā)行或認(rèn)購(gòu)股份以滿(mǎn)足商人的要求。而如果采取資本確定主義原則，因公司法要求公司在設(shè)立時(shí)即全部認(rèn)繳已發(fā)行股份的股款，公司的資本可能沒(méi)有全部用于公司事業(yè)的經(jīng)營(yíng)，從而造成資本的浪費(fèi)。在資本緊缺的時(shí)代，公司資本授權(quán)主義原則可以確保資本的有效運(yùn)用。

（二）公司資本授權(quán)主義原則更便利公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

根據(jù)公司資本授權(quán)主義原則，公司的授權(quán)資本已經(jīng)記載在公司章程中，當(dāng)公司因?yàn)榻?jīng)營(yíng)活動(dòng)而需要獲得資本時(shí)，公司即可將授權(quán)資本中未發(fā)行的股份加以發(fā)行，從而取得所發(fā)行的股份價(jià)值，公司無(wú)須經(jīng)過(guò)繁復(fù)的程序修改公司章程，之后再去發(fā)行股份。而如果實(shí)行資本確定主義原則，則當(dāng)公司需要新的資本時(shí)，公司必須首先通過(guò)修改公司章程的方式去修改公司資本條款之后，才可以獲得所需要的資本。而公司章程的修改程序復(fù)雜，需要遵行各種嚴(yán)格的程序。公司法對(duì)公司章程的修改規(guī)定了哪些程序，取決于各個(gè)國(guó)家法律的規(guī)定。我國(guó)學(xué)者在論及公司章程的修改時(shí)，僅僅論及公司股東會(huì)對(duì)公司章程修改行為的決議，而很少論及公司董事會(huì)對(duì)此種決議的通過(guò)以及公司法對(duì)持異議股東的法律保護(hù)。在現(xiàn)代兩大法系國(guó)家，公司章程的修改必須經(jīng)歷4個(gè)程序即董事會(huì)的決議、股東會(huì)的決議、小股東的法律保護(hù)以及公司修改章程的登記。因此同公司資本確定主義原則相比，公司資本授權(quán)主義原則更能確保公司組織快捷、方便和靈活地開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

（三）公司資本授權(quán)主義原則加強(qiáng)了公司董事會(huì)的核心地位

現(xiàn)代公司法區(qū)別于傳統(tǒng)公司法的重要特點(diǎn)在于公司董事在公司法中的地位。在傳統(tǒng)公司法中，公司董事僅僅處于附屬地位，是公司股東會(huì)決議的消極執(zhí)行機(jī)關(guān)；現(xiàn)代公司法改變了此種理論，確立了公司董事的核心法律地位。此種核心法律地位的表現(xiàn)多種多樣，主要包括公司董事一般性管理權(quán)的享有、公司董事權(quán)的不受限制性、公司董事的自我持續(xù)的管理以及公司董事法律責(zé)任免除途徑的增加等［9］。公司資本授權(quán)主義原則將公司未發(fā)行股份的發(fā)行權(quán)和未繳付股份的股款的催繳權(quán)授予公司董事會(huì)，使此類(lèi)權(quán)力成為公司董事所享有的一般性管理權(quán)的重要部分，公司董事可以根據(jù)公司的實(shí)際情況，權(quán)衡公司的各種利害關(guān)系，自由行使此種權(quán)力。公司資本授權(quán)主義原則使公司董事會(huì)的權(quán)力大大加強(qiáng)，確保了公司董事會(huì)的核心法律地位，符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展潮流。

（四）公司資本授權(quán)主義原則便利了公司股東的投資，促進(jìn)了商事經(jīng)濟(jì)的繁榮

公司法的重要作用之一是刺激投資人的投資積極性并因此而促成商事經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮。公司資本授權(quán)主義原則是公司法此種作用得以發(fā)揮的重要因素。根據(jù)資本授權(quán)主義原則，公司股東在認(rèn)購(gòu)了公司已發(fā)行的股份之后，僅需現(xiàn)實(shí)地繳付部分股款，其余股款可以根據(jù)董事會(huì)的要求加以繳付。如果公司經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地發(fā)生改變，公司股東在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)可以持有他沒(méi)有繳付的股款，并將它們投資到其他公司。而如果采取資本確定主義原則，則公司股東所認(rèn)購(gòu)的全部股份的股款均需一次性足額繳付，公司股東面臨的風(fēng)險(xiǎn)極大，其投資多樣化得不到保障，影響了股東投資積極性和商事社會(huì)的繁榮?？梢?jiàn)，資本授權(quán)主義原則刺激了股東投資的積極性，分散了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于商事經(jīng)濟(jì)之繁榮具有重大的意義。

（五）公司資本授權(quán)主義原則可以有效地預(yù)防公司被收購(gòu)的危險(xiǎn)

公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中時(shí)常面臨被收購(gòu)的危險(xiǎn)，公司采取的資本授權(quán)主義原則對(duì)于此種危險(xiǎn)的消解有重要影響。根據(jù)資本授權(quán)主義原則，當(dāng)公司敵意收購(gòu)要約人通過(guò)收購(gòu)公司大股東的股份而要將公司吞并之時(shí)，公司董事會(huì)如果認(rèn)為公司收購(gòu)不利于公司的最佳利益，他們可以為了公司的利益而發(fā)行未發(fā)行的股份，并因此而改變公司股東之間的地位，使原有大股東成為小股東，使某一小股東成為公司大股東，并因此而使收購(gòu)者的收購(gòu)行為失敗。而如果實(shí)行資本確定主義原則，公司被敵意收購(gòu)的可能性極大，因?yàn)?，?dāng)公司面臨被收購(gòu)的危險(xiǎn)時(shí)，董事會(huì)無(wú)法通過(guò)及時(shí)、快捷發(fā)行股份的方式改變股東在公司中的地位，無(wú)法采取資本授權(quán)主義原則下董事會(huì)經(jīng)常采取的防止公司被收購(gòu)的措施。

（六）實(shí)行授權(quán)資本制可以為公司更方便地籌措資本提供便利

根據(jù)資本授權(quán)主義原則，公司的名義資本已規(guī)定在公司章程中，當(dāng)公司在經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間需要資本時(shí)，公司董事會(huì)可以不經(jīng)過(guò)股東會(huì)的批準(zhǔn)，修改公司章程以及登記公司章程等繁瑣的程序而直接決定發(fā)行股份以取得所需資本。而實(shí)行資本確定主義原則，公司在急需資本時(shí)則必須經(jīng)過(guò)這些繁瑣的程序，否則，它很難及時(shí)地、快捷地解決所面臨的資本問(wèn)題。

四、我國(guó)公司法所應(yīng)規(guī)定的資本主義原則

（一）我國(guó)公司法所采取的資本確定主義原則

我國(guó)公司法采取何種資本主義原則？我國(guó)公司法第23條和第78條規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額或?qū)嵤展杀究?額。同時(shí)，依據(jù)我國(guó)公司法第35條、第27條、第82條、第91條和第94條，有限公司和股份公司的發(fā)起人和股東，均應(yīng)在繳足出資或股款并經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，才能向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)公司設(shè)立登記。從這些規(guī)定可以看出，我國(guó)公司法關(guān)于公司資本采取資本確定主義原則，公司的注冊(cè)資本既等于發(fā)行資本也等于已繳付資本［5］（p.25）。公司法不允許公司在設(shè)立時(shí)僅僅認(rèn)購(gòu)部分股份或者僅僅繳付部分出資，只有外商投資企業(yè)有例外。

（二）我國(guó)學(xué)者所主張采取的資本主義原則

在我國(guó)，學(xué)者對(duì)公司法所應(yīng)當(dāng)采取的資本主義原則并無(wú)統(tǒng)一的意見(jiàn)，不同的學(xué)者有不同的主張，有人認(rèn)為我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格意義上的法定資本主義原則，因?yàn)榇朔N原則使公司資本確定、真實(shí)，對(duì)于公司債權(quán)人的保護(hù)是強(qiáng)而有力的；有人認(rèn)為，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)廢除嚴(yán)格意義上的資本確定主義原則而采取英美公司法的授權(quán)資本主義原則，因?yàn)?，此種原則使公司可以最大限度地適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，刺激公司投資人的投資積極性；還有人認(rèn)為，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)采取折衷資本授權(quán)主義原則，認(rèn)為此種資本主義原則吸收了資本法定主義原則和資本授權(quán)主義原則的優(yōu)點(diǎn)，克服了兩種資本主義原則的缺點(diǎn)，代表著公司資本制度發(fā)展的方向，因此，“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，折衷資本制是我國(guó)公司資本制度所應(yīng)考慮和借鑒的一種立法模式”。［2］（p.25）本文贊同此種觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)廢除資本確定主義原則而采取資本授權(quán)主義原則，因?yàn)椋Y本確定主義原則相比，資本授權(quán)主義原則具有上述眾多的優(yōu)越性。

（三）我國(guó)資本授權(quán)主義原則的立法模式

在我國(guó)，問(wèn)題不在于我國(guó)公司法是否應(yīng)當(dāng)廢除資本確定主義原則和確定資本授權(quán)主義原則，而在于我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)采取什么形式的資本授權(quán)主義原則。資本授權(quán)主義原則有英美法的資本授權(quán)主義原則和大陸法的折衷式資本授權(quán)主義原則，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)采取哪一種資本授權(quán)主義原則？本文認(rèn)為，我們既不應(yīng)采取大陸式的授權(quán)主義原則，也不應(yīng)采取完全英美式的授權(quán)主義原則，而應(yīng)吸收兩者的長(zhǎng)處，形成更加科學(xué)和合理的資本授權(quán)主義制度，此種資本授權(quán)主義原則既要滿(mǎn)足公司的實(shí)際需要，又能兼顧公司債權(quán)人的法律保護(hù)。

所謂能滿(mǎn)足公司的實(shí)際需要，主要是指此種資本授權(quán)主義原則不應(yīng)像我國(guó)現(xiàn)行公司法那樣將公司的已發(fā)行資本等同于已繳付的資本，不承認(rèn)授權(quán)資本，而應(yīng)當(dāng)允許公司在其章程中載明公司希望發(fā)行的資本總額即授權(quán)資本，之后允許公司實(shí)際發(fā)行一部分股份，并根據(jù)公司的目前規(guī)模和事業(yè)性質(zhì)而要求公司股東繳付部分認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)。這樣，在我國(guó)公司法中，公司的股份資本也應(yīng)當(dāng)包括不同類(lèi)型的資本：授權(quán)資本、已發(fā)行資本和已繳付資本。這一點(diǎn)同英美資本授權(quán)主義原則相同而不同于大陸法系國(guó)家的資本授權(quán)主義原則。

所謂能兼顧公司債權(quán)人的法律保護(hù)，是指此種資本授權(quán)主義原則不應(yīng)完全無(wú)視公司債權(quán)人的利益，而應(yīng)當(dāng)將公司債權(quán)人的利益維護(hù)作為自己的基礎(chǔ)，因?yàn)?，公司資本是公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般擔(dān)保，公司資本不充足，則公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般擔(dān)保即受到影響、發(fā)生動(dòng)搖甚至完全崩潰?；诠緜鶛?quán)實(shí)現(xiàn)的一般擔(dān)保的需要，我國(guó)公司法可以考慮三種必要的制度：

其一，公司股東雖然在公司設(shè)立之時(shí)有權(quán)僅僅繳付所認(rèn)購(gòu)的股份的部分股款，但此種已繳付的股份資本必須占股東所認(rèn)購(gòu)股份資本的一定百分比，此種百分比是公司法所強(qiáng)制規(guī)定的，公司章程不得加以修改，公司董事會(huì)不得行使自由決定權(quán)加以變更。根據(jù)兩大法系國(guó)家的公司法，參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司的有關(guān)規(guī)定，公司股東第一次繳付的股份資本，以不得少于其所認(rèn)購(gòu)的已發(fā)行股份的1/4為宜。

其二，最低資本的需要。公司全體股東所繳付的已發(fā)行股份的資本總額不得少于公司法所規(guī)定的最低資本的要求。根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，參考兩大法系國(guó)家的最低資本制度的要求，我國(guó)公司法所要求的此種最低資本可以分兩種情況加以規(guī)定：有限責(zé)任公司的此種最低資本為5萬(wàn)元，股份公司的此種最低資本為50萬(wàn)元。必須指出，本文此處所謂的最低資本不同于我國(guó)公司法所規(guī)定的最低注冊(cè)資本。根據(jù)我國(guó)公司法第23條和第78條，公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)的全體股東實(shí)繳的股份資本，其最低注冊(cè)資本根據(jù)所設(shè)立的公司性質(zhì)的不同而不同，如果是有限公司，其最低注冊(cè)資本分別為10萬(wàn)、30萬(wàn)、50萬(wàn)元。如果是股份公司，其最低注冊(cè)資本為1 000萬(wàn)元。由于我國(guó)公司法沒(méi)有實(shí)行資本授權(quán)主義原則，因此，上述資本制度實(shí)際上將最低注冊(cè)資本等同于已發(fā)行的資本和已繳付的資本。而本文所論及的最低資本并非是公司的注冊(cè)資本，而是指公司股東第一次所繳付的股份資本總額所應(yīng)達(dá)到的要求，它以公司股份資本分成授權(quán)股份、已發(fā)行股份資本和已繳付股份資本三種類(lèi)型作為前提，實(shí)際上，此種意義上的最低資本是指已繳付的股份資本。

其三，未繳付的股份資本的繳付。英美公司法所踐行的資本授權(quán)主義原則并沒(méi)有對(duì)股東未繳付的股份資本的具體繳付時(shí)間作出規(guī)定，認(rèn)為此種未繳付的股份資本何時(shí)繳付取決于公司董事會(huì)的自由裁量；而大陸法系國(guó)家的公司法則對(duì)董事會(huì)的自由裁量權(quán)作了限制，認(rèn)為董事會(huì)有義務(wù)要求股東在一定期限如5年之內(nèi)繳付未繳付的股份資本。本文認(rèn)為，英美法的立法例不利于公司債權(quán)人的保護(hù)，因?yàn)?，如果將未繳付股份資本的催繳權(quán)完全不加限制地授予給公司董事會(huì)，則公司在經(jīng)營(yíng)不善而破產(chǎn)時(shí)，公司要求股東繳付其未繳付的資本時(shí)，公司股東也許無(wú)力再繳付股份資本。

公司法論文:公司法人的言論自由

內(nèi)容摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上與美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

關(guān)鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類(lèi)別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對(duì)不同類(lèi)別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型，這種言論類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的言論類(lèi)型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nike v. Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporate speech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自 6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證明它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制與促進(jìn)政府利益相比不那么重要。 據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hate speech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這與言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù) Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種：追求真理說(shuō)（著名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；Martin Redish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由研究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院關(guān)于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（the speaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有與公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（public speech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，特別是與實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)與公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council， Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)認(rèn)識(shí)商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942 年的Valentine v. Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在 1976年的Virginia Board of Pharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)

言論與對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的Central Hudson Gas Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的認(rèn)識(shí)，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。 其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類(lèi)型：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷(xiāo)產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型——公司法人言論（corporate speech）。公司法人言論這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)主要與三個(gè)案例有關(guān)：First National Bank of Boston v. Bellotti，Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission of California以及Nike， Inc. v. Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的作用并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同； 在Pacific Gas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該與公民一樣擁有“說(shuō)與不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這與Bellotti案和Pacific Gas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike， Inc. v. Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，Marc Kasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì) Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike， Inc. V. Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是與公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判斷的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentine v. Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種與言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類(lèi)型，但實(shí)際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)。公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)與競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論

之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視” 的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類(lèi)，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類(lèi)，因此這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由研究提出了許多問(wèn)題。

三、公司法人言論自由研究領(lǐng)域的主要問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上與個(gè)人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類(lèi)型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于Central Hudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄Central Hudson原則的傾向。在1993年的City of Cincinnati v. Discovery Network Inc. 案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法 ；而在1996年的44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且特別強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。 44 Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類(lèi)的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)與學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論認(rèn)識(shí)的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也與由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。

在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而與最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的 McConnell v. FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專(zhuān)門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院允許政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)Consolidated Edison Co. v. Public Service Commission案和Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除與競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類(lèi)言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的思考卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)問(wèn)題：是否應(yīng)該賦予公司法人以與個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還常常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由與個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和侮辱、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-Based Discriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是與產(chǎn)品的推銷(xiāo)具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻與個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論

的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是與這一事實(shí)相違背的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)特殊主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，與其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問(wèn)題：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類(lèi)獨(dú)立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的特殊性而進(jìn)行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思考

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些問(wèn)題的一些思考。需要提請(qǐng)注意的是，由于公司法人言論自由的問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問(wèn)題的探討尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類(lèi)的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)?，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。

而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來(lái)審視公司法人的言論自由問(wèn)題時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對(duì)公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對(duì)公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過(guò)商業(yè)言論案件），實(shí)際上都反映了公司法人對(duì)社會(huì)事務(wù)參與程度的加深和對(duì)于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論對(duì)于言論自由的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，它對(duì)于共同體成員表達(dá)自己對(duì)于共同體治理的意見(jiàn)的價(jià)值，也就是言論自由所蘊(yùn)涵的“自治”和促進(jìn)民主的價(jià)值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價(jià)值中重要的，甚至可以說(shuō)是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對(duì)公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個(gè)邏輯前設(shè)：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說(shuō)是主權(quán)者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問(wèn)題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷(xiāo)產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過(guò)商業(yè)廣告表達(dá)自己對(duì)經(jīng)濟(jì)方面問(wèn)題的意見(jiàn)，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競(jìng)選等政治事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)，這一過(guò)程正反映了公司法人意圖作為一個(gè)獨(dú)立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨(dú)立主體？縱觀公司法人言論自由在美國(guó)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對(duì)公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒(méi)有達(dá)成一致的意見(jiàn)，最高法院對(duì)公司法人言論案件也并沒(méi)有形成成熟的檢驗(yàn)原則，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域滲透的趨勢(shì)卻是確定的。因此，可以預(yù)見(jiàn)，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長(zhǎng)期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會(huì)被賦予同個(gè)人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？如果是，那是否最后將會(huì)造成資本，特別是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個(gè)人的意見(jiàn)必將在很大程度上受到忽視，屆時(shí)憲政的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們?cè)谘芯抗痉ㄈ说难哉撟杂蓡?wèn)題時(shí)所不得不面對(duì)的問(wèn)題。

雖然公司法人的言論自由問(wèn)題目前在我國(guó)尚沒(méi)有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問(wèn)題與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見(jiàn)，在不遠(yuǎn)的將來(lái)這一問(wèn)題也很可能在我國(guó)出現(xiàn)。因此關(guān)注美國(guó)言論自由研究中的這一新的課題對(duì)于將來(lái)公司法人言論自由問(wèn)題在我國(guó)的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

公司法論文:我國(guó)一人公司法律地位應(yīng)然分析與規(guī)制研究/宋光林

[內(nèi)容摘要]：目前世界各國(guó)紛紛修改公司法，對(duì)一人公司的設(shè)立和存續(xù)給予承認(rèn)。而反觀我國(guó)公司立法，除允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司外，禁止自然人和公司法人設(shè)立一人公司，并且對(duì)存續(xù)的一人公司缺乏規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀給我國(guó)司法實(shí)踐和守法者誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)不小難題。本文即通過(guò)對(duì)一人公司性質(zhì)、特征、歷史沿革、各國(guó)立法態(tài)度、我國(guó)立法現(xiàn)狀及其原因、社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)等方面進(jìn)行綜合分析，主張?jiān)诹⒎ㄉ蠈?duì)一人公司予以肯定性評(píng)價(jià)；同時(shí)在此基礎(chǔ)上構(gòu)思我國(guó)的一人公司法律制度，對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]：公司，一人公司，法人格，唯一股東，有限責(zé)任

引言

去年3月“兩會(huì)”期間，全國(guó)政協(xié)委員、上海市工商聯(lián)合會(huì)會(huì)長(zhǎng)任文燕提出要求公司法允許設(shè)立“一人公司”的議案，引起法律界和工商界的關(guān)注。我國(guó)現(xiàn)行公司法僅允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司兩種一人公司，禁止設(shè)立其他形式的一人公司。這種立法現(xiàn)狀不但導(dǎo)致內(nèi)資和外資、非國(guó)有資本和國(guó)有資本的不平等，而且勢(shì)必出現(xiàn)規(guī)避法律以逃避義務(wù)的現(xiàn)象，并導(dǎo)致立法與實(shí)踐的混亂。由此任文燕委員提出允許設(shè)立一人公司的議案也就不足為奇了。其實(shí)早在十幾年前，我國(guó)就已有學(xué)者開(kāi)始探討一人公司現(xiàn)象，呼吁完善公司立法。這次立法議案的提出，只是一個(gè)水到渠成的結(jié)果罷了。

一、 一人公司的由來(lái)

一人公司（one-man company or one-member company），顧名思義，是指股東（自然人或法人）僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責(zé)任公司和股份有限公司）[1].從學(xué)理上劃分，一人公司可劃分為形式意義上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設(shè)立時(shí)股東即為一人，或者設(shè)立時(shí)股東為二人以上但在存續(xù)過(guò)程中由于出資和股份的轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予等原因而至股東僅剩一人的公司，前者稱(chēng)為設(shè)立時(shí)的一人公司，后者稱(chēng)為存續(xù)中的一人公司；實(shí)質(zhì)意義上的一人公司，則是指公司股東在人數(shù)上為復(fù)數(shù)，但實(shí)質(zhì)上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是為了滿(mǎn)足法律上對(duì)公司最低人數(shù)的要求，或是為了“真正股東”的利益而在名義上持有一定股份的掛名股東而已[2] .此種意義上的一人公司本質(zhì)上是“真正的股東”為自己謀取利益而規(guī)避法律。

一人公司獲得承認(rèn)肇始于英國(guó)1897年薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。薩洛蒙是一個(gè)多年從事皮靴業(yè)務(wù)的商人，1892年他決定將他擁有的靴店賣(mài)給由他本人組建的公司，以享受有限責(zé)任的優(yōu)惠。靴店轉(zhuǎn)讓價(jià)格為39000英鎊。作為對(duì)價(jià)，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和他的五個(gè)孩子各擁有1股外，薩洛蒙本人擁有20001股（目的是達(dá)到當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)為擔(dān)保向薩洛蒙發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。一年后公司因虧損而進(jìn)行清算，薩洛蒙提出了優(yōu)先于其他公司債權(quán)人獲得清償?shù)囊?。法庭終審判決：公司是一個(gè)獨(dú)立于其成員的法人，因此薩洛蒙持有的10000英鎊擔(dān)保公司債應(yīng)予以?xún)?yōu)先受清償[3].

這一判決為公司法學(xué)及商業(yè)界打開(kāi)了新的視野，它不僅承認(rèn)了一人公司的合法性，顯示了個(gè)體經(jīng)營(yíng)者組建公司與大公司一樣有實(shí)際價(jià)值，而且還揭示出個(gè)體經(jīng)營(yíng)者既可以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，也可以認(rèn)購(gòu)公司債券從而比股份更能避免經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而從薩洛蒙案所確立的規(guī)則來(lái)看，公司與其成員在人格上完全分離是不容置疑的。盡管在以后的一些實(shí)踐中，立法者或法院偶爾也允許揭開(kāi)公司的面紗（Piercing the Corporate Veil），但為了維護(hù)公司人格的獨(dú)立性，通常是不會(huì)采用這種做法的。公司法人格與其成員或者說(shuō)股東的人格相區(qū)別，充分體現(xiàn)了法技術(shù)的絕妙之處，即“法人格本身乃是為了使法律關(guān)系單純化而由法律所認(rèn)許的一項(xiàng)法技術(shù)”[4]，由此帶來(lái)了無(wú)法估量的社會(huì)進(jìn)步意義。

自此以后，一人公司迅速發(fā)展，各國(guó)也開(kāi)始以成文法或判例的形式承認(rèn)了一人公司的合法地位。

從各國(guó)的公司立法史來(lái)考察，傳統(tǒng)的公司立法并不承認(rèn)一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限責(zé)任公司），這種態(tài)度僅是就形式意義的一人公司而言的。不僅公司設(shè)立必須具有法定的股東人數(shù)，而且公司設(shè)立后也不得低于法定最低股東人數(shù)。如果公司股東低于法定最低股東人數(shù)，將導(dǎo)致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承認(rèn)一人公司開(kāi)始，許多國(guó)家立法對(duì)一人公司的態(tài)度有了變化。這種變化首先開(kāi)始于承認(rèn)設(shè)立后的一人公司，繼而允許設(shè)立一人公司。以下是對(duì)各國(guó)和地區(qū)一人公司立法的考察：

1.列支敦士登 列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日實(shí)施的《自然人和公司法》首開(kāi)一人公司立法的先河。依該法規(guī)定，股份有限公司、發(fā)起人公司和有限責(zé)任公司都可由一人設(shè)立，并可以一個(gè)股東維持公司的存續(xù)。如果公司中有若干名董事，并且這些董事都必須由公司的股東擔(dān)任，即使在這種情況下，股東的人數(shù)降至一人，亦不會(huì)導(dǎo)致公司的自動(dòng)解散。并且，公司的單一股東對(duì)公司的債務(wù)不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。[5]就此而言，一人公司是完全有效的。

2.德國(guó) 德國(guó)因1892年首立《有限責(zé)任公司法》而著稱(chēng)，但當(dāng)時(shí)也要求至少應(yīng)有兩個(gè)出資人。至于有限責(zé)任公司設(shè)立后，出資在轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)予、繼承中集中于一人，仍承認(rèn)存續(xù)的合法，而不導(dǎo)致解散，1980年7月4日修改后的《有限責(zé)任公司法》第一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司，可按本法規(guī)定，為任何目的，由一人或數(shù)人設(shè)立?！睆亩挂蝗私M建有限責(zé)任公司成為可能。而一人股份有限公司也經(jīng)歷了類(lèi)似過(guò)程。德國(guó)1884年頒布的《股份法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，股東至少須要5人，禁止設(shè)立一人股份有限公司，直至1 988年才開(kāi)始承認(rèn)設(shè)立后的一人股份有限公司，此后的1994年，認(rèn)可了由唯一股東設(shè)立的股份公司。

3.法國(guó) 法國(guó)立法思想始終將公司設(shè)立行為視為股東間的一種契約行為，并在其民法第1832條作出明文規(guī)定，因而設(shè)立一人公司自然不被允許。對(duì)于設(shè)立后的一人公司，法國(guó)判例和學(xué)說(shuō)均采取較嚴(yán)厲態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)然應(yīng)依法解散，而且其1867年的公司法將股份有限公司因股東減少而區(qū)分為兩種情況，其一是當(dāng)股東減少為7人以下時(shí)，依該法第38條規(guī)定，公司并不當(dāng)然解散，須待一年后由法院判決解散。但當(dāng)股東減至一人時(shí)，則要依民法第1832條規(guī)定當(dāng)然解散，不適用公司法第38條的規(guī)定。直到1966年，法國(guó)公司法才做出較大修改，于第9條中對(duì)公司全部股份和出資集中于一人時(shí)的場(chǎng)合，也給予了一年的時(shí)間補(bǔ)正，如果一年內(nèi)，一人股東的狀況還未改變，利害關(guān)系人方可向法院請(qǐng)求解散公司。這給法國(guó)承認(rèn)設(shè)立后的一人公司留下了較大的空間。

1985年7月11日，法國(guó)頒布一人有限責(zé)任公司的修改法案，明確規(guī)定可設(shè)立一人公司并承認(rèn)一人公司的存續(xù)。自此，法國(guó)民法典1832條也放棄了設(shè)立公司必須是契約行為的做法，即承認(rèn)公司設(shè)立有兩種形式，其一為契約設(shè)立，適用于兩人以上的設(shè)立公司行為；其二為依一人意思設(shè)立。而1985年法國(guó)公司法修改中最具特色的是，為了防止個(gè)人企業(yè)通過(guò)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)無(wú)限細(xì)分，減少對(duì)公司債權(quán)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任，于該法第36條第2款明文規(guī)定，“同一自然人僅得為一家有限責(zé)任公司的唯一持股人，有限責(zé)任公司不得以另一僅由一人組成的有限責(zé)任公司為其唯一持股人”。即禁止自然人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，也禁止一人公司再行設(shè)立另一一人公司，但該法沒(méi)有禁止法人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司。而且法國(guó)至今尚未就設(shè)立一人股份有限公司予以承認(rèn)。

4.英國(guó) 1897年薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd），一直被公認(rèn)為英國(guó)歷史上承認(rèn)實(shí)質(zhì)意義之一人公司的典型案例。但英國(guó)理論與實(shí)務(wù)界往往顧慮，一人公司將會(huì)令極小企業(yè)法人化，可能會(huì)發(fā)生有限責(zé)任惡用之危險(xiǎn)[6].因而，形式意義上的一人公司在英國(guó)始終未得到承認(rèn)，明確規(guī)定全部公司需由兩名以上股東設(shè)立，仍堅(jiān)持公司法人社團(tuán)性的初衷。

5.歐盟及其成員國(guó) 歐盟之前身歐共體為提高各成員國(guó)之企業(yè)素質(zhì)，充分利用公司的有利形態(tài)，鼓勵(lì)中小企業(yè)的發(fā)展，也為順應(yīng)世界普遍承認(rèn)一人公司的潮流，于1989年12月21日專(zhuān)就一人公司第12號(hào)指令[7].依該指令第2條規(guī)定：

第一， 公司設(shè)立時(shí)，可只有唯一一人；公司設(shè)立后股份全部歸一人持有，也同（一人公司）

第二， 各成員國(guó)于進(jìn)行其國(guó)內(nèi)有關(guān)團(tuán)體的法規(guī)的協(xié)調(diào)時(shí)，有下列情形之一者，可以作出特別規(guī)定或處罰：

-同一自然人為數(shù)個(gè)一人公司的唯一一人者；

-一人公司或其他法人為公司的唯一一人者。

不過(guò)該第12號(hào)指令并非適用于歐盟成員國(guó)的所有的商事公司，該指令的適用范圍包括兩個(gè)方面：一是所有成員國(guó)的有限責(zé)任公司；一是愛(ài)爾蘭和英國(guó)的有限保證公司。歐共體頒布上述指令的原因在于已有部分成員國(guó)的公司法承認(rèn)了一人公司的存在，而且一人公司在成員國(guó)已廣泛存在。繼德國(guó)和法國(guó)之后，荷蘭、比利時(shí)也先后以立法形式準(zhǔn)許一人有限責(zé)任公司設(shè)立。而丹麥更是走在德國(guó)前面，于1973年6月13日頒布的有限責(zé)任法規(guī)定，有限責(zé)任公司只需一名創(chuàng)立人，其結(jié)果可以只有一名成員。同時(shí)，一人有限責(zé)任公司既不會(huì)導(dǎo)致單個(gè)成員的個(gè)人責(zé)任，也不會(huì)導(dǎo)致公司的解散。[8]

6.美國(guó) 美國(guó)公司法向來(lái)以注重實(shí)務(wù)為特色，雖也認(rèn)為公司是當(dāng)事人之間的契約行為，但從不固守公司的社團(tuán)性或契約觀念。不拘泥于傳統(tǒng)公司法的限制。早在19世紀(jì)末，美國(guó)法院已有判例承認(rèn)了一人公司這種形式。1936年，愛(ài)阿華州開(kāi)始允許設(shè)立一人公司。此后，由于個(gè)人企業(yè)法人化的愿望日益迫切，強(qiáng)行禁止一人公司的設(shè)立和存續(xù)，只能導(dǎo)致以?huà)烀蓶|的形式來(lái)規(guī)避公司法最低法定人數(shù)的規(guī)定，實(shí)際上使一人公司處于一種禁而不止的地步，不如正式立法予以承認(rèn)。所以隨著1962年《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設(shè)立公司的修訂，美國(guó)各州陸續(xù)采納，到20世紀(jì)60年代末已有27個(gè)州的公司法承認(rèn)了一人公司的設(shè)立。[9]

7.日本 1938年以前，日本公司不允許形式意義的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中將股東未滿(mǎn)7人構(gòu)成股份有限公司的解散事由的規(guī)定刪除，設(shè)立后的一人股份有限公司被承認(rèn)。但是有限責(zé)任公司仍不允許設(shè)立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限責(zé)任公司法作出較大修改，并都允許設(shè)立一人公司和設(shè)立后的一人公司存在。

8.我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū) 我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的公司法規(guī)范也明確規(guī)定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其構(gòu)成單一股的資本設(shè)立一有限公司，且在公司設(shè)立時(shí)為唯一權(quán)利人”。這是澳門(mén)公司法規(guī)范追隨大陸法系國(guó)家公司立法對(duì)一人公司的積極態(tài)度而作出的反映。同時(shí)，澳門(mén)地區(qū)公司法規(guī)范還規(guī)定，一人有限公司在設(shè)立時(shí)，其商業(yè)名稱(chēng)應(yīng)在有限公司（Limitada）的縮寫(xiě)“Lda”之前冠以“一人公司”（Sociedade Unipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字樣，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成為一個(gè)以上公司全部資本的權(quán)利人，并應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)自動(dòng)承擔(dān)后來(lái)設(shè)立或全部股為其取得之公司的債務(wù)，而不論這些債務(wù)是在該公司的一人性質(zhì)（Unipessoalidade da sociedade）確立之前或之后約定”。[10]

通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，上述國(guó)家和地區(qū)除英國(guó)外，都已允許設(shè)立一人公司，換言之，一人公司在上述各國(guó)和地區(qū)已取得同普通公司平等的法律地位，這將有助于各種類(lèi)型的公司在市場(chǎng)上平等競(jìng)爭(zhēng)，相互促進(jìn)，減少了個(gè)人和組織為謀求不法利益而規(guī)避法律的行為，這將有利于法律的公平和效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

而反觀我國(guó)的公司立法現(xiàn)狀，對(duì)一人公司的態(tài)度又是怎樣呢？1993年12月29日頒布的公司法把國(guó)有獨(dú)資公司和普通有限責(zé)任公司加以區(qū)分，視“兩個(gè)以上股東”為普通有限責(zé)任公司設(shè)立的法定條件之一，但沒(méi)有禁止存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司存在，根據(jù)私法“沒(méi)有禁止即為允許”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)公司法允許存續(xù)中的一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司的存在。我國(guó)公司法第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由2個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司；第18條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這表明，法律允許設(shè)立一人性質(zhì)的國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司；而禁止其他有限責(zé)任公司由一人設(shè)立。公司法第75條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有5人以上為發(fā)起人。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限責(zé)任公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。這說(shuō)明，法律不允許一人設(shè)立股份有限公司。

總之，我國(guó)法律對(duì)一人公司的態(tài)度并非完全一樣，它因公司的不同類(lèi)別而有所差異。并且，設(shè)立時(shí)的形式意義的一人公司僅允許在個(gè)別公司類(lèi)別（外商獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資公司）存在；設(shè)立后的形式意義的一人公司則在較廣的范圍內(nèi)缺乏法律的規(guī)范。這種立法現(xiàn)狀所造成的法律后果在于：首先，公司法僅允許設(shè)立外商獨(dú)資公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩種形式意義上的一人公司，體現(xiàn)了立法對(duì)內(nèi)資與 外資、非國(guó)有資本與國(guó)有資本的區(qū)別對(duì)待，即國(guó)家法律重視外資和國(guó)有資本，而歧視內(nèi)資和非國(guó)有資本；因?yàn)榉傻匚坏牟黄降?，兩種資本在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的舞臺(tái)上很難展開(kāi)公平的較量，這種做法違背了我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目的，同樣也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的設(shè)立，必定會(huì)導(dǎo)致規(guī)避法律行為的大量出現(xiàn)。因?yàn)橛邢薰疽杂邢挢?zé)任為其基石，一旦失去有限責(zé)任的保護(hù)，公司股東的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)將大大增加，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的越來(lái)越復(fù)雜，任何類(lèi)型的投資者都希望在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中受到有限責(zé)任的保護(hù)，個(gè)人企業(yè)主同樣也不例外。個(gè)人企業(yè)主為避免因一次經(jīng)營(yíng)失敗而導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，使?fàn)I業(yè)外的個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭受不利之影響，強(qiáng)烈要求披上公司法人的外衣，以便使個(gè)人財(cái)產(chǎn)與投入經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)相互分離，劃定責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍。同時(shí)，公司法人隨著自身規(guī)模的不斷膨脹，也非常希望設(shè)立一個(gè)或多個(gè)全資子公司，以多種形式分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，謀取更大利潤(rùn)。但是公司法規(guī)定有限公司設(shè)立時(shí)股東須為復(fù)數(shù)，那么個(gè)人企業(yè)主和公司法人為了實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任對(duì)自己的保護(hù)，必定會(huì)去尋找一名或幾名掛名股東來(lái)組建公司，這樣就規(guī)避了法律，使得公司及其股東的行為、保護(hù)誠(chéng)實(shí)守法者權(quán)益的本來(lái)目的大打折扣，而成為個(gè)人企業(yè)主和公司法人為謀取不法利益、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的工具，或者個(gè)人企業(yè)主干脆不再費(fèi)力去找掛名股東。而直接掛靠某一個(gè)公司。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)大量存在。從本質(zhì)上說(shuō)，掛靠是一種違法行為，一旦個(gè)人企業(yè)主掛靠上某一個(gè)公司，執(zhí)法機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)很難知曉其真正形式，而且市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者也無(wú)法弄清該企業(yè)的性質(zhì)到底是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)還是公司法人。這不但給國(guó)家稅收帶來(lái)難題，也給市場(chǎng)上的欺詐行為提供了隱患和土壤。再次，公司法人以默認(rèn)的形式允許存續(xù)的一人公司存在，而無(wú)明確和完善的法律法規(guī)對(duì)此予以規(guī)制，又是一個(gè)大的漏洞?，F(xiàn)代公司實(shí)行的是“所有與經(jīng)營(yíng)相分離”的原則，而存續(xù)的一人公司在無(wú)相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)制的情況下，公司的唯一股東難免會(huì)采取“自己所有、自己經(jīng)營(yíng)、自己收益”的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，而經(jīng)營(yíng)不善以至破產(chǎn)時(shí)，公司唯一股東又會(huì)搬出獨(dú)立人格和有限責(zé)任來(lái)對(duì)抗債權(quán)人，規(guī)避個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)，這就造成大量濫用公司法人格現(xiàn)象的發(fā)生。此外，雖然立法禁止自然人和公司法人設(shè)立一人公司，但事實(shí)是社會(huì)上一人公司的設(shè)立行為已大量存在。根據(jù)對(duì)深滬兩市上市公司的一項(xiàng)網(wǎng)上抽樣調(diào)查，我國(guó)一半以上的股份公司實(shí)際上擁有全資子公司，其中深圳的深保安擁有20家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的60.6%；上海的津百股份公司擁有10家全資子公司，占其下屬控股企業(yè)的90.9%.[11]如果公司法繼續(xù)對(duì)設(shè)立一人公司給予否定性評(píng)價(jià)，勢(shì)必造成立法與實(shí)踐的混亂。因此，筆者主張修改公司法，承認(rèn)一人公司的合法地位，同時(shí)制定完善的法律法規(guī)對(duì)一人公司予以規(guī)制，防止其濫用公司法人格，侵害社會(huì)和債權(quán)人利益。

二、 我國(guó)公司法不廣泛承認(rèn)一人公司的理由

上述對(duì)各國(guó)一人公司立法的考察分析表明，我國(guó)對(duì)一人公司的立法與主要發(fā)達(dá)國(guó)家（美、法、德、日）存在著差距。那么我國(guó)一人公司立法為什么會(huì)有如此差距呢？換言之，我過(guò)公司法為什么不廣泛承認(rèn)一人公司的合法地位？結(jié)合學(xué)者們的觀點(diǎn)和筆者自己的理解，筆者認(rèn)為無(wú)非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社團(tuán)性。受傳統(tǒng)公司法理念的影響，我過(guò)公司法依然難以擺脫公司是社團(tuán)法人的束縛，即認(rèn)為公司本質(zhì)上屬于社團(tuán)法人，社團(tuán)法人是人合之主體，至少應(yīng)由2人以上股東組合才能顯現(xiàn)其社團(tuán)性，才能取得法人資格。如果公司股東只有一人，則公司何談什么社團(tuán)性？而若承認(rèn)一人公司，則將使公司社團(tuán)性之人合基礎(chǔ)發(fā)生根本性的動(dòng)搖。

（二）承認(rèn)一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和規(guī)范性為表征的，傳統(tǒng)的公司組織機(jī)構(gòu)以公司股東多元化為基礎(chǔ)來(lái)設(shè)立，其基本結(jié)構(gòu)是“股東會(huì)-董事會(huì)-監(jiān)視會(huì)”三會(huì)并立的體系，這一結(jié)構(gòu)系統(tǒng)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐摸索，在奉行資本平等、同股同權(quán)，效率優(yōu)先、兼顧公平，權(quán)力清晰、相互制衡原則的基礎(chǔ)上確立起來(lái)的。[12]這種分權(quán)與制衡的公司機(jī)構(gòu)具有一定的科學(xué)性，使得復(fù)數(shù)股東之間相互制約、相互協(xié)調(diào)，既可以實(shí)現(xiàn)高效率的經(jīng)營(yíng)管理運(yùn)作，以適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)快捷、迅速，商事交易安全可靠之要求，又有利于確保公平，保證公司、股東的利益協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)。然而一人公司的出現(xiàn)，完全背離了公司成員為復(fù)數(shù)的基礎(chǔ)、其股東一元化的狀況，使傳統(tǒng)公司法關(guān)于內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定難以實(shí)施。股東會(huì)的召集程序，各項(xiàng)議事的資本多數(shù)決定原則，都將因一人股東而失去意義，公司的意志也不再是多數(shù)人的共同意志，而是唯一股東的意思表示。這將置傳統(tǒng)公司法關(guān)于組織機(jī)構(gòu)的條款于不倫不類(lèi)的境地。

（三）承認(rèn)一人公司對(duì)保護(hù)公司債權(quán)人利益不利。一人公司使原本復(fù)數(shù)股東之間相互制約、相互監(jiān)督技能喪失，復(fù)數(shù)股東之共同意思形成公司意思的機(jī)能也形同虛設(shè)。既然唯一股東之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的完全一致，公司資本與唯一股東生活費(fèi)用的交差使用，公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與唯一股東之居所的合二為一等。由此使公司之相對(duì)人難以搞清與之交易的對(duì)象是公司還是股東個(gè)人，也無(wú)法保證公司之財(cái)產(chǎn)的完整性，最終導(dǎo)致公司債權(quán)人承擔(dān)較大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

（四）一人公司極易濫用公司法人格。因?yàn)橐蝗斯局挥幸幻蓶|，這就使復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無(wú)法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東其他財(cái)產(chǎn)分類(lèi)難以考察。而且一人公司通常都是股東直接控制公司，公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制大都形同虛設(shè)，唯一股東可任意支配公司，侵蝕公司財(cái)產(chǎn)。如一人公司股東可隨時(shí)將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用，以公司名義與自己訂立合同。總之，公司唯一股東可通過(guò)各種渠道將公司財(cái)產(chǎn)流失于公司之外，使公司空殼運(yùn)轉(zhuǎn)，而一旦承擔(dān)責(zé)任時(shí)，唯一股東卻又可以借公司法人格和有限責(zé)任使自己逃避債務(wù)和責(zé)任，從而使公司債權(quán)人或社會(huì)公眾承擔(dān)極不公平的風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)美國(guó)法學(xué)家Robert W. Hamilton統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)各法院審理的濫用公司法人格的1600多例案件中，全部都屬于封閉性公司（Close Corporation）或公司集團(tuán)（Corporate Groups），而無(wú)公眾持股公司（Publicly Held Corporation）。在適用“揭開(kāi)公司面紗”的封閉性公司中，股東人數(shù)最多的不超過(guò)9人，且大多數(shù)屬于“一人公司”。[13]

（五）中國(guó)的信用制度尚不健全。國(guó)內(nèi)各類(lèi)公司的信用狀況同發(fā)達(dá)國(guó)家相比有較大差距，公司在從事商貿(mào)活動(dòng)時(shí)很難取得對(duì)方的信任，詐欺事件時(shí)有發(fā)生，即使是規(guī)模較大的企業(yè)集團(tuán)能夠保證自身信用質(zhì)量的也為數(shù)不多，何況資本規(guī)模較小的一人公司？一人公司在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)既然很難取得相對(duì)人的信任感，若允許其大量存在，不僅使一人公司自身經(jīng)營(yíng)步履微艱，而且有可能發(fā)生連鎖反應(yīng)影響到其他公司的信用狀況，擾亂市場(chǎng)秩序。

由此可見(jiàn)，我國(guó)公司法對(duì)一人公司的法律地位持謹(jǐn)慎態(tài)度并非沒(méi)有原因，傳統(tǒng)公司法理念的影響，一人公司自身的弊害以及我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的實(shí)際情況都使人們對(duì)一人公司心存疑慮。所以只允許資信狀況良好的國(guó)有資本設(shè)立一人公司，并從政策考慮，為便于 吸引外資，承認(rèn)外商獨(dú)資公司的合法地位。而對(duì)其他主體設(shè)立的一人公司，一概予以禁止。

不過(guò)我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)關(guān)于承認(rèn)一人公司合法地位的妨礙因素與其他國(guó)家當(dāng)初承認(rèn)一人公司時(shí)的障礙具有相似性。但其他國(guó)家所經(jīng)歷的從堅(jiān)決否定到開(kāi)始猶豫再到修改法律予以承認(rèn)的歷程，則體現(xiàn)了一人公司產(chǎn)生和發(fā)展的必然性和強(qiáng)大生命力。

三、 一人公司妥當(dāng)性分析-對(duì)一人公司從否定到肯定的必然性

正如各種事物的產(chǎn)生都有其誘因一樣，一人公司的產(chǎn)生和大量存在也絕非偶然，而是源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)它的客觀需求，而且，雖然一人公司從其產(chǎn)生之始就倍受爭(zhēng)議，但無(wú)論如何，社會(huì)、立法對(duì)一人公司從否定到肯定性的評(píng)價(jià)的趨勢(shì)不可避免。

（一）一人公司產(chǎn)生與存在的必然性。必須肯定，現(xiàn)實(shí)生活中一人公司的大量產(chǎn)生和存在是源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)它的客觀需要，也是源于人們對(duì)公司制度中有限責(zé)任原則擴(kuò)大適用的刻意追求。[14]

首先，有限責(zé)任原則作為公司制度的一個(gè)核心內(nèi)容，對(duì)從事、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單一投資主體具有越來(lái)越強(qiáng)的吸引力。17世紀(jì)初，有限責(zé)任原則伴隨著股份有限公司的產(chǎn)生而出現(xiàn)，它使投資者僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任，從而擺脫了從個(gè)人企業(yè)到無(wú)限公司所實(shí)行的投資者負(fù)無(wú)限責(zé)任的困擾，大大調(diào)動(dòng)了投資者投資的積極性，這對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無(wú)疑是一大進(jìn)步。但股份有限公司通常僅適用于大企業(yè)，這把中小企業(yè)排除在有限責(zé)任適用范圍之外，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展不僅需要大企業(yè)，也需要中小企業(yè)的補(bǔ)充，將中小企業(yè)排除在有限責(zé)任適用范圍之外，不僅有違公平原則，還打擊了中小投資者的投資積極性。所以，人們產(chǎn)生了擴(kuò)大有限責(zé)任原則適用范圍的需求。在此形式下，德國(guó)于1892年頒布《有限責(zé)任公司法》，此后，有限責(zé)任公司為眾多國(guó)家商法典或單獨(dú)立法所規(guī)定，解決了中小企業(yè)不能適用有限責(zé)任原則的難題，這在很大程度上滿(mǎn)足了擴(kuò)大有限責(zé)任原則適用范圍的要求。但由于有限責(zé)任公司須由兩個(gè)以上的股東共同出資才能設(shè)立，這就使一人投資建立的小企業(yè)仍被排除在有限責(zé)任原則適用范圍之外，而隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的越來(lái)越復(fù)雜，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)也越來(lái)越大，個(gè)人企業(yè)主迫切希望能跟其他投資主體一樣，披上公司法人的外衣，以便使個(gè)人財(cái)產(chǎn)與投入公司的財(cái)產(chǎn)相分離，劃定責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍，享受有限責(zé)任原則的保護(hù)。而要享受有限責(zé)任原則的保護(hù)，則有賴(lài)于立法承認(rèn)一人公司?？梢?jiàn)，一人公司的產(chǎn)生首先是源于個(gè)人企業(yè)主對(duì)有限責(zé)任原則的偏好。

其次，大量涌現(xiàn)的擁有巨額投資能力的經(jīng)濟(jì)實(shí)體也需要通過(guò)舉辦一人公司的方式，實(shí)現(xiàn)其多種經(jīng)營(yíng)謀取各行業(yè)利潤(rùn)并分散投資經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的目的。公司制度設(shè)計(jì)的最初目的之一是利用公司的資合性迅速集中分散的社會(huì)資本，因?yàn)楫?dāng)時(shí)單個(gè)資本家實(shí)際擁有的資本數(shù)額較小，無(wú)法滿(mǎn)足機(jī)器大工業(yè)的需要。公司制度實(shí)現(xiàn)了迅速集中分散的社會(huì)資本，進(jìn)行大規(guī)模經(jīng)營(yíng)的需要。時(shí)至今日，公司制度造就了不計(jì)其數(shù)的跨國(guó)公司和企業(yè)集團(tuán)，這些“富可敵國(guó)”的跨國(guó)公司和企業(yè)集團(tuán)具備了獨(dú)立出資舉辦任何事業(yè)的能力。這些公司集團(tuán)通過(guò)采用獨(dú)資方式舉辦一個(gè)或數(shù)個(gè)全資子公司或下屬企業(yè)將資本分散經(jīng)營(yíng)于多種行業(yè)，既分散了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，又能利用各行業(yè)贏利來(lái)實(shí)現(xiàn)資本最佳組合，謀求資本利益的最大化。這些公司集團(tuán)都是由享有有限責(zé)任的股東所投資組建，其責(zé)任財(cái)產(chǎn)以股東投入的資本為限，對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。如果法律仍以傳統(tǒng)做法來(lái)禁止他們投資舉辦全資子公司，不僅使其與其自身責(zé)任財(cái)產(chǎn)狀況相矛盾，而且與其分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、謀取利潤(rùn)最大化之意圖相違背，同時(shí)也會(huì)平添許多麻煩，因?yàn)檫@些大公司、集團(tuán)本身已有能力舉辦全資子公司，而仍要依法律規(guī)定再去尋找一個(gè)或數(shù)個(gè)股東共同組建子公司，造成人的資源的浪費(fèi)，故而一人公司對(duì)這些資本實(shí)力雄厚的公司、集團(tuán)來(lái)說(shuō)也具有極大的吸引力。

再次，隨著人類(lèi)科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，通訊、網(wǎng)絡(luò)、電子、信息、生物工程等行業(yè)迅速興起，投資主體能否在這些行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)，關(guān)鍵不是在于資本規(guī)模的大小 ，而是在于對(duì)市場(chǎng)走向和機(jī)會(huì)的把握。即體現(xiàn)的是人的優(yōu)勢(shì)，[15]而非資本的優(yōu)勢(shì)。一人公司的資本規(guī)模，一般都較小，公司機(jī)構(gòu)的內(nèi)部設(shè)置上相對(duì)簡(jiǎn)單，公司唯一股東對(duì)市場(chǎng)信息能有全面把握，并且沒(méi)有大公司集團(tuán)人才吸納的等級(jí)森嚴(yán)制度，因此它運(yùn)做起來(lái)比股東人數(shù)較多的公司效率更高，更適合在通訊、網(wǎng)絡(luò)、電子、信息、生物工程等領(lǐng)域發(fā)展，如果公司法承認(rèn)一人公司的合法地位，上述行業(yè)肯定會(huì)獲得更為迅速的發(fā)展。

第四，雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設(shè)立和存續(xù)，但實(shí)質(zhì)意義上的一人公司卻無(wú)法禁止。一方面，這種狀況可因股份的自由移轉(zhuǎn)引起，即使公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)符合法律規(guī)定，但公司設(shè)立后股份的轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予等行為卻不可避免，勢(shì)必造成公司當(dāng)中“一股獨(dú)大”現(xiàn)象的發(fā)生，使得最大股東在實(shí)際上操縱公司，而其余中小股東成為一種擺設(shè)，公司的社團(tuán)性有名無(wú)實(shí)。另一方面，投資者可采用掛名股東的方式來(lái)規(guī)避法律，這些掛名股東往往是投資者的配偶、父母或子女，而且僅擁有法律規(guī)定的最低股份數(shù)額，公司的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)完全由一名股東控制，股東會(huì)表決程序以至所有公司機(jī)關(guān)均徒有虛名。[16]這種狀況實(shí)際上已使公司社團(tuán)性之初衷大打折扣。此外，掛名股東也是公司的股東，當(dāng)涉及自身利益時(shí)，難免會(huì)滋生與實(shí)質(zhì)股東不必要之糾紛，引起諸多無(wú)謂之訴，加重法院的訴累。而且，這種法律上不承認(rèn)形式意義上的一人公司而又無(wú)法禁止實(shí)質(zhì)意義上的一人公司的存在，不僅造成立法與實(shí)踐的矛盾，而且會(huì)使社會(huì)上各類(lèi)投資者怨聲載道，損害法律的權(quán)威。

以上分析表明，一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責(zé)任原則規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展又為一人公司的合理存在提高了客觀基礎(chǔ)，它的產(chǎn)生和存在決非偶然，而是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和必然結(jié)果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥當(dāng)性分析。當(dāng)一人公司出現(xiàn)的時(shí)候，隨之而來(lái)的是西方法學(xué)界，特別是大陸法系的德國(guó)、日本等國(guó)的法學(xué)界，對(duì)一人公司是否具有法人資格展開(kāi)的討論。最初，對(duì)這個(gè)問(wèn)題有兩種截然不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，只有復(fù)數(shù)人員組成的團(tuán)體才能獨(dú)立地從事?tīng)I(yíng)業(yè)交易，享有法人資格，團(tuán)體以外的個(gè)人不能享有這個(gè)權(quán)利。也就是說(shuō)，法人必須是人的聯(lián)合體，是社團(tuán)法人。當(dāng)公司股東只有一人時(shí)，社團(tuán)法人消滅。與之相對(duì)的意見(jiàn)認(rèn)為，法人制度不過(guò)是為了賦予企業(yè)組織獨(dú)立的人格，而在法律上擬制的產(chǎn)物，個(gè)人也可以享有這種法律上的人格而經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)。公司的法人資格不應(yīng)受成員人數(shù)左右，所以一人公司也具有法人資格。后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成為通說(shuō)，并在法學(xué)理論依據(jù)上出現(xiàn)了三種主要學(xué)說(shuō)：（1）股份社團(tuán)說(shuō)。認(rèn)為股份公司的構(gòu)造并非基于股東的復(fù)數(shù)，而是基于股份的復(fù)數(shù)。由于股份總數(shù)是復(fù)數(shù)，因而一人公司不失社團(tuán)法人性質(zhì)；（2）潛在社團(tuán)說(shuō)。認(rèn)為一人公司的股份或者出資雖集中到一個(gè)股東手中，但可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓使其再回復(fù)到復(fù)數(shù)股東的可能性，由此一人公司存在著潛在的社團(tuán)法人性；（3）特別財(cái)產(chǎn)論說(shuō)。認(rèn)為法人資格是使一定的法律關(guān)系單純化、明確化的一種手段。公司是由從一般財(cái)產(chǎn)（股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)）分離出來(lái)的特定營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，它是不受其成員人數(shù)多少左右，在法律上獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的單位，該學(xué)說(shuō)進(jìn)而認(rèn)為，所謂一人公司之實(shí)體，乃指公司之特別財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述諸種學(xué)說(shuō)可謂見(jiàn)仁見(jiàn)智，精彩紛呈，但是又都招致了批評(píng)者的批評(píng)，批評(píng)者們認(rèn)為，第一、第二種觀點(diǎn)仍囿于公司的社團(tuán)性框架內(nèi)，希圖通過(guò)證明一人公司具有社團(tuán)性而承認(rèn)其具有法人格的合理性，但事實(shí)是社團(tuán)法人的社團(tuán)性最突出地表現(xiàn)在公司是建立在股東之復(fù)數(shù)基礎(chǔ)上應(yīng)屬確定無(wú)疑，且潛在社團(tuán)說(shuō)也無(wú)法說(shuō)明許多一人公司實(shí)際上是由唯一股東有意設(shè)立并維持之，無(wú)回復(fù)為復(fù)數(shù)股東之意思。批評(píng)者們還認(rèn)為，特別財(cái)產(chǎn)說(shuō)撇開(kāi)公司社團(tuán)性的困擾，試圖換一個(gè)視角來(lái)探討一人公司之合理性，但它無(wú)法說(shuō)明一人公司的財(cái)產(chǎn)為何具有特別性，為何可以使一人股東享受有限責(zé)任，而無(wú)限公司的財(cái)產(chǎn)就無(wú)此作用？[18]

批評(píng)者們的意見(jiàn)實(shí)在是一針見(jiàn)血。據(jù)此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)代公司法理論有必要摒棄公司的社團(tuán)性。因?yàn)樯鲜霰砻?，在傳統(tǒng)公司法理念下探討一人公司之法律性質(zhì)，是無(wú)法得到一個(gè)周延的說(shuō)明的，尤其是在社團(tuán)性理論下討論一人公司的地位，更加難以獲得突破。而且，社團(tuán)性也不應(yīng)當(dāng)是公司的絕對(duì)特征。從公司發(fā)展史來(lái)看，任何類(lèi)型的公司的產(chǎn)生首 先都是源于經(jīng)濟(jì)生活的需要，而法律就是在對(duì)各種類(lèi)型的公司進(jìn)行不斷地調(diào)整中而適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需求。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法人制度的集資功能之要求強(qiáng)烈，以及法技術(shù)條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。所以各國(guó)公司立法都注重公司的社團(tuán)性。后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)分工的細(xì)化，企業(yè)規(guī)模過(guò)大未必具有很強(qiáng)的適應(yīng)性。相反，小型化的企業(yè)無(wú)論在管理的有效性還是經(jīng)營(yíng)的靈活性上，都頗具優(yōu)勢(shì)。為了使眾多中小企業(yè)享受公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任之優(yōu)惠，德國(guó)首創(chuàng)了《有限責(zé)任公司法》，為小規(guī)模公司確立了合法地位。有限責(zé)任公司法律制度決非首先考慮的是集資功能，而是將有限責(zé)任制度的優(yōu)惠提供給中小企業(yè)，為其發(fā)展提供制度基礎(chǔ)。然而，伴隨著有限公司的產(chǎn)生，大量的家族企業(yè)或大企業(yè)集團(tuán)的單獨(dú)投資夾雜其中，使一人公司（主要是實(shí)質(zhì)意義上的）事實(shí)上已經(jīng)在有限公司的范圍內(nèi)合法地存在著。由此又導(dǎo)致20世紀(jì)20年代開(kāi)始一些國(guó)家公司法的再度修改，承認(rèn)一人公司，使公司社團(tuán)性人合基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的動(dòng)搖。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這既是唯一股東投資能力增強(qiáng)的結(jié)果，也是法技術(shù)條件完備的產(chǎn)物。

另外，雖然否定者指責(zé)一人公司不具備社團(tuán)性，但即使是傳統(tǒng)公司內(nèi)部制衡機(jī)制在實(shí)際運(yùn)行中的變異也往往使公司的社團(tuán)性流于形式。因?yàn)閭鹘y(tǒng)公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置是建立在公司復(fù)數(shù)股東基礎(chǔ)上的，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的構(gòu)造意義就在于它是由獨(dú)立于出資人（股東）的人（董事）構(gòu)成公司的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)（所有與經(jīng)營(yíng)的分離），股東大會(huì)與監(jiān)事會(huì)不過(guò)是因?yàn)楠?dú)立于股東的董事主管公司的經(jīng)營(yíng)而派生出來(lái)的“監(jiān)控”機(jī)構(gòu)。[19]然而，在公司的實(shí)際運(yùn)行中，股東會(huì)形式化幾乎是常態(tài)。股東會(huì)人數(shù)較少時(shí)，股東（通常就是董事和經(jīng)理）直接運(yùn)作企業(yè)，從而使法定的股東會(huì)并無(wú)實(shí)際意義；股東人數(shù)眾多的大公司中，絕大多數(shù)小股東對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況的干預(yù)力所難及，股東大會(huì)流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具。股東會(huì)的失效不僅使“所有與經(jīng)營(yíng)分離”形式化，而且也使公司的社團(tuán)性趨于淡化。既然公司是否具有社團(tuán)性在公司的實(shí)際運(yùn)作中已無(wú)關(guān)緊要，那么一人公司不具備社團(tuán)性特征又何償不可？

還有，雖然我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立時(shí)的股東人數(shù)作了限制，但我國(guó)民法通則并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)法人（公司）的社團(tuán)性。民法通則第37條規(guī)定法人應(yīng)具備的條件是：“（1）依法成立；（2）有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；（3）有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！边@表明，我國(guó)民法通則不把社團(tuán)性作為法人應(yīng)當(dāng)具備的條件。這就為我國(guó)承認(rèn)一人公司留下立法空間。所以，綜合以上論述，筆者認(rèn)為，一味地以社團(tuán)性來(lái)困擾一人公司實(shí)在沒(méi)有意義。顯然，一人公司有獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，且這一財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)相分離，能獨(dú)立的享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，因而應(yīng)對(duì)其法人資格予以肯定。

總之，筆者認(rèn)為，一人公司的產(chǎn)生與存在不僅有其必然性，而且有其存在的客觀價(jià)值。即使是在公司法的理念上，一人公司也應(yīng)有其合理意義。時(shí)至今日，如果還用“例外現(xiàn)象”來(lái)解釋一人公司的存在，已顯牽強(qiáng)附會(huì)，而順應(yīng)世界潮流，在立法上承認(rèn)一人公司的法人性，才是明智選擇。

四。對(duì)我國(guó)一人公司法律制度的構(gòu)想

正如上文分析所言，一人公司于今日之經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在已成事實(shí)，否定之或者禁止之都難屬明智之舉，而且有悖于法律本身的公平與正義的價(jià)值目標(biāo)。然而，一人公司的確對(duì)傳統(tǒng)公司法人格制度提出了挑戰(zhàn)，使得傳統(tǒng)公司法的一些規(guī)定難以適應(yīng)一人公司的設(shè)立和存續(xù)，許多國(guó)家都對(duì)公司法予以修改和完善，加強(qiáng)對(duì)一人公司的法律規(guī)制，而針對(duì)我國(guó)一人公司立法的現(xiàn)狀，筆者提出如下規(guī)制意見(jiàn)：

（一）將公司法第二十條第一款“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”改為“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”，允許自然人和公司法人出資設(shè)立一人有限責(zé)任公司，但為了防止其濫設(shè)一人公司，可效仿法國(guó)公司法禁止一個(gè)自然人設(shè)立多個(gè)一人公司，禁止一人公司作為唯一股東再設(shè)立一人有限公司。[20]鑒于股份有限公司的社會(huì)性、開(kāi)放性、規(guī)模的無(wú)限膨脹性和集資功能，可對(duì)一人股份有限公司的設(shè)立予以禁止，同時(shí)對(duì)存續(xù)的一人股份有限公司，須在一定期限內(nèi)（如1年）變更為有限責(zé)任公司。

（二）引入公司法人格否認(rèn)法理，通過(guò)事后規(guī)制對(duì)一人公司之濫用進(jìn)行矯正。由于一人公司之股東可以在無(wú)合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨(dú)立人格將唯一股東之財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相分離，該股東在享受有限責(zé)任的前提下，便利地實(shí)施商業(yè)行為，即使經(jīng)營(yíng)失敗，也不會(huì)危及股東在公司之外的財(cái)產(chǎn)。但一人公司之最大缺點(diǎn)就在于唯一股東可以實(shí)際上控制公司，有可能混淆公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)，將公司財(cái)產(chǎn)充作私用；有可能以公司名義為自己目的借貸和擔(dān)保；有可能有計(jì)劃地獨(dú)占公司財(cái)產(chǎn)；有可能詐欺債權(quán)人，回避契約義務(wù)等，一言以蔽之，即一人公司很容易濫用有限責(zé)任原則，前述Robert W. Hamilton的統(tǒng)計(jì)數(shù)字已證明了這一點(diǎn)。即使是通過(guò)公司立法的加強(qiáng)，上述現(xiàn)象仍難以完全避免，因此有必要引入公司法人格否認(rèn)法理，在特定的個(gè)案中，針對(duì)特定的法律關(guān)系，否認(rèn)該公司擁有獨(dú)立人格，把本應(yīng)作為相互獨(dú)立的公司極其背后的股東視為同一主體，正如美國(guó)法官塞波恩（Sanborn）在美國(guó)訴密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司案的判決書(shū)中說(shuō)的那樣：“一般說(shuō)來(lái)，公司應(yīng)被認(rèn)為法人并具有獨(dú)立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當(dāng)化，或者意圖維護(hù)欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應(yīng)將公司視為無(wú)權(quán)利能力的機(jī)體?！盵21]在英美法系中，司法實(shí)踐中采取的做法被稱(chēng)為“揭開(kāi)公司面紗（Piercing the Corporate Veil），即允許法院根據(jù)具體情況而不考慮公司的獨(dú)立人格直接追究股東的責(zé)任。在大陸法系中，不僅在司法實(shí)踐中這樣處理，而且在立法上有明確規(guī)定，如《聯(lián)邦德國(guó)公司法》規(guī)定，一人公司在濫用權(quán)利的情況下，法院可以強(qiáng)迫單個(gè)股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。[22]這種規(guī)定和措施在德國(guó)被稱(chēng)為”直索“（Durchgriff）責(zé)任。無(wú)論是”揭開(kāi)公司面紗“還是”直索“責(zé)任，目的都是保護(hù)債權(quán)人的利益。西方國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)一人公司立法有借鑒意義。

（三）關(guān)于一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。在一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)學(xué)者的論文和專(zhuān)著中少有涉及；國(guó)外公司法允許一人公司同普通公司一樣有正常的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)（如日本），但沒(méi)有對(duì)防止一人公司濫用法人格而在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上作出特殊規(guī)制。筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制時(shí)首先應(yīng)當(dāng)明確絕不能允許一人公司股東采用“自己所有、自己經(jīng)營(yíng)、自己收益”的獨(dú)資企業(yè)式的運(yùn)作模式，而必須嚴(yán)格貫徹“所有與經(jīng)營(yíng)分離”的原則，因此就有必要對(duì)一人公司的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)作出特別規(guī)定。對(duì)于自然人為唯一股東的一人公司，可以不設(shè)董事會(huì)，而僅設(shè)一名執(zhí)行董事，由唯一股東來(lái)?yè)?dān)任，作為公司的法定代表人；同時(shí)對(duì)其權(quán)力加以限制，如規(guī)定其不具有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的全權(quán)決定權(quán)，不得兼任經(jīng)理等等。另外，自然人為唯一股東的一人公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)，以對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)事可以在公司職工中民主選舉產(chǎn)生，也可以在公司外部人員中聘任。還有，經(jīng)理人員、監(jiān)事不得由與唯一股東有特殊關(guān)系的人員擔(dān)任，等等。

而對(duì)于公司法人為唯一股東的一人公司，即母公司的全資子公司、全資孫公司，這類(lèi)公司不像傳統(tǒng)意義上的公司那樣擁有自己獨(dú)立 的經(jīng)濟(jì)地位和經(jīng)濟(jì)利益，并根據(jù)自己的需要和意志決定自己的行為。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的普通公司中，出資者雖然將投入公司資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)權(quán)交給了董事及經(jīng)理，但股東們?nèi)钥赏ㄟ^(guò)股東會(huì)對(duì)公司行使投票權(quán)以進(jìn)行必要的監(jiān)督，而公司的董事、經(jīng)理的主要職責(zé)是以增加公司本身的利益為目標(biāo)，對(duì)公司及股東負(fù)責(zé)。但在母子公司結(jié)構(gòu)的公司集團(tuán)中，卻常發(fā)生這樣的情景：（1）身為一獨(dú)立公司（子公司）之經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人，實(shí)際上對(duì)公司的具體經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)無(wú)法做主，而要聽(tīng)從于在組織形態(tài)上毫不相干的另一公司（母公司）的經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人的指揮；（2）公司（子公司）資產(chǎn)本應(yīng)獨(dú)立運(yùn)行，但卻常常為整個(gè)公司集團(tuán)的利益而被調(diào)來(lái)調(diào)去；（3）公司（子公司）的競(jìng)爭(zhēng)行為本應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公司自身利益最大化為目標(biāo)，但卻不得不接受對(duì)其最不利價(jià)格，由此而導(dǎo)致另一公司（另一子公司或母公司）的利潤(rùn)大增，競(jìng)爭(zhēng)力大大加強(qiáng)。這樣，對(duì)于全資子公司而言，由于母公司的控制或支配，便產(chǎn)生一種“二律背反”的現(xiàn)象：從法律角度講，子公司擁有獨(dú)立法人人格，應(yīng)能夠以自己名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，獨(dú)立地享受民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。但從經(jīng)濟(jì)角度看，子公司雖然應(yīng)是一個(gè)擁有完全獨(dú)立自主權(quán)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，應(yīng)有其自身的利益，可母公司組建子公司，是從公司集團(tuán)的整體利益目標(biāo)出發(fā)，子公司不過(guò)是母公司用來(lái)營(yíng)利的工具而已。[23]顯然，子公司之獨(dú)立法人格具有不完整性之特征。而且母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任與它們之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系是分離的，母公司雖然控制和支配著子公司，把子公司當(dāng)作實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和商業(yè)政策的工具，并置子公司及子公司債權(quán)人之利益于不顧，卻因有有限責(zé)任的庇護(hù)，而不必對(duì)由此造成的子公司自身利益、子公司債權(quán)人利益的損害給予任何賠償。無(wú)疑，這將有損于法律之公平、正義的精神。

為減少甚至防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，除在特定情況下適用前述公司法人格否認(rèn)法理外，筆者認(rèn)為還可以在子公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上做出特別規(guī)定，對(duì)子公司的獨(dú)立人格進(jìn)行特別保護(hù)，例如將母公司在全資子公司的股份規(guī)定為限制表決權(quán)股，使唯一股東在不利于全資子公司及其債權(quán)人和社會(huì)利益的事項(xiàng)上不享有表決權(quán)或不享有完全的表決權(quán)，而將此權(quán)利賦予董事會(huì)。同時(shí)對(duì)于全資子公司內(nèi)部設(shè)立的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，其外部董事（Outside Directors）的人數(shù)不少于董事總?cè)藬?shù)的二分之一，監(jiān)事在全資子公司職工內(nèi)部民主選舉產(chǎn)生，對(duì)子公司事務(wù)予以監(jiān)督，等等。

（四）在資本制度方面對(duì)一人公司進(jìn)行規(guī)制。目前我國(guó)公司法對(duì)股東的出資實(shí)行的仍是嚴(yán)格的法定資本制，不過(guò)有向折衷資本制轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)，筆者主張將來(lái)在修改公司法時(shí)，除對(duì)普通公司適用折衷資本制外，對(duì)一人公司仍適用嚴(yán)格的法定資本制，規(guī)定一人股東出資的注冊(cè)資本最低限額，將公司注冊(cè)資本記載于公司章程。同時(shí)規(guī)定一人公司注冊(cè)資本在公司登記成立時(shí)必須繳足，否則不予注冊(cè)登記和頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以防止一人公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)行為，對(duì)公司債權(quán)人的利益和交易安全進(jìn)行保護(hù)。

其次，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)和資本維持制度。對(duì)一人公司而言，只規(guī)定最低限額并不意味著公司對(duì)債權(quán)人之財(cái)產(chǎn)擔(dān)?？梢粍谟酪?。相反，還必須如實(shí)地貫徹資本維持原則或曰資本充實(shí)原則，甚至在某些方面還要予以強(qiáng)化，因?yàn)楣举Y本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，故公司設(shè)立后至解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于公司資本之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，以保護(hù)交易大眾、投資股東，并維護(hù)公司信用。 雖然資本維持原則并非一人公司之特有規(guī)定，但此點(diǎn)對(duì)一人公司尤為重要。因此筆者認(rèn)為，在規(guī)定一人股東的出資種類(lèi)必須以具有客觀經(jīng)濟(jì)價(jià)值之資產(chǎn)為限，不得以勞務(wù)、信用等非客觀物質(zhì)出資的同時(shí)，應(yīng)徹底查清股東出資的來(lái)源，防止股東出資的虛假，同時(shí)要求股東到規(guī)定的辦理繳納事務(wù)的金融銀行或信托公司具體繳納股款事項(xiàng)，否則不予注冊(cè)登記和頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以增加一人公司資本的透明度和方便對(duì)其資產(chǎn)的復(fù)查。另外為防止一人公司股東規(guī)避公司股東在公司成立后不得抽回出資的規(guī)定，應(yīng)禁止一人公司以提供資金、貸款及提供擔(dān)保方式而使第三人取得公司唯一股東部分或全部出資的行為，目的在于防止公司資本變相減少，增加損害一人公司債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。

再次，嚴(yán)格貫徹資本不變?cè)瓌t，這主要涉及到公司的增資、減資方面，我國(guó)公司法對(duì)資本不變?cè)瓌t的規(guī)定同樣應(yīng)適用一人公司。另外，筆者建議在公司法中增加規(guī)定：一人公司在經(jīng)營(yíng)績(jī)效不佳或虧損的情況下，不得增資，以防止一人公司通過(guò)套取資本信用而實(shí)施欺詐行為，侵害債權(quán)人利益。

（五）堅(jiān)持登記、公示及必要的書(shū)面記載制度。為使公司債權(quán)人在與一人公司進(jìn)行交易時(shí)，充分了解一人公司之狀態(tài)，應(yīng)規(guī)定一人公司在設(shè)立時(shí)應(yīng)公開(kāi)登記，并記載于公司登記機(jī)關(guān)的登記簿上，以備公司債權(quán)人或其他相關(guān)人查閱；若于公司設(shè)立之后而成為一人公司的（存續(xù)的一人公司），也應(yīng)就該事實(shí)向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并且在公司自己保管可公示于社會(huì)公眾的登記簿上，進(jìn)行商事登記信息披露，防止與公司進(jìn)行交易的相對(duì)人因不知曉對(duì)方為設(shè)立后的一人公司而承擔(dān)過(guò)高的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)公示、公開(kāi)、保護(hù)公司債權(quán)人的目的。另外，一人公司也應(yīng)以書(shū)面形式記載其運(yùn)營(yíng)狀況，單一股東的決議，應(yīng)以書(shū)面形式記錄入檔；同時(shí)，由他自己和由他代表的公司簽定的交易合同，也應(yīng)以書(shū)面形式記錄入檔。

（六）設(shè)立專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)公司，建立一人公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度是一個(gè)企業(yè)能否健康發(fā)展和一個(gè)社會(huì)能否穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而一人公司因?yàn)楣蓶|只有一人，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免都由唯一股東決定，唯一股東權(quán)力過(guò)大，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員只能對(duì)其“言聽(tīng)計(jì)從”，因此做假賬的行為在所難免。對(duì)于減少做假賬的探索我國(guó)已有了一定成果，那就是上海市率先實(shí)行的會(huì)計(jì)人員統(tǒng)一管理制度，即凡是要進(jìn)入上海市各企事業(yè)單位做會(huì)計(jì)的人員，都要由上海市統(tǒng)一招聘，然后由各單位錄用，一旦該會(huì)計(jì)有做假賬行為，將被列入不稱(chēng)職會(huì)計(jì)人員黑名單，逐出上海市，永遠(yuǎn)不得在上海市從事會(huì)計(jì)職業(yè)。這項(xiàng)制度有力打擊了做假賬之風(fēng)，維護(hù)了國(guó)家和債權(quán)人的利益。[24] 但是這項(xiàng)制度能否在全國(guó)范圍內(nèi)推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，筆者存有疑慮，因?yàn)橐蝗斯竟蓶|決定公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免，會(huì)計(jì)人員如果不服從唯一股東做假賬的決定，將面臨被解聘的危險(xiǎn)；而如果聽(tīng)從唯一股東的決定做了假賬，則又會(huì)因違反法律而受到制裁。無(wú)論做不做假賬，會(huì)計(jì)人員都會(huì)因之丟掉飯碗，因此財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員實(shí)質(zhì)上處于兩難境地。筆者認(rèn)為，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)公司應(yīng)是一個(gè)可以考慮的途徑，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員隸屬于會(huì)計(jì)公司，而不再隸屬于一人公司，同時(shí)一人公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)職位必須由會(huì)計(jì)公司的會(huì)計(jì)人員擔(dān)任，這樣不但使一人公司股東對(duì)會(huì)計(jì)人員構(gòu)不成利害威脅，而且還能使會(huì)計(jì)人員較好的遵守法律，有效地監(jiān)督一人公司的財(cái)務(wù)狀況，減少甚至避免做假賬行為的發(fā)生。

（七）建立一人公司股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)公示制度。為了防止一人公司之事業(yè)與唯一股東之事業(yè)多方面的混同，諸如經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的完全一致，公司資本與一人股東生活費(fèi)用的交叉使用，將公司之流通資產(chǎn)貸于自己或挪作他用以致唯一股東侵蝕公司財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認(rèn)為有必要建立唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的公示制度，使唯一股東定期向公司登記機(jī)關(guān)或社會(huì)公眾公示其個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況，以促進(jìn)唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與一人公司財(cái)產(chǎn)截然分開(kāi)，保護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益。不過(guò)建立該制度可能難度較大，因?yàn)檎麄€(gè)中國(guó)范圍內(nèi)的個(gè)人信用體制都尚未真正建立，個(gè)人信用度較低，公民法律意識(shí)淡薄，義務(wù)人很難按要求將其財(cái)產(chǎn)真正做到公開(kāi)、透明，個(gè)人儲(chǔ)蓄實(shí)名制的效果難盡如人意即是一典型例證。但是“一口飯吃不成胖子”。任何制度都是通過(guò)克服制約因素的重重阻礙而逐步建立和完善起來(lái)的。唯一股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的公示制度也應(yīng)如此。

公司法論文:完善我國(guó)一人公司法律制度探討

摘要:我國(guó)新《公司法》對(duì)一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足,有待進(jìn)一步完善。完善我國(guó)一人公司法律制度,應(yīng)切實(shí)完善資本制度,建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度,構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),完善法人人格否認(rèn)制度的適用,限制一人公司的自我交易行為。

關(guān)鍵詞:一人公司 法律規(guī)割 完善 措施

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司,還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司,在其成立或存續(xù)期間,公司股東僅為一人,或者雖然形式上或名義上為兩人以上,但實(shí)質(zhì)上,公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格,唯一股東的人格與公司的人格相互分離,一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東,傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用,需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì),以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性,并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司,設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度,引入了公司法人格否認(rèn)制度,規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度,禁止設(shè)立一人股份有限公司,可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是,與世界先進(jìn)立法相比,新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足,不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益,保障公司的健康發(fā)展。

具體而言,新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面:其一,規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足,比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻;其二,沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu);其三,在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面,規(guī)定的過(guò)于原則;其四,在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面,規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。

三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外,為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義,還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí),強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù),要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù),防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后,為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益,在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中,特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如,根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定,一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí),股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí),則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保,則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此,我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒,嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ),尤其是在一人公司,公司的資本極易流失,使公司成為空殼,所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少,一人公司資本的多少,對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此,應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度,通常需要確定的法律規(guī)則主要有:公司的股票不得低于其面值發(fā)行;單一股東在一人公司存續(xù)期間,不得抽逃出資,不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn);在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng);公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn),使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō),其生命在于資產(chǎn),只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡,因此,除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外,還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中,若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以?xún)鼋Y(jié),當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù),等到審計(jì)部門(mén)對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查,證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后,方可解凍基本儲(chǔ)備金,付款后公司仍未破產(chǎn),在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn),加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查,可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格,而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法:一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任,會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付,無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付;賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng),一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙;會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?損害一人公司的利益的,一人股東可要求更換,但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的,一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門(mén)或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶(hù)與公司賬戶(hù)分立,將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢,提交審計(jì) 報(bào)告,而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中,也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與,未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí),有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查,審查公司賬簿、賬戶(hù)、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料,當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí),審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合,不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙,否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為,審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門(mén)報(bào)告,有關(guān)部門(mén)可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得,同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款,以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中,單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力,甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì),出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜,因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正,建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制,這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度,并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范,具有至關(guān)重要的作用。

我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法,規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì),而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限,但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使,任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì),也可以不設(shè)董事會(huì),而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事,董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員,參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行,我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度,讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任,從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行,可以充分運(yùn)用其本身具有的專(zhuān)業(yè)知識(shí),來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況,揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題,如果負(fù)債過(guò)高,說(shuō)明公司的利息支付高,財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之,負(fù)債過(guò)低,表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上,使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策,適時(shí)注入資金,以增量促轉(zhuǎn)化,增加公司的造血功能,改善自身狀況,合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu),防止還債高峰的過(guò)早到來(lái),切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析,認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望,銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債,防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度,這是不可動(dòng)搖的;而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下,為了公平與正義而采用的例外原則,這一關(guān)系必須明確,否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用,從而背離了采用這一原則的初衷。

通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況,并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則,不得類(lèi)推適用。一方面,在立法的重要性上,“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論;另一方面,“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜,結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn),總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序,而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用,從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

在一人公司中,由于機(jī)構(gòu)設(shè)置簡(jiǎn)單,缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制,很容易與公司進(jìn)行種種不正當(dāng)?shù)慕灰?如公司向股東低價(jià)格轉(zhuǎn)讓特定標(biāo)的物,或者公司從股東處高價(jià)受讓各種貨物與服務(wù)。在股東的操縱下,也可能發(fā)生間接的自我交易:如公司與公司外的第三人進(jìn)行各種使公司利益受損的交易,然后第三人將交易中獲得的利益轉(zhuǎn)讓給股東?，F(xiàn)行《公司法》在一人公司的特別規(guī)定中,沒(méi)有關(guān)于股東的自我交易條文,僅在總則第21條中規(guī)定:“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔磳?duì)于一人公司而言,股東自我交易給公司造成損失的由股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

前已述及,一人公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制效率極其有限,自我交易行為給公司造成損失由誰(shuí)來(lái)判斷?是否賠償由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督?這些都存在著立法真空。筆者認(rèn)為,可以借助外部監(jiān)督機(jī)制來(lái)規(guī)范一人公司股東自我交易行為,即借鑒“歐盟第12號(hào)指令”的做法,把一人公司股東的自我交易內(nèi)容,列入公示范圍。

公司法論文:論公司法的修改與完善

摘要：《中華人民共和國(guó)公司法》在其實(shí)施的七年多時(shí)間里，對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重要作用。但毋庸諱言，其部分條文設(shè)計(jì)的先天不足及指導(dǎo)思想的偏差，使得它與時(shí)代的要求還存在著一定的差距。本文從公司的設(shè)立條件、獨(dú)資公司的取舍與規(guī)范、公司的治理結(jié)構(gòu)以及如何在公司法中加強(qiáng)訴訟保護(hù)等方面，對(duì)公司法的修改與完善提出了相應(yīng)的建議，以期對(duì)我國(guó)公司制度的成熟和發(fā)展有所裨益。

關(guān)鍵詞：公司，公司法獨(dú)資公司，公司治理

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）從1994年7月1日實(shí)施至今，已有七年多的時(shí)間了。在這段時(shí)間中，《公司法》的條文雖有一些變化，但與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求相比，仍有相當(dāng)大的差距。因此，《公司法》還有待重大修改，而且要針對(duì)實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行修改。我們認(rèn)為，現(xiàn)今的《公司法》存在兩個(gè)突出的缺陷：一是當(dāng)初在制定《公司法》時(shí)注重國(guó)企改制的規(guī)劃，故《公司法》的許多條文仍存在著國(guó)企改制的痕跡，許多規(guī)定與國(guó)際慣例不夠一致；二是《公司法》受民事立法中“重實(shí)體、輕程序”觀念的影響，對(duì)股東、公司如何通過(guò)訴訟程序保護(hù)自身權(quán)益規(guī)定得不多，而且僅有的規(guī)定也缺乏可操作性。在《公司法》的修改已成定局的今天，本文試圖就下列問(wèn)題加以研討，以供相關(guān)人士與部門(mén)參考。

一、關(guān)于公司的設(shè)立條件問(wèn)題

公司的設(shè)立條件包括實(shí)質(zhì)條件與程序條件。因此，我們的探討也相應(yīng)地從以下兩方面入手：

首先是我們應(yīng)如何規(guī)定公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)條件？這主要牽涉到以下問(wèn)題：

第一，關(guān)于資本形態(tài)。對(duì)此，《公司法》規(guī)定了五種形式，即貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)和土地使用權(quán)?，F(xiàn)在爭(zhēng)議較大的問(wèn)題是是否允許擴(kuò)大。如采礦權(quán)現(xiàn)已允許轉(zhuǎn)讓?zhuān)芊褡鳛槌鲑Y？再如知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的其他財(cái)產(chǎn)比如商譽(yù)（goodwill）可否作為出資？還有，普通債權(quán)、生產(chǎn)技能與管理經(jīng)驗(yàn)以及信用等，可否作為出資？我們的觀點(diǎn)是：鑒于股東出資之后，該出資轉(zhuǎn)歸公司所有，并作為公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，因此，出資的財(cái)產(chǎn)既要具有可轉(zhuǎn)移性，同時(shí)又可依法強(qiáng)制執(zhí)行。依此標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)與信用應(yīng)排除在出資形式之外。

第二，關(guān)于注冊(cè):請(qǐng)記住我站域名資本的最低限額。在這一問(wèn)題上，兩大法系的態(tài)度不大相同。英美法系國(guó)家一般沒(méi)有硬性規(guī)定，美國(guó)早在1968年的模范公司法中就廢除了公司最低資本額的規(guī)定，但大陸法系的許多國(guó)家仍然就此做出了明確規(guī)定。近些年來(lái)，不斷有學(xué)者建議應(yīng)降低注冊(cè)資本的最低限額以降低設(shè)立公司的門(mén)檻，為啟動(dòng)民間資本創(chuàng)造條件。我們認(rèn)為，《公司法》在修改時(shí)應(yīng)否保留現(xiàn)有規(guī)定取決于多方面的因素，擇其要者有：1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的模式-究竟是完全放任的自由經(jīng)濟(jì)，還是國(guó)家有所控制的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)？若為前者，則無(wú)需規(guī)定注冊(cè)資本的最低限額，一切問(wèn)題均由市場(chǎng)解決；若為后者，則做法恰恰相反。2、國(guó)人的傳統(tǒng)觀念-在中國(guó)人的觀念與思維范式中，公司尤其是股份公司往往被認(rèn)為是比普通企業(yè)規(guī)模大的企業(yè)形式，公司的實(shí)力大小也更多地體現(xiàn)在其注冊(cè)資本的多少之上。因此，在試圖取消《公司法》關(guān)于注冊(cè)資本的最低限額之要求時(shí)，也不得不考慮到人們對(duì)公司注冊(cè)資本含義及作用的一些根深蒂固的觀念。3、與其他制度的配套《公司法》的許多制度絕非孤立存在的，所渭“牽一發(fā)而動(dòng)全身”雖可能言之過(guò)重，但仍有一定道理。如果取消了對(duì)注冊(cè)資本最低限額的要求，有時(shí)會(huì)損害債權(quán)人的利益。為避免此類(lèi)弊端，必須輔之以其他制度，如“揭破公司面紗”制度，限制惡意逃債者再設(shè)立公司資格的制度等等。

第三，關(guān)于法定資本制與授權(quán)資本制的選擇問(wèn)題?，F(xiàn)今《公司法》受大陸法系國(guó)家“資本三原則” （資本確定、資本維持、資本不變）及“嚴(yán)把市場(chǎng)準(zhǔn)人關(guān)”思想的影響，不僅要求公司的注冊(cè)資本不得低于法定最低限額，而且還要求上述資本必須在公司成立時(shí)認(rèn)繳并繳足。這種規(guī)定雖有保障資本的真實(shí)可靠、防止詐欺與投機(jī)、保障債權(quán)人利益和交易安全之功效，但也存在明顯弊病，如影響公司成立的效率、增加公司的運(yùn)營(yíng)成本、易造成資本使用上的浪費(fèi)等等。從世界范圍來(lái)看，過(guò)去將“資本三原則”視為圭臬的大陸法系國(guó)家在20世紀(jì)60年代之后，均在一定程度上吸收了授權(quán)資本制。如法國(guó)公司法第75條規(guī)定，股份公司成立時(shí)，實(shí)收資本達(dá)到記載于章程的股本總額的四分之一以上即可，未繳付的認(rèn)股款可于公司成立后的五年內(nèi)繳付，日本商法典第165條 （2）亦有類(lèi)似規(guī)定。①可見(jiàn)，授權(quán)資本制與法定資仁制相比，不僅更加靈活，而且也更適應(yīng)時(shí)展需要。此外，《公司法》實(shí)行的雖是法定資本制，但外商投資企業(yè)法實(shí)行的卻是授權(quán)資本制，加入WTO后，兩者應(yīng)否統(tǒng)一，統(tǒng)一于其中哪一種，是我們所面臨的必須解決的問(wèn)題，因?yàn)閃TO實(shí)行的是國(guó)民待遇。

其次，在符合實(shí)質(zhì)條件后，公司還應(yīng)履行何種程序亦是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。在這一問(wèn)題上，世界各國(guó)的趨勢(shì)是越來(lái)越走向自由化，實(shí)行準(zhǔn)則主義。《公司法》雖然也規(guī)定了準(zhǔn)則主義，但其適用范圍僅限于有限責(zé)任公司，股份有限公司的設(shè)立仍適用審批主義，這使得股份有限公司的設(shè)立非常困難。同時(shí)，審批主義的適用亦滋生出許多弊端。從發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，以采準(zhǔn)則主義為宜，但該準(zhǔn)則主義應(yīng)為嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，登記機(jī)關(guān)必須對(duì)擬設(shè)立的公司是否符合法定要件進(jìn)行嚴(yán)格審查，以防公司泛濫現(xiàn)象再度出現(xiàn)。二、關(guān)于獨(dú)資公司的取舍與規(guī)范

對(duì)于獨(dú)資公司，《公司法》的態(tài)度是只允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司（股東僅限于國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)），但不允許單獨(dú)的一個(gè)自然人設(shè)立公司。至于法人是否有此資格，始終是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。當(dāng)初《公司法》在起草時(shí)，曾設(shè)計(jì)了“法人獨(dú)資公司”一節(jié)，但后來(lái)被刪掉，因此可以說(shuō)，《公司法》的本意是不允許設(shè)立法人獨(dú)資公司的。而事實(shí)上，我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)踐允許國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)再單獨(dú)興辦一家公司，如全資子公司，因此，大量的法人獨(dú)資公司是實(shí)際存在的。若法律不承認(rèn)，勢(shì)必造成法院審案的混亂，所以，理性且現(xiàn)實(shí)的選擇應(yīng)是允許法人單獨(dú)設(shè)立獨(dú)資公司，同時(shí)輔之以“揭破公司面紗”原則，以保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全。另外，如何處理國(guó)有獨(dú)資公司的立法安排，也是修改《公司法》時(shí)必須加以考慮的。依通常理論，企業(yè)的形態(tài)分為三種：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)與公司，公司在我國(guó)又可進(jìn)一步劃分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，而上述分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)是出資人對(duì)所投資的企業(yè)的責(zé)任形式及資本是否分為等額股份，而不是企業(yè)的所有制性質(zhì)?！豆痉ā分詫?guó)有獨(dú)資公司作為有限責(zé)任公司之一種（也有人認(rèn)為國(guó)有獨(dú)資公司是與有限責(zé)任 公司、股份有限公司相并列的第三種公司形態(tài)，如梁定邦先生，見(jiàn)其為湯欣所著《公司治理與上市公司收購(gòu)》一書(shū)所作的序）單列一節(jié)加以規(guī)定，是考慮到我國(guó)的公司大多國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，有些企業(yè)改制后仍需維持原來(lái)的所有制性質(zhì)，故《公司法》在專(zhuān)列一節(jié)規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司的同時(shí)，還規(guī)定了一些專(zhuān)門(mén)適用于國(guó)有的有限責(zé)任公司（包括國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司）的條文，體現(xiàn)了立法者在當(dāng)初制訂《公司法》時(shí)，既想與國(guó)際慣例接軌，又欲體現(xiàn)改革政策的心態(tài)。這種做法的直接結(jié)果就是對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司，既要適用《公司法》，也要適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，從而造成了法律適用上的混亂。同時(shí)，允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司而不允許自然人、法人設(shè)立二人公司，也有違平等原則，因此，我們認(rèn)為，《公司法》作為一部不以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分公司類(lèi)別的法律，沒(méi)有必要專(zhuān)門(mén)規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司。至于國(guó)企如何改制，應(yīng)單獨(dú)立法或規(guī)定在政策之中。

三、關(guān)于公司的治理結(jié)構(gòu)

這一問(wèn)題近些年來(lái)始終是公司法中的一個(gè)熱點(diǎn)與難點(diǎn)。目前，我國(guó)在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題主要有：許多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股獨(dú)大”，股權(quán)過(guò)度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國(guó)有股東虛位，董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴(yán)重；作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)也存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨(dú)立性以致形同等諸多問(wèn)題。針對(duì)上述問(wèn)題，我們提出以下建議：

1.堅(jiān)持國(guó)有股減持工作，增加法人股東，以解決國(guó)有股比例偏高而導(dǎo)致的政府對(duì)企業(yè)的行政干預(yù)過(guò)多和國(guó)有股股東造成的內(nèi)部人控制問(wèn)題。當(dāng)然，對(duì)國(guó)有股減持的定價(jià)，可以繼續(xù)探討，但不能因此否認(rèn)國(guó)有股減持的必要性。

2.對(duì)董事會(huì)制度進(jìn)行補(bǔ)充、完善，明確董事長(zhǎng)原則上不得兼任總經(jīng)理，同時(shí)對(duì)董事會(huì)會(huì)議的召集程序與議事程序進(jìn)行完善，在保留現(xiàn)有的“董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集、三分之一以上董事提議召開(kāi)”的規(guī)定之外，應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定經(jīng)全體董事同意可隨時(shí)召集；不能通過(guò)正常程序召集時(shí)，持股達(dá)一定比例的股東可提議召集或者向法院起訴。此外，為避免董事的選任完全由控股股東操縱，應(yīng)引入累積投票制，以產(chǎn)生可以代表中小股東利益的董事。

3.增加規(guī)定董事、經(jīng)理的最低技能標(biāo)準(zhǔn)和積極義務(wù)，以及違反該義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。現(xiàn)行的《公司法》只規(guī)定了董事、經(jīng)理的六種消極任職資格，但沒(méi)有任何一個(gè)條文涉及到其積極任職資格及義務(wù)，這不僅導(dǎo)致“不懂事的董事”比比皆是的現(xiàn)象，影響了董事會(huì)的決策水平，而且也與國(guó)際上的通行做法存在差距。在大陸法系國(guó)家，董事與公司的關(guān)系屬民法上的委任關(guān)系，在普通法系國(guó)家，董事與公司的關(guān)系屬于信托關(guān)系，上述規(guī)定雖然有些許差別，但也存在突出的共同之處，即均強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司負(fù)有善良管理人的義務(wù)，董事應(yīng)以符合公司最高利益的方式，以一個(gè)謹(jǐn)慎之人的類(lèi)似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎去履行其作為董事職責(zé)。反觀我國(guó)《公司法》，雖然也有一些條文規(guī)定了董事不得進(jìn)行的行為，但卻缺乏對(duì)董事積極義務(wù)的規(guī)定。同時(shí)，在其董事不得為行為的規(guī)定中，有些也未盡科學(xué)。如《公司法》對(duì)董事以公司資產(chǎn)“為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！钡男袨槭敲髁罱沟?，但對(duì)為上述主體之外的人提供擔(dān)保是否也在禁止之列，法律的態(tài)度不夠明確。因此，在實(shí)踐中，公司尤其是上市公司隨意為他人擔(dān)保，或者在大股東的操縱下為大股東的控股企業(yè)提供擔(dān)保，可以說(shuō)屢見(jiàn)不鮮。其中的典型有ST棱光（據(jù)2001年第三季度報(bào)告顯示，ST棱光對(duì)外擔(dān)保金額總計(jì)人民幣50127萬(wàn)元和美元159.8萬(wàn)元。其中，涉及其原大股東恒通集團(tuán)的擔(dān)保達(dá)48124.16萬(wàn)元，起訴涉及金額43102.16萬(wàn)元②），萬(wàn)家樂(lè)（其為原大股東廣東新力集團(tuán)公司擔(dān)保500萬(wàn)美元和人民幣6600萬(wàn)元的案件已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段，公司部分資產(chǎn)被凍結(jié)③）和興業(yè)房產(chǎn) （其2001年中期擔(dān)保總金額87804萬(wàn)元，其中有 39855.06萬(wàn)元是為原大股東及關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的④）以及中科健（截止2001年6月30日，該公司12個(gè)月內(nèi)累計(jì)為他人貸款提供擔(dān)保24筆，折合人民幣 63913萬(wàn)元，　占公司2000年經(jīng)審汁的凈資產(chǎn)的 300.35％⑤）。上述行為或者是對(duì)法律的公然違反，如為公司股東提供擔(dān)保；或者是在打“擦邊球”，如為公司股東的控股企業(yè)提供擔(dān)保，當(dāng)然，也有個(gè)別擔(dān)保是合乎法律規(guī)定的。但有一點(diǎn)是共同的，即為他人擔(dān)保會(huì)給公司財(cái)務(wù)帶采極大風(fēng)險(xiǎn)，且很可能成為吞噬公司資產(chǎn)的黑洞。有鑒于此，證監(jiān)會(huì)于2000年6月《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問(wèn)題的通知》，明確規(guī)定上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，若該規(guī)定能夠得到切實(shí)執(zhí)行，對(duì)上市公司及其股東主要是中小股東，無(wú)疑是一個(gè)福音。但不得不指出的是，上述規(guī)定畢竟只是由證監(jiān)會(huì)這樣一個(gè)無(wú)最高立法權(quán)的機(jī)構(gòu)的，且適用范圍僅限于上市公司，故《公司法》在修改時(shí)，有必要將此規(guī)定吸收進(jìn)來(lái)。在增加規(guī)定董事、經(jīng)理應(yīng)負(fù)誠(chéng)信、勤勉義務(wù)的同時(shí)，還必須規(guī)定違反義務(wù)時(shí)對(duì)公司、股東應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因?yàn)闆](méi)有責(zé)任的義務(wù)是不能稱(chēng)之為法律上的義務(wù)的。

4.修改現(xiàn)有的關(guān)于監(jiān)事會(huì)的設(shè)置規(guī)定。依現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)規(guī)模較大的有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)設(shè)成員不少于三人的監(jiān)事會(huì)，而股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以設(shè)一至二名監(jiān)事而不設(shè)監(jiān)事會(huì)，但“人數(shù)較少和規(guī)模較小”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，在《公司法》的條文中是找不到答案的，所以，本文建議《公司法》在修改時(shí)，應(yīng)明確設(shè)立監(jiān)事會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，即注冊(cè)資本或者職工達(dá)到-定數(shù)量，必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)，同時(shí)，針對(duì)公司規(guī)模大小的不同，應(yīng)規(guī)定設(shè)立成員數(shù)目不等的監(jiān)事會(huì)。此外，還應(yīng)通過(guò)多種途徑提高監(jiān)事的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，使其能夠勝任監(jiān)督工作。

談到公司治理問(wèn)題，就不得不涉及目前廣受關(guān)注的兩項(xiàng)制度，一是獨(dú)立董事制度，二是股票期權(quán)激勵(lì)制度。在證監(jiān)會(huì)于2001年8月16日《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》前后，一些上市公司陸續(xù)聘任了外部人士擔(dān)任獨(dú)立董事。但該項(xiàng)制度能否發(fā)揮應(yīng)有的職能，卻是令人懷疑的。因?yàn)橐滥壳暗闹贫劝才牛?dú)立董事侯選人由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或持有上市公司已發(fā)行股份 5％以上的股東提出，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定?！—?dú)立董事的津貼標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)。在董事會(huì)與經(jīng)理人員高度重合并往往由大股東所控制、監(jiān)事會(huì)往往徒具形式的現(xiàn)狀之下，要使獨(dú)立董事保持其獨(dú)立性是十分困難的。與此同時(shí)，在《公司法》現(xiàn)有的治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)是被定位于執(zhí)行機(jī)構(gòu)與日常經(jīng)營(yíng)決策結(jié)構(gòu)，對(duì)董事及經(jīng)理的監(jiān)督職能是由監(jiān)事會(huì)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)?shù)?，由此觀之，獨(dú)立董事制度與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定并不兼容，因?yàn)槎碌闹饕毮懿⒎潜O(jiān)督，而在獨(dú)立董事制度大行其道的美國(guó)，其所以受到推崇是因?yàn)槊绹?guó)實(shí)行的是單軌制，公司內(nèi)部不設(shè)專(zhuān)門(mén)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，故需由 獨(dú)立董事行使監(jiān)督職能。從獨(dú)立董事制度實(shí)施的實(shí)際效果看，也并不理想，因?yàn)楠?dú)立董事對(duì)公司的具體運(yùn)作情況往往不甚了解，其一身兩任甚至數(shù)任也使得其沒(méi)有足夠的時(shí)間與精力投入公司工作，而且不少獨(dú)立董事均將能擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事作為一種榮譽(yù)，一種身份的象征，而忽視了應(yīng)有作用的發(fā)揮。凡此種種，都使得獨(dú)立董事有淪為“花瓶”、“道具”的可能，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)該制度設(shè)立的初衷？提高董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)決策水平，代表股東尤其是中小股東對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理人員進(jìn)行有效監(jiān)督。對(duì)該制度設(shè)計(jì)的先天不足及其在實(shí)施中遭遇的困境，我們認(rèn)為有兩種方案可供選擇：一是借鑒我國(guó)香港地區(qū)的做法，將擔(dān)任獨(dú)立董事作為一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)的職業(yè)，聘任獨(dú)立性強(qiáng)、社會(huì)聲譽(yù)好的職業(yè)獨(dú)立董事出任公司獨(dú)立的董事；二是索性取消該制度，在強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)功能上做文章。針對(duì)現(xiàn)在的監(jiān)事會(huì)成員通常在公司任職并往往就是董事的下屬?gòu)亩鴮?dǎo)致的監(jiān)督不力的現(xiàn)象，可考慮在公司外部聘任社會(huì)專(zhuān)業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立監(jiān)事，并提高獨(dú)立監(jiān)事在監(jiān)事會(huì)中所占的比例，以真正發(fā)揮監(jiān)事會(huì)應(yīng)有的監(jiān)督職能。與公司治理相關(guān)的另一議題是股票期權(quán)激勵(lì)制度。有專(zhuān)家指出，公司治理有兩個(gè)互為表里的關(guān)鍵性安排，一個(gè)是公司控制構(gòu)架，一個(gè)是激勵(lì)制度。⑥股票期權(quán)激勵(lì)制度顯然屬于后者。對(duì)該項(xiàng)制度推行之必要性及其所需各種條件的研究，不在本文探討范圍之內(nèi)。我們想要說(shuō)明的只有一點(diǎn)，那就是《公司法》第149條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷(xiāo)股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購(gòu)本公司的股票，由此可見(jiàn)，公司為推行股票期權(quán)激勵(lì)制度而回購(gòu)股份是沒(méi)有法律依據(jù)的，這被實(shí)務(wù)界視為該制度面臨的最大難題。為與國(guó)際慣例接軌，滿(mǎn)足實(shí)際需要，應(yīng)對(duì)上述條文進(jìn)行修改，允許公司在為實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)制度的情況下回購(gòu)本公司股份。

四、如何在公司法中加強(qiáng)訴訟保護(hù)？

現(xiàn)行的《公司法》雖然用了大量條文規(guī)定了股東、董事、經(jīng)理等應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)及違反此義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，但受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化及其他因素的影響，上述規(guī)定存在兩個(gè)明顯的不足：一是重行政、刑事責(zé)任，輕民事責(zé)任，二是可訴性不強(qiáng)，缺乏可操作性?！豆痉ā吩谛薷臅r(shí)，必須針對(duì)以上問(wèn)題作出回應(yīng)。

本文的建議是：

1.規(guī)定股東虛假出資、抽逃出資的民事責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》第208條、209條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的，應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，但這兩條均未涉及民事責(zé)任的承擔(dān)?？紤]到上述兩種行為極易損害公司及其債權(quán)人的利益，故有必要規(guī)定在此種情況下行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

2.確立并完善股東直接訴訟制度

所謂股東直接訴訟（directaction）是指股東為維護(hù)自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人（包括公司的大股東、董事、監(jiān)事和職員）提起的訴訟。該訴訟提起的依據(jù)是股東的權(quán)利受到侵害，而股東權(quán)又是一項(xiàng)綜合性權(quán)利，既包括資產(chǎn)受益權(quán)、剩余資產(chǎn)分配權(quán)等自益權(quán)，也包括股東會(huì)議出席權(quán)、表決權(quán)、委托投票、知情權(quán)、召集股東臨時(shí)會(huì)請(qǐng)求權(quán)等共益權(quán)。從理論上講，只要股東的上述權(quán)利遭到公司或他人侵害，如控股股東違反誠(chéng)信原則，濫用多數(shù)侵害中小股東權(quán)益的，或者公司管理層濫用權(quán)力損害股東權(quán)益，或者上市公司虛假信息，導(dǎo)致投資者在證券交易中遭受損失的，作為受害者的股東均有權(quán)直接提起訴訟。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)此項(xiàng)制度的規(guī)定是不夠明確的，如《公司法》第111條規(guī)定，“股東大會(huì)，董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為與侵害行為的訴訟”，但該條并未明確指出股東應(yīng)以誰(shuí)作為被告，提出何種性質(zhì)的訴訟，使該條規(guī)定很難操作。再如依《證券法》第63條規(guī)定，如果上市公司的公告、年報(bào)、中報(bào)等存在虛假記載，誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而，該條規(guī)定同樣過(guò)于原則，對(duì)諸如歸責(zé)原則、舉證責(zé)任的分配、損失額的確定等問(wèn)題的規(guī)定是一片空白，從而使一些證券民事侵權(quán)糾紛起訴到法院后，法院要么裁定不予受理，要么暫不予以受理和審理⑦。因此，時(shí)至今日，我國(guó)尚無(wú)一起此類(lèi)案件。這與現(xiàn)實(shí)生活中股東尤其是中小股東的合法權(quán)益屢受侵害的現(xiàn)象形成鮮明的反差。由此可見(jiàn)，確立并完善股東直接訴訟制度已迫在眉睫。

3.建立股東代表訴訟制度

所謂股東代表訴訟（derivative action）又稱(chēng)派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。率先創(chuàng)設(shè)股東代表訴訟制度的是英國(guó)和美國(guó)，現(xiàn)在，許多國(guó)家和地區(qū)包括法國(guó)、德國(guó)、西班牙、菲律賓、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均規(guī)定有此項(xiàng)制度⑧。如《日本商法》第267條規(guī)定：連續(xù)持有股份達(dá)6個(gè)月的股東，可以請(qǐng)求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟；若公司不提起訴訟，前述股東可以為公司提起訴訟?！杜_(tái)灣公司法》第213條、214條亦規(guī)定：連續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10％以上之股東，得請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟，股東會(huì)亦可另選代表公司為訴訟之人。若監(jiān)察人不提起訴訟，前項(xiàng)之股東，得為公司提起訴訟。我國(guó)《公司法》對(duì)此項(xiàng)制度雖無(wú)明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中卻木乏這方面的實(shí)例。《公司法》修改時(shí)，實(shí)有必要引入此制度。結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，可以規(guī)定：若股東董事、雇員及第三人對(duì)公司實(shí)施侵害行為為公司又怠于行使其權(quán)利時(shí)，持有公司股份達(dá)一定比例的股東可以請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟。若監(jiān)事會(huì)在一定期間內(nèi)未提出，上述股東可以自己的名義代公司提起訴訟。

4.關(guān)于公司終止后的民事責(zé)任問(wèn)題

依據(jù)我國(guó)目前的有關(guān)法律規(guī)定，公司必須先清理后方可申請(qǐng)注銷(xiāo)。但在實(shí)踐中申請(qǐng)注銷(xiāo)在先、清算在后的現(xiàn)象是十分常見(jiàn)的，這極易損害債權(quán)人利益。因此，必須在立法中明確規(guī)定未按法律規(guī)定清算即辦理注銷(xiāo)登記的，行為人應(yīng)對(duì)該公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同時(shí)，建議將來(lái)《公司法》修改時(shí)將現(xiàn)有的有關(guān)司法解釋吸收進(jìn)來(lái)，不妨規(guī)定在公司資本未達(dá)到法定資本最低限額時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該公司不具備法人資格，在公司終止時(shí)由股東對(duì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任；在公司資本雖達(dá)到法定資本最低限額但未達(dá)到其申報(bào)的注冊(cè)資本時(shí)，由股東對(duì)注冊(cè)資本與實(shí)際出資之間的差額承擔(dān)責(zé)任；在股東抽逃出資的情況下，應(yīng)令抽逃出資者在所抽逃的資金范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。

公司法論文:公司法規(guī)范與公司本質(zhì)的適應(yīng)淺議

[論文摘要]面對(duì)公司法基礎(chǔ)理論欠發(fā)達(dá),公司法學(xué)術(shù)思考過(guò)于孤立和研究疲軟的現(xiàn)狀;面對(duì)我國(guó)法學(xué)界對(duì)營(yíng)利性法人理論還缺乏反思性、寬視野討論的學(xué)術(shù)現(xiàn)實(shí)。為了夯實(shí)民商法理論基礎(chǔ),提升公司法基礎(chǔ)理論對(duì)公司團(tuán)體制度及經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的解釋力和指導(dǎo)力,文章選擇公司規(guī)范與公司本質(zhì)這個(gè)法人理論中具有典型性,且難度較大的基礎(chǔ)理論問(wèn)題作為研究對(duì)象,意在深入考察并突破單一公司主體性研究之局限,發(fā)現(xiàn)并總結(jié)公司生成和運(yùn)作的本質(zhì)規(guī)律和生活道理,為重新認(rèn)識(shí)并完善公司規(guī)范體系,豐富私法基礎(chǔ)理論略盡綿薄之力。

[論文關(guān)鍵詞]公司人格 公司規(guī)范 公司本質(zhì)

一、公司人格之下隱藏的構(gòu)造與利益

公司屬于法人的一種,關(guān)于法人本質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議由來(lái)已久,對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)一般有三種主張,包括擬制說(shuō),否定說(shuō)以及實(shí)在說(shuō)。其中擬制說(shuō)萌芽于羅馬法時(shí)期,初創(chuàng)于中世紀(jì)歐洲的教會(huì)法學(xué),完善于近代。這三種學(xué)說(shuō)在十九世紀(jì)德國(guó)就存在著激烈的爭(zhēng)論,現(xiàn)在學(xué)者們?nèi)匀辉谔接?。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類(lèi)似爭(zhēng)論。

從以上三種學(xué)說(shuō)來(lái)看,主要是從主體角度進(jìn)行論爭(zhēng)的,即公司本身是否是一種獨(dú)立的民事主體。其中贊同的觀點(diǎn)是為主流觀點(diǎn),其中實(shí)在說(shuō)中的“組織體說(shuō)”說(shuō)明了法人的組織特征以及法人與其機(jī)關(guān)以及其成員之間的關(guān)系,因而該說(shuō)不僅為大陸法系民法學(xué)者所接受,而且也為二十世紀(jì)以來(lái)民商立法所采納。然而在公司法領(lǐng)域有學(xué)者對(duì)公司本質(zhì)問(wèn)題的探討跳出了原有的視野。應(yīng)當(dāng)說(shuō)各種關(guān)于本質(zhì)的認(rèn)識(shí)都有它一定的角度、層次和意義,而本質(zhì)問(wèn)題本身并非只有確定的唯一答案,公司還蘊(yùn)含著其他的重要屬性。蔡立東先生對(duì)三種學(xué)說(shuō)逐一梳理,指出擬制說(shuō)弘揚(yáng)了人文主義法律觀,為確立法人的權(quán)利主體地位奠定了理論基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)了法人成為權(quán)利主體的技術(shù)因素;法人實(shí)在說(shuō)具有較大的優(yōu)勢(shì),它揭示了法人成為權(quán)利主體的事實(shí)基礎(chǔ),為法人成為權(quán)利主體提供了最有利的辯護(hù);法人否認(rèn)說(shuō)以社會(huì)實(shí)證的法社會(huì)學(xué)方法研究法人本質(zhì),揭示了法人所體現(xiàn)的社會(huì)利益關(guān)系,豐富了人們對(duì)法人的認(rèn)識(shí),尤其對(duì)于人們認(rèn)識(shí)法人內(nèi)部的利益沖突,進(jìn)而設(shè)計(jì)調(diào)和這些利益沖突的法律機(jī)制具有重要意義。即各種學(xué)說(shuō)都有它的優(yōu)勢(shì)和意義,除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應(yīng)對(duì)所有的問(wèn)題。正是這樣,蔡立東先生認(rèn)為應(yīng)該提倡多重本質(zhì)觀。

除了以上三種關(guān)于公司本質(zhì)的認(rèn)識(shí),還有學(xué)者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀,蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡(luò)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為從公司外部看,公司是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體,而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關(guān)人員,股東、董事、雇員以及債權(quán)人和債務(wù)人等等,他們都存在一種合同關(guān)系,公司即是這些人通過(guò)合同組織起來(lái)的一個(gè)框架,它旨在實(shí)現(xiàn)成本的降低和效率的提高,保護(hù)各方的利益最大化。另有學(xué)者與上述觀點(diǎn)相似,認(rèn)為公司的法人性只是公司外在的特征,而股東是公司的所有者權(quán)益享有者,公司是股東投資的工具則是公司最為基礎(chǔ)的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義,卻存在一個(gè)共同的基點(diǎn),即二者都看到了公司人格背后的利益交織,揭示了公司運(yùn)作的最終目的,突出了投資人的地位。

綜上,我們可以對(duì)公司本質(zhì)進(jìn)行兩個(gè)層次的思考。一種是法律技術(shù)意義上的主體,作為一個(gè)與自然人相并列的獨(dú)立的民事主體,它可以以自己的名義來(lái)簽訂合同和取得財(cái)產(chǎn),以自己的名義來(lái)起訴和應(yīng)訴,以自己的名義從事社會(huì)活動(dòng),而完全不需要把一連串股東的名字寫(xiě)到每一個(gè)需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設(shè)計(jì)出了一個(gè)法律關(guān)系的連接點(diǎn),是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者,它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟(jì)實(shí)際意義上的工具。從社會(huì)層面和經(jīng)濟(jì)層面來(lái)看,它歸根到底是以投資人的逐利動(dòng)機(jī)為起點(diǎn)而選擇的工具。單個(gè)人或者多個(gè)人也可以從事交易和貿(mào)易,他們?yōu)楹我獎(jiǎng)?chuàng)造出企業(yè)呢?這關(guān)系到成本的考慮。在市場(chǎng)上個(gè)人之間本來(lái)可以通過(guò)合同來(lái)相互約束,對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)也就是,他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來(lái)為投資人提供某種服務(wù),還可以和工人簽訂合同由其提供勞務(wù)。可是這樣不利于成本的最小化,于是投資人組織了企業(yè),投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構(gòu)成要素,成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒(méi)有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報(bào),掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。因此說(shuō)企業(yè)就是一個(gè)合同的網(wǎng)絡(luò)也是合理的。它可以包括投資人之間的合同,投資人和管理人之間的合同,投資人和雇員之間的合同,投資人和債權(quán)人之間的合同等。

我國(guó)學(xué)者對(duì)于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對(duì)薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟(jì)意義和利益體系上它同樣具有合理性,我們也同樣應(yīng)該從這一角度做出研究探討,循此審查公司法的規(guī)范在這個(gè)層面上是否與公司的本質(zhì)相適應(yīng)。本文論述即限制在這一范圍。

二、公司法規(guī)范設(shè)置對(duì)其工具本質(zhì)的回應(yīng)

前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構(gòu)造。公司的根本目的應(yīng)該是為了投資人的投資收益,在投資方式選擇的過(guò)程中,投資人的利益應(yīng)該得到保障。以下從三個(gè)方面來(lái)討論公司法規(guī)范對(duì)這種要求的回應(yīng)。

第一,投資人的救濟(jì)權(quán)。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為公司法主

要是規(guī)定公司組織結(jié)構(gòu)及其地位的法律,因此其注重點(diǎn)在于公司人格本身,公司如何成立,成立的條件是什么,以及公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)設(shè)置及其相應(yīng)的權(quán)限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時(shí)應(yīng)注意雖然在技術(shù)意義上公司的確是一個(gè)獨(dú)立的主體,可以把它的機(jī)關(guān)包括股東會(huì),董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都作為它的部分,它的組成要素,但是同時(shí)也必須要兼顧公司作為股東的財(cái)產(chǎn)和投資工具的要求,即在以公司作為著眼點(diǎn)的時(shí)候,也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨(dú)立人格和利益追求,并非一旦投資人把財(cái)產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來(lái)做所有事情。公司雖然可以有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志,但是它本身事實(shí)上是法律擬制的一種產(chǎn)物,它必須按照一定的規(guī)則來(lái)體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自己的意志,即有股東會(huì)或者股東大會(huì)以投票表決的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)公司的意志?，F(xiàn)代的公司投票機(jī)制大都采用資本多數(shù)決體制,即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見(jiàn)作為公司的意志,決定公司的重大事務(wù)。這種制度充分考慮了成本和效率的問(wèn)題,因?yàn)楣敬蠖嗍嵌鄠€(gè)股東的,甚至是成千上萬(wàn)的股東。如果一項(xiàng)決策需要采取全體一致的投票方式將會(huì)耗費(fèi)極大的成本,難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下,股東之間就有了分化,就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見(jiàn)代表公司的意志,做出的決議少數(shù)反對(duì)股東同樣也要服從,這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況,但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格,卻沒(méi)有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權(quán)利保護(hù)自己,公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對(duì)公司的本質(zhì)體認(rèn)不深造成的,把關(guān)注點(diǎn)全都放在公司人格之上,而投資者人格被公司所吸收。

另外在有關(guān)在董事侵犯公司利益進(jìn)而侵害股東利益的時(shí)候,也會(huì)出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專(zhuān)業(yè)化的發(fā)展,公司的機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)由股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義。董事會(huì)在公司中掌握巨大的資源和權(quán)力。而股東會(huì)卻并非一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu),董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益,則股東只能請(qǐng)求董事自己去追究和起訴董事自身,這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴,股東又該怎么樣呢?

前述情況是我國(guó)的舊公司法中存在問(wèn)題的體現(xiàn),關(guān)鍵點(diǎn)就在于公司規(guī)范沒(méi)有穿透公司這層“面紗”,深入其內(nèi)部,對(duì)公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應(yīng)該向投資人回歸,給予他們保護(hù)的陽(yáng)光。

第二,管制與自治。公司法規(guī)范從類(lèi)型上一般可以劃分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學(xué)者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類(lèi)型:強(qiáng)制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴(yán)格地說(shuō),后兩種都是任意性規(guī)范,當(dāng)事人的意志可以起到?jīng)Q定作用,若需要該規(guī)范則選擇,若不需要該規(guī)范則排除。只是對(duì)于推定適用規(guī)范,當(dāng)事人若不進(jìn)行排除,則該規(guī)范則當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)制力的規(guī)范。如前所述,公司是投資人的投資工具,它是投資人選擇的結(jié)果,公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡(luò)。追逐經(jīng)濟(jì)利益是一種市場(chǎng)行為,公司法規(guī)范應(yīng)該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。

在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,人身信賴(lài)性較強(qiáng),對(duì)于是否有必要設(shè)立嚴(yán)格的公司機(jī)關(guān),就屬于一種自由度的判斷,即到底給予投資人多大的決定權(quán)適應(yīng)市場(chǎng)。我國(guó)公司法第五十一條規(guī)定:股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,可以設(shè)一名執(zhí)行董事,不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！豆痉ā肺迨l第一款規(guī)定:有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì),其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,可以設(shè)一至二名監(jiān)事,不設(shè)監(jiān)事會(huì)。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責(zé)任公司的特殊性,規(guī)定了許可適用規(guī)范,給了股東較大的自由度,投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)利益要求做出合理的選擇。

推定適用規(guī)范雖然也賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的選擇權(quán),但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟(jì)成本上考慮,當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范,對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)意味著一定的經(jīng)濟(jì)成本,需要審慎的考慮,必要的時(shí)候要請(qǐng)相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行咨詢(xún),同時(shí)付出了一定的時(shí)間,這是許可適用規(guī)范所需要的代價(jià)。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性,只有個(gè)別公司會(huì)排除適用,這時(shí)候把該規(guī)范設(shè)立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范,這種規(guī)范類(lèi)型的轉(zhuǎn)換對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō),節(jié)省了相當(dāng)?shù)某杀尽?

這兩種規(guī)范類(lèi)型都使得投資人在適用公司法過(guò)程中減少了支出,同時(shí)也使得投資人在經(jīng)營(yíng)中可以為了自身的經(jīng)濟(jì)利益做出更恰當(dāng)?shù)臎Q策。

至于強(qiáng)制適用規(guī)范,則是市場(chǎng)秩序的保障,在投資人可以對(duì)自身利益合理選擇的情況下,不需要設(shè)置強(qiáng)制適用規(guī)范,只有在涉及他人利益和社會(huì)秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進(jìn)行深入的思考和論證,因?yàn)橥顿Y行為本身是一種市場(chǎng)行為,法律只有在必要之處才可行使強(qiáng)制力。

第三,新公司法的變化。我國(guó)1993年公司法是在改革開(kāi)放初期制訂的法律,當(dāng)時(shí)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中法律的理解都遠(yuǎn)不如現(xiàn)在深刻。“上世紀(jì)80年代,我們?cè)?jīng)把公司法當(dāng)作治亂的法,用公司法來(lái)治理經(jīng)濟(jì)生活中的混亂。也曾把公司法當(dāng)作行政管理的法,一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說(shuō)行政化的色彩。還曾把公司法當(dāng)作國(guó)企改革的法,對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)和重視往往是從國(guó)有企業(yè)改革的需要出發(fā)的,同時(shí)對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)又受到了國(guó)有企業(yè)改革的限制?！苯?jīng)過(guò)十幾年的實(shí)踐和思考,我們對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進(jìn)步。有學(xué)者對(duì)新公司法的進(jìn)步總結(jié)為“八大進(jìn)步”:對(duì)企業(yè)管制的極大放松,加強(qiáng)了對(duì)公司股東的保護(hù),加強(qiáng)了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù),公司的社會(huì)責(zé)任,強(qiáng)化了對(duì)公司利益的保護(hù),公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善,公司法的可訴性,制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)。當(dāng)然這是很概括的評(píng)述,在每個(gè)方面都還有非常多的內(nèi)容。

值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義,突出了股東的獨(dú)立利益。在有限責(zé)任公司中,當(dāng)股東要求了解公司事務(wù)遭到拒絕,股東可以提起訴訟;有限責(zé)任公司中對(duì)股東會(huì)特種決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán),決議通過(guò)后60日內(nèi),股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的,股東可以提起訴訟;董事高級(jí)管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位,給予他們對(duì)自己利益保護(hù)和控制的權(quán)力。這是公司法在關(guān)注點(diǎn)的重大進(jìn)步。

在法律規(guī)范類(lèi)型上,如前面學(xué)者所述,在對(duì)企業(yè)管制的極大放松方面,公司的溢價(jià)發(fā)行,債券發(fā)行,法定公益金的提取等多個(gè)方面公司都有了更大的選擇權(quán),更符合投資人的經(jīng)濟(jì)利益。公司法的另一個(gè)很大的特色是在此次修改中,大量適用了推定性規(guī)范,

三、結(jié)語(yǔ)

公司本身有多方面的特性,對(duì)公司本質(zhì)的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是 多維度的。投資工具是對(duì)公司一個(gè)層面上的定位,公司法律規(guī)范的設(shè)置、類(lèi)型都應(yīng)充分考慮公司作為投資工具的這種本質(zhì),注重多方利益的平衡,協(xié)調(diào)管制與自治,才能充分發(fā)揮公司本身的作用,為公司運(yùn)作提供良好的環(huán)境。相比舊公司法,2005年新公司法在此有了明顯的進(jìn)步。