時(shí)間：2022-04-10 09:35:10
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我國(guó)理論界對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)識(shí)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一階段，將勞動(dòng)關(guān)系視為隸屬關(guān)系，完全通過行政手段進(jìn)行調(diào)節(jié)；第二階段，將勞動(dòng)關(guān)系視為平等關(guān)系，用民法的理論來協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系；第三階段，認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)關(guān)系是兼有隸屬性和平等性的一種社會(huì)關(guān)系，用社會(huì)法的理論來揭示勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵。盡管第三階段的理論最具科學(xué)性，但其他兩種認(rèn)識(shí)還繼續(xù)為一部分人所接受，至今對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)踐工作有一定的影響。
1、行政認(rèn)識(shí)論
建國(guó)以后，經(jīng)過民主改革，所有國(guó)營(yíng)企業(yè)也建立了與當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)體制相仿的管理體制。1953年開始執(zhí)行第一個(gè)五年計(jì)劃以后，我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)體制大體效仿前蘇聯(lián)，形成了對(duì)國(guó)營(yíng)工業(yè)、基本建設(shè)、物資供應(yīng)等部門的管理體制。而我國(guó)的通過勞動(dòng)立法及有關(guān)的勞動(dòng)政策，形成在勞動(dòng)、工資、保險(xiǎn)、福利幾方面相互配套、高度集中統(tǒng)一的管理體制。這一階段對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，基本停留在行政認(rèn)識(shí)論的階段。
在這種體制下，勞動(dòng)關(guān)系被當(dāng)作一種依附于行政關(guān)系的社會(huì)關(guān)系來看待，在理論和實(shí)踐上對(duì)勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)行政關(guān)系往往不加區(qū)別，許多勞動(dòng)法規(guī)對(duì)這兩種關(guān)系的調(diào)整也往往是融合在一起。雖然，以后我國(guó)開始實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但勞動(dòng)關(guān)系行政認(rèn)識(shí)論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。例如，在勞動(dòng)用工制度改革過程中，很多勞動(dòng)者要求簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩(wěn)定而長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系。而事實(shí)上這種想法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理過程中，人數(shù)眾多的團(tuán)體性爭(zhēng)議，當(dāng)事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因?yàn)榘此麄兊睦斫?，這不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)爭(zhēng)議，而是國(guó)家對(duì)勞動(dòng)者的就業(yè)分配問題。而這種對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，又導(dǎo)致對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。例如，有很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決不服，竟然將勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁制度錯(cuò)誤理解成行政制度的結(jié)果。
2、民法認(rèn)識(shí)論
我國(guó)在八十年代初開始探索社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新路。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由經(jīng)濟(jì)和平等經(jīng)濟(jì)。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國(guó)得到重視。這一理論進(jìn)而被用來調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，包括勞動(dòng)關(guān)系。這一理論把每一勞動(dòng)者都視為他自己的“勞動(dòng)力”的所有者，作為平等主體，勞動(dòng)者可以“自由地”把他的“勞動(dòng)力”轉(zhuǎn)讓給任何一個(gè)雇傭他的人。這時(shí)就出現(xiàn)了所謂“自由”的勞動(dòng)關(guān)系。很多民法學(xué)者主張將這種勞動(dòng)關(guān)系視為民法的調(diào)整對(duì)象。
這種看法忽視了勞動(dòng)力所有關(guān)系背后的資本增殖關(guān)系，在表面平等掩蓋下的事實(shí)上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認(rèn)識(shí)的學(xué)者往往將勞動(dòng)爭(zhēng)議看作一般民事爭(zhēng)議，或者將勞動(dòng)爭(zhēng)議與一般民事爭(zhēng)議相混淆。例如，勞動(dòng)者在工作期間發(fā)生工傷，很多學(xué)者就認(rèn)為應(yīng)該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責(zé)任。而事實(shí)上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對(duì)勞動(dòng)者并不公平。因?yàn)?，在人身傷害賠償案件中，執(zhí)行過錯(cuò)責(zé)任，也就是用人單位有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任。而事實(shí)上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯(cuò)責(zé)任的，過錯(cuò)往往在勞動(dòng)者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，勞動(dòng)者的權(quán)益很難得到“平等”的保護(hù)。
正是這種民法認(rèn)識(shí)論的影響，導(dǎo)致我國(guó)的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導(dǎo)致勞動(dòng)者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護(hù)。例如，舉證責(zé)任，民事訴訟案件根據(jù)誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動(dòng)調(diào)查的職能極其有限。而勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，這一原則被機(jī)械地套用，導(dǎo)致在勞動(dòng)關(guān)系中處于被管理一方的勞動(dòng)者無法提供證據(jù)，同時(shí)，法院又不主動(dòng)調(diào)查取證。這種結(jié)果顯然是對(duì)民法原則適用勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的一種否定。
3、社會(huì)法論
社會(huì)法是國(guó)家為保障社會(huì)福利和國(guó)民經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展，通過加強(qiáng)對(duì)社會(huì)生活干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。公法一般以國(guó)家利益為本位；私法以個(gè)人利益為本位；社會(huì)法以社會(huì)利益為本位。而勞動(dòng)法就是一種社會(huì)法，兼有公法和私法的性質(zhì)。
一般意義上，關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動(dòng)關(guān)系是人們?cè)趧趧?dòng)中結(jié)成的相互關(guān)系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動(dòng)法學(xué)所要研究對(duì)象的特點(diǎn)，與“經(jīng)濟(jì)學(xué)”上對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的定義差別不大。從狹義上說，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與勞動(dòng)力使用者在勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。這一定義從勞動(dòng)法學(xué)研究的角度，揭示了所要研究的勞動(dòng)關(guān)系的主體為勞動(dòng)者、勞動(dòng)力使用者，勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)為社會(huì)關(guān)系，而且是勞動(dòng)過程中的社會(huì)關(guān)系。這就排除了很多勞動(dòng)過程以外的許多勞動(dòng)行政關(guān)系和社會(huì)保障關(guān)系。而從社會(huì)法的角度，我們將進(jìn)一步分析勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)關(guān)系中的地位，以及勞動(dòng)關(guān)系的主要特征。
（1）勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料所有者在勞動(dòng)關(guān)系中的地位。
根據(jù)馬克思政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，生產(chǎn)力是社會(huì)發(fā)展的最根本的決定因素。而生產(chǎn)力是在勞動(dòng)過程中形成的，是勞動(dòng)者憑借勞動(dòng)資料作用于勞動(dòng)對(duì)象時(shí)發(fā)生的生產(chǎn)物質(zhì)資料的能力。因此，勞動(dòng)對(duì)象、勞動(dòng)資料和勞動(dòng)者構(gòu)成生產(chǎn)力的基本三要素。在這三要素中，勞動(dòng)者是主導(dǎo)因素，因?yàn)閯趧?dòng)者是最活躍的能動(dòng)的要素，物的因素（包括勞動(dòng)對(duì)象和勞動(dòng)資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發(fā)揮取決于人的勞動(dòng)技能及其勞動(dòng)過程中的發(fā)揮程度。因此勞動(dòng)者是生產(chǎn)力的主導(dǎo)因素。但是，在現(xiàn)代社會(huì)，勞動(dòng)者往往不是勞動(dòng)資料的所有者。勞動(dòng)資料通常為企業(yè)、事業(yè)等用人單位所掌握。這時(shí)，勞動(dòng)者與勞動(dòng)資料的結(jié)合不是直接的，而是間接的，必須通過生產(chǎn)資料所有者才能實(shí)現(xiàn)。
在目前階段，對(duì)于勞動(dòng)者而言，勞動(dòng)仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動(dòng)。因此勞動(dòng)者只能通過與生產(chǎn)資料相結(jié)合，以獲得生活的條件。而對(duì)于生產(chǎn)資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時(shí)又是滲透在勞動(dòng)關(guān)系的每一個(gè)方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動(dòng)者依附于生產(chǎn)資料所有者，而不是生產(chǎn)資料所有者依附于勞動(dòng)者；第三，這也決定了勞動(dòng)力依附于生產(chǎn)資料和勞動(dòng)對(duì)象，而不是生產(chǎn)資料和勞動(dòng)對(duì)象依附于勞動(dòng)力。
（2）勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)關(guān)系中的不同地位決定了勞動(dòng)關(guān)系的主要特征
勞動(dòng)者為了謀生，將自己所有的勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料所有者進(jìn)行商品交換，這種交換應(yīng)具有商品經(jīng)濟(jì)的共性，即平等性。但由于在勞動(dòng)關(guān)系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動(dòng)者一方獲得了賴以生存的物質(zhì)條件，因此具有財(cái)產(chǎn)性。但同時(shí)，這種商品交換過程，是勞動(dòng)者的活勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的過程，應(yīng)此具有人身性。
a、勞動(dòng)關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的特征
在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，勞動(dòng)者作為自身勞動(dòng)力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應(yīng)聘者時(shí)，也可不受干預(yù)的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對(duì)的。從總體上，勞動(dòng)者和用人單位在經(jīng)濟(jì)利益上是不平等的。但作為個(gè)體的勞動(dòng)者，盡管其在經(jīng)濟(jì)利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數(shù)量很多，因此他可以選擇一個(gè)相對(duì)平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。
正是因?yàn)檫@種平等是有限制的，而要?jiǎng)趧?dòng)者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動(dòng)關(guān)系中，如果所有的用人單位達(dá)成一致，以非?？劭说拇鲋Ц秳趧?dòng)者，則無論勞動(dòng)者作出何種選擇，其結(jié)果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達(dá)成如此廣泛的一致呢？歷史與現(xiàn)實(shí)均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤(rùn)最大化，而給予勞動(dòng)者的待遇越低則越能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。于是，用人單位在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中很容易達(dá)成這種默契。這種情況，類似于消費(fèi)者在選購(gòu)商品時(shí)的平等選擇權(quán)。商家與消費(fèi)者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進(jìn)行交易，則商家為了獲取利益，必然會(huì)出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)合同、除外責(zé)任等損害消費(fèi)者的做法。因此，為了保證勞動(dòng)者有限的平等，國(guó)家必須以法律的形式予以干預(yù)，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動(dòng)者的生活底限，以此確保勞動(dòng)者選擇就業(yè)時(shí)的相對(duì)公平。
勞動(dòng)關(guān)系的平等性，一般只體現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系建立前；而且這種平等性具有觸發(fā)性，即一旦勞動(dòng)關(guān)系正式建立，勞動(dòng)關(guān)系的平等性即為隸屬性所替代。當(dāng)然，這種替代是一個(gè)量變的過程。以勞動(dòng)合同的簽訂為例，勞動(dòng)者與用人單位可以對(duì)勞動(dòng)條件和勞動(dòng)合同中的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行商榷，這一過程主要體現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系的平等性，但也存在一定的隸屬關(guān)系（這是由雙方的經(jīng)濟(jì)差別所決定的。）當(dāng)勞動(dòng)合同簽訂的一瞬間，勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)殡`屬性為主，平等性為輔。勞動(dòng)者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。
商品經(jīng)濟(jì)是一個(gè)社會(huì)化大生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)。個(gè)體的勞動(dòng)力歸用人單位所支配，以使他的勞動(dòng)力現(xiàn)實(shí)地成為集體勞動(dòng)要素的一個(gè)組成部分。由于勞動(dòng)力與勞動(dòng)者不可分割地聯(lián)系在一起，用人單位成為勞動(dòng)力地支配者，也就成為勞動(dòng)者的管理者。這種隸屬性體現(xiàn)在多個(gè)方面。在生產(chǎn)過程中，個(gè)體勞動(dòng)者作為整個(gè)用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產(chǎn)需要；在分配過程中，個(gè)體勞動(dòng)者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要?jiǎng)趧?dòng)者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會(huì)保持下去，直至勞動(dòng)者脫離用人單位，與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系。但勞動(dòng)者隨即又會(huì)尋找新的用人單位。如此反復(fù)，因此勞動(dòng)者是不斷地由勞動(dòng)關(guān)系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環(huán)。在這個(gè)循環(huán)中必須保持其連續(xù)性，這是勞動(dòng)關(guān)系的重要特點(diǎn)。任一環(huán)節(jié)的中斷，對(duì)勞動(dòng)者均會(huì)產(chǎn)生損害。
b、勞動(dòng)關(guān)系兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)
人身關(guān)系是基于一定的人格和身份而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是人精神和道德上的利益。它包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。從權(quán)利角度，與人身關(guān)系相聯(lián)系的是人身權(quán)，它分為身份權(quán)和人格權(quán)。人格權(quán)是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。它一般包括姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等。身份權(quán)是指一定主體依一定的行為或身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利，如親權(quán)、配偶權(quán)等。
勞動(dòng)關(guān)系就其本來意義說是人身關(guān)系。勞動(dòng)力的消耗過程也是勞動(dòng)者生存的實(shí)現(xiàn)過程，這種勞動(dòng)力消耗過程與勞動(dòng)者生存過程的高度統(tǒng)一是勞動(dòng)關(guān)系的重要特征。勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的權(quán)利既包括勞動(dòng)者的人格權(quán)也包括身份權(quán)。前者以勞動(dòng)者的“工傷保護(hù)”和“勞動(dòng)保護(hù)”為代表，一旦勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中身體健康受到損害，勞動(dòng)者可以從保護(hù)人格權(quán)的角度進(jìn)行維權(quán)。后者以勞動(dòng)者的“用工手續(xù)”及“勞動(dòng)手冊(cè)”為代表，一旦勞動(dòng)者的錄用或退工手續(xù)未被及時(shí)辦理，勞動(dòng)者即可以維護(hù)身份權(quán)為理由來主張自己的權(quán)利。
財(cái)產(chǎn)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律用語，是人們?cè)谖镔|(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)過程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系從廣義上說是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一部分，因此也具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一部分。勞動(dòng)者通過勞動(dòng)關(guān)系，將活勞動(dòng)力作為商品出賣給用人單位，同時(shí)自用人單位處獲得用以生存的物質(zhì)條件。這種伴隨著勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生而產(chǎn)生的交換關(guān)系，是勞動(dòng)力財(cái)產(chǎn)與物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的交換關(guān)系。而勞動(dòng)關(guān)系中的工資、福利、勞動(dòng)力成本等概念，均是這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系下的概念。
以上即是“勞動(dòng)關(guān)系”理論在法律范疇下的三種認(rèn)識(shí)。目前的實(shí)際情況是，上述三種關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的理論認(rèn)識(shí)同時(shí)存在，不但同時(shí)存在于人們的思想意識(shí)中，同時(shí)存在在于現(xiàn)行的法律規(guī)范和勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度中，形成了非常復(fù)雜的局面。因此，為了規(guī)范現(xiàn)行的勞動(dòng)法律，解決實(shí)際問題，需要我們以社會(huì)法的理論去理清一些問題，提出改革的方案。
中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)2009年5月27日?qǐng)?bào)道《調(diào)查顯示中國(guó)專利平均實(shí)施率達(dá)70%》，其中大專院校的實(shí)施率為33.9%，如此高的實(shí)施率令人驚訝。而在同一天的報(bào)紙上另一篇報(bào)道《高?？萍汲晒D(zhuǎn)化路在何方》卻說我國(guó)高校成果轉(zhuǎn)化率平均不到20%，真正實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的不足5%。數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)方法不同會(huì)有很大的出入，這不是本文討論的問題，本文試圖闡述一個(gè)人們更關(guān)心的問題：如何提高專利的轉(zhuǎn)化率。
兩篇報(bào)道中提到了三個(gè)概念：實(shí)施率、轉(zhuǎn)化率、產(chǎn)業(yè)化率，這三個(gè)概念并沒有看到權(quán)威的解釋，也不好妄斷概念的差異，本文使用轉(zhuǎn)化率這個(gè)概念。為避免不必要的爭(zhēng)議，在此對(duì)轉(zhuǎn)化做一個(gè)簡(jiǎn)單直觀的界定，本文所指轉(zhuǎn)化包括自己實(shí)施，轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。自己實(shí)施應(yīng)當(dāng)是批量生產(chǎn)專利產(chǎn)品，或者批量使用在產(chǎn)品上或者實(shí)際用于產(chǎn)品生產(chǎn)線上，不包括產(chǎn)品的小試或者中試。
一、專利轉(zhuǎn)化難在那里
1、專利轉(zhuǎn)化難本身有認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)
并不是每個(gè)專利都是為了轉(zhuǎn)化的。國(guó)內(nèi)的企業(yè)或個(gè)人申請(qǐng)專利很多是為了申請(qǐng)專利而申請(qǐng)，大部分專利都是單個(gè)申請(qǐng)的，幾乎沒有策略上的安排和規(guī)劃考慮。而成熟的專利申請(qǐng)會(huì)有很多策略上的考量，其中有些專利不是為了對(duì)該技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，而是為了防備他人起訴侵權(quán)而申請(qǐng)的。有些專利是組合申請(qǐng)的，其目的只是為了保護(hù)某個(gè)核心的專利技術(shù)，就像商標(biāo)有聯(lián)合商標(biāo)和防御注冊(cè)一個(gè)道理，真正使用的只有一個(gè)核心的專利技術(shù)。那么為了防備他人起訴侵權(quán)而申請(qǐng)的專利，以及“眾星捧月”的“星”這些專利都不是為了實(shí)施而申請(qǐng)的，因而這些專利是不需要轉(zhuǎn)化的。
2、專利轉(zhuǎn)化難，難在有的專利不具有可轉(zhuǎn)化性
永動(dòng)機(jī)這種違背自然規(guī)律的發(fā)明引得無數(shù)英雄盡折腰，黃維，這位原國(guó)軍的悍將在淮海戰(zhàn)役兵敗被俘，經(jīng)特赦后就醉心于永動(dòng)機(jī)的發(fā)明，河南的南街村為永動(dòng)機(jī)的發(fā)明也投入了大量資金。理論上有關(guān)永動(dòng)機(jī)的發(fā)明不能獲得專利，如果因?yàn)槠渌蛞苍S僥幸獲得了專利，那么這樣的專利是不可以轉(zhuǎn)化的。因?yàn)閷?shí)用新型專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，致使很多實(shí)用新型專利其實(shí)是在低層面的重復(fù)別人的技術(shù)，某專利權(quán)人擁有一件實(shí)用新型專利，該專利是在圓珠筆上附加一個(gè)涂改液裝置，他堅(jiān)信自己的專利技術(shù)具有非常大的市場(chǎng)前景，具有很高的價(jià)值。其實(shí)相同的專利在專利數(shù)據(jù)庫(kù)中可以檢索到很多，這樣低水平重復(fù)的專利也不具有轉(zhuǎn)化的價(jià)值。有個(gè)老技術(shù)人員家里安裝了太陽(yáng)能熱水器，但是并沒有舍得將舊的燃?xì)鉄崴鱽G掉，而當(dāng)?shù)仃幚涠嘤甑臍夂蚴固?yáng)能熱水器經(jīng)常不能發(fā)揮作用，老技術(shù)人員慶幸沒有丟掉舊的燃?xì)鉄崴?。老技術(shù)人員研制出來了兩個(gè)熱水器相互切換的裝置，有效利用了太陽(yáng)能熱水器中現(xiàn)有的溫水，減少了燃?xì)獾氖褂?，老人申?qǐng)了專利?，F(xiàn)在太陽(yáng)能熱水器本身自帶電熱功能，更為簡(jiǎn)單地解決了這個(gè)問題，因此這種專利針對(duì)太強(qiáng)，專門解決特殊環(huán)境條件下的特殊問題，可推廣轉(zhuǎn)讓性很差。技術(shù)人員自我陶醉在技術(shù)的創(chuàng)新的標(biāo)新立異中，不考慮是否適合消費(fèi)者的使用，不考慮價(jià)格是否適應(yīng)市場(chǎng)的銷售，實(shí)用性極差或者不符合市場(chǎng)要求，這類專利技術(shù)因?yàn)闆]有市場(chǎng)價(jià)值必然是轉(zhuǎn)化困難。
3、專利轉(zhuǎn)化難，因?yàn)橛行＠D(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)太大
專利也有各種不同的種類，比如非職務(wù)發(fā)明，這些發(fā)明人發(fā)明的創(chuàng)意大多來自生活實(shí)踐，其發(fā)明具有很強(qiáng)的實(shí)用性，這樣的專利可以直接用于現(xiàn)實(shí)生活，轉(zhuǎn)化相對(duì)比較容易。有些職務(wù)發(fā)明直接是為了改進(jìn)生產(chǎn)工藝，改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品，這樣的專利也容易轉(zhuǎn)化。但是科研院所前瞻性的發(fā)明，比如施樂公司的帕洛阿爾托研究中心發(fā)明大量的非常先進(jìn)的技術(shù)，但是始終找不到市場(chǎng)方向而不能轉(zhuǎn)化。我國(guó)在1958年就提出了無線通訊技術(shù)（手機(jī)通訊技術(shù)的前身），但是我們手機(jī)相關(guān)技術(shù)卻靠引進(jìn)。帕洛阿爾托研究中心的高新技術(shù)孵化了蘋果、微軟、3com這樣著名的公司，但是該研究中心并沒有自己進(jìn)行轉(zhuǎn)化，因?yàn)樵摷夹g(shù)過于前沿，該技術(shù)可以生產(chǎn)什么樣的產(chǎn)品？該技術(shù)是不是可以直接生產(chǎn)出產(chǎn)品？從技術(shù)到產(chǎn)品還要多少技術(shù)配套等等都是未知和不確定的，因而從商業(yè)角度而言轉(zhuǎn)化的風(fēng)險(xiǎn)極大。
二、如何破解轉(zhuǎn)化難題
1、建交易平臺(tái)
破解專利轉(zhuǎn)化難，政府做了很多工作，為此各地都在建立產(chǎn)權(quán)交易中心或交易平臺(tái)，其目的在于在專利權(quán)人和專利使用人之間建立橋梁，讓需要專利的人找到專利權(quán)人，讓專利權(quán)人的專利找到買家，但是成效并不大。除了政府建立的產(chǎn)權(quán)交易中心或交易平臺(tái)，很多民間機(jī)構(gòu)也在嘗試建立這樣的交易平臺(tái)，有的專利機(jī)構(gòu)，在為專利權(quán)人專利申請(qǐng)的同時(shí)，也在幫助這些專利尋找買家，這種尋找方式相對(duì)比較簡(jiǎn)單，就是建立一個(gè)網(wǎng)站，將各種專利分門別類放在一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)中，任由需求中從中尋找到適合自己的專利?，F(xiàn)在也出現(xiàn)了專門的專利交易網(wǎng)站，這種網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)運(yùn)行成本很低，有一些盈利就能維持，因此逐漸在活躍起來。
無論是政府建立的交易平臺(tái)還是民間建立的交易網(wǎng)站，其作用還基本還是展示、檢索專利。專利數(shù)據(jù)庫(kù)是公開的，任何人都可以進(jìn)行查詢，專利權(quán)人的信息在專利庫(kù)也是公開的，需要專利的人很容易在數(shù)據(jù)庫(kù)中檢索到需要的專利，也很容易找到專利權(quán)人的信息和專利權(quán)人直接聯(lián)系，而專利權(quán)人同樣可以通過網(wǎng)絡(luò)找到潛在需求方直接和需求方聯(lián)系，花費(fèi)大量資金建立的交易平臺(tái)其實(shí)在網(wǎng)絡(luò)上可以免費(fèi)實(shí)現(xiàn)。因而筆者認(rèn)為破解專利轉(zhuǎn)化困難不在于買方和賣方的信息溝通，因而解決專利轉(zhuǎn)化困難并不能依賴簡(jiǎn)單建立交易的平臺(tái)。
2、扶持專業(yè)輔助中介機(jī)構(gòu)
去年世界金融危機(jī)波及到南方沿海省份，大量的農(nóng)民工只有返回家鄉(xiāng)，這些農(nóng)民工有一些資金積累，有一定的見識(shí)面，他們不再安分種地的生活。如何讓這些反鄉(xiāng)的農(nóng)民工留下來也是地方政府需要考慮的事情，有的地方提出讓這些人創(chuàng)業(yè)，而本地的產(chǎn)業(yè)基本處于飽和狀態(tài)，于是想到了專利，讓這些返鄉(xiāng)農(nóng)民工用專利技術(shù)創(chuàng)造新的產(chǎn)業(yè)，這是相當(dāng)不錯(cuò)的想法。不過這個(gè)想法也有些浪漫，隨著技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)品的功能越來越復(fù)雜，比如手機(jī)不再是當(dāng)初移動(dòng)接打電話的工具，已經(jīng)集成了照相、錄音、收音機(jī)等多種功能，而每一種功能都涉及到許多的專利，一部功能齊全的手機(jī)，其包含的專利高達(dá)幾千個(gè)，涉及到的專利權(quán)人數(shù)量也相當(dāng)?shù)凝嫶?。一般的農(nóng)民工當(dāng)然不可能有能力和這么多的專利權(quán)人談判購(gòu)買這些專利來生產(chǎn)手機(jī)，即便是山寨版也不可能。已經(jīng)很少有產(chǎn)品只靠一個(gè)專利就可以生產(chǎn)，而且生產(chǎn)過程中和可能涉及到生產(chǎn)中的專利也需要取得許可。因而適合農(nóng)民工購(gòu)買應(yīng)當(dāng)盡可能簡(jiǎn)單、實(shí)用，單個(gè)的專利即可以實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)，并且可以就地取材生產(chǎn)，就地銷售，這樣的專利并不多。購(gòu)買專利還需要知道專利的技術(shù)含量，哪些技術(shù)適合自己購(gòu)買使用，這需要有一批懂技術(shù)的人員對(duì)這些專利技術(shù)進(jìn)行遴選。
其實(shí)有很多人手頭上有些閑錢，想購(gòu)買專利做個(gè)項(xiàng)目。但是購(gòu)買專利不像買機(jī)器設(shè)備那么簡(jiǎn)單，這個(gè)專利值多少錢？無論是賣方還是買方都不清楚，在實(shí)踐中專利權(quán)人總是期望太高，認(rèn)為其專利至少可以賣幾百萬元以上，這個(gè)價(jià)格當(dāng)然沒有人買。那么應(yīng)當(dāng)引進(jìn)獨(dú)立的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)專利的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，以免雙方因?yàn)閮r(jià)格因素?zé)o法達(dá)成協(xié)議，目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估還比較空白，尤其是對(duì)未經(jīng)實(shí)施的專利進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，同一個(gè)專利不同的人來實(shí)施創(chuàng)造的價(jià)值是不一樣的，專利的邊際效益對(duì)購(gòu)買成本會(huì)有影響。專利的評(píng)估不僅要從財(cái)務(wù)上進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，還需要從法律上評(píng)估。大家普遍有個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為只要拿到專利證書就是個(gè)有效專利，其實(shí)并不然，影響專利的有效性的因素很多，其中專利文書如果撰寫不好，很可能使該專利實(shí)際不受保護(hù)。即使該專利是有效的，還要看權(quán)屬問題，也就是看這個(gè)權(quán)利人是不是可以對(duì)外轉(zhuǎn)讓或者許可，實(shí)踐中專利權(quán)屬糾紛并不少，還有很多法律問題需要專業(yè)的律師來把關(guān)。
購(gòu)買專利是件很專業(yè)的事情，而且還需要技術(shù)、評(píng)估、法律等多方面的人才的共同參與才能很好的完成，如果每個(gè)產(chǎn)權(quán)交易中心或者交易平臺(tái)都配備這些專門的人才非常的不現(xiàn)實(shí)，只有讓這些人才以中介形式參與。
3、對(duì)發(fā)明人進(jìn)行指導(dǎo)
以上我們分析了專利轉(zhuǎn)化難，難在專利本身先天的問題造成轉(zhuǎn)化困難。因?yàn)閷＠旧韺?shí)用性差，沒有市場(chǎng)價(jià)值，因而注定該專利的轉(zhuǎn)化困難。實(shí)用性差和市場(chǎng)價(jià)值低不等于沒有技術(shù)含量，這樣的專利可以通過改造而使其具有市場(chǎng)價(jià)值。筆者曾經(jīng)接待一個(gè)專利權(quán)人，他的發(fā)明點(diǎn)很好，可以有效解決了新鮮水果的就地加工問題，避免因?yàn)殇N售或者氣候等因素造成水果的腐爛，也可以使鮮銷水果保持極高的新鮮度。但是該技術(shù)卻無法推廣，筆者幫其分析原因，該技術(shù)需要投入100萬元以上的設(shè)備，因而該專利的潛在的消費(fèi)者中，具有加工能力的工廠不需要，因?yàn)楣S本身有設(shè)備，而水果銷售商也不會(huì)買，這個(gè)價(jià)格難以承受。筆者詢問這個(gè)產(chǎn)品是不是可以將價(jià)格降低，發(fā)明人說很簡(jiǎn)單啊，完全可以降到10萬元以下，這個(gè)價(jià)格農(nóng)戶也可以購(gòu)買。同一個(gè)技術(shù)改變一下消費(fèi)者的定位，立刻顯現(xiàn)市場(chǎng)的價(jià)值。我們可以通過各種資訊通道對(duì)發(fā)明人進(jìn)行恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)，使其發(fā)明更加貼近實(shí)際需求，更加具有使用價(jià)值，那么專利轉(zhuǎn)化也就要容易得多。
4、引進(jìn)“技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資”
帕洛阿爾托研究中心擁有當(dāng)時(shí)世界最領(lǐng)先的技術(shù)以及一大堆專利，但是這些技術(shù)并沒有為中心的投資方施樂公司帶來實(shí)際的經(jīng)濟(jì)效益，但是卻被從該研究中西分離出去的企業(yè)發(fā)揮得淋漓盡致，培養(yǎng)出了諸如蘋果、微軟這樣的世界著名的公司，這種墻里開花墻外香的現(xiàn)象值得我們深思。為什么施樂公司不自己使用這些專利技術(shù)？非常現(xiàn)實(shí)的原因，這些專利技術(shù)太前沿，施樂公司不知道市場(chǎng)在那里，應(yīng)該用什么商業(yè)模式去發(fā)展，巨大的不確定性包含的是巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，作為以盈利為目的的企業(yè)當(dāng)然不會(huì)冒這種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。該中心的科研人員從施樂公司購(gòu)買了這些專利技術(shù)的許可后，為什么就成功轉(zhuǎn)化呢？因?yàn)檫@些人背后是強(qiáng)大的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)，他們以敏銳的市場(chǎng)感覺認(rèn)為這種專利技術(shù)具有很好的市場(chǎng)前景，愿意投資對(duì)該專利技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品改造，對(duì)于原來的科研人員來講，巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)承擔(dān)，又有資金對(duì)專利技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品化改進(jìn)，于是技術(shù)與風(fēng)險(xiǎn)資本的結(jié)合就成就了這些專利技術(shù)的成功轉(zhuǎn)化。
我國(guó)也有風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)，但是風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)一般只對(duì)成長(zhǎng)性好的公司感興趣，在公司成長(zhǎng)的關(guān)鍵時(shí)期，給予一定的資金支持，而后在該公司上市后，從股市中套取幾倍、幾十倍的回報(bào)。其實(shí)風(fēng)險(xiǎn)投資也可以直接從技術(shù)投資開始，這樣的投資看起來風(fēng)險(xiǎn)大，時(shí)間長(zhǎng)，但是回報(bào)更高、投資卻非常的少?？赡苤挥袇^(qū)區(qū)幾百萬元甚至更少都可以做到。技術(shù)創(chuàng)投在我國(guó)有成功的案例，清華同方對(duì)清華大學(xué)的一個(gè)即將解散的課題組的一項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行投資，目前這項(xiàng)技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品占有世界70%的份額，年利潤(rùn)高達(dá)幾個(gè)億，這個(gè)產(chǎn)品在機(jī)場(chǎng)、車站都可以看到，就是檢查包裹的機(jī)器，這就是同方威視。目前我國(guó)的政策支持直接用專利出資成立公司，有的高新開發(fā)區(qū)給予一定的孵化資金，由政府進(jìn)行第一筆的技術(shù)創(chuàng)投的天使基金。光靠政府的力量是不夠，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入技術(shù)創(chuàng)投才能將整個(gè)技術(shù)孵化市場(chǎng)做起來。
綜上，專利轉(zhuǎn)化困難是世界的難題，解決這個(gè)難題需要理性的頭腦進(jìn)行分析，找到原因，有針對(duì)性去解決。
我國(guó)刑事訴訟法自創(chuàng)制實(shí)施以來，在追究、懲罰以及控制犯罪方面發(fā)揮了極大的作用。而社會(huì)的全面發(fā)展帶來了觀念的重大變化，我們需要對(duì)既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進(jìn)行審視，對(duì)刑事訴訟法的職能、任務(wù)、本質(zhì)和證據(jù)采信原則等再行考量。而今，人權(quán)問題越來越受到關(guān)注和重視，對(duì)人的關(guān)愛，對(duì)人的尊重和保護(hù)應(yīng)該在刑事訴訟立法及其司法實(shí)踐中得到充分的體現(xiàn)并有相應(yīng)制度保障。本文試從四個(gè)方面論述刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)具備文關(guān)懷的特質(zhì)，以期能為我國(guó)司法文明法治民主、公平正義的和諧社會(huì)建設(shè)起到一些推動(dòng)作用。
一、平衡控訴、辯護(hù)和審判三項(xiàng)職能，創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的法律秩序
秩序意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程存在著某種程度的一致性、連續(xù)性，它關(guān)涉社會(huì)生活形式；正義則強(qiáng)調(diào)公正性、共同福利及社會(huì)審美要求，追求安全、平等、自由等價(jià)值實(shí)現(xiàn)?！罢x所關(guān)注的卻是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容，它們對(duì)人類的影響以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值?！雹佟耙粋€(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，會(huì)試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體和諧和體?！雹陧樦@一思路，我們不難理解，法律秩序乃屬手段層面，社會(huì)正義則是目的范疇，“法律的主要作用并不是懲罰與壓制，而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規(guī)范安排。使用強(qiáng)制制裁的需要越少，法律也就更好地實(shí)現(xiàn)了其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的?！雹?
刑事訴訟法作為法律制度中的一個(gè)組成部分，只要在有組織社會(huì)中存在較多的犯罪行為和犯罪者，其動(dòng)作功效的必要性就顯而易見，它的各項(xiàng)職能的平衡與否則對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生較大的影響。在過去較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實(shí)行專政的工具，或僅僅是專政的工具。**年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法，以馬列主義思想為指針，以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國(guó)各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級(jí)專政的具體經(jīng)驗(yàn)和打擊敵人、保護(hù)人民的實(shí)際需要制定?！雹苓@使得我國(guó)司法機(jī)關(guān)所開展的刑事司法活動(dòng)完全圍繞專政來進(jìn)行，中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機(jī)關(guān)工作的基本定式。**年修改后的刑事訴訟法在指導(dǎo)思想上作了調(diào)整，“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！薄＂荽酥?，既強(qiáng)調(diào)了該法作為專政工具的屬性，又突出了它的程序法屬性，即必須保證刑法的正確實(shí)施，這也是最為重要的一點(diǎn)，既然作為程序法，它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進(jìn)行控訴和審判，其包括的職能應(yīng)是三項(xiàng)：控訴、辯護(hù)和審判。
新的刑事訴訟法為這三項(xiàng)職能的平衡實(shí)現(xiàn)提供了重要保證，它也是我國(guó)司法文明的一個(gè)重要成果和表現(xiàn)。然而，司法實(shí)踐中，我們很難從過去的專政定式中擺脫出來，仍然漠視其中的一些重要職能，過分地強(qiáng)調(diào)另一些職能，導(dǎo)致訴訟法律關(guān)系的傾斜。這種傾斜的訴訟關(guān)系一般只強(qiáng)調(diào)控訴方的利益，漠視辯護(hù)方的利益。也就是說，這是由專政方主導(dǎo)的訴訟關(guān)系。目前我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中漠視辯護(hù)方利益的傾向是較為明顯和突出的，刑事案件辯護(hù)率較低的現(xiàn)象應(yīng)該是前述傾向的直接表現(xiàn)。它不僅反應(yīng)在審判階段，當(dāng)然這是較為顯見的一個(gè)階段，被告人委托辯護(hù)律師較為困難，或辯護(hù)意見難以得到法庭的關(guān)注。同時(shí)，在偵察階段和檢查起訴過程中，刑事訴訟法職能的偏差更為突出，只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對(duì)被告人直接損害可能更為嚴(yán)重。刑訊逼供的幽靈揮之不去，司法文明前進(jìn)的步伐當(dāng)然就要受到羈絆。這不是我們所追求的，更與時(shí)代潮流相悖。因此，強(qiáng)調(diào)控訴，辯護(hù)和審判三項(xiàng)職能的平衡是勢(shì)所必然，刑事訴訟法專政職能的唯一性應(yīng)該予以改變。美國(guó)學(xué)者博登海默曾對(duì)社會(huì)的各種控制力量進(jìn)行分析，并得出這樣的結(jié)論：“只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度，在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)長(zhǎng)同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長(zhǎng)期存在和避免災(zāi)難的能力。要實(shí)現(xiàn)這一創(chuàng)造性的結(jié)合……要求立法者具有政治家的敏銳，具有傳統(tǒng)意識(shí)以及對(duì)未來之趨勢(shì)和需要的明見，還要求對(duì)未來的法官和律師進(jìn)行訓(xùn)練；……同時(shí)還不能忽視社會(huì)政策和正義的要求。只有在法律文化經(jīng)歷數(shù)個(gè)世紀(jì)緩慢而艱難的發(fā)展以后，法律制度才能具備這些特征，并使其得到發(fā)展?！雹捱@一結(jié)論性意見意味深長(zhǎng)，對(duì)當(dāng)代中國(guó)的刑事司法現(xiàn)狀猶有警醒意義。
二、強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪、保證無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項(xiàng)任務(wù)并重，追求司法效能的最大化
我國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，“是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確地應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，以維護(hù)社會(huì)主義法制，維護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。⑦概括來說，就是三項(xiàng)任務(wù)：其一，準(zhǔn)確及時(shí)懲罰犯罪；其二，保證無罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我國(guó)刑事訴訟法就上述任務(wù)在完成方面差距較大。其中，懲罰犯罪的任務(wù)被強(qiáng)化了，而另兩項(xiàng)任務(wù)被弱化了，可謂是兩頭小中間大。即便如此，懲罰任務(wù)在實(shí)踐方面也打了折扣，因?yàn)楹芏嗲樾蜗挛覀儾]有很好地達(dá)到懲罰的目的。例如震驚全國(guó)的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監(jiān)獄服刑10年，出獄不久便容到云南作案殺死二人，隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個(gè)問題，10年的監(jiān)禁懲罰起到了怎樣的作用，達(dá)到了怎樣的效果？所以，一個(gè)很突出的問題便暴露出來了，事前的犯罪預(yù)防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結(jié)果如何呢？對(duì)犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪，還可能適得其反?！邦A(yù)防犯罪的最可靠的也是最艱難的措施是：完善教育……教育的基本原則：教育不于科目繁多而無成果，而在于選擇上的準(zhǔn)確，當(dāng)偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現(xiàn)象和物理現(xiàn)象的摹本時(shí)，教育起著正本清源的作用；教育通過感情捷徑，把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假和暫時(shí)的服從?！雹辔覀儜?yīng)該拋棄非教育刑罰觀和刑罰目的觀，這種拋棄不是口頭或形式的，而是真正意義的。聯(lián)邦德國(guó)每年以國(guó)民經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)總值20%用于預(yù)防犯罪的做法值得借鑒?！盀E施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨
而德國(guó)著名的刑法學(xué)家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張，刑法及刑事訴訟活動(dòng)必須以防衛(wèi)社會(huì)、預(yù)防再犯、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟康?。他認(rèn)為，刑罰不應(yīng)該是對(duì)罪犯的報(bào)應(yīng)，而是為了使犯罪人不再犯罪。“矯正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害?！雹?
三、強(qiáng)調(diào)維護(hù)國(guó)家安全、追求社會(huì)效率和保障個(gè)人人權(quán)三項(xiàng)本質(zhì)同等重要，體現(xiàn)人本思想
長(zhǎng)期以來，刑事訴訟法的立法和司法指導(dǎo)思想是國(guó)家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵，也有其現(xiàn)時(shí)的必要性。國(guó)家壟斷刑事司法權(quán)是一定歷史條件和國(guó)家本質(zhì)的要求。隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，社會(huì)文明程度的提高，人權(quán)觀念深入人心，刑事訴訟法的國(guó)家本位思想越來越顯現(xiàn)出固有的缺陷。由于一味地強(qiáng)調(diào)國(guó)家安全和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，往往會(huì)造成社會(huì)效益和效率以及人權(quán)保障的缺失。實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益不惜犧牲巨大的社會(huì)效益和人權(quán)代價(jià)，這便大大背離了現(xiàn)代國(guó)家的目的。國(guó)家實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)治和建立良好而穩(wěn)定秩序，必須最終能體現(xiàn)在社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，社會(huì)財(cái)富的積累和增加；社會(huì)保障條件的完善，必須體現(xiàn)在社會(huì)全體成員個(gè)人價(jià)值、個(gè)人自由、個(gè)人安全的充分實(shí)現(xiàn)，個(gè)人需要的極大滿足，個(gè)人尊嚴(yán)的維護(hù)，以及全社會(huì)人道精神的實(shí)現(xiàn)。刑事訴訟的過程當(dāng)然應(yīng)以此主宗旨。那種只強(qiáng)調(diào)或一味追求國(guó)家利益的思想和做法便有悖時(shí)代精神和歷史發(fā)展的方向，我們?cè)俨荒転榱藝?guó)家利益的實(shí)現(xiàn)而不擇手段。而在今天，為什么還會(huì)出現(xiàn)一些群眾含冤告狀的現(xiàn)象，為什么一些偵查機(jī)關(guān)還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人，為什么一些超期羈押的現(xiàn)象還遲遲解決不了？所有這些問題的解決都有賴于我們對(duì)刑事訴訟法本質(zhì)的重新界定。那么刑事訴訟法的本質(zhì)應(yīng)是什么呢？它應(yīng)同時(shí)包括三方面的內(nèi)容：維護(hù)國(guó)家的安全穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益；維護(hù)社會(huì)利益，追求社會(huì)效率；保障個(gè)人人權(quán)，維護(hù)社會(huì)公正。
于此，我們應(yīng)推動(dòng)訴訟法價(jià)值的轉(zhuǎn)型，即由一元論而為三元論，不能再把刑事訴訟法僅僅認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)專政的工具。它當(dāng)然具有工具的價(jià)值，這也是極其重要的方面。而除此之外，還應(yīng)實(shí)現(xiàn)另外兩種價(jià)值：其一，刑事訴訟法的獨(dú)立價(jià)值。刑事訴訟法要能夠保證在刑事訴訟活動(dòng)中體現(xiàn)出民主、進(jìn)步、文明、法治的精神，使之成為高度的法治水平的標(biāo)志。刑事訴訟活動(dòng)始終能滲透著民主思想，其本身就是傳播民主思想，追求社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)社會(huì)文明水平提高的活動(dòng)。訴訟活動(dòng)的一切參加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二，刑事訴訟法的社會(huì)價(jià)值。刑事訴訟法保證每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、準(zhǔn)確和及時(shí)的，必須有效地力避人們?yōu)樯暝┒鏍?，消除超期羈押，案件久拖不決的現(xiàn)象，力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現(xiàn)象；力求維護(hù)司法公正體制和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，確保司法機(jī)關(guān)在處理案件，解決糾紛中至上性作用的發(fā)揮。
四、拋棄客觀真實(shí)，樹立法律真實(shí)的證據(jù)采信觀念，禁止非法取證，貫徹疑罪從無的原則，體現(xiàn)尊重人權(quán)
我國(guó)刑事訴訟司法實(shí)踐中一直是本著客觀真實(shí)的原則，所以如此，是基于刑事訴訟法第42條的規(guī)定，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)?！弊C據(jù)的形式為7種：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)檢查筆錄；視聽資料。“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?！雹洗酥小罢鎸?shí)情況”和“查證屬實(shí)”顯然是極有份量地兩個(gè)詞，其實(shí)問題也正在這里?！罢鎸?shí)情況”需要“查證屬實(shí)”這一法律規(guī)定當(dāng)然成了司法實(shí)踐中采信證據(jù)的至高無上的信條，從而導(dǎo)致形而上學(xué)的證據(jù)制度的出現(xiàn)。
刑事案件的處理過程中，司法機(jī)關(guān)一味地追求客觀真實(shí)，卻忽略了重要的兩點(diǎn)：其一，每一訴訟活動(dòng)的進(jìn)行都不是無限制的，而是有一定時(shí)間條件的，司法機(jī)關(guān)必須在一定的期限內(nèi)結(jié)案。案件卻是過去發(fā)生且不能重復(fù)的事情，在有限的時(shí)間內(nèi)弄清過去的事件的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，的確存在著時(shí)間和技術(shù)方面的障礙，正如一只打碎了的杯子，我們是不可能使之回復(fù)到完好的原始狀態(tài)。刑事案件中的真實(shí)有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查證屬實(shí)是不可想象的。其實(shí)一切案件的處理過程中所認(rèn)的“事實(shí)”都是推論的結(jié)果，而還有一些事實(shí)連推論的可能都沒有，更不可能做到查證屬實(shí)。其二，訴訟活動(dòng)是一種特殊的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，不是任何人、任何條件下都可以從事的活動(dòng)，它要求有特殊的人員、特殊素質(zhì)、特殊的程序，在特殊的條件限制下才能開展。所以，不同的人員，即使是不同的司法工作人員在進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查、搜集、認(rèn)證、取舒、采信中，難免因受到主客觀因素的影響而出現(xiàn)不同的證明效果和不同的司法結(jié)論。而另一方面卻要求司法機(jī)關(guān)及其工作人員必須做到這些，這使得司法機(jī)關(guān)處理一些案件時(shí)左右為難。比如，懷疑某人犯罪，又無足夠證據(jù)作為立案依據(jù)，那么，立案還是不立案？此時(shí)的做法一般是既不說立案，也不說不立案，只是對(duì)所謂的“犯罪嫌疑人”實(shí)施長(zhǎng)期羈押，或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據(jù)。這樣司法機(jī)關(guān)工作效率便非常低下，也不可能不犯錯(cuò)誤。
要解決長(zhǎng)期困據(jù)司法機(jī)關(guān)的這些問題，必須拋棄證據(jù)制度的客觀真實(shí)觀念，樹立法律真實(shí)觀念。證據(jù)制度法律真實(shí)的基本內(nèi)涵是：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實(shí)的證據(jù)是確實(shí)充分的，如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實(shí)不必要求充分，如殺人案中的殺人者如何殺的人，諸如手段、工具等細(xì)節(jié)問題允許有個(gè)別不清楚的地方。但同時(shí)不能冤枉一個(gè)無辜者，必須排除一切合理地懷疑，保證沒有任何新的證據(jù)使得主要事實(shí)能受到絲毫動(dòng)搖或懷疑，不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的，則決不能立案，只有等待新的證據(jù)出現(xiàn)。
20*年5月26日，在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)第三次公訴工作會(huì)議上，最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)邱學(xué)義強(qiáng)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)要堅(jiān)持以證據(jù)為本，加強(qiáng)對(duì)證據(jù)的審查判斷，貫徹“疑罪從無”的原則，凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)依法堅(jiān)決予以排除。所以如此強(qiáng)調(diào)，是尊重人權(quán)的體現(xiàn)，也是我國(guó)刑事審判從傳統(tǒng)思維向現(xiàn)代司法審判標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。疑罪從無是目前國(guó)際通行的審判原則，如果證據(jù)不足，不能證明或認(rèn)定被告人有罪，就應(yīng)該推定被告人無罪，盡可能少出冤案。以往的司法實(shí)踐中，“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，即使證據(jù)并不確鑿、充分，但司法機(jī)關(guān)仍定其有罪。比如，“命案必破”，這僅是一種理想，現(xiàn)有科技手段并不能實(shí)現(xiàn)，警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強(qiáng)調(diào)“破案率”，這樣會(huì)使執(zhí)法機(jī)關(guān)忽略對(duì)犯罪人權(quán)利的保障。
疑罪從無原則的貫徹實(shí)施，也意味著對(duì)我國(guó)司法質(zhì)量提出了更高的要求。首先，要求偵查機(jī)關(guān)不能“重口供、輕證據(jù)”，證據(jù)鏈必須扎實(shí)有效；其次，要求檢察機(jī)關(guān)加大對(duì)偵查機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督；第三，要求法院在審理過程中，有罪定罪，無罪放人，而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此，既要疑罪從無，排除非法證據(jù)，又要做到盡量不放過任何一個(gè)不法分子。實(shí)際上，這是在考量我國(guó)的司法質(zhì)量和人權(quán)保障。
在HIV職業(yè)暴露的預(yù)防和處理上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院平均正確率為49．7%，縣區(qū)醫(yī)院為58．8%，除HIV職業(yè)暴露的隨診觀察項(xiàng)目無差異外，其他項(xiàng)目鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院均低于縣級(jí)醫(yī)院(P＜0．05)。護(hù)士對(duì)于HIV檢測(cè)、報(bào)告、告知等7項(xiàng)相關(guān)法律問題，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院平均52．1%，低于縣級(jí)醫(yī)院61．4%(P＜0．05)。
無論是縣區(qū)醫(yī)院還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院護(hù)理人員對(duì)黏膜暴露的處理、HIV職業(yè)暴露的如何隨診觀察、HIV陽(yáng)性信息告之規(guī)定等三項(xiàng)目問題正確率均低于50%，而這些問題都是基層醫(yī)院護(hù)理人員可能遇到的相關(guān)法律問題，說明基層醫(yī)院護(hù)理人員AIDS相關(guān)法律知識(shí)仍十分缺乏，對(duì)艾滋病的疫情控制不利，可能與護(hù)理人員平時(shí)工作繁忙、外出學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)較少等有關(guān)。基層醫(yī)院護(hù)理人員對(duì)HIV職業(yè)暴露防護(hù)認(rèn)知不足在醫(yī)院，醫(yī)務(wù)人員職業(yè)暴露較為普遍，暴露發(fā)生率國(guó)外為52．0%～89．4%［3－4］，國(guó)內(nèi)為80．6%～93．3%［5－6］，護(hù)理人員是血源性職業(yè)暴露發(fā)生的最高危職業(yè)群體［7］。董曉梅等［8］報(bào)道，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院護(hù)士1周內(nèi)皮膚、黏膜暴露率分別為40．9%和11．1%。若暴露于較多的血液量和/或高病毒載量的血液時(shí)，其傳播概率可能大于5%，但是如果皮膚或黏膜發(fā)生職業(yè)暴露后能及時(shí)進(jìn)行正確的處理則能降低感染的危險(xiǎn)性［9］。艾滋病無法治愈，目前主要依靠預(yù)防，護(hù)理人員正確進(jìn)行防護(hù)及處理十分關(guān)鍵。暴露后的處理包括局部處理、預(yù)防性用藥和HIV抗體監(jiān)測(cè)等內(nèi)容。
在暴露后應(yīng)該盡可能在24h內(nèi)使用預(yù)防性用藥，并在暴露后的第4周、第8周、第12周及6個(gè)月檢測(cè)HIV抗體。姚亞萍等［10］報(bào)道浙江省50例職業(yè)暴露后經(jīng)預(yù)防用藥無一例感染。我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，護(hù)士在皮膚、黏膜防護(hù)及暴露后的局部處理、預(yù)防用藥上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院為20．2%～68．7%，平均49．7%，縣區(qū)醫(yī)院30．4%～97．0%，平均58．8%，與劉淑然等［11］調(diào)查發(fā)現(xiàn)的54．9%相接近。除HIV職業(yè)暴露的隨診觀察項(xiàng)目無差異外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院明顯低于縣區(qū)醫(yī)院(P＜0．05)，與姜祥坤等［12］調(diào)查結(jié)果相似，說明基層護(hù)理人員艾滋病職業(yè)暴露防護(hù)知識(shí)水平仍較低，特別在黏膜暴露的局部處理辦法上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院正確率僅20．2%，縣區(qū)醫(yī)院僅30．4%。基層醫(yī)院護(hù)理人員對(duì)HIV檢測(cè)、報(bào)告、告知等問題認(rèn)知不足《HIV/AIDS和人權(quán)國(guó)際指針》和我國(guó)艾滋病相關(guān)法律都規(guī)定，實(shí)行艾滋病自愿檢測(cè)制度，必須依法進(jìn)行檢測(cè)、報(bào)告、告之，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人信息的保密。這對(duì)減輕HIV感染者的心理、社會(huì)壓力，提高艾滋病公共衛(wèi)生策略的價(jià)值和效果有積極意義。臨床護(hù)士作為接觸AIDS最主要的人群之一，其HIV檢測(cè)、報(bào)告、告之等相關(guān)法律認(rèn)知水平至關(guān)重要。我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，護(hù)士對(duì)于HIV檢測(cè)、報(bào)告、告之等7項(xiàng)相關(guān)法律認(rèn)知水平，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院平均52．1%，低于縣級(jí)醫(yī)院的61．4%(P＜0．05)。
雖然均高于張興華、康殿民等［13－14］的調(diào)查結(jié)果，但正確率仍然明顯偏低，特別對(duì)于HIV陽(yáng)性信息告知規(guī)定、孕婦HIV檢測(cè)法律規(guī)定及篩查陽(yáng)性結(jié)果正確處理辦法等三項(xiàng)問題，正確率為22．7%～51．1%，明顯偏低，這可能同鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院信息不暢、培訓(xùn)不足等有關(guān)，調(diào)查結(jié)果與柔克明等［15］抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))級(jí)明顯低于省、地、縣級(jí)相一致，需引起政府部門的重視?；鶎俞t(yī)院醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)著社區(qū)居民、農(nóng)村農(nóng)民的預(yù)防保健等工作，他們與社區(qū)的密切聯(lián)系為AIDS預(yù)防控制營(yíng)造了良好的外部環(huán)境，鑒于浙江省西南區(qū)域基層醫(yī)院護(hù)理人員艾滋病相關(guān)法律知識(shí)水平較低狀況，建議進(jìn)一步加強(qiáng)基層醫(yī)院護(hù)士的艾滋病相關(guān)法律知識(shí)的培訓(xùn)，特別要強(qiáng)化鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院護(hù)理人員有關(guān)HIV檢測(cè)、報(bào)告、告之、保密、職業(yè)暴露防護(hù)等與專業(yè)密切相關(guān)的法律知識(shí)培訓(xùn)。
作者：饒和平 李勝琴 方春富 魏華 金祥寧
自1997年中共十五大提出建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義文化后，歷屆黨的代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)都對(duì)此予以了重申和強(qiáng)調(diào)。2006年3月14日，十屆全國(guó)人大四次會(huì)議批準(zhǔn)的《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十一個(gè)五年規(guī)劃》設(shè)專篇“加強(qiáng)社會(huì)主義文化建設(shè)”;2011年3月14日，十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》再次設(shè)“傳承創(chuàng)新，推動(dòng)文化大發(fā)展大繁榮”一篇(即第十篇)，強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持社會(huì)主義先進(jìn)文化前進(jìn)方向，弘揚(yáng)中華文化，建設(shè)和諧文化，發(fā)展文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)，滿足人民群眾不斷增長(zhǎng)的精神文化需求，充分發(fā)揮文化引導(dǎo)社會(huì)、教育人民、推動(dòng)發(fā)展的功能，增強(qiáng)民族凝聚力和創(chuàng)造力”。顯然，“加強(qiáng)社會(huì)主義文化建設(shè)”、“發(fā)展文化事業(yè)”、“滿足人民群眾不斷增長(zhǎng)的精神文化需求”與國(guó)際公認(rèn)以及中國(guó)憲法所保障的文化權(quán)密切相關(guān)。特別是2011年10月18日黨的十七屆六中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)更是明確強(qiáng)調(diào)，“建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)，就是……人民基本文化權(quán)益得到更好保障”，“滿足人民基本文化需求是社會(huì)主義文化建設(shè)的基本任務(wù)”，“大力發(fā)展公益性文化事業(yè)，保障人民基本文化權(quán)益”?？梢哉f，保障公民的文化權(quán)已經(jīng)成為中國(guó)當(dāng)前以及今后相當(dāng)長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期的工作目標(biāo)和工作重點(diǎn)。無疑，正確認(rèn)識(shí)憲法所保障的公民文化權(quán)對(duì)于加強(qiáng)社會(huì)主義文化建設(shè)、發(fā)展中國(guó)的文化事業(yè)、滿足人民群眾不斷增長(zhǎng)的精神文化需求、深化文化體制改革、推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮以及促進(jìn)公民文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、中國(guó)憲法關(guān)于文化權(quán)的規(guī)定
文化權(quán)是一項(xiàng)國(guó)際公認(rèn)的基本人權(quán)。1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定:“(一)人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利。(二)人人對(duì)由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護(hù)的權(quán)利?！?966年12月16日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第15條規(guī)定:“一、本公約締約各國(guó)承認(rèn)人人有權(quán):(甲)參加文化生活;(乙)享受科學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益;(丙)對(duì)其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之權(quán)利。二、本公約締約各國(guó)為充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括為保存、發(fā)展和傳播科學(xué)和文化所必需的步驟。三、本公約締約各國(guó)承擔(dān)尊重進(jìn)行科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動(dòng)所不可缺少的自由。四、本公約締約各國(guó)認(rèn)識(shí)到鼓勵(lì)和發(fā)展科學(xué)與文化方面的國(guó)際接觸和合作的好處?！毕袷澜缟显S多國(guó)家的憲法一樣，中國(guó)現(xiàn)行憲法也將文化權(quán)作為一項(xiàng)公民的基本權(quán)利加以規(guī)定?！稇椃ā返?7條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！倍?，第20條還規(guī)定:“國(guó)家發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。”第22條規(guī)定:“國(guó)家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會(huì)主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動(dòng)。國(guó)家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)?！钡?3條規(guī)定:“國(guó)家培養(yǎng)為社會(huì)主義服務(wù)的各種專業(yè)人才，擴(kuò)大知識(shí)分子的隊(duì)伍，創(chuàng)造條件，充分發(fā)揮他們?cè)谏鐣?huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中的作用?！敝袊?guó)已經(jīng)加入《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》，遵守該公約的規(guī)定是中國(guó)的義務(wù)，為此，我們理應(yīng)參照《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》中有關(guān)文化權(quán)的規(guī)定來理解和解釋中國(guó)憲法上的文化權(quán)。綜合起來，文化權(quán)的內(nèi)容主要有三個(gè)方面:(1)科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作權(quán)，即公民自由探討科學(xué)領(lǐng)域的問題、自由進(jìn)行文藝創(chuàng)作并發(fā)表自己研究成果的權(quán)利;(2)文化生活參與權(quán)和分享權(quán)，指公民在享有從事科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作權(quán)利的同時(shí)，還享有其他文化活動(dòng)的自由，并有權(quán)分享文化事業(yè)發(fā)展、科技進(jìn)步及其應(yīng)用所帶來的利益的權(quán)利，包括參加各種文化娛樂活動(dòng)，使用圖書館、博物館等各種文化設(shè)施，欣賞文化珍品等;(3)文化成果受保護(hù)權(quán)，即公民科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作的成果所產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益享受保護(hù)的權(quán)利。
二、憲法上文化權(quán)的性質(zhì)與功能
對(duì)于文化權(quán)的性質(zhì)，可以借助德國(guó)基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論進(jìn)行分析。在德國(guó)的憲法理論中，基本權(quán)利被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”與“客觀法”的雙重性質(zhì)［1］226。而作為“主觀權(quán)利”是指?jìng)€(gè)人得依自己的意志向國(guó)家提出要求，而國(guó)家必須按此要求作為或者不作為?；緳?quán)利作為“客觀法”的基本含義是指基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的價(jià)值秩序，這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國(guó)家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則［2］。正如德國(guó)基本法第1條第3款規(guī)定:“基本權(quán)利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則?！敝袊?guó)憲法上的文化權(quán)也不例外，具有基本權(quán)利所具有的“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。
(一)作為主觀權(quán)利的文化權(quán)
作為主觀權(quán)利，文化權(quán)是指?jìng)€(gè)人依憲法上的文化權(quán)而要求國(guó)家作為或不作為的權(quán)利。這一權(quán)利功能首先體現(xiàn)為傳統(tǒng)的防御權(quán)功能，即文化權(quán)不受國(guó)家權(quán)力的任意干涉。正如有學(xué)者所言:“以歷史發(fā)展的眼光而言，憲法的基本權(quán)利之規(guī)定，無疑是在保障人民免于遭受國(guó)家權(quán)力濫用之侵害。因此，基本權(quán)利本身是一種消極的權(quán)力，也是一種‘防衛(wèi)權(quán)’，來對(duì)抗國(guó)家的侵犯。”［3］中國(guó)憲法上公民的文化權(quán)就是一種具有防御權(quán)功能的權(quán)利，即公民可以自由地進(jìn)行科學(xué)文化研究、藝術(shù)創(chuàng)作及參與其他方面的文化生活，國(guó)家不得任意干涉。同時(shí)，作為主觀權(quán)利，文化權(quán)利還具有受益權(quán)功能。文化權(quán)的受益權(quán)功能是指公民可以依憲法上的文化權(quán)而請(qǐng)求共享文化利益的權(quán)利。比如，國(guó)家已經(jīng)提供文化藝術(shù)活動(dòng)或設(shè)施時(shí)，每個(gè)公民便應(yīng)當(dāng)有參與及參觀的權(quán)利，如果國(guó)家禁止私人參與或參觀則是對(duì)公民平等的文化共享權(quán)的侵犯。同時(shí)，在國(guó)家提供文化獎(jiǎng)勵(lì)和資助的資源時(shí)，凡符合其所列資格的公民都有請(qǐng)求參與平等共享的權(quán)利，國(guó)家如果毫無理由地拒絕給付，也就侵犯了公民的平等的文化共享權(quán)［4］34。一般情況下，文化共享利益的實(shí)現(xiàn)要依靠國(guó)家文化權(quán)方面立法的具體落實(shí)，單純依據(jù)憲法的規(guī)定很難為公民提供具體的權(quán)利救濟(jì)途徑。正如有學(xué)者所言:“一般認(rèn)為，由于憲法中基本權(quán)利規(guī)定過于抽象，對(duì)于國(guó)家給付的種類、范圍、條件等沒有明確的規(guī)定，因而個(gè)人不能直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請(qǐng)求國(guó)家提供一定的給付。只有在立法機(jī)關(guān)通過立法明確了國(guó)家給付的具體內(nèi)容后，個(gè)人依據(jù)法律之規(guī)定才可以請(qǐng)求國(guó)家積極‘作為’。所以，憲法中的基本權(quán)利條款一般并不直接導(dǎo)出個(gè)人請(qǐng)求國(guó)家積極作為的主觀權(quán)利?！保?］但是，當(dāng)立法不完善，致使公民的文化共享權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，為充分實(shí)現(xiàn)公民憲法上的文化權(quán)，就應(yīng)當(dāng)賦予公民有依憲法上的文化權(quán)請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)(如立法不作為的違憲審查機(jī)關(guān))給付文化共享利益的權(quán)利。
(二)作為客觀法的文化權(quán)
文化權(quán)作為“客觀法”意味著其構(gòu)成了一種“客觀的價(jià)值秩序”，這一價(jià)值秩序構(gòu)成一切國(guó)家機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則，國(guó)家必須為公民文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供實(shí)質(zhì)性的前提條件?！盎緳?quán)利的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然要求國(guó)家不要干預(yù)，但基本權(quán)利要想真正落實(shí)，卻往往需要國(guó)家提供各種物質(zhì)和制度條件?！保?］113這意味著，即使沒有任何一個(gè)人的文化基本權(quán)受到侵害，但文化權(quán)在作為客觀法的功能下，仍可形成憲法上的客觀價(jià)值決定，使國(guó)家不得違背其落實(shí)文化基本權(quán)的義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)時(shí)時(shí)注意履行這些客觀法義務(wù)［4］36。中國(guó)《憲法》在序言中明確規(guī)定:憲法“是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織，都必以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”這一規(guī)定意味著國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有保障憲法上公民基本權(quán)利(包括文化權(quán))實(shí)現(xiàn)的神圣職責(zé)。此外，上文提到的憲法總綱的第20條、第22條、第23條及第47條第2款都明確要求國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極為文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供必要的條件，采取必要的措施，這都體現(xiàn)了文化權(quán)的客觀價(jià)值秩序功能。文化權(quán)作為“客觀法”的“客觀價(jià)值秩序”功能又可分解為以下三個(gè)具體的功能:
1．制度性保障功能。基本權(quán)利的保障離不開立法的積極作為，而構(gòu)建具體制度以保障基本權(quán)利的落實(shí)也是立法者應(yīng)盡的憲法義務(wù)。正如有學(xué)者所言:“國(guó)家立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定出一套制度來形成基本權(quán)利的內(nèi)涵并保障該基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此制度性保障功能有積極要求立法者應(yīng)朝向何種方向立法之積極功能，如果立法者反其道而行，以致喪失建立制度保障基本生活之意義者，即屬違憲性法律?！保?］基于憲法規(guī)定的文化權(quán)的抽象性，單純憲法規(guī)定難以為文化權(quán)的落實(shí)提供充分而具體的法律依據(jù)，立法機(jī)關(guān)必須積極地構(gòu)建和維護(hù)文化權(quán)得以實(shí)施的具體制度，以明確文化權(quán)的具體內(nèi)涵，為憲法上文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供制度保障。
2．組織與程序保障功能。組織與程序保障功能要求立法者積極構(gòu)架實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的組織與程序方面的制度，因此，組織與程序保障功能與制度性保障功能是密切相關(guān)的。只是組織與程序保障功能更強(qiáng)調(diào)組織與程序的設(shè)計(jì)問題?！皣?guó)家應(yīng)透過適當(dāng)組織或程序設(shè)計(jì)的規(guī)定，來設(shè)立某一種組織或設(shè)立某一種程序，確?；緳?quán)的實(shí)現(xiàn)，使人民的基本權(quán)能得到有效保護(hù)。”［7］文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)離不開組織與程序上的保障，前者強(qiáng)調(diào)國(guó)家在構(gòu)建具體制度時(shí)必須對(duì)文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的組織作出相應(yīng)的合理設(shè)計(jì);后者主要指公民的文化權(quán)受到侵害時(shí)能獲得相應(yīng)的司法救濟(jì)程序的保障。
3．保護(hù)義務(wù)功能。文化權(quán)的保護(hù)義務(wù)功能主要指文化權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)其免于第三人的侵害。這主要體現(xiàn)國(guó)家對(duì)侵犯公民文化權(quán)利的行為給予相應(yīng)的制裁。①
三、憲法上文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的國(guó)家義務(wù)
文化權(quán)功能的實(shí)現(xiàn)離不開國(guó)家義務(wù)的履行。作為主觀權(quán)利的文化權(quán)的防御權(quán)功能與受益權(quán)功能對(duì)應(yīng)著國(guó)家的尊重義務(wù)與給付義務(wù)，而文化權(quán)的制度性保障功能、組織與程序保障功能和保護(hù)義務(wù)功能則對(duì)應(yīng)國(guó)家的制度保障義務(wù)、組織與程序保障義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。這一理論上推導(dǎo)出的國(guó)家義務(wù)完全符合《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》及中國(guó)憲法的相關(guān)規(guī)定?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第15條具體規(guī)定了文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的國(guó)家義務(wù)，其中第2款規(guī)定國(guó)家應(yīng)采取保存、發(fā)展和傳播科學(xué)和文化所必需的步驟;第2款還規(guī)定國(guó)家尊重進(jìn)行科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動(dòng)所不可缺少的自由;第4款規(guī)定國(guó)家應(yīng)鼓勵(lì)和發(fā)展科學(xué)與文化方面的國(guó)際接觸和合作?？梢?，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》的規(guī)定，國(guó)家對(duì)文化權(quán)不僅具有消極的尊重義務(wù)，還負(fù)有積極作為、提供各種保障的義務(wù)。2004年3月14日，十屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》第24條將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”一款增加到《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”之中?？梢哉f，這一新增加的條款明確而恰當(dāng)?shù)匦媪藝?guó)家對(duì)包括文化權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利的義務(wù):“尊重”與“保障”?！白鹬亍本褪窍麡O的不作為，而“保障”則是積極保護(hù)的作為［8］。上述的給付義務(wù)、制度性保障義務(wù)、組織與程序保障義務(wù)、保護(hù)義務(wù)，都屬于“保障”義務(wù)的范疇。具體而言，文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的國(guó)家義務(wù)可分為如下三個(gè)方面:
(一)科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作權(quán)的國(guó)家義務(wù)
科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作在其他國(guó)家憲法上往往屬于良心與思想自由的范疇，國(guó)家不得加以任意干涉。如在德國(guó)，科研自由是學(xué)術(shù)自由的重要組成部分，屬于思想自由的保護(hù)內(nèi)容，“基本法禁止國(guó)家對(duì)藝術(shù)與學(xué)術(shù)活動(dòng)進(jìn)行任何的監(jiān)管、調(diào)控與干預(yù)?！保?］314在日本，科研自由被稱為“學(xué)問自由”，而學(xué)問自由是內(nèi)在精神活動(dòng)的自由，構(gòu)成了思想自由的一部分。國(guó)家權(quán)力不得彈壓、禁止學(xué)術(shù)研究及研究成果的發(fā)表［9］。在中國(guó)，科研自由和文藝創(chuàng)作屬于接近思想自由的范疇。“科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作，在終極意義上多屬于人的內(nèi)心的精神作用。與許多外國(guó)的憲法不同，中國(guó)現(xiàn)行憲法沒有明文規(guī)定思想與良心的自由。然而，科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作顯然涉及思想與良心自由的范疇?！保?0］因此，國(guó)家對(duì)公民科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)首先便負(fù)有尊重的義務(wù)。具體而言，國(guó)家尊重科學(xué)研究追求真理的最終目的，不能僅僅將科研作為一種促進(jìn)生產(chǎn)的手段而對(duì)其加以任意的行政干預(yù);國(guó)家尊重公民自由從事文藝創(chuàng)作及發(fā)表成果的權(quán)利，允許不同風(fēng)格、不同流派存在，國(guó)家權(quán)力不得非法干涉文藝創(chuàng)作，做出限制時(shí)應(yīng)注意合理的界限。
同時(shí)，國(guó)家對(duì)公民的科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作權(quán)還負(fù)有保障義務(wù)。首先，在制度性保障方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極立法為公民在憲法上的科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)提供具體的法律保障。例如全國(guó)人大常委會(huì)1993年通過、2007年修訂的《中華人民共和國(guó)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等法律就是國(guó)家履行文化權(quán)的制度性保障義務(wù)的體現(xiàn)。其次，國(guó)家還要履行組織和程序保障義務(wù)。國(guó)家應(yīng)當(dāng)支持學(xué)校、科學(xué)院、文學(xué)藝術(shù)團(tuán)體、職業(yè)協(xié)會(huì)等組織及機(jī)構(gòu)從事科學(xué)研究和文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，并保障教師、科學(xué)家、作家和藝術(shù)家之間及上述組織和機(jī)構(gòu)之間能夠自由地進(jìn)行科學(xué)、技術(shù)和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的交流。國(guó)家要盡量明確科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)受到侵害時(shí)的司法救濟(jì)程序，這要求立法機(jī)關(guān)制定的法律不僅要在實(shí)體上保障科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)，還要在程序上保障科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)的實(shí)現(xiàn)。再次，國(guó)家要履行給付義務(wù)。國(guó)家應(yīng)當(dāng)為科研人員和文藝創(chuàng)作者提供從事科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作所必需的經(jīng)費(fèi)和條件。正如學(xué)者所言:“科研文化權(quán)利也是公民的社會(huì)權(quán)，它要求國(guó)家給予‘幫助’，也就是國(guó)家負(fù)有一定的給付義務(wù)。國(guó)家對(duì)于科研文化權(quán)利的給付義務(wù)主要是提供科研經(jīng)費(fèi)和科研條件的義務(wù)。”［5］96
最后，國(guó)家還應(yīng)履行保護(hù)義務(wù)。國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)公民從事科學(xué)研究及文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的活動(dòng)提供必要的法律保護(hù)，使其免受第三人的侵犯。如國(guó)家對(duì)擾亂科研工作秩序、侵犯公民知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為人予以法律制裁等，就是履行保護(hù)義務(wù)的重要體現(xiàn)。有必要指出的是，國(guó)家對(duì)科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)的尊重義務(wù)和保障義務(wù)是有限度的，如國(guó)家對(duì)科學(xué)研究和文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的給付義務(wù)的履行要受國(guó)家財(cái)力的制約;國(guó)家為保護(hù)公民的生命權(quán)、健康權(quán)等重要的權(quán)利，可以對(duì)從事科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作的行為加以必要的限制。
(二)文化生活參與權(quán)和分享權(quán)的國(guó)家義務(wù)
國(guó)家對(duì)文化生活參與權(quán)和分享權(quán)主要負(fù)有保障義務(wù)。國(guó)家應(yīng)積極提供人們得以擁有文化生活參與權(quán)與分享權(quán)的必要條件。首先，國(guó)家要提供制度保障，應(yīng)當(dāng)在立法上明確政府在公共文化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上的責(zé)任以及政府在保障公民文化參與權(quán)方面所必須采取的必要措施，并且要從制度上積極促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用，保障公民能夠及時(shí)享受科技進(jìn)步及其應(yīng)用產(chǎn)生的福利。比如2003年國(guó)務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》規(guī)定了政府在公共文化體育設(shè)施建設(shè)、管理和保護(hù)方面的一系列義務(wù);1990年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》(2008年修訂)在第五章專章詳細(xì)規(guī)定了政府為保障殘疾人平等文化生活參與權(quán)所必須采取的措施;1996年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》為公民能夠及時(shí)享受科技進(jìn)步產(chǎn)生的福利提供了制度支持等，這些法律、法規(guī)的頒布都是國(guó)家積極履行制度性保障義務(wù)的體現(xiàn)。其次，國(guó)家應(yīng)提供組織和程序上的保障。國(guó)家應(yīng)鼓勵(lì)和支持各類藝術(shù)團(tuán)體、尤其是民間藝術(shù)團(tuán)體的成立和演出，豐富廣大人民群眾的文化生活;國(guó)家應(yīng)鼓勵(lì)研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校等事業(yè)單位與生產(chǎn)企業(yè)相結(jié)合，促進(jìn)科技成果的轉(zhuǎn)化;國(guó)家應(yīng)當(dāng)為公民的文化生活參與權(quán)與分享權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供有效的司法程序上的保障。再次，國(guó)家應(yīng)積極履行給付義務(wù)。國(guó)家應(yīng)為促進(jìn)大眾對(duì)文化生活的參與提供資金，尤其是要積極設(shè)立與維護(hù)文化基礎(chǔ)設(shè)施，如文化中心、博物館、圖書館、劇院和電影院等;國(guó)家財(cái)政用于科學(xué)技術(shù)、固定資產(chǎn)投資和技術(shù)改造的經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)拿出一定比例用于科技成果轉(zhuǎn)化等。最后，國(guó)家應(yīng)提供保護(hù)義務(wù)。國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民文化生活參與權(quán)和分享權(quán)免于第三方的任意侵犯?！稕Q定》明確指出:“加強(qiáng)公共文化服務(wù)是實(shí)現(xiàn)人民基本文化權(quán)益的主要途徑。要以公共財(cái)政為支撐，以公益性文化單位為骨干，以全體人民為服務(wù)對(duì)象，以保障人民群眾看電視、聽廣播、讀書看報(bào)、進(jìn)行公共文化鑒賞、參與公共文化活動(dòng)等基本文化權(quán)益為主要內(nèi)容，完善覆蓋城鄉(xiāng)、結(jié)構(gòu)合理、功能健全、實(shí)用高效的公共文化服務(wù)體系。把主要公共文化產(chǎn)品和服務(wù)項(xiàng)目、公益性文化活動(dòng)納入公共財(cái)政經(jīng)常性支出預(yù)算。采取政府采購(gòu)、項(xiàng)目補(bǔ)貼、定向資助、貸款貼息、稅收減免等政策措施鼓勵(lì)各類文化企業(yè)參與公共文化服務(wù)。鼓勵(lì)國(guó)家投資、資助或擁有版權(quán)的文化產(chǎn)品無償用于公共文化服務(wù)?！边@些規(guī)定明確了國(guó)家對(duì)公民文化生活參與權(quán)和分享權(quán)的保障義務(wù)。
國(guó)家對(duì)文化生活參與權(quán)和分享權(quán)的主要義務(wù)是保障義務(wù)，但這并不意味著國(guó)家就不負(fù)有尊重義務(wù)，同樣，國(guó)家對(duì)公民文化生活的參與權(quán)與分享權(quán)應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重，不能任意加以干預(yù)。此外，有必要提及的是，國(guó)家對(duì)文化生活參與權(quán)與分享權(quán)的保障義務(wù)也是有限度的，比如作為公民文化參與權(quán)實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)的公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)要受社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，而公民文化分享權(quán)的實(shí)現(xiàn)要受科技發(fā)展程度的限制。
(三)文化成果受保護(hù)權(quán)的國(guó)家義務(wù)
公民文化成果受保護(hù)的權(quán)利在很大程度上蘊(yùn)涵于科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作權(quán)之中，但基于這一權(quán)利非常重要，《世界人權(quán)宣言》及《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》都對(duì)其加以明確規(guī)定。雖然中國(guó)憲法沒有明文規(guī)定公民文化成果受保護(hù)權(quán)，但第47條關(guān)于“國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助”的規(guī)定和第20條關(guān)于“獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造”的規(guī)定包含了公民的文化成果受保護(hù)權(quán)以及國(guó)家的相應(yīng)義務(wù)之內(nèi)容(憲法解釋機(jī)關(guān)，即全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)此作出明確的相關(guān)解釋)。為此，國(guó)家理應(yīng)積極履行相關(guān)的義務(wù)。保護(hù)文化成果，首先要求國(guó)家應(yīng)當(dāng)尊重文化成果，即國(guó)家對(duì)文化成果的發(fā)表不得任意加以干預(yù)，對(duì)公民文化成果產(chǎn)生的物質(zhì)利益和精神利益不得隨意加以剝奪。國(guó)家對(duì)文化成果加以全面保障具體表現(xiàn)在:第一，國(guó)家要對(duì)文化成果加以制度保障。全國(guó)人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《中華人民共和國(guó)專利法》等法律對(duì)作品、發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)等文化成果加以保護(hù)，可以說是國(guó)家履行制度保障義務(wù)的重要體現(xiàn)。第二，國(guó)家要對(duì)文化成果加以組織與程序保障。國(guó)家應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和支持維護(hù)文化成果的組織和機(jī)構(gòu)的成立。比如，國(guó)家應(yīng)支持作家協(xié)會(huì)設(shè)立作家權(quán)益保障委員會(huì)等組織以維護(hù)作家的合法權(quán)益，鼓勵(lì)、保護(hù)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與傳播。國(guó)家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定文化成果受到侵害時(shí)的司法救濟(jì)程序，目前這主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》等法律對(duì)司法救濟(jì)程序的規(guī)定。第三，國(guó)家應(yīng)履行給付義務(wù)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)取得優(yōu)秀文化成果的公民給予獎(jiǎng)勵(lì)。比如，《中華人民共和國(guó)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第15條規(guī)定:“國(guó)家建立科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)制度，對(duì)在科學(xué)技術(shù)進(jìn)步活動(dòng)中作出重要貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。國(guó)家鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)外的組織或者個(gè)人設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)項(xiàng)，對(duì)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步給予獎(jiǎng)勵(lì)。”為此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法履行給付義務(wù)。第四，國(guó)家對(duì)文化成果應(yīng)及時(shí)履行保護(hù)義務(wù)，即國(guó)家應(yīng)對(duì)第三人侵犯公民文化成果的行為加以制裁。這一方面體現(xiàn)在相關(guān)立法對(duì)于侵害公民文化成果的法律規(guī)定上，如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五章“法律責(zé)任和執(zhí)法措施”就專章規(guī)定了侵犯著作成果的法律責(zé)任;另一方面體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)法律的貫徹執(zhí)行上。
最后，需要指出的是，雖然憲法上的每項(xiàng)基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利的雙重性質(zhì)，但總的說來，自由權(quán)(即人身自由、居住自由、遷徙自由、住宅自由、良心自由、信仰自由、言論自由、出版自由、集會(huì)自由、游行自由、示威自由、通信自由、信息自由，等等)以消極權(quán)利屬性為先、為主，以積極權(quán)利屬性為后、為輔;而社會(huì)權(quán)(即經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利)則以積極權(quán)利屬性為先、為主，以消極權(quán)利屬性為后、為輔［11］。相應(yīng)地，就“文化權(quán)”這一社會(huì)權(quán)的國(guó)家義務(wù)而言，應(yīng)以國(guó)家積極采取有效措施保障公民文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)為主，但同時(shí)國(guó)家也要注意充分尊重公民的文化權(quán)，應(yīng)當(dāng)在積極保護(hù)與充分尊重之間取得恰當(dāng)?shù)钠胶猓郧袑?shí)保證每一個(gè)公民充分享有憲法所規(guī)定的文化權(quán)。
武樹臣先生曾說過這樣一句話:“把法律文化放入到人類文明的大概念下面進(jìn)行解析，法律文化是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律習(xí)慣、法律思想、法律制度、法律設(shè)施等一系列法律活動(dòng)及其成果的總和?！雹俜晌幕窃诜苫顒?dòng)中形成的，把法律思想和法律活動(dòng)相結(jié)合，運(yùn)用法律思維解決社會(huì)問題，實(shí)現(xiàn)法律思想指導(dǎo)法律實(shí)踐的一種文化。西藏傳統(tǒng)法律文化是中華民族傳統(tǒng)文化的一部分，是經(jīng)過無數(shù)西藏本土地區(qū)的法律實(shí)踐和藏族先輩們的法律思想融匯而成的。認(rèn)真研究西藏傳統(tǒng)法律文化，既是對(duì)以往法律文化的一種提煉和凝結(jié)，也有利于對(duì)未來法律發(fā)展趨勢(shì)的把握。西藏作為少數(shù)民族的聚居區(qū)，在歷史發(fā)展過程中形成了自己獨(dú)有的文化，具有鮮明的區(qū)域性特征。法律文化作為西藏傳統(tǒng)文化的一部分，自然也被深深的打上了獨(dú)具民族特征的烙印。如何對(duì)西藏傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行精準(zhǔn)化的解讀，取其精華，去其糟粕，發(fā)揮其對(duì)法治建設(shè)的積極作用，有著迫切的需要。
一、西藏傳統(tǒng)法律文化中的積極價(jià)值
西藏是一個(gè)宗教文化色彩濃厚的區(qū)域，本民族特有的宗教信仰影響到社會(huì)生活的方方面面。作為上層建筑的法律文化自然也不例外。在這種社會(huì)大環(huán)境下形成的法律文化，自然深深打上了宗教的烙印。然而，經(jīng)過歷史的沉積以及一輪又一輪嚴(yán)苛的篩選之后而留下的傳統(tǒng)文化，必然有其符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律，值得吸收借鑒的優(yōu)秀品質(zhì)，對(duì)于這些優(yōu)秀文化，我們要吸收、改造及發(fā)展，使其在法治化建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有的作用。第一，西藏傳統(tǒng)法律文化倡導(dǎo)社會(huì)本位與人本社會(huì)的理念，具有準(zhǔn)確的社會(huì)法治定位。社會(huì)本位和人本社會(huì)是以人民利益和社會(huì)整體利益優(yōu)先的社會(huì)形式。在這種社會(huì)形式中，社會(huì)的發(fā)展是以大多數(shù)民眾的利益優(yōu)先，社會(huì)的大部分利益的創(chuàng)造也是通過民眾來完成的。我們是實(shí)行中國(guó)特色社會(huì)主義的法治國(guó)家，國(guó)家的政體是人民當(dāng)家作主，實(shí)行民主集中制，充分發(fā)揚(yáng)民主是我國(guó)的一大特色，一切為了人民，一切依靠人民是我們國(guó)家的法治理念。所以在西藏實(shí)現(xiàn)中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代化法治的過程中，以人為本的理念是我們立法、執(zhí)法、司法的核心，將“人本”理念充分吸收、發(fā)揚(yáng)光大，使它在社會(huì)發(fā)展的過程中熠熠生輝，是西藏現(xiàn)代化法治建設(shè)的基本出發(fā)點(diǎn)。第二，西藏傳統(tǒng)法律文化中追求秩序和諧與定紛止?fàn)幍拿耖g調(diào)解制度是現(xiàn)代社會(huì)有效的糾紛解決機(jī)制。在現(xiàn)行民事訴訟中，本著自愿原則以及利民惠民原則的現(xiàn)代審判中的調(diào)解制度是司法實(shí)踐中廣泛使用的制度。
在尊重法律的基礎(chǔ)上，讓人民采用非訴的方式解決問題，雙方以理性協(xié)調(diào)方式達(dá)成共識(shí)，既節(jié)約時(shí)間與精力，又不浪費(fèi)司法資源減少社會(huì)成本，還增加社會(huì)的穩(wěn)定性。毋庸置疑，調(diào)解制度受傳統(tǒng)法律文化“無訟是求、以和為貴”、“追求和諧社會(huì)秩序”思想的影響，甚至上升為民訴中解決糾紛的一項(xiàng)重要的基本原則。在西藏長(zhǎng)期的歷史社會(huì)中，人們或部落認(rèn)為訴訟是道德敗壞的表現(xiàn)，他們往往通過調(diào)解來解決各種糾紛，互諒互慧。民事糾紛，不僅有官府調(diào)解，大多由部落頭人、貴族首領(lǐng)或者宗教上層人物組織說服調(diào)和。因?yàn)榻M織調(diào)解的人多為當(dāng)?shù)氐赂咄亍⑥k事公道的人，所以這種調(diào)解方式會(huì)讓雙方信服，并心理確信他們作出的決定也會(huì)不偏不倚。因此，在法律資源極其缺乏的時(shí)代背景下，西藏社會(huì)仍能穩(wěn)定地發(fā)展，調(diào)解息訟的傳統(tǒng)法律意識(shí)在現(xiàn)代西藏法治社會(huì)仍具有不可或缺的作用。藏族傳統(tǒng)法律制度中的民間調(diào)解制度在西藏地區(qū)深入人心，有著廣泛的群眾基礎(chǔ)，在充分發(fā)揮民間調(diào)解優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，對(duì)我國(guó)人民調(diào)解制度在西藏的實(shí)施有著積極的影響，也有助于西藏地區(qū)多元糾紛解決機(jī)制的完善。第三，傳統(tǒng)法律文化中崇尚懲惡揚(yáng)善與清正廉明的思想與現(xiàn)代法治理念是一致的。
西藏長(zhǎng)期以來就有尊老愛幼、幫扶殘弱的民族美德，如《十善法》中的“孝順父母、尊敬師長(zhǎng)”法則，它不僅是統(tǒng)治者施政仁愛的體現(xiàn)，也是關(guān)愛生命個(gè)體、尊重人性之善之美的人文關(guān)懷滲透。在藏族傳統(tǒng)法律文化中，藏傳佛教一直占據(jù)主導(dǎo)地位。崇尚道德、宗法并行的思想可以彌補(bǔ)法律調(diào)整范圍的局限性。在當(dāng)今，這些思想不會(huì)被歷史的塵埃所掩蓋，而是營(yíng)造良好社會(huì)氛圍、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的最基本價(jià)值觀。對(duì)此，應(yīng)將其予以傳承、發(fā)揚(yáng)，對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)具有諸多正面的價(jià)值和意義。第四，倫理思想中值得借鑒的積極因素。首先，藏傳佛教提倡的“不殺生”、“輪回轉(zhuǎn)世”、“因果報(bào)應(yīng)”倫理思想客觀上成為了西藏社會(huì)倫理秩序和道德教化的縮影。關(guān)愛生命、反對(duì)濫殺無辜、尊重人性理念在藏族傳統(tǒng)法律文化中得到充分的體現(xiàn)。不殺生，珍愛生命的慎用死刑理念不僅在現(xiàn)代思想層面得到滲透，還在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐和法律操作中也有反映和體現(xiàn)。藏族傳統(tǒng)社會(huì)講究道德、宗教教化，而刑罰作為輔助手段，在道德、宗教均不能發(fā)揮作用時(shí)，刑罰手段才予以調(diào)整。刑罰只能懲罰犯罪，而教化卻能防范于未然。黨的十六大要求依法治國(guó)和以德治國(guó)相輔相成。在進(jìn)行法治建設(shè)的同時(shí)，必須輔之以道德建設(shè)，二者相互促進(jìn)。這種傳統(tǒng)的宗教、道德兼并法律治理國(guó)家的模式，對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)產(chǎn)生積極的影響。既不重視道德輕視法律，也不輕視道德重視法律，兩者的地位同等的重要。因此，將硬性調(diào)整模式(法律)與柔性調(diào)整模式(道德、宗教)有機(jī)結(jié)合起來，能更好更有效地促進(jìn)法治現(xiàn)代化進(jìn)程。充分發(fā)揮藏族傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)秀道德文化，推動(dòng)西藏自治區(qū)的道德建設(shè)，有利于維護(hù)西藏地區(qū)的和諧穩(wěn)定，也將有利于實(shí)現(xiàn)依法治藏、法治西藏的目標(biāo)。
其次，藏族傳統(tǒng)文化追求“天人合一”的理念基礎(chǔ)，認(rèn)為萬事萬物皆有靈性，在天人關(guān)系上，講究人與自然合二為一、和諧相處。道家始祖老子曾提出“道生一，一生二，二生三，三生萬物。萬物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和”②的說法，說明萬物皆有兩面性，“和”乃為天地萬物之本質(zhì)，是天地萬物生存和發(fā)展的前提。人與自然共存共亡，沒有誰是誰的主人，也沒有誰是誰的仆人，人的行為應(yīng)該與自然相協(xié)調(diào)。古往今來，藏族傳統(tǒng)文化也一直遵循崇奉自然、不得違背天與自然的和諧統(tǒng)一精神，并將藏族人們自身生活與自然、天地緊密聯(lián)系起來。在環(huán)境保護(hù)方面，藏傳佛教強(qiáng)調(diào)萬物有靈，萬物皆父母，要與自然、動(dòng)物和諧相處，由此制定了很多保護(hù)土地、動(dòng)物的法令。如保護(hù)土地、草原方面，藏族農(nóng)區(qū)廣泛存在的農(nóng)田間歇的“歇地”(不同農(nóng)作物合理輪作)、“年歇”(隔年耕種)習(xí)俗，對(duì)牧區(qū)破壞草原的行為，予以相當(dāng)重的處罰，西藏當(dāng)雄宗規(guī)定“失火者燒草原屬大案，罰款很重，一馬步伐一塊五銀元。”③對(duì)動(dòng)植物的保護(hù)最早出現(xiàn)在吐蕃時(shí)期，有“十善法”、贊普敕令、法令等，如法王赤堅(jiān)贊索朗貝桑波頒布公文:“爾等尊卑何人，都有要遵照原有規(guī)定，對(duì)土地、水草、山嶺等不可有任何爭(zhēng)議，嚴(yán)禁獵取禽獸?！雹苓@些環(huán)保思想有助于國(guó)家環(huán)境法的實(shí)施，也與當(dāng)今社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展觀念相一致，對(duì)促進(jìn)西藏經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)協(xié)調(diào)發(fā)展有著不容小覷的積極意義。
二、西藏傳統(tǒng)法律文化的消極因素
西藏傳統(tǒng)法律文化是基于西藏本民族區(qū)域形成的具有“本土化”特征的民族文化。1959年，西藏實(shí)行民主改革，從此開拓了社會(huì)主義新西藏的偉大征程。在當(dāng)今西藏法治化的進(jìn)程中，傳統(tǒng)法律文化必然會(huì)有不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的消極因素，與現(xiàn)代法治理念產(chǎn)生沖突，對(duì)于這些傳統(tǒng)法律文化中的糟粕，我們要堅(jiān)決剔除。
第一，西藏傳統(tǒng)法律文化具有濃重的宗教色彩。宗教文化是人類歷史上一種古老又帶有普遍性的社會(huì)文化現(xiàn)象。宗教生活在各少數(shù)民族社會(huì)生活中占據(jù)了重要的位置，其對(duì)社會(huì)的影響滲透在生活的方方面面。西藏是以藏族等少數(shù)民族為主的聚居區(qū)，其形成的對(duì)藏傳佛教的信仰在西藏歷史上有著不可替代的地位，曾成為藏族社會(huì)最雄厚的力量。在當(dāng)下法治社會(huì)，宗教的信仰對(duì)人們的生活仍有著不可忽視的影響。西藏傳統(tǒng)法律文化在這種社會(huì)大背景下，自然也受到宗教文化的影響。例如，在吐蕃時(shí)期，制定法律就有對(duì)佛教十善律的吸收，把佛教思想作為指導(dǎo)思想貫穿法律的始終。再如，傳統(tǒng)法律文化中有關(guān)采集生產(chǎn)的規(guī)定:藏族人民未經(jīng)頭人許可，不準(zhǔn)到“神山”上去挖蟲草、貝母、秦籠、知母等藥材，否則處以罰款。經(jīng)其許可者，須將所挖藥材上交頭人一半。并且不準(zhǔn)砍“神樹”，也不準(zhǔn)越界到其他頭人轄區(qū)內(nèi)砍柴，否則要罰款，退還所砍的柴，并沒收其砍柴的斧頭和背柴的繩子。⑤這些法律規(guī)定都明顯帶有濃厚的宗教色彩，可見，宗教文化在西藏傳統(tǒng)法律文化中的影響根深蒂固?，F(xiàn)代法治社會(huì)是一個(gè)崇尚信仰科學(xué)、信仰法律的社會(huì)，這種“宗教高于法律”的準(zhǔn)則與現(xiàn)代法治理念相違背，對(duì)于這些文化糟粕我們要積極予以剔除和丟棄，要使人民樹立法律信仰，知法、守法、懂法，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律解決問題。
第二，西藏傳統(tǒng)法律文化對(duì)人權(quán)的踐踏。由于西藏傳統(tǒng)法律文化是為舊西藏統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的，具有極大的專制性，其本質(zhì)是壓迫剝削及奴役廣大勞動(dòng)人民，受治者是廣大農(nóng)奴，治人者是農(nóng)奴主。這種法制下的文化是對(duì)人權(quán)的嚴(yán)重踐踏。例如法律懲罰方式的嚴(yán)酷性以及極大的不平等性。典型的是“賠命價(jià)”制度。藏族對(duì)殺人案的兇手，處以抽筋、挖眼、投河等刑罰，或者是賠命價(jià)。打死人命以后，被害者一方要出兵報(bào)復(fù)，殺人的一方則給對(duì)方送一百元左右的牲畜做擋兵款，表示低頭認(rèn)罪，愿意談判解決。命價(jià)因地區(qū)、死者的身份而有差異，一般為500—1000元藏洋，如打死的是有錢人或小頭人，則其頭、手、足另加命價(jià)。兇手的馬、槍歸死者家屬。兇手的親友，每戶罰馬一匹。殺人一方要買經(jīng)卷，送給寺院。糾紛調(diào)節(jié)后，雙方見面和好，殺人一方再給死者一方若干錢的牲畜，死者家屬得1/3，2/3歸調(diào)解人，糾紛全部結(jié)束后，寫一份協(xié)議書，由頭人保存。外來戶打死當(dāng)?shù)貞舻娜耍幜P更重。⑥這些殘酷的刑罰以及不平等的“命價(jià)”是對(duì)生命尊嚴(yán)與人權(quán)的赤裸裸的踐踏?，F(xiàn)代法治國(guó)家提倡尊重生命、捍衛(wèi)人權(quán)。科學(xué)發(fā)展觀要求以人為本，這才是真正的“人本”社會(huì)所提倡的發(fā)展理念。具體到部門法上，在刑法上也明確規(guī)定“罪刑法定”、“罪罰相適應(yīng)”的基本原則，這些都是對(duì)每個(gè)公民人權(quán)的極大保障。對(duì)于西藏傳統(tǒng)法律文化中踐踏人權(quán)，與現(xiàn)代法治理念極度抵觸、背道而馳的觀念、制度要徹底拋棄。
第三，西藏傳統(tǒng)法律文化中法律觀念的淡薄。西藏傳統(tǒng)法律文化所具有的宗教性和道德性的特征，就決定了人們法治觀念的淡薄，法律理念的缺失。由于宗教力量是統(tǒng)治社會(huì)秩序的主導(dǎo)因素，傳統(tǒng)法律文化也被賦予了濃厚的宗教色彩。宗依文化中的宗教戒律以及道德性的特征貫穿于法律文化的諸多方面。例如《十善法》、《十六法》的規(guī)定，基本上是宗教戒律和道德力量的法律化。因此，在這種統(tǒng)治秩序下，就形成了民眾“道德高于法律”、“宗教讓位于道德”的普遍社會(huì)心理。在遇到糾紛、矛盾，甚至發(fā)生殺人事件等刑事糾紛時(shí)，都不愿采取法律的手段來解決問題，甚至是不懂運(yùn)用法律的思維解決問題。這種傳統(tǒng)法律觀念的缺失與當(dāng)今依法治國(guó)的理念大相徑庭。西藏傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型離不開民眾法律觀念的樹立，法律意識(shí)的增強(qiáng)。現(xiàn)代社會(huì)的法治建設(shè)需要依靠人民群眾的力量，只有提高公民的整體法律素養(yǎng)，才能提高社會(huì)的法治水平。只有人人信仰法律，尊崇憲法，在生活中懂得遵守法律、運(yùn)用法律，才是我們真正所追求的法治社會(huì)。
作者：蘇雪菁 喬素素 袁溥鈺 單位：西藏大學(xué)政法學(xué)院
一、課程教育目的與教學(xué)
我國(guó)高校開設(shè)的“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”(以下簡(jiǎn)稱“基礎(chǔ)”)作為大學(xué)生思想政治理論課教育的主干課程之一，其教育目的在于“幫助同學(xué)們樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀、道德觀和法制觀”，豐富學(xué)生的思想，提高道德修養(yǎng)境界，“促進(jìn)大學(xué)生德智體美全面發(fā)展”。本課程的學(xué)習(xí)不僅要求學(xué)生理解和掌握課程所闡述的基本理論和觀點(diǎn)，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生把理論學(xué)習(xí)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活緊密聯(lián)系起來，觀察生活，分析問題，探索對(duì)策。學(xué)生的思想道德素質(zhì)、修養(yǎng)水平和程度需要通過他們的實(shí)際行為來表現(xiàn)，也必須強(qiáng)化“知行統(tǒng)一”，努力實(shí)踐，才能錘煉自己的品格、提高思想覺悟。同時(shí)，人們的德行完善、思想行為的提高需要一個(gè)長(zhǎng)期的過程甚至是一生的努力［2］?？疾烊藗?cè)诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的具體言行，成為辨別他們是否接受和堅(jiān)持正確的思想與道德觀念、是否具有高尚的理想與思想品質(zhì)的關(guān)鍵因素。在“基礎(chǔ)”課程教學(xué)中，需要突出和強(qiáng)化“實(shí)踐性環(huán)節(jié)和過程”。有不少高校開設(shè)了2個(gè)學(xué)分的集中“思想政治理論實(shí)踐教學(xué)”?！凹小北憩F(xiàn)為把5門思想政治理論課統(tǒng)一起來，對(duì)學(xué)生(小組)實(shí)踐的具體過程、實(shí)踐的主要內(nèi)容、實(shí)踐報(bào)告的寫作等都形成了明確、具體的“標(biāo)準(zhǔn)”。學(xué)校對(duì)學(xué)生實(shí)踐的集中安排，是很有必要的，在多年的實(shí)踐中也收到比較明顯的效果。但是，有必要加強(qiáng)“基礎(chǔ)”課程教學(xué)過程中的實(shí)踐性環(huán)節(jié)。首先，課堂“教與學(xué)”的交互關(guān)系。引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注課程內(nèi)容的理解和把握，關(guān)注授課教師的觀點(diǎn)、講授方式等;教師應(yīng)啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生，把握學(xué)生的情緒變動(dòng)，積極同學(xué)生展開討論，甚至辯論。其次，教師應(yīng)深入學(xué)生班級(jí)、寢室，參與學(xué)生班級(jí)活動(dòng)，尤其是“大學(xué)生科技挑戰(zhàn)杯”、“實(shí)用發(fā)明大賽”等科技文化活動(dòng)，支持和幫助學(xué)生積極開展學(xué)術(shù)研究。在生活上關(guān)心和幫助他們，形成良好的師生情感交融。再次，鼓勵(lì)學(xué)生走出書本、走出校門，進(jìn)行有針對(duì)性的調(diào)查和社會(huì)實(shí)踐。
二、考核的內(nèi)容及方式
課程考核或考試，是課程學(xué)習(xí)過程的重要和必要環(huán)節(jié)。在考核中應(yīng)根據(jù)教學(xué)大綱的要求，反映教育(教學(xué))目的，考核或考試內(nèi)容(題目)的設(shè)置應(yīng)實(shí)現(xiàn)教學(xué)和教育的理論性與實(shí)用性的統(tǒng)一，基本任務(wù)(要求)與拓展知識(shí)的結(jié)合。同時(shí)，題型設(shè)計(jì)和各部分內(nèi)容權(quán)重(或分值)應(yīng)偏重于必須掌握的原理、理論、觀點(diǎn)以及容易產(chǎn)生混淆的或比較普遍但不完全正確、需要加以澄清的看法、觀點(diǎn);側(cè)重于與社會(huì)生活聯(lián)系密切、需要引導(dǎo)的事例和現(xiàn)象。我們應(yīng)該把課程的考核或考試作為課程學(xué)習(xí)的當(dāng)然延伸、而不是簡(jiǎn)單的終結(jié)環(huán)節(jié)，發(fā)揮考核或考試的導(dǎo)向功能，指導(dǎo)教師的教學(xué)和學(xué)生的學(xué)習(xí)［2］。不要簡(jiǎn)單地檢驗(yàn)學(xué)生“記憶”了多少東西，而應(yīng)了解大學(xué)生這一高層次人群是不是愿意思考、思考的深度如何，了解他們運(yùn)用所學(xué)所知分析解決實(shí)際問題過程中形成和反映的自我思想、觀點(diǎn)。同時(shí)，在考核或考試的過程中，還會(huì)進(jìn)一步地表現(xiàn)出學(xué)習(xí)者(考核對(duì)象)對(duì)待所學(xué)內(nèi)容的立場(chǎng)和態(tài)度。因此，考核或考試就成為一個(gè)知識(shí)傳播的新起點(diǎn):對(duì)于學(xué)生，可以引發(fā)他們就自己感興趣的、存在疑惑的問題進(jìn)行長(zhǎng)期持續(xù)的關(guān)注和探索;對(duì)于教師，可以檢驗(yàn)此次教育、教學(xué)在內(nèi)容、方法、效果等取得的收獲和存在的不足，發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)的難易點(diǎn)和針對(duì)性，這將有利于改進(jìn)和完善我們的教育效果和教學(xué)質(zhì)量。在進(jìn)行課程考核時(shí)，應(yīng)該圍繞課程教學(xué)的主要內(nèi)容，把握基本理論、主要觀點(diǎn)、重要事件和基本要求，這是保持教學(xué)與考核一致性所必然的，可以加深學(xué)生對(duì)教學(xué)目的、要求、內(nèi)容等問題的理解。同時(shí)，也有必要強(qiáng)化與社會(huì)現(xiàn)象的結(jié)合，即時(shí)下流行的對(duì)生活、事業(yè)、個(gè)人價(jià)值、愛情等問題的觀點(diǎn)和態(tài)度，除教學(xué)過程給予關(guān)注、引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行辨析外，還作為我們考核的一個(gè)重要選擇方面，以調(diào)動(dòng)學(xué)生關(guān)注社會(huì)、關(guān)注生活的積極性。我們還應(yīng)該嘗試在考核的問題中，由學(xué)生自己提出問題并進(jìn)行分析。因?yàn)橛泻芏鄦栴}，比如一些人和事件，在我們平時(shí)的教學(xué)中未能關(guān)注到，對(duì)學(xué)生又產(chǎn)生了較大的影響，需要給學(xué)生一個(gè)闡釋看法的機(jī)會(huì)。這樣的設(shè)計(jì)還可以強(qiáng)化學(xué)生作為真正的“教與學(xué)”的主人的體驗(yàn)，體現(xiàn)以學(xué)生為本的教育理念，增強(qiáng)學(xué)生參與教學(xué)的持續(xù)性?？己说姆绞綉?yīng)該主要以開放的形式來進(jìn)行。即在考核的時(shí)間、地點(diǎn)和形式等，可以進(jìn)行較靈活的安排。采用閉卷方式考核學(xué)生的知識(shí)難以達(dá)到教學(xué)目的、要求和內(nèi)容設(shè)計(jì)，且考試內(nèi)容大多要求學(xué)生“死記硬背”。由于本課程涉及多學(xué)科領(lǐng)域，理論觀點(diǎn)、規(guī)范原則等繁復(fù)龐雜，學(xué)生在應(yīng)對(duì)考試時(shí)不容易把握而產(chǎn)生壓力和負(fù)擔(dān)，甚至出現(xiàn)投機(jī)行為。通過調(diào)查，絕大多數(shù)學(xué)生表示，閉卷考試的方式加重了他們的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)，也是影響他們學(xué)習(xí)興趣和積極性的重要因素。開卷考核的方式，在形式上比較合理，也更符合本課程學(xué)習(xí)的要求和目的。但目前在進(jìn)行開卷考查時(shí)，內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，考查目的往往有敷衍之嫌。這種做法帶來的危害是明顯的。其一，所考查的問題，往往是教材或教師的講稿(課件)能找到現(xiàn)成的分析和結(jié)論，弱化甚至割裂了考核作為教學(xué)的有機(jī)過程和環(huán)節(jié);其二，不能引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)和觀察思考，更難調(diào)動(dòng)學(xué)生積極參與“教與學(xué)”;其三，無法了解學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度、知識(shí)掌握狀況;其四，損害了思想政治教育的嚴(yán)肅性和主陣地地位。這樣做無疑是迎合甚至是縱容了學(xué)生對(duì)思想政治教育的忽視和邊緣化。因此，我們主張采取開卷考核的方式，但要求考核問題的設(shè)計(jì)要達(dá)到前述要求和目的，要通過考核，讓學(xué)生明確本課程的學(xué)習(xí)有難度、有壓力，而難度和壓力主要表現(xiàn)在要求學(xué)生多觀察、勤思考，注重社會(huì)現(xiàn)實(shí)和生活實(shí)際。
三、考核環(huán)節(jié)及其管理
對(duì)學(xué)生的考核或考試，主要采用“開卷”方式后，有必要強(qiáng)化考核內(nèi)容(題目)的審核，考核或考試目的、要求及考核問題的分析方法、主要結(jié)論的明確，學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)定及其構(gòu)成的合理性、可操作性。首先，確定學(xué)生課程成績(jī)構(gòu)成及其權(quán)重。對(duì)學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)定辦法各學(xué)校采用的方法不盡一致。西南科技大學(xué)采取“平時(shí)成績(jī)+期末卷面成績(jī)”，“平時(shí)成績(jī)”占總成績(jī)的30%，包括上課出勤、課堂討論、完成作業(yè)等;卷面成績(jī)占70%。復(fù)旦大學(xué)構(gòu)建了“4+4+2”結(jié)構(gòu)型的考核模式，即理論知識(shí)占40%、社會(huì)實(shí)踐占40%、平時(shí)考核占20%;清華大學(xué)人文學(xué)院針對(duì)當(dāng)代學(xué)生成長(zhǎng)的環(huán)境變化、心理特征、認(rèn)知特點(diǎn)以及傳統(tǒng)教學(xué)模式的弊端，更加注重學(xué)生的“參與度”、“問題意識(shí)”、“實(shí)踐能力”和“創(chuàng)新能力”的培養(yǎng);武漢大學(xué)的考核方式是:平時(shí)成績(jī)占40%，期末占60%。平時(shí)表現(xiàn)特別優(yōu)秀的學(xué)生可以免考［3］。河南工業(yè)大學(xué)采取的是“平時(shí)考核+小論文+課程論文”的考核方法，即平時(shí)考核占30%，兩次小論文占30%，課程論文占40%［4］。其次，現(xiàn)行辦法是各個(gè)學(xué)校對(duì)思想政治理論課不斷進(jìn)行探索、創(chuàng)新的結(jié)果，有積極意義。但尚有不足。其一，大多數(shù)成績(jī)?cè)u(píng)定辦法是立足于閉卷考試;其二，在“平時(shí)成績(jī)”的給定中過于簡(jiǎn)單化;其三，課程成績(jī)高低與學(xué)生對(duì)內(nèi)容的接受狀況(程度)和學(xué)生的日常行為表現(xiàn)不相關(guān)聯(lián)，失去教育對(duì)人們的影響作用。我認(rèn)為可以分三部分來考核，即開卷理論考查(試題、論文、調(diào)查報(bào)告等形式)，占30%;課堂教學(xué)參與、課后研習(xí)及其他運(yùn)用活動(dòng)，占30%;任課教師組織的專題社會(huì)調(diào)查、學(xué)校集中組織的社會(huì)實(shí)踐、同時(shí)期的學(xué)生日常表現(xiàn)(學(xué)生獲獎(jiǎng)和違紀(jì)情況納入考核［5］)，占40%。其次，實(shí)行開卷或閉卷考試，其試題要立足現(xiàn)實(shí)生活，并結(jié)合學(xué)生思想和學(xué)習(xí)情況，有針對(duì)性的考查學(xué)生分析和理解社會(huì)問題、剖析低俗現(xiàn)象的能力。以論文形式進(jìn)行考查的，對(duì)學(xué)生論文選題、寫作格式、邏輯結(jié)構(gòu)及觀點(diǎn)素材等，教師要給予指導(dǎo)和把關(guān)，要反映學(xué)生的觀察、思考和自己的認(rèn)知水平，杜絕抄襲(下載)。第三，學(xué)校的學(xué)生行政管理機(jī)構(gòu)(部門)、后勤服務(wù)部門、教學(xué)主管機(jī)構(gòu)和思想教育管理部門等相關(guān)機(jī)構(gòu)(部門)須加強(qiáng)聯(lián)系，協(xié)調(diào)一致，形成教育和管理學(xué)生的合理分工與協(xié)作，建立協(xié)作機(jī)制，信息共享，共同營(yíng)造良好的“育人”氛圍。管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)(部門)要為學(xué)生思想政治教育和教學(xué)活動(dòng)提供政策支持和技術(shù)支持，為推行“開放式”教學(xué)創(chuàng)造條件、提供經(jīng)費(fèi)保障。改革高校思想政治理論課的考試辦法勢(shì)在必行，這已經(jīng)是大家的共識(shí)。改革考試方式，是要鼓勵(lì)學(xué)生把精力用于思考人生問題、社會(huì)問題，關(guān)心社會(huì)的發(fā)展，將自我發(fā)展、成長(zhǎng)和成才融入社會(huì)建設(shè)的偉大事業(yè)之中;是希望減輕學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)和壓力，使學(xué)生在大學(xué)學(xué)習(xí)期間，能合理地培養(yǎng)自己的興趣愛好，建構(gòu)自己的知識(shí)體系，鍛煉和提高綜合能力;是為了有效消除考試作弊的“頑疾”，培養(yǎng)學(xué)生誠(chéng)實(shí)的品格?？荚嚫母?，更是為了促進(jìn)學(xué)科建設(shè)，為培養(yǎng)高素質(zhì)人才服務(wù)的大工程，需要各方面的通力合作和我們的不懈努力。
本文作者:趙毅工作單位:西南科技大學(xué)政治學(xué)院
一、在理論教學(xué)中堅(jiān)持以法條為核心的教學(xué)模式
經(jīng)過20多年的法制建設(shè),自20世紀(jì)90年代后期以來,在基本法律制度層面上,我國(guó)的立法都有相應(yīng)的體現(xiàn)而且在立法理念上有了根本性的改變。學(xué)生從事法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí),不再像過去那樣沒有具體的條文,只能根據(jù)一般原理傳授知識(shí)。[2]作為法律事務(wù)專業(yè)高職學(xué)生,如果僅僅學(xué)習(xí)教材上的原理,而不了解相關(guān)條文的具體規(guī)定,就不能適應(yīng)社會(huì)對(duì)法律專業(yè)人才的需求。這就要求學(xué)習(xí)方式應(yīng)當(dāng)從以抽象掌握一般原理為主向通過學(xué)習(xí)法律條文掌握法律基本精神為主轉(zhuǎn)變,使法學(xué)理論體現(xiàn)在法律條文和具體案例的解決之中。法學(xué)基本原理、基本知識(shí)是通過法條表現(xiàn)出來的,同時(shí)法條又是解決實(shí)際問題的依據(jù),因此,法條是理論與實(shí)踐的聯(lián)結(jié)點(diǎn),對(duì)于突出基本原理與實(shí)踐技能的高等職業(yè)教育來說,理應(yīng)成為法律專業(yè)教學(xué)的核心環(huán)節(jié)。所以在教學(xué)過程中我們對(duì)應(yīng)用性課程應(yīng)堅(jiān)持以法條為核心的教學(xué)模式,教師講授盡量以法條為中心展開,具體教學(xué)中要求教師選擇出常用的、重要的法條,用典型案例闡釋其涵義,講解其應(yīng)用,再用同類案例加以強(qiáng)化,讓學(xué)生能舉一反三。倡導(dǎo)學(xué)生養(yǎng)成研讀法律條文的學(xué)習(xí)習(xí)慣。學(xué)生應(yīng)該首先記住法條的內(nèi)容,理解它的意義,學(xué)會(huì)它的應(yīng)用,然后自己找一些相關(guān)案例進(jìn)行練習(xí)與實(shí)踐。這樣,法學(xué)理論就不再是象牙塔中的思辯,而是有聲有色的具體的法律事實(shí)與法律現(xiàn)象。與此相配套,在考試環(huán)節(jié),不應(yīng)再以對(duì)法律概念和原理的記憶為主,而是通過生動(dòng)的案例考察學(xué)生運(yùn)用法律的能力。明確了教學(xué)要以法條為核心以后,還應(yīng)強(qiáng)調(diào)教學(xué)方法的多樣性、新穎性。要以現(xiàn)代化教學(xué)手段為支撐,通過制作與課堂運(yùn)用多媒體課件,大力推進(jìn)案例教學(xué);針對(duì)不同課程的性質(zhì)與特點(diǎn),分別采取啟發(fā)式教學(xué)和抗辯式教學(xué)方式,有條件時(shí)引進(jìn)診所式教學(xué)方式,即討論式教學(xué)、模擬法庭、模擬律師事務(wù)所教學(xué)和“診所式”教學(xué)。
以此調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性,使學(xué)生成為課堂的主體,鍛煉學(xué)生的表達(dá)能力、合作精神,提高思辯能力。采用“案例教學(xué)”方式,可以使學(xué)生知道所學(xué)的“知識(shí)點(diǎn)”用于何處和怎樣具體應(yīng)用,激勵(lì)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。要改革傳統(tǒng)的灌輸式、說教式教學(xué)方法,以案例教學(xué)法激發(fā)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。高職教育的培養(yǎng)目標(biāo)不在于學(xué)生具有高深的學(xué)術(shù)水平和理論功底,而在于學(xué)生參與并完成實(shí)際工作的能力。在我國(guó)的法制建設(shè)日趨完善的今天,電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等越來越多的媒體將觸角伸向法治領(lǐng)域?！督袢照f法》、《法治縱橫》、《法治進(jìn)行時(shí)》、《拍案說法》等節(jié)目都以通俗易懂且具代表性的案例為對(duì)象,通過專家學(xué)者對(duì)其中法理的分析點(diǎn)評(píng)和詮釋,將法律生動(dòng)地展示給了觀眾,社會(huì)效益極大。同樣,在我們的法學(xué)教學(xué)中,案例教學(xué)無疑也是一種很好的教學(xué)方法。美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院一直都在用案例教學(xué)法作為主要的教學(xué)方法,教學(xué)效果十分顯著。在我國(guó)的高職法學(xué)教學(xué)中,完全可以借鑒這種做法,將理論教學(xué)濃縮、精煉,在理論教學(xué)的基礎(chǔ)上,用案例教學(xué)法使學(xué)生從更深的層次理解法的內(nèi)涵,使法律規(guī)則成為“活的法律”。我所教的婚姻法是實(shí)用性很強(qiáng)的專門法。學(xué)習(xí)婚姻法,如果僅限于熟記婚姻法的條文,而不懂具體運(yùn)用;或只是泛泛地討論一些規(guī)則,但不了解規(guī)則的實(shí)際效用,就僅能了解婚姻法的常識(shí)內(nèi)容,而不可能掌握婚姻法的精髓。通過案例教學(xué),學(xué)生即使不能準(zhǔn)確背誦婚姻法的條文,也可通過對(duì)婚姻法精神與意識(shí)的領(lǐng)會(huì)達(dá)到學(xué)習(xí)的目的。在典型案例方面,成功取決于案例選擇的典型性,另一部分取決于老師的分析技巧。案例的選擇,忌使用有爭(zhēng)議無定性的案例。我們?cè)诮虒W(xué)上選擇的是最高人民法院公報(bào)登載的案例和英美法律中的具有開拓性的典型判例(LEADINGCASE)。其次案例教學(xué)的成功還取決于教師的分析水平和技巧。案例分析,教師最好多設(shè)計(jì)一些問題,層層設(shè)問,步步引入,如抽絲剝繭,這種設(shè)問帶有一定的引導(dǎo)或暗示;在時(shí)間上,案例可以放在課本內(nèi)容講述之前講,也可以放在講述內(nèi)容后講,應(yīng)當(dāng)根據(jù)內(nèi)容和時(shí)間而定。原則是涉及重要理論的講述案例在后,一般條文規(guī)定的案例在前,兩堂課連續(xù)上的案例設(shè)在開始或第二節(jié)的開始時(shí)間,以對(duì)應(yīng)解決學(xué)生的困乏。
建立模擬法庭,通過擔(dān)當(dāng)不同的角色,使學(xué)生充分驗(yàn)證和實(shí)踐理論知識(shí)。模擬法庭一直是各高校法學(xué)教學(xué)中應(yīng)用較多的一種方式。在模擬法庭上,由學(xué)生親自組成審判庭,擔(dān)任原告、被告、人,通過法庭質(zhì)證、調(diào)查、辯論,深入探尋案情,尋找對(duì)自己有利的證據(jù)和法律依據(jù),參與者對(duì)實(shí)體法和程序法都有了更為深入的理解,其效果是課堂教學(xué)無法比擬的。模擬法律事務(wù)所和律師事務(wù)所主要是為學(xué)生就業(yè)做準(zhǔn)備。律師助理和司法文秘的多數(shù)工作并不需要學(xué)生有深厚的理論功底,而是需要他們有較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和能夠靈活、及時(shí)處理問題的能力。因此,通過在模擬法律事務(wù)所和律師事務(wù)所的“工作”訓(xùn)練,可以大大提高學(xué)生的實(shí)際工作能力,為培養(yǎng)應(yīng)用型人才提供了可能?！霸\所式”教學(xué)是清華大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院等法學(xué)院正在嘗試的一種教學(xué)方法。在這種“診所”中,老師是“醫(yī)生”,學(xué)生是“實(shí)習(xí)醫(yī)生”,由“實(shí)習(xí)醫(yī)生”親自處理“臨床”遇到的各種實(shí)際問題;“醫(yī)生”負(fù)責(zé)把關(guān),并在“治療”過程中及時(shí)給出各種意見和建議。這種教學(xué)方法可以和模擬法律事務(wù)所、模擬律師事務(wù)所配套使用。另外,還可采取“創(chuàng)設(shè)情境法”、“討論法”、“研究法”等教學(xué)方法[3]。
二、加強(qiáng)實(shí)踐性教學(xué)
法學(xué)教育的一個(gè)重要目的在于對(duì)有志于從事法律實(shí)務(wù)的人進(jìn)行科學(xué)且嚴(yán)格的職業(yè)訓(xùn)練,使他們掌握法律的實(shí)踐技能及操作技巧,能夠嫻熟地處理社會(huì)當(dāng)中各種錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾。通過規(guī)范化的、系列的、嚴(yán)格的實(shí)踐訓(xùn)練,使學(xué)生具有過硬的動(dòng)手能力,具有一技之長(zhǎng),是學(xué)生立足之本,是高職自下而上立命之點(diǎn)。這也是在當(dāng)前用人過于注重學(xué)歷的背景下,高職學(xué)生能找到就業(yè)崗位的主要優(yōu)勢(shì)所在。這就要求轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念,加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)在整個(gè)教學(xué)體系中的比重,完善實(shí)踐教學(xué)的方式和內(nèi)容。為此,我們要制定實(shí)踐教學(xué)建設(shè)規(guī)劃,包括三個(gè)方面的內(nèi)容:(1)開設(shè)一系列專門的實(shí)踐教學(xué)課程。在院系的支持下,應(yīng)設(shè)立模擬法庭、模擬仲裁庭、模擬律師事務(wù)所、“法律診所”等教學(xué)場(chǎng)所,硬件設(shè)施要完善。實(shí)踐性教學(xué)形式要做到多樣化。以講練結(jié)合的方式在課堂進(jìn)行實(shí)踐性教學(xué),每學(xué)期(至少?gòu)牡谌龑W(xué)期開始)有分階段的專業(yè)實(shí)訓(xùn)的實(shí)際操作,畢業(yè)前有綜合模擬實(shí)習(xí)和校外實(shí)習(xí)基地的實(shí)習(xí);(2)在理論教學(xué)課程中增加實(shí)踐性環(huán)節(jié),實(shí)踐性內(nèi)容占總課時(shí)的20%。實(shí)訓(xùn)教學(xué)既要注重理論,更要注重操作與創(chuàng)新能力的養(yǎng)成。實(shí)訓(xùn)成績(jī)既要有理論知識(shí)的要求,更要考評(píng)動(dòng)手能力;(3)與唐山的法院、檢察院、律師事務(wù)所、企業(yè)等單位合作,建立一批校外實(shí)踐教學(xué)基地。一方面,教育部門為法律實(shí)際部門提供高素質(zhì)的法律專業(yè)人才;另一方面,法律實(shí)際部門也要為人才的培養(yǎng)提供實(shí)習(xí)基地,并承擔(dān)一定的法律實(shí)踐課的指導(dǎo)和協(xié)助的工作。這樣,教學(xué)與實(shí)踐緊密結(jié)合起來,我國(guó)高等法律職業(yè)教育的目標(biāo)才能真正實(shí)現(xiàn)。
實(shí)踐性教學(xué)的基本目的是提高學(xué)生的實(shí)際能力,其基本特征是學(xué)生自己動(dòng)手解決實(shí)際問題,教師只起指導(dǎo)作用,因此教學(xué)方式應(yīng)當(dāng)有別于理論教學(xué)方式。教師在教學(xué)上主要的投入應(yīng)當(dāng)是素材的選擇和條件的設(shè)定,而不再是知識(shí)的傳授。在課堂上,老師除了介紹背景材料、指明解決問題的目標(biāo)、對(duì)一個(gè)實(shí)踐單元結(jié)束后進(jìn)行必要點(diǎn)評(píng)外,一般不做更多的講授,把大部分時(shí)間留給學(xué)生。以上是我在教學(xué)實(shí)踐過程中對(duì)法律專業(yè)教學(xué)方法改革的一點(diǎn)體會(huì)和思考,限于自己的理論水平和教學(xué)經(jīng)驗(yàn),文中所說的教學(xué)方法很可能錯(cuò)誤或者不切實(shí)際,敬請(qǐng)大家指正,希望能在以后的教學(xué)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)、挖掘出更好的、適合我院實(shí)際的教學(xué)方法,不斷提高我們的教學(xué)水平。
【摘要】當(dāng)前群體性沖突事件暴露了轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中所隱藏的一些深層次危機(jī)。群體性沖突事件發(fā)生的直接原因在于秩序控制模式下，基層官民博弈力量的嚴(yán)重失衡，深層次原因在于政府偏離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位，導(dǎo)致政府的權(quán)威和公信力嚴(yán)重受損。走出當(dāng)前群體性沖突事件困境的最終途徑在于厲行法治。
【關(guān)鍵詞】群體性沖突事件；法社會(huì)學(xué)；危機(jī)；法治
近期以來，媒體公開報(bào)道了國(guó)內(nèi)發(fā)生的一系列群體性沖突事件，例如貴州翁安事件、云南孟連事件、江西銅鼓事件、安徽碭山事件等等。從表面上看，這些群體性沖突事件的發(fā)生是孤立的、偶然的，但仔細(xì)審視會(huì)發(fā)現(xiàn)它們具有一些共性：即事件發(fā)生的原因多數(shù)基于基層官民的對(duì)立與沖突，且事件的處理過程一般都具有程式化的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如何處理這類群體性沖突事件，是新時(shí)期對(duì)黨和政府的執(zhí)政能力和執(zhí)政道德的一個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)。由于此類群體性沖突事件的發(fā)生、應(yīng)對(duì)與法、法律實(shí)施、法的實(shí)效等有關(guān)，因此，從法理角度對(duì)其進(jìn)行剖析，找出根源并尋求解決的途徑，以期為當(dāng)前社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)提供有益的參考是十分必要的。
一、群體性沖突事件暴露了轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中所隱藏的一些深層次危機(jī)
（一）群體性沖突事件折射出政府危機(jī)
1、基層地方政府權(quán)力運(yùn)行脫法失控的危機(jī)。群體性沖突事件之所以發(fā)生，多數(shù)涉及到地方政府的公務(wù)人員在經(jīng)濟(jì)利益趨使下，官商勾結(jié)，在征地、拆遷、企業(yè)改制重組、移民安置補(bǔ)償?shù)仁聞?wù)中突破法律規(guī)定，濫用公權(quán)力，出于權(quán)力的自負(fù)，不斷挑釁民間，甚至突破當(dāng)?shù)孛癖娙萑痰牡拙€。由于群眾受侵犯的權(quán)利在體制內(nèi)難以得到有效的救濟(jì)，受傷害的感情不斷積累，遇到偶發(fā)事件作為群眾長(zhǎng)期被壓抑的情緒的渲瀉口，遂導(dǎo)致群體性沖突事件發(fā)生。例如，貴州省委書記石宗源在總結(jié)翁安事件教訓(xùn)時(shí)指出，翁安事件“直接的導(dǎo)火索是李樹芬的死因。但背后深層次原因是甕安縣在礦產(chǎn)資源開發(fā)、移民安置、建筑拆遷等工作中，侵犯群眾利益的事情屢有發(fā)生，而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中，一些干部作風(fēng)粗暴、工作方法簡(jiǎn)單，甚至隨意動(dòng)用警力。他們工作不作為、不到位，一出事，就把公安機(jī)關(guān)推上第一線，群眾意見很大，不但導(dǎo)致干群關(guān)系緊張，而且促使警民關(guān)系緊張”，“這起事件看似偶然，實(shí)屬必然，是遲早都會(huì)發(fā)生的?！盵1]
2、解決沖突的路徑依賴危機(jī)。群體性沖突事件發(fā)生之初，當(dāng)?shù)卣ǔ６紩?huì)通告，將事件定性為少數(shù)黑惡勢(shì)力、不法分子教唆、煽動(dòng)、操縱不明真相的群眾起哄鬧事，要求嚴(yán)厲打擊不法分子，全力做好穩(wěn)控工作云云（將事件定性為是對(duì)政權(quán)的威脅，可以合法采取暴力手段），行文間充滿了主客體際思維支配下的訓(xùn)誡語氣，而不是通過主體際間平等的溝通、對(duì)話來解決沖突。這種把群體性事件簡(jiǎn)單、模糊定性的思維，反映了在基層官員的思維里傳統(tǒng)專政思維的慣性仍然十分強(qiáng)大。后由于事態(tài)的嚴(yán)重以及中央政府的介入，一批對(duì)事件的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的官員被撤職，對(duì)事件的總結(jié)一般都定性為有關(guān)責(zé)任官員黨性不強(qiáng)、服務(wù)群眾的意識(shí)淡薄，然后開展官德教育活動(dòng)。事實(shí)上，這種程式化的沖突解決模式并未走出傳統(tǒng)壓制型治理模式下泛道德化、泛意識(shí)形態(tài)化以及傳統(tǒng)中國(guó)“對(duì)行政權(quán)力恣意行使的遏制不是由于公民能夠?qū)`法過程提出效力瑕疵的異議，而是借助于高一級(jí)行政權(quán)力對(duì)下級(jí)僚屬的懲戒予以保障”[2]的路徑依賴。
3、政府的誠(chéng)信危機(jī)。事件發(fā)生后，在中央政府和中央媒體介入之前，當(dāng)?shù)孛襟w經(jīng)常處于失聲或與當(dāng)?shù)卣粋€(gè)聲調(diào)的狀態(tài)。但與之形成鮮明對(duì)照的是，網(wǎng)絡(luò)上往往卻是民意洶洶，民眾對(duì)官方單方面的信息持普遍的質(zhì)疑和不信任的態(tài)度。事實(shí)上，民眾之所以如此，往往基于自身的經(jīng)驗(yàn)。由于我國(guó)沒有西方國(guó)家發(fā)達(dá)的民間協(xié)會(huì)和私人傳媒，民眾的信息主要來源于政府，因此，政府公布的信息如果不實(shí)，將會(huì)對(duì)公眾的信心構(gòu)成致命的打擊，而這在近年的實(shí)踐中卻是不乏其例的。例如，非典初期，有官員聲明“北京沒有‘非典’”；股市印花稅上調(diào)前，有財(cái)政部官員還在公開聲稱“不會(huì)上調(diào)股市印花稅”；山西尾礦潰壩事件，當(dāng)?shù)卣m報(bào)傷亡人數(shù)，不顧當(dāng)?shù)馗緵]有降雨的事實(shí)，竟然公然撒下彌天大謊聲稱事故原因在于洪水；三鹿毒奶粉事件中，故意犯罪的企業(yè)居然持有“國(guó)家免檢產(chǎn)品”證書，這不僅是商業(yè)信用的破產(chǎn)，更嚴(yán)重的動(dòng)搖了民眾對(duì)政府的信任，使政府面臨著前所未有的信用危機(jī)。
（二）群體性沖突事件的本質(zhì)是一場(chǎng)社會(huì)的法治危機(jī)
1、權(quán)力者違法導(dǎo)致法律空轉(zhuǎn)。近年來我國(guó)立法一直處在快車道上，當(dāng)前我國(guó)社會(huì)主義法制體系已初步建成，改革開放之初的無法可依的局面已成為歷史。但是，現(xiàn)在所面臨的關(guān)鍵問題是有法不依的現(xiàn)象大量存在。特別是由于公權(quán)力缺乏有效的約束，在逐利目標(biāo)的支配下，一些地方政府充當(dāng)企業(yè)的保護(hù)傘，在企業(yè)破壞當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)資源、污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境、嚴(yán)重侵犯當(dāng)?shù)厝罕娚】禉?quán)的情況下，不但不予以制止，反而動(dòng)用公權(quán)力對(duì)群眾合理、合法的訴求予以壓制。特別是近年來在征地、拆遷等事件中，一些地方政府與房產(chǎn)商、企業(yè)結(jié)成利益同盟，動(dòng)則動(dòng)用公權(quán)力，突破法律規(guī)定，侵犯公民權(quán)利。這正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者所言，“權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則，在權(quán)力未受到控制時(shí)，可以把它比作自由流動(dòng)、高漲的能量而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權(quán)力可以通行無阻的社會(huì)制度中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”[3]
2、事件處理過程中程序正義的缺失?！俺绦虿皇谴我氖虑?，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍?！盵4]“合理而公正的程序是區(qū)別健全的民主制度與偏執(zhí)的群眾專政的分水嶺”，[5]威廉姆?道格拉斯更是一針見血地?cái)嘌?，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”[6]程序正義要求“任何人不得在涉及自己的案件中擔(dān)任法官”、“必須聽取另一方的陳述”。[7]但是，在很多群體性沖突事件中，結(jié)論無一不是由官方，甚至媒體往往采用的是全國(guó)統(tǒng)一的通稿，很難聽到參與群體性事件的民眾的聲音。因此，事件的處理往往會(huì)遭到公眾普遍的質(zhì)疑，人們之所以懷疑“真相”，主要原因在于事件處理的程序違背了程序正義的原則。
3、司法的蒼白與無能。眾所周知，在法治社會(huì)中司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后堡壘，司法獨(dú)立是出自司法權(quán)屬性的本質(zhì)要求，只有獨(dú)立的司法才能保證判決的公正，換言之，司法獨(dú)立是判決公正的必要條件，雖然獨(dú)立的司法不能保證所有案件的判決都必然公正，但不獨(dú)立的司法產(chǎn)生公正則純屬偶然。雖然司法必須獨(dú)立在法治國(guó)家里是一個(gè)婦孺皆知的真理，但在我國(guó)由于司法改革的滯后，迄今為止法院的人、財(cái)、物都還事實(shí)上受制于地方黨委和政府，在這種情況下，法院往往被定位為“為地方經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航”的角色實(shí)為必然。因此，大量與地方政府有關(guān)的征地、拆遷等類型的案件在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟往往難以得到公正的救濟(jì)，由于我國(guó)司法審判實(shí)行的是兩審終審制，終使得這些案件的審判難以跳出當(dāng)?shù)卣苡绊懙姆秶?。由于通過訴訟難以獲得公正的救濟(jì)，權(quán)利被侵犯的群眾只能被迫轉(zhuǎn)入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明顯的“上訪”。亦即，由于司法在解決社會(huì)沖突方面的缺位或無能，而使中央政府承擔(dān)了在一個(gè)司法能正常發(fā)揮功能的社會(huì)里，中央政府本可以無須承擔(dān)的政治壓力，甚至?xí)a(chǎn)生使執(zhí)政合法性資源一點(diǎn)一點(diǎn)流失的嚴(yán)重后果。
二、群體性沖突事件發(fā)生的直接原因在于基層官民博弈力量的嚴(yán)重失衡
（一）官員權(quán)力缺乏有效的約束
1、體制的不完善，黨的領(lǐng)導(dǎo)在實(shí)踐中往往演變成為各個(gè)地方黨委書記的個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)。由于地方的黨政官員事實(shí)上由上級(jí)任命，長(zhǎng)久以來，官員們養(yǎng)成了對(duì)上而不對(duì)下負(fù)責(zé)的習(xí)慣。特別是基層的縣委書記，擁有人權(quán)、財(cái)權(quán)和事權(quán)，三權(quán)獨(dú)掌，而且一般兼任人大主任，可以動(dòng)用公安、城管甚至武警等暴力或準(zhǔn)暴力力量，事實(shí)上其權(quán)力處于無有效約束的狀態(tài)，在所轄區(qū)域內(nèi)處于權(quán)力的峰頂，其權(quán)力缺乏有效的約束。絕對(duì)權(quán)力容易導(dǎo)致絕對(duì)腐敗，因此，近些年來，縣委書記一職往往成為腐敗的重災(zāi)區(qū)。甚至有個(gè)別縣委書記一手遮天，為追求任期內(nèi)“政績(jī)”最大化，把任職地方弄得環(huán)境惡化、民生凋敝甚至民怨沸騰。至于不受約束權(quán)力的蠻橫，則可以從近期的“彭水詩(shī)案”、陜北志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐“抓記者案”、山東高唐“網(wǎng)絡(luò)誹謗案”等一系列所謂的“誹謗領(lǐng)導(dǎo)”的案件處理中可以窺見一斑。[8]
2、權(quán)力監(jiān)督機(jī)制失靈。在我國(guó)，權(quán)力監(jiān)督機(jī)構(gòu)之多，實(shí)為當(dāng)代世界各國(guó)所罕見，這在某種程度上也反映出民眾對(duì)腐敗的痛恨以及黨和政府懲治腐敗的決心。例如，體制內(nèi)正式的機(jī)構(gòu)即包括：黨的系統(tǒng)有紀(jì)委；立法系統(tǒng)有人大及人大常委會(huì)；行政系統(tǒng)有監(jiān)察局、公安、信訪等機(jī)構(gòu)；司法系統(tǒng)包括檢察院反貪污局、法院；綜合的有預(yù)防腐敗局等。但是，正式的體制內(nèi)監(jiān)督模式存在以下缺陷：（1）同級(jí)監(jiān)督模式獨(dú)立性差，難以奏效。在我國(guó)，由于監(jiān)督部門事實(shí)上聽命于地方黨委和政府，故不可能充分地發(fā)揮對(duì)后者的監(jiān)督職責(zé)。而上級(jí)監(jiān)督部門又由于距離遠(yuǎn)，難以了解下級(jí)地方的實(shí)際情況，故事實(shí)上也難以對(duì)下級(jí)地方進(jìn)行有效的監(jiān)督；（2）在運(yùn)作方式上，采用的是自上而下的權(quán)力主導(dǎo)模式。例如，對(duì)于黨員干部違法犯罪的查處，往往是在紀(jì)委“雙規(guī)”之后才進(jìn)入司法程序，這使得司法的威信大打折扣，不利于樹立法律的權(quán)威。
除了體制內(nèi)正式的監(jiān)督機(jī)制外，還有新聞媒體的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督等等。但是，由于新聞媒體的體制化與地方化，以及人民群眾監(jiān)督無嚴(yán)格的程序性保障，法律化程度低等原因，都難以有效地負(fù)擔(dān)起監(jiān)督的職責(zé)。對(duì)于這種缺陷，學(xué)者指出：我國(guó)的監(jiān)督是以非訴訟的信訪、視察、批評(píng)、建議等手段為主的，“這種監(jiān)督手段生效是以監(jiān)督對(duì)象的自律為前提的，一旦監(jiān)督對(duì)象缺乏自律，法律監(jiān)督就難以生效。事實(shí)恰恰是違法主體大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律監(jiān)督?！币虼耍斑@種以非訟形式為主要手段的法律監(jiān)督其實(shí)是建立在自相矛盾的理論之上的：它的成功依賴監(jiān)督對(duì)象的自律，同時(shí)監(jiān)督又以對(duì)象的不自律為前提?！盵9]
（二）秩序控制模式下社會(huì)理性交往渠道的缺失或被阻隔
1、權(quán)力－公民場(chǎng)域中理性交往渠道被阻隔。這主要表現(xiàn)在政府與民眾的對(duì)話機(jī)制被阻隔，“民聲”得不到應(yīng)有的發(fā)揮渠道。原因在于：首先，一刀切的官員問責(zé)制，事實(shí)上起到了鼓勵(lì)官員壓制輿論的作用，官員們出于自保的僥幸心理，出事即本能地拼命捂??；其次，新聞媒體的體制化和地方化，便于地方官員控制當(dāng)?shù)氐男畔ⅲ坏谌?，法律?guī)定了公民信訪的權(quán)利，但實(shí)踐中信訪數(shù)量卻同官員的政績(jī)直接聯(lián)系，如此非理性的、自相矛盾的規(guī)定，催生出的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是：許多地方政府運(yùn)用公權(quán)力在北京、在省會(huì)城市設(shè)辦事處，派員進(jìn)駐，專事對(duì)本地上訪群眾進(jìn)行攔訪、截訪。另外，《信訪條例》規(guī)定的信訪“屬地管轄”原則，實(shí)踐中直接導(dǎo)致推諉。事實(shí)上，正是由于涉及當(dāng)?shù)毓賳T的利益而無法在當(dāng)?shù)氐玫焦幚?，群眾才?huì)“越級(jí)上訪”，但“屬地管轄”卻將上訪材料“批轉(zhuǎn)”回地方，正是在不斷的來回之間，上訪群眾的忍耐力到了極限，極易導(dǎo)致暴力性沖突；第四，公民基本權(quán)利受到過多的限制。例如，我國(guó)憲法確立了公民集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等自由，但事實(shí)上工會(huì)、婦聯(lián)、甚至連律師協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、作家協(xié)會(huì)、各種學(xué)術(shù)團(tuán)體等都被納入了體制內(nèi)管理，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《集會(huì)、游行、示威法》對(duì)公民行使以上憲法自由權(quán)利予以了過多限制，實(shí)踐中難以操作。
2、資本－勞動(dòng)場(chǎng)域中理性交往渠道的缺失。我國(guó)憲法中迄今尚未確立罷工自由，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下私營(yíng)經(jīng)濟(jì)已占國(guó)民經(jīng)濟(jì)總量過半的今天其缺陷是非常明顯的：當(dāng)前國(guó)內(nèi)勞資糾紛主要圍繞工人要求增加工資、改善勞動(dòng)條件而展開，并不帶有政治色彩，事實(shí)上這種訴求往往合理、合法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家純屬常見，通過法制化的勞資博弈完全可以正常應(yīng)對(duì)，政府實(shí)無必要對(duì)之予以包辦或干涉。但在秩序控制模式下，工人自愿的結(jié)社被禁止，一方面導(dǎo)致資方可以任意踐踏勞方的權(quán)益，勞資矛盾日積月累；另一方面，由于正常的勞動(dòng)者團(tuán)體交涉程序的缺失，勞方只能采用中國(guó)式的無序罷工來回答。
3、社會(huì)矛盾解決機(jī)制失靈。首先，司法不獨(dú)立，法院事實(shí)上的地方化，在涉及一些征地、拆遷等地方政府所認(rèn)為的“敏感”案件時(shí)，往往不予立案，即使予以立案，這類案件也難以得到公正的判決。由于司法判決不公現(xiàn)象嚴(yán)重，人民群眾對(duì)司法的認(rèn)同度較低；其次，社會(huì)弱勢(shì)群體在體制內(nèi)獲得救濟(jì)的成本太高。例如，《中國(guó)農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查報(bào)告》顯示，為了索要不足1000元的工資，完成所有程序，農(nóng)民工維權(quán)需要直接支付至少920元各種花費(fèi)；花費(fèi)時(shí)間至少11-21天，折合誤工損失550-1050元，至于整個(gè)社會(huì)的成本則至上在三倍以上。[10]由于社會(huì)矛盾解決機(jī)制的失靈，受傷害的群眾容易在趨于暴戾化的社會(huì)群體心理影響下走極端。
總之，在穩(wěn)定壓倒一切的秩序控制模式下，我國(guó)市民社會(huì)缺乏必要的成長(zhǎng)空間，官與民之間處于直接接觸的狀態(tài)，社會(huì)缺乏中間緩沖地帶，一出事就把政府推到最前面，事件的處理過程及結(jié)果將直接考驗(yàn)政府的政治合法性。而當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)情況是，由于傳統(tǒng)思維及處理方式慣性的存在，在官民博弈中，官處于絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位，民眾的自由空間受到擠壓。透過眾多的群體性沖突事件，可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)群體心理有趨于暴戾化的趨向，這是一個(gè)社會(huì)斷裂的危險(xiǎn)信號(hào)，必須對(duì)之予以深刻的反思。
三、群體性沖突事件發(fā)生的深層次原因在于政府偏離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位，導(dǎo)致權(quán)威和公信力嚴(yán)重受損
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)在于法治，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法治社會(huì)好比一枚硬幣的兩面，兩者相輔相成，缺一不可。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，公民在政治上、法律上享有廣泛的權(quán)利和自由，公民權(quán)利一律平等，政府負(fù)有保障公民權(quán)利和自由的法定義務(wù)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)上的事務(wù)主要由市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)來解決，政府原則上不予過多參與。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府由納稅人通過法定的由公民按照各自納稅能力所承擔(dān)的稅收所供養(yǎng)，政府的科學(xué)定位應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)交易規(guī)則的供應(yīng)者和市場(chǎng)秩序的維護(hù)者，以及通過稅收來調(diào)節(jié)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)所帶來的貧富差距，負(fù)擔(dān)起為社會(huì)弱勢(shì)群體提供“生存照顧”的義務(wù)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守中立，不應(yīng)有任何自身的經(jīng)濟(jì)利益。但是，由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不完善，特別是政治體制改革的缺位、法治的不完善，遂導(dǎo)致政府在履行職能方面經(jīng)常處于缺位和越位的狀態(tài)。
1、政府的越位主要表現(xiàn)為：（1）在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“先生產(chǎn)、后生活”的傳統(tǒng)觀念的主導(dǎo)下，不顧一切保增長(zhǎng)，集中一切資源用于拉動(dòng)增長(zhǎng)，成為政府的主導(dǎo)思維?！斑@種思維本質(zhì)上是一種戰(zhàn)爭(zhēng)思維，它把發(fā)展經(jīng)濟(jì)當(dāng)作一場(chǎng)在總量上趕超競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)爭(zhēng)”。[11]在這種政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的思維支配下，以及在片面的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策導(dǎo)向下，各地政府紛紛熱衷于“招商引資”，甚至充當(dāng)企業(yè)的看家護(hù)院角色，不惜以犧牲當(dāng)?shù)丨h(huán)境、破壞生態(tài)資源為代價(jià)去追求GDP的增長(zhǎng)；（2）由于我國(guó)分稅制度存在的缺陷，中央政府對(duì)地方政府剝奪過多，地方財(cái)政上難以為繼，[12]一些地方政府轉(zhuǎn)而依靠“賣地財(cái)政”來維系運(yùn)作，長(zhǎng)久以往遂形成與房產(chǎn)商、企業(yè)的利益共進(jìn)退的關(guān)系，由于公權(quán)力約束的不到位，在利益催使下容易產(chǎn)生官商勾結(jié)。特別是，國(guó)務(wù)院頒布的《拆遷條例》不分“公共利益性拆遷”和“商業(yè)性拆遷”，一概由政府負(fù)責(zé)拆遷，使得地方政府為企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)商“保駕護(hù)航”變得“有法可依”，在公開報(bào)道的眾多暴力性征地、拆遷事件中大都可以看到一些地方政府的影子；（3）違反行政倫理，利用公權(quán)力直接謀利。長(zhǎng)期以來，在中國(guó)“吃飯財(cái)政”現(xiàn)象嚴(yán)重。由于冗員過多，許多政府職能部門設(shè)機(jī)構(gòu)，但是財(cái)政卻不全額撥款，甚至全部由收費(fèi)、罰款來解決，稱“設(shè)機(jī)構(gòu)，給政策”。在具體渠道上，或者為自收自支，或者為收支兩條線，超收獎(jiǎng)勵(lì)、罰款分成。在這種情況下，一方面導(dǎo)致相關(guān)職能部門產(chǎn)生并維護(hù)自身的部門利益，同時(shí)利用我國(guó)“部門立法”模式的弊端，使得“部門利益化，利益法制化”，立法在一定程度上喪失公平正義的品質(zhì)，淪為維護(hù)部門利益的手段，同時(shí)也使得部門利益因此而尾大不掉甚至形成阻礙改革的利益集團(tuán)；另一方面，眾多部門竟然堂而皇之地存在“收費(fèi)指標(biāo)”、“罰款指標(biāo)”，執(zhí)法活動(dòng)在相當(dāng)程度上被商業(yè)化，由此而導(dǎo)致亂象環(huán)生的景象則不難想像。試舉公路交通為例：有學(xué)者指出，由于權(quán)力的壟斷，在國(guó)內(nèi)的一些大城市里，出租車行業(yè)已演變?yōu)橐环N畸形市場(chǎng)化的特殊行業(yè)，只有官方特許的公司才可以經(jīng)營(yíng)。出租車公司把車租給司機(jī)，收取高額的一次性押金，然后每月收取租金，出租車公司對(duì)司機(jī)的剝削，一般都達(dá)到了80％，甚至更多，實(shí)際上，只要獲準(zhǔn)開辦出租車公司，就可以憑空每月收取大筆的租金，基本上什么都不用做。出租車公司像吸血鬼一樣的盤剝才是當(dāng)前許多城市出租車司機(jī)“罷工”群體性事件頻發(fā)的真正原因所在。[13]另外，從公開報(bào)道的情況看，選擇性執(zhí)法、誘使他人違法而進(jìn)行罰款的“釣魚執(zhí)法”大量存在。[14]各地公路收費(fèi)站林立，運(yùn)輸成本高昂，公路運(yùn)輸超載罰款，不超載虧本，但由于超載被罰具有或然性，其發(fā)生有一定的概率，因此，許多運(yùn)輸者不得不被逼超載。法之違反，其根源竟然在于政府的竭澤而漁，不得不發(fā)人深思并引起執(zhí)政者警惕！[15]
2、政府的缺位表現(xiàn)在：片面追求效率，忽略了公平，部分出臺(tái)的社會(huì)政策過度不公，整體上忽視了對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的生存照顧義務(wù)，財(cái)政支出直接投放到教育、醫(yī)療等方面比例過低，社會(huì)保障與社會(huì)福利供應(yīng)嚴(yán)重不足，導(dǎo)致社會(huì)貧富懸殊、兩極分化現(xiàn)象嚴(yán)重，基尼系數(shù)在2007年已經(jīng)達(dá)到0.48，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了主要的資本主義過家，甚至超過了一向被認(rèn)為“貧富差距很大”的基尼系數(shù)基本維持在0.41左右的美國(guó)。住房難、看病難、上學(xué)難成為人民群眾的“新三座大山”，社會(huì)大眾未能充分地從經(jīng)濟(jì)發(fā)展、GDP高速增長(zhǎng)中享受到應(yīng)當(dāng)享受的利益。
由于一些壟斷行業(yè)、部門以及地方政府和經(jīng)濟(jì)利益過多地糾纏在一起，容易形成自身的利益，故在出臺(tái)一些重大的、與國(guó)計(jì)民生有關(guān)的政策時(shí)，往往不能充分考慮民眾的意愿，甚至部分政策逆民意而為。例如，舉民眾反映強(qiáng)烈的汽油價(jià)格來說，近年來，中國(guó)汽油價(jià)格一直處于不斷上漲的態(tài)勢(shì)，國(guó)際石油價(jià)格上漲，國(guó)內(nèi)的立即跟著上漲，名為“接軌”?？墒?，當(dāng)國(guó)際石油價(jià)格下降時(shí)，國(guó)內(nèi)的價(jià)格卻并不“接軌”而下降；又如，當(dāng)前民眾苦于房?jī)r(jià)高騰久矣。一個(gè)基本的常識(shí)是：作為商品，房?jī)r(jià)起落屬正常市場(chǎng)規(guī)律的作用，政府本不應(yīng)對(duì)之過多操心。但是，由于近年來很多地方政府財(cái)政上過多依賴“賣地財(cái)政”，故不愿意房?jī)r(jià)下落，于是一些地方政府紛紛出臺(tái)房產(chǎn)“救市”政策。此舉違反了行政倫理，嚴(yán)重傷害了民意，對(duì)社會(huì)道德、政府的公信力構(gòu)成公然挑戰(zhàn)。事實(shí)上，當(dāng)前群體性事件之所以頻發(fā)，當(dāng)從此尋找深層次的根源。公務(wù)員之家
四、厲行法治，走出傳統(tǒng)中國(guó)“威權(quán)主義與黃宗羲定律”怪圈
當(dāng)前，在中國(guó)發(fā)生的群體性沖突事件并未突破傳統(tǒng)的“威權(quán)主義與黃宗羲定律”[16]的命題范圍。在該命題下，幾千年來中國(guó)歷史一直在周期震蕩中循環(huán)，每當(dāng)社會(huì)財(cái)富積累到一定程度，每當(dāng)社會(huì)文明積累到一定程度，社會(huì)情緒的極端和暴戾以及社會(huì)矛盾和沖突也隨之發(fā)展到頂點(diǎn)，然后馬上來一次大的震蕩，把幾乎所有積累一掃而光，接著一切從頭開始，從零甚至是從負(fù)數(shù)開始。[17]值得我們思考的是：我們有理論上最先進(jìn)的制度，有憲法、法律及完備的法律實(shí)施機(jī)構(gòu)，但為什么會(huì)憲法、法律會(huì)空轉(zhuǎn)？那種出了事后靠嚴(yán)懲個(gè)別腐敗官員、然后組織官員進(jìn)行政治學(xué)習(xí)等傳統(tǒng)應(yīng)對(duì)的方式實(shí)踐證明效果有限。筆者認(rèn)為，必須直面民意，在深刻反思的基礎(chǔ)上，理性對(duì)待、積極回應(yīng)各類社會(huì)群體利益訴求的表達(dá)，通過現(xiàn)代性的觀念與制度變革，踏踏實(shí)實(shí)的厲行法治，才能使中國(guó)最終走出傳統(tǒng)的“威權(quán)主義與黃宗羲定律”怪圈，舍此之外，別無他途。
（一）改革傳統(tǒng)觀念
1、從秩序至上到人權(quán)至上。去除傳統(tǒng)國(guó)家主義觀念影響，確立國(guó)家僅具有工具性價(jià)值，人權(quán)才是核心和最終目的的現(xiàn)代法治理念，以及確立保護(hù)公民依法維權(quán)就是保護(hù)法律的尊嚴(yán)、保護(hù)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定、保護(hù)黨執(zhí)政合法性資源的理念，尊重并切實(shí)保障公民憲法基本權(quán)利，實(shí)踐憲法中“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的莊重承諾。
2、從壓制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下，政府無須大包大攬，越是離民眾近的事務(wù)，越是應(yīng)當(dāng)通過民眾自治來進(jìn)行，因?yàn)橹挥忻癖娮约翰帕私庾陨淼男枨蠛推?。全能的“家父主義”政府不可避免地會(huì)出現(xiàn)由于包攬過多而造成的冗員過多、效率低下、腐敗現(xiàn)象。實(shí)行自治型治理，由于大量的社會(huì)性事務(wù)由社會(huì)自治團(tuán)體完成，這樣可以為政府機(jī)構(gòu)改革挪出空間。同時(shí)，伴隨著自治型社會(huì)的建立，我國(guó)的公民社會(huì)與公民文化、寬容、和諧的社會(huì)氛圍勢(shì)必得到進(jìn)一步培育和發(fā)展，這樣可以為整個(gè)的政治體制改革創(chuàng)造必要的空間。
3、從無限政府到有限政府，“假如我們相信政府具有永遠(yuǎn)正確的秉賦且永遠(yuǎn)不會(huì)走極端，憲法便沒有必要設(shè)定這些限制了?！盵18]因此，應(yīng)當(dāng)放棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代秩序控制模式下政府包辦一切的習(xí)慣性做法，政府的一切行為必須嚴(yán)格地受到憲法、法律的約束，奉行中立、謙抑原則，回歸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位。
4、從效率至上到公平至上。在當(dāng)前掠奪式的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式下，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)衍生出很多社會(huì)矛盾和社會(huì)問題，對(duì)社會(huì)安定帶來很大的危害。因此，必須轉(zhuǎn)換思路，將重點(diǎn)放在發(fā)展社會(huì)保障、提供社會(huì)福利方面，改變社會(huì)分配嚴(yán)重不公的現(xiàn)狀，重塑社會(huì)的公平與正義，以化解當(dāng)前日趨激烈的社會(huì)矛盾。
5、擺脫傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的束縛：首先，黨的領(lǐng)導(dǎo)不等于地方上某個(gè)具體黨員干部的個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)，體制上要保證黨中央的權(quán)威，制度設(shè)計(jì)上要做到權(quán)責(zé)必須平衡，防止官員在地方上獨(dú)大而濫用權(quán)力；其次，權(quán)力分立在當(dāng)代世界被稱為優(yōu)越的“自由主義的政治組織之原理”，[19]因此，它并不是資產(chǎn)階級(jí)的專利，其中所蘊(yùn)藏的公理性成份完全可以成為制度建設(shè)借鑒、參考的對(duì)象；第三，去除公務(wù)員性善論的制度前提預(yù)設(shè)，制度設(shè)計(jì)從人性發(fā)出，“假如不把人預(yù)設(shè)為惡人，任何人都不可能為一個(gè)共和國(guó)制定憲法或法律”，“不信任是每個(gè)立法者的首要義務(wù)。法律自然不是用來反對(duì)善的，而是用來對(duì)付惡的，所以，某個(gè)法律對(duì)它的接受者預(yù)設(shè)的惡行內(nèi)容越多，其本身反而顯得越好”；[20]第四，從政治性思維轉(zhuǎn)換到法律思維，依靠公正的執(zhí)法和司法來解決社會(huì)糾紛與沖突，這要求政府應(yīng)當(dāng)擯棄長(zhǎng)期以來所奉行的那種充當(dāng)社會(huì)萬能“保姆”角色的觀念及做法，避免成為社會(huì)矛盾的漩渦中心，應(yīng)當(dāng)定位在地位中立的社會(huì)糾紛調(diào)停者的角色；第五，轉(zhuǎn)換革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期所形成的階級(jí)斗爭(zhēng)慣性思維，拋棄暴力性宣傳。中華人民共和國(guó)建立后，中國(guó)共產(chǎn)黨已由革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)政黨。眾所周知，革命黨的合法性基礎(chǔ)在于特定歷史條件下，在國(guó)民黨反動(dòng)統(tǒng)治下人民有武裝革命的權(quán)利；而執(zhí)政黨的合法性則在于憲法、法律的確認(rèn)、授權(quán)、以及人民對(duì)黨執(zhí)政的普遍認(rèn)同。因此，角色的轉(zhuǎn)變，必然帶來工作重心的轉(zhuǎn)變，新時(shí)期的工作應(yīng)當(dāng)圍繞加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力，提高黨的執(zhí)政合法性而展開。
（二）突破解決沖突的傳統(tǒng)路徑依賴
當(dāng)代世界，由于互聯(lián)網(wǎng)、通信技術(shù)的發(fā)展與普及，政府、環(huán)境的資訊充分暴露于網(wǎng)絡(luò)通訊中，決策的速度、品質(zhì)勢(shì)必受到前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的政府包辦一切、壟斷資訊、單方面公布信息的做法，勢(shì)必引起公眾的質(zhì)疑，當(dāng)公眾質(zhì)疑累積到相當(dāng)程度將可能造成合法性危機(jī)。按照發(fā)展社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，人均GDP在1000美元到3000美元的區(qū)間，是社會(huì)矛盾凸顯期。當(dāng)前，我國(guó)正處于這一階段，社會(huì)矛盾由隱性轉(zhuǎn)為顯性而直接暴露在公眾視野之中。如何處理群體性沖突事件，直接影響到社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的成效，因此，突破解決沖突的傳統(tǒng)路徑依賴極為必要。
1、在處理群體性沖突事件過程中，不但要公正，而且要讓人們明白無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正，因?yàn)?，原因很?jiǎn)單，公正來源于信任?！罢x不僅要被伸張，而且必須眼見著被伸張。這并不是說，眼不見則不能接受；而是說，沒有公開則無所謂正義”。[21]因此，應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前對(duì)群體性沖突事件的調(diào)查、鑒定由政府部門一手包辦的現(xiàn)狀，為保證事件調(diào)查、鑒定結(jié)果的權(quán)威性、公正性，必須建立一個(gè)獨(dú)立、透明的事件調(diào)查、鑒定的機(jī)制，整個(gè)事件的調(diào)查、鑒定完全由獨(dú)立的第三方來負(fù)責(zé)實(shí)施。對(duì)于有重大影響的群體性事件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)組織特別調(diào)查委員會(huì)來進(jìn)行。在調(diào)查、鑒定的過程中，應(yīng)當(dāng)平等地聽取雙方的聲音，同時(shí)按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，及時(shí)公開信息，接受媒體的公開監(jiān)督。
2、對(duì)于事件的處理，地方政府在維持社會(huì)秩序穩(wěn)定的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持中立，對(duì)群體性事件的最終處理通過公開、公正的審判進(jìn)行，允許媒體進(jìn)行公開的報(bào)道，讓所有人知道事件的真相，“陽(yáng)光是最好的防腐劑”，如果一切都能夠在陽(yáng)光下運(yùn)作，相信人民的信心、信任感也會(huì)不斷的增加，社會(huì)的基本共識(shí)亦會(huì)得以重建。
（三）保證社會(huì)理性交往渠道的暢通
首先，當(dāng)前一刀切的官員問責(zé)制做法弊端明顯，往往驅(qū)使官員出于自保而封鎖信息。因此，有必要將行政首長(zhǎng)問責(zé)納入法制化渠道，充分保障公眾的知情權(quán)以及被問責(zé)官員的實(shí)體及程序性權(quán)利，在分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行問責(zé)。
其次，只有公民充分地行使表達(dá)自由的權(quán)利，才能使下情及時(shí)地上達(dá)，形成公民與政府之間良性的互動(dòng)關(guān)系。因此，必須認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，認(rèn)真對(duì)待憲法，放松具體法律、法規(guī)中對(duì)公民憲法基本權(quán)利的限制，保障公民集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，同時(shí)憲法中有必要確立公民罷工自由等權(quán)利，保障勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)起來和資本進(jìn)行談判協(xié)商、平等博弈的能力。此外，盡快制定《新聞法》，充分保障新聞自由，同時(shí)新聞媒體必須在體制上進(jìn)行改革，擺脫地方化控制。
第三，從人性的角度出發(fā)，取消“越級(jí)上訪”的禁止性規(guī)定。同時(shí)，信訪制度的科學(xué)定位應(yīng)當(dāng)被還原為一個(gè)下情上達(dá)的機(jī)構(gòu)，而非糾紛解決機(jī)構(gòu)。[22]
（四）政府權(quán)力產(chǎn)生與運(yùn)行法治化
美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家曼瑟?奧爾森在其名著《權(quán)力與繁榮》中，指出經(jīng)濟(jì)成功需要兩個(gè)必要的條件，一是要有對(duì)所有人都穩(wěn)定的且界定清晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和公正的契約執(zhí)行權(quán)利，另外一個(gè)是沒有掠奪行為。他認(rèn)為，一個(gè)政府，如果有足夠的權(quán)力去創(chuàng)造和保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)并去強(qiáng)制執(zhí)行合約，而且受到約束不去剝奪這些個(gè)人權(quán)利，那么這樣的政府就是“強(qiáng)化市場(chǎng)型政府”，只有這種“強(qiáng)化市場(chǎng)型政府”才能保證經(jīng)濟(jì)的持久繁榮與社會(huì)的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，所謂“強(qiáng)化市場(chǎng)型政府”實(shí)質(zhì)就是法治化的政府，當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)一步走向深入，以及經(jīng)濟(jì)的繁榮與社會(huì)的穩(wěn)定，迫切需要權(quán)力產(chǎn)生與運(yùn)行的法治化。
1、改變官員事實(shí)上的行政任命方式，使權(quán)力產(chǎn)生真正做到民主化。為此，必須進(jìn)一步完善我國(guó)人民代表大會(huì)制度，擴(kuò)大直接選舉的范圍，降低人大代表中官員的比例，減少全國(guó)人大代表的人數(shù)以提高效率，逐步實(shí)現(xiàn)人大代表的專職化，以提高其參政議政能力及明確其參政責(zé)任。
2、完善我國(guó)財(cái)政制度。（1）大力進(jìn)行政府機(jī)構(gòu)改革，堅(jiān)決裁撤冗員，徹底告別“吃飯財(cái)政”的現(xiàn)狀，減輕人民的負(fù)擔(dān)；（2）政府機(jī)構(gòu)公務(wù)人員由財(cái)政全額供養(yǎng)，嚴(yán)禁通過罰款、收費(fèi)謀取部門私利。廢除相關(guān)罰款、收費(fèi)單位“提成”的財(cái)政制度規(guī)定，執(zhí)法行為必須與執(zhí)法部門、具體執(zhí)法者的利益完全隔絕；（3）稅收在中央與地方分配是極嚴(yán)肅的憲法問題，屬憲法保留內(nèi)容，因此，有必要從憲政的角度重新審視我國(guó)分稅制，從地方事務(wù)與財(cái)權(quán)統(tǒng)一，從財(cái)政收入與支出兩方面一并考量來完善分稅制度，加大地方法定的稅收分配比例；（4）完善罰款、收費(fèi)制度。目前，按照《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中的規(guī)定：在我國(guó)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方性規(guī)章均可設(shè)定罰款行政處罰，但是該法對(duì)設(shè)定罰款行政處罰的原則、條件及限制等卻缺少必要的規(guī)定。至于收費(fèi)，從法律性質(zhì)上，收費(fèi)具體可以分為規(guī)費(fèi)（行政規(guī)費(fèi)與使用規(guī)費(fèi)）、受益費(fèi)、特別公課三種類型，目前在我國(guó)尚缺少統(tǒng)一的《規(guī)費(fèi)法》予以調(diào)整。由于立法的不完善，導(dǎo)致實(shí)踐中亂罰款、亂收費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，處于混亂不堪的局面。筆者認(rèn)為，由于罰款、收費(fèi)涉及對(duì)公民憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，屬于法律保留的內(nèi)容，必須以全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)通過的法律作為依據(jù)，法律可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定具體的規(guī)定，但授權(quán)必須符合明確性原則，而不能采用概括性授權(quán)。
3、政府在出臺(tái)有關(guān)國(guó)計(jì)民生的政策時(shí)，必須充分尊重民意。眾所周知，中國(guó)改革一開始就是自上而下的權(quán)力主導(dǎo)型，客觀上造成制定的游戲規(guī)則有利于利益集團(tuán)。這種狀況必須予以改變，政府在出臺(tái)政策時(shí)，一方面，政策的內(nèi)容要接受倫理正當(dāng)性的拷問，即必須符合公平、合理的原則；另一方面，政策出臺(tái)的程序要符合正當(dāng)法律程序，即保證決策程序的公開、透明以及保證公眾的廣泛參與。具體而言，決策的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公眾公布，決策應(yīng)通過代表民意的人大表決，或通過召開具有廣泛代表性的聽證會(huì)來進(jìn)行。惟如此，才能使決策具有民主正當(dāng)性，獲得人民群眾發(fā)自內(nèi)心的支持和服從，減少執(zhí)行政策的成本。
4、政府依法行政。馬克斯？韋伯指出，在理性化方面取得進(jìn)步的社會(huì)中，“合法的”統(tǒng)治權(quán)威必須是“非私人”的，它需要恪守統(tǒng)治規(guī)則和制度程序?！叭缫埂梢?guī)則’得以堅(jiān)持，憲法就必須確保任何人都不能凌駕于法律之上。擁有政治權(quán)力的人必須同受其權(quán)力管轄的那些人一樣服從法律程序。這一點(diǎn)對(duì)于從法律上保護(hù)包括人權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)利來講，其重要性十分明顯。”[23]而事實(shí)上，“強(qiáng)制私人尊重法比較容易，國(guó)家在此可起舉足輕重的仲裁人的作用，而強(qiáng)制國(guó)家尊重法比較不易，因?yàn)閲?guó)家掌握著實(shí)力”。[24]因此，必須完善權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，完成從人治型到法治型模式的轉(zhuǎn)變，具體而言：（1）完善權(quán)力之間監(jiān)督和制衡的分權(quán)機(jī)制；（2）必須保證權(quán)力監(jiān)督部門的獨(dú)立性；（3）權(quán)力監(jiān)督通過訴訟的法治化方式進(jìn)行；（4）保證新聞獨(dú)立與自由，充分發(fā)揮法治社會(huì)中“第四種權(quán)力”的監(jiān)督作用。
（五）通過司法來維護(hù)社會(huì)的公平、正義，最終整合社會(huì)
在法治社會(huì)里解決糾紛的地方是法院，而不是其他機(jī)構(gòu)，“司法使法律降臨人間”，[25]法院代表著法律，象征著公平與正義，法院負(fù)有保障法律的正確、有效的實(shí)施，通過保障權(quán)利、對(duì)任何侵犯權(quán)利的行為進(jìn)行矯正和懲罰、讓被侵犯的權(quán)利得到及時(shí)救濟(jì)以維護(hù)社會(huì)的公平、正義。同時(shí)，司法作為一個(gè)緩沖帶，其有效運(yùn)轉(zhuǎn)可以及時(shí)分解掉社會(huì)中的大量沖突，緩和對(duì)立情緒、消解社會(huì)矛盾，負(fù)有在現(xiàn)代多元社會(huì)里整合社會(huì)，防止社會(huì)分裂，防止由于政府直接介入沖突解決過程而使官民之間直接產(chǎn)生沖突從而使沖突有可能轉(zhuǎn)化為政治問題，以及防止在這種情況下由于沖突解決不公而影響政治制度合法性之責(zé)。當(dāng)代中國(guó)，正處于急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期，多元利益與多元思想并存，各種沖突大量涌現(xiàn)，矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，透過群體性沖突事件，可以看到當(dāng)前社會(huì)階層在擴(kuò)大，社會(huì)存在斷裂的危險(xiǎn)。因此，通過司法及時(shí)地、公正地解決糾紛，化解民怨，醫(yī)治社會(huì)的創(chuàng)傷，整合社會(huì)利益沖突，以達(dá)到基本的社會(huì)共識(shí)構(gòu)成當(dāng)前社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的主題任務(wù)。筆者認(rèn)為，為達(dá)此任務(wù)，應(yīng)當(dāng)充分地發(fā)揮法院的功能。而充分發(fā)揮法院功能的前提在于必須進(jìn)一步深化司法改革，通過司法公正來樹立法院的權(quán)威。
1、司法獨(dú)立?！胺ㄖ握Q生于法律機(jī)構(gòu)取得足夠獨(dú)立的權(quán)威以對(duì)政府權(quán)力的行使進(jìn)行規(guī)范權(quán)力的時(shí)候?！盵26]“沒有這種獨(dú)立，就無法防止立法權(quán)力和行政權(quán)力的濫用，也不能防止強(qiáng)化行政權(quán)力的強(qiáng)制力量的濫用?！盵27]司法獨(dú)立作為當(dāng)代司法的一項(xiàng)基本原則，已成為當(dāng)代世界憲法性慣例，其價(jià)值為文明社會(huì)所公認(rèn)。在司法獨(dú)立問題上，必須去除那種將司法獨(dú)立和黨的領(lǐng)導(dǎo)簡(jiǎn)單地對(duì)立的觀點(diǎn)。在我國(guó)，黨的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)，黨的方針、政策通過轉(zhuǎn)化為法律而為全國(guó)人民所遵守，而法院審判則是通過具體適用法律來貫徹黨的方針、政策，只有獨(dú)立的司法才能更好地適用法律，而更好地適用法律本身就是在更好地執(zhí)行黨的方針、政策，因此，司法獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)并不矛盾，兩者實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的。我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，保證司法獨(dú)立屬當(dāng)然的其中之義。因此，必須在制度上保障司法體系獨(dú)立于政府體系而運(yùn)行，同時(shí)接受公眾輿論及人大等權(quán)力機(jī)構(gòu)的法治化制約。同時(shí)在制度上保障法官身份的獨(dú)立，使法官在判決時(shí)能無須顧慮任何外在的壓力，做到只服從法律和良心，作出公正的判決。
2、建立司法違憲審查制度。眾所周知，憲法是國(guó)家的根本大法，它以限制政府權(quán)力與保障公民權(quán)利為核心內(nèi)容，規(guī)定了各項(xiàng)國(guó)家最基本的制度，是治國(guó)的總章程。同時(shí)，就功能而言，“憲法的功能不同于位階在憲法之下各種法律，憲法不但明定立法者之裁量范圍及界限，同時(shí)對(duì)于不同法律間因不同之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所造成之漏洞與差異，負(fù)有整合及統(tǒng)一之功能?！盵28]憲法具有最高的權(quán)威，必須被嚴(yán)格遵守。為此，必須建立相應(yīng)的憲法保障機(jī)制?，F(xiàn)代法治國(guó)家的實(shí)踐證明，“違憲審查制度乃是憲法保障制度中的一個(gè)主要的，最具有實(shí)效性的機(jī)制”，[29]當(dāng)代世界各國(guó)，違憲審查方式有多種，但通過司法（憲法法院或普通法院）進(jìn)行違憲審查是普遍的、行之有效的制度。對(duì)于司法違憲審查的意義，學(xué)者指出，“如果沒有獨(dú)立的、擁有司法審查權(quán)的、容易接近、能實(shí)施這些權(quán)利的司法機(jī)關(guān)，那么，包括平等權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利保障就只是一堆空洞的浮詞麗句”。[30]當(dāng)前在我國(guó)，憲法規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)行。但遺憾的是，迄今違憲審查程序尚未被啟動(dòng)過，這與政治生活及社會(huì)生活中大量存在的違反憲法現(xiàn)象得不到糾正的現(xiàn)狀形成了鮮明的對(duì)照。因此，借鑒法治國(guó)家的做法，建立我國(guó)司法違憲審查制度顯得十分必要。
內(nèi)容提要：離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)對(duì)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成需同時(shí)具備法定違法行為、有損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)等四個(gè)條件。離婚損害賠償法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主題只限于無過錯(cuò)配偶，承擔(dān)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶。離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括物質(zhì)損害和精神損害，民事責(zé)任方式宜采用非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式。離婚賠償金韻數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由法官酌定。
關(guān)鍵詞：婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用
2001年4月28日頒布實(shí)施的修正后的《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應(yīng)了我國(guó)新形勢(shì)下調(diào)整離婚關(guān)系新隋況的需要，反應(yīng)了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，制裁過錯(cuò)方的違法行為。為正確貫徹實(shí)施這一法律規(guī)定，目前，我國(guó)法學(xué)理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，大家對(duì)很多具體問題存在不少分歧理論認(rèn)識(shí)上的分歧往往會(huì)造成實(shí)踐中執(zhí)法的混亂，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損法律的嚴(yán)肅性，因此亟待我國(guó)有關(guān)部門做出法律解釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐工作。本文擬對(duì)離婚損害賠償法律適用的若干問題進(jìn)行研究和探討，以期為我國(guó)有關(guān)部門制定有關(guān)離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點(diǎn)參考。
一、設(shè)立離婚損害賠償制度的意義
第一，建立離婚損害賠償制度是加強(qiáng)社會(huì)主義法制，完善我國(guó)婚姻法律制度的需要。保護(hù)婚姻家庭是我國(guó)憲法確立的基本方針。我國(guó)刑法、民法通則和婚姻法對(duì)于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權(quán)利義務(wù)關(guān)系都明確給予了法律保護(hù)的。但由于我國(guó)1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯(cuò)配偶實(shí)施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導(dǎo)致離婚，造成無過錯(cuò)配偶的損害，不能依法追究其賠償責(zé)任。這使我國(guó)法律關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會(huì)主義法律的嚴(yán)肅性。
第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢(shì)下保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來我國(guó)離婚率呈逐漸上升的趨勢(shì)。隨之出現(xiàn)的一個(gè)突出問題是，因夫妻一方當(dāng)事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對(duì)方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯(cuò)離婚當(dāng)事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯(cuò)配偶上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強(qiáng)烈要求填補(bǔ)“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益。據(jù)報(bào)道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個(gè)月內(nèi)受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對(duì)集中，咨詢者希望通過新設(shè)立的離婚損害賠償制度實(shí)現(xiàn)對(duì)自己權(quán)益的保護(hù)?！?
第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國(guó)司法界看，由于我國(guó)婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時(shí)對(duì)于離婚過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方造成的損害包括財(cái)產(chǎn)?的和非財(cái)產(chǎn)的損害，法院一般未責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如，根據(jù)2000年6—8月對(duì)北京市第二中級(jí)人民法院民庭的調(diào)查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，這些離婚案，無一例責(zé)成離婚中的過錯(cuò)方或第三者對(duì)無過錯(cuò)方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對(duì)無過錯(cuò)方的救濟(jì)手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對(duì)明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力?？梢?，這不僅放縱了離婚過錯(cuò)方的違法行為，不利于保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，而且不利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系。故基于公平、正義原則，應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯(cuò)配偶違法行為的損害賠償責(zé)任。
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和功能
離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時(shí)對(duì)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時(shí)具備以下四個(gè)要件：
第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的四種違法行為。這些是嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)或嚴(yán)重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實(shí)施了前述法定違法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。
第二，須有損害事實(shí)。即因配偶一方實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)配偶由此受到財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。何謂離婚財(cái)產(chǎn)損害，在我國(guó)學(xué)者目前有兩種不同的見解：一種意見認(rèn)為，離婚財(cái)產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務(wù)，造成配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財(cái)產(chǎn)的減少，配偶一方實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財(cái)產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等。即包括所持財(cái)產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可預(yù)期利益的喪失。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補(bǔ)損害，故離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍，當(dāng)然既包含財(cái)產(chǎn)方面已發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害；至于可預(yù)期利益之喪失即消極損害是否包括在內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。凡屬于過錯(cuò)配偶違法行為造成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)可預(yù)期利益的損失，應(yīng)包括在離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍內(nèi)。但配偶繼承權(quán)的喪失，則不應(yīng)包括在內(nèi)。因?yàn)?，配偶繼承權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時(shí)具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權(quán)等。也就是說，配偶繼承權(quán)將來實(shí)現(xiàn)與否尚不能確定：保險(xiǎn)受益權(quán)亦同，故均不宜包括在內(nèi)。至于夫妻撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)列入賠償范圍，亦應(yīng)區(qū)別處理：無過錯(cuò)配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經(jīng)具備撫養(yǎng)條件，實(shí)施法定違法行為的過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因?yàn)椋谖覈?guó)夫妻一方是否對(duì)他方在經(jīng)濟(jì)是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助的權(quán)利。
離婚非財(cái)產(chǎn)損害，包括人身?yè)p害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個(gè)部分。精神創(chuàng)傷指因過錯(cuò)配偶實(shí)施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶肉體上和精神上的痛苦。
第三，須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，使無過錯(cuò)配偶遭受財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的直接原因。離婚財(cái)產(chǎn)損害和人身?yè)p害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有上述違法行為已導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定，但是如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯(cuò)配偶責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯(cuò)。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯(cuò)為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施上述違法行為。但請(qǐng)求人無過錯(cuò)。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。
以上四個(gè)要件同時(shí)具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責(zé)任。
離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，填補(bǔ)損害。補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。第二，精神補(bǔ)償。精神損害之補(bǔ)償金，是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神補(bǔ)償雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損失，二是補(bǔ)償受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。以為，對(duì)于精神補(bǔ)償而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補(bǔ)損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報(bào)復(fù)情感。第三，制裁、預(yù)防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯(cuò)方的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。
必須指出，關(guān)于損害賠償?shù)墓δ埽覈?guó)有些專家認(rèn)為，實(shí)行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對(duì)于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長(zhǎng)，會(huì)起到積極作用?！耙部梢栽谝欢ǔ潭壬舷x婚雙方特別是經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實(shí)現(xiàn)?！惫P者認(rèn)為，誠(chéng)然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時(shí)必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補(bǔ)損害、預(yù)防、制裁違法行為。只有因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為導(dǎo)致離婚而引起的損害，才能請(qǐng)求賠償。如果不是因?yàn)閷?shí)施法定違法行為導(dǎo)致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請(qǐng)求離婚損害賠償。在我國(guó)，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對(duì)生活困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助和父母對(duì)未成年子女撫育等法律制度予以救濟(jì)的。
三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?
根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四法定情形。但我國(guó)有些學(xué)者和司法界的同志認(rèn)為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶?，?yīng)將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。有的學(xué)者還認(rèn)為還應(yīng)該包括違反婚姻自由的過錯(cuò)行為，如一方婚前故意隱瞞結(jié)過婚的歷史等騙婚行為。筆者認(rèn)為，上述意見不妥。因?yàn)樾袨橥ǔＪ敲孛苓M(jìn)行的，主要是危害社會(huì)公共秩序，我國(guó)刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結(jié)婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導(dǎo)致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑颍绻虼藢?dǎo)致夫妻感情破裂的，可以依法請(qǐng)求離婚。
四、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體及行使時(shí)間
離婚損害賠償請(qǐng)求的主體僅限于無過錯(cuò)配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶，才能享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，成為請(qǐng)求權(quán)的主體。至于什么是“無過錯(cuò)”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學(xué)者主張，在物質(zhì)損害上，應(yīng)適用“過錯(cuò)相抵原則”?！叭珉p方均有過錯(cuò)，當(dāng)一方提起賠償之時(shí)他方也可以提起反訴，并在適當(dāng)范圍內(nèi)予以過錯(cuò)抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認(rèn)為，這里如果配偶雙方故意實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚的，其違法行為性質(zhì)相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤?，就是預(yù)防、制裁侵害配偶合法權(quán)益的違法行為，故不宜實(shí)行過失相抵。從國(guó)外立法看，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，有些國(guó)家和地區(qū)的立法僅限于無過錯(cuò)配偶。如瑞士、墨西哥、法國(guó)亦原則上限于無過錯(cuò)配偶。所以，我國(guó)新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)的主體僅限于無過錯(cuò)配偶，而不采取過錯(cuò)相抵原則，這有利于促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯(cuò)大小之舉證困難，是合理的。
至于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體?在國(guó)外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認(rèn)為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實(shí)施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯(cuò)配偶因此造成無過錯(cuò)配偶物質(zhì)的和精神的損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體和民事責(zé)任的主體只能是婚姻當(dāng)事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時(shí)予以考慮的一個(gè)情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關(guān)保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。
離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間是否僅限于離婚時(shí)行使?我國(guó)新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國(guó)學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償僅限于離婚時(shí)提出損害賠償請(qǐng)求。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚損害賠償請(qǐng)求既可以離婚時(shí)提出也可以離婚后提出，但時(shí)效以一年為限。筆者持第一種觀點(diǎn)，因?yàn)殡x婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a(bǔ)無過錯(cuò)配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)，“既可以避免因時(shí)過境遷，法院難于調(diào)查取證，也可以促進(jìn)當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利。”
五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體
承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯(cuò)配偶外，是否應(yīng)當(dāng)包括插足破壞他人婚姻的第三者?對(duì)此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國(guó)學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關(guān)系及民事賠償責(zé)任問題。不宜將第三者的賠償請(qǐng)求權(quán)和民事賠償責(zé)任規(guī)定進(jìn)來?！薄皩?duì)于第三者的行為，更適宜用道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者賠償責(zé)任。受害者可另行提起侵權(quán)的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時(shí)首先必須說明“第三者”不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關(guān)系，屬于通奸；第三者與有配偶者結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產(chǎn)生原因也很復(fù)雜，有的屬于上當(dāng)受騙，不知對(duì)方有配偶；有的是有配偶者的關(guān)系早已破裂，甚至已經(jīng)分居多年，但配偶對(duì)方就是堅(jiān)決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關(guān)系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對(duì)第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對(duì)于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責(zé)，行政處分治安處罰以及批評(píng)等方式處理。但如果第三者實(shí)施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。
六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍
關(guān)于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因?yàn)?，基于婚姻法的私法性質(zhì)，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不必進(jìn)行干預(yù)；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達(dá)成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。
關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶?，目前有兩種意見：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償，只是對(duì)精神損害的賠償，而不是物質(zhì)損害賠償。因?yàn)槿绻磺趾Φ氖恰吧鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)或人身自由權(quán)，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導(dǎo)致離婚。如果因?yàn)檫^錯(cuò)方的過錯(cuò)而導(dǎo)致對(duì)方物質(zhì)利益減少，則屬于財(cái)產(chǎn)返還的范疇。只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因?yàn)椋谝?，如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依照我國(guó)《民法通則》保護(hù)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，受害配偶有權(quán)請(qǐng)求婚內(nèi)侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護(hù)婚姻關(guān)系的考慮，未在婚姻期間提出侵權(quán)損害賠償?shù)?，離婚時(shí)對(duì)其因過錯(cuò)配偶的違法行為導(dǎo)致離婚所受物質(zhì)上和精神上的損害，均應(yīng)有權(quán)依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱蔽、轉(zhuǎn)移、變更、損毀夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。’’這是對(duì)離婚時(shí)夫妻一方侵害夫妻共同財(cái)產(chǎn)的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對(duì)于因法定違法行為而導(dǎo)致離婚所造成的財(cái)產(chǎn)損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認(rèn)物質(zhì)損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補(bǔ)受害配偶的精神損害與物質(zhì)損害，維護(hù)其合法權(quán)益，并制裁過錯(cuò)配偶的違法行為。
七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式
離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是否僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式?從國(guó)外立法看，大多只規(guī)定對(duì)離婚所受的損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而瑞士民法除規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定可請(qǐng)求給付撫慰金。前者填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損害，后者著重?fù)嵛烤駝?chuàng)傷。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)生活中看，離婚無過錯(cuò)方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國(guó)借鑒。建議我國(guó)今后在制定民法典時(shí)，在民事責(zé)任中增設(shè)給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事賠償責(zé)任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式，才能更好地維護(hù)受害的無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，即基于過錯(cuò)配偶對(duì)其所受的物質(zhì)損害，可以請(qǐng)求賠償損失；無過錯(cuò)配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請(qǐng)求給付精神損害補(bǔ)償；無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)等如受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付
關(guān)于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?我國(guó)有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對(duì)離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，有效地對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制?！皬V東省人大對(duì)精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價(jià)5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯(cuò)離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r(jià)也可采用。"筆者認(rèn)為，鑒于過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度不同、違法行為導(dǎo)致離婚造成的物質(zhì)損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國(guó)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，離婚賠償責(zé)任主體的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力亦有差異。因此，我國(guó)立法對(duì)離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)再由法官酌定，可能會(huì)更合理。公務(wù)員之家
法院判決離婚損害賠償金的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素?筆者認(rèn)為，原則上物質(zhì)損害賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照賠償實(shí)際損失原則，包括直接損失和間接損失來確定；精神損害賠償金的數(shù)額，宜由法官根據(jù)具體情況酌定。
離婚損害賠償金的給付方式如何?筆者認(rèn)為，可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決。
綜上所述，離婚損害賠償是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時(shí)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。故基于公平正義原則應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，從而依法追究過錯(cuò)配偶違法行為的損害賠償責(zé)任，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。
編者按：本文主要從行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象；對(duì)行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的評(píng)析；正確處理行政管理中的法律規(guī)避問進(jìn)行論述。其中，主要包括：行政管理中法律規(guī)避的現(xiàn)象是客觀存在的、行政程序卜的法律規(guī)避現(xiàn)象、行政實(shí)體的法律規(guī)避現(xiàn)象、規(guī)避行政訴訟法律規(guī)定的現(xiàn)象、行政管理中存在法律規(guī)避現(xiàn)象是不可避免的、行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的合理性、行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的危害性、立法上力求高度周密和科學(xué)，要符合實(shí)際、行政執(zhí)法部門必須樹立依法行政觀念、發(fā)揮各種監(jiān)督機(jī)制的作用，制止行政管理中的刁很的法律規(guī)避行為等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?
論文摘要：隨著改革開放的不斷深入，我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度都處在巨大發(fā)展變化時(shí)期，出現(xiàn)法律規(guī)避現(xiàn)象將是相當(dāng)嚴(yán)重的。其中，行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象更是客觀的大量的存在著。這種現(xiàn)象的存在，有其合理性的一面，也有其危害性的一面。為了推動(dòng)行政管理早日走上法制化的道路，對(duì)其法律規(guī)避現(xiàn)象要采取正確態(tài)度，即發(fā)展合理的因素、克服消極的影響。這就要求，首先是行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中要依法行政，正確運(yùn)用原則性和靈活性相結(jié)合的方法處理問題，其次是積極發(fā)揮各種監(jiān)督機(jī)制的作用，但最重要的是盡早完善立法體制，力爭(zhēng)立法更加周密和科學(xué)。
論文關(guān)鍵詞：行政管理法律規(guī)避現(xiàn)象客觀存在評(píng)析正確處理
行政管理中法律規(guī)避的現(xiàn)象是客觀存在的，特別是《行政訴訟法》和《行政復(fù)議條例》等監(jiān)督行政的法律法規(guī)頒布施行后，行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象更加顯現(xiàn)，影響著我國(guó)法制建設(shè)。筆者認(rèn)為，對(duì)行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正確的態(tài)度，克服其消極的影響，以推動(dòng)行政管理走法制化的道路。
一、行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象
(一)行政程序卜的法律規(guī)避現(xiàn)象。
1.為爭(zhēng)行政主管而進(jìn)行法律規(guī)避。產(chǎn)生這種規(guī)避現(xiàn)象，主要原因是有關(guān)法律法規(guī)關(guān)行政管理的規(guī)定出現(xiàn)交叉的情況，享有管理權(quán)的各行政部門從自己部門利益出發(fā)根據(jù)有利于自己行使管理權(quán)的法律規(guī)定主管案件。有的行政部門甚至把同一事實(shí)違反了兩個(gè)以的法律法規(guī)規(guī)定，依法應(yīng)分別由不同部門主管的案件，自己一并處理，產(chǎn)生法律規(guī)避。如深圳市14家藥店銷售帶有“上海牌商標(biāo)的六神丸假藥，被工商部門查獲。工商部門以14家藥店銷售帶有“上海牌”商標(biāo)的假藥，侵犯了商標(biāo)專用權(quán)而給予處罰，同時(shí)對(duì)該批假藥進(jìn)行沒收等處罰。結(jié)果就存在法律規(guī)避問題。藥品是特殊商品，對(duì)于藥品的生產(chǎn)、銷售等行為，按《藥品管理法》規(guī)定應(yīng)由衛(wèi)生管理部門主管，工商部門處理是超越職權(quán)的，規(guī)避了《藥品管理法》的規(guī)定。有的行政部門利用法律法規(guī)關(guān)于違法事實(shí)性質(zhì)的規(guī)定小卜分明確清楚的情況，從有一利于自己行使管理權(quán)來解釋和適用法律規(guī)定，避開其他法律規(guī)定。比如對(duì)于公路路肩欄桿遭到行駛的汽車意外碰撞而破壞的事件，如果按照《公路管理?xiàng)l例》規(guī)定·，屬于破壞公路設(shè)施行為，應(yīng)由公路管理部門主管。但公安部門發(fā)現(xiàn)時(shí)，便進(jìn)行查處，其理由是本案屬于交通事故，按《道路交通管理?xiàng)l例》規(guī)定，應(yīng)由公安部門主管。
2.級(jí)別管轄上的法律規(guī)避。有的法律法規(guī)對(duì)行政級(jí)別管轄問題規(guī)定的比較具體明確，有一的部門為了行使管理權(quán)，故意規(guī)避法律規(guī)定。比如《土地管理法》第25條規(guī)定:國(guó)家建設(shè)征用耕地1000畝以上，其他土地2000畝以上的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。征用省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的卜地，由省、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)，征用耕地3畝以下，其他土地10畝以下的，由縣人民政府批準(zhǔn)。有的縣人民政府為了行使征用土地批準(zhǔn)權(quán)，故意化整為零，把大項(xiàng)目分解為小項(xiàng)目，使之符合縣政府批準(zhǔn)征地權(quán)限范圍，把本應(yīng)由上級(jí)政府行使的批準(zhǔn)權(quán)自行行使了。
3.自行設(shè)立簡(jiǎn)易程序，避免普通程序。有些行政部門如公路管理部門規(guī)定，罰款200兒以下的可以當(dāng)場(chǎng)處罰。實(shí)際工作中，對(duì)當(dāng)事人處罰，發(fā)給一張收據(jù)，不發(fā)給處罰決定朽。有的地方「商部門也采取這種做法，在市場(chǎng)管理中，罰款100元以下的可以當(dāng)場(chǎng)處罰，處罰時(shí)發(fā)給一張罰款收據(jù)。
4.聯(lián)合行使行政管理權(quán)避免行為違法。傳統(tǒng)上，行政管理中存在著行政機(jī)關(guān)之間沒有嚴(yán)格的分_L_，職責(zé)不明，遇到有經(jīng)濟(jì)利益就爭(zhēng)著管，遇有麻煩的問題就往外推等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象影響到現(xiàn)在。如現(xiàn)在公安、工商、海關(guān)都對(duì)走私行為案件行使管轄權(quán)，盡管《海關(guān)法》和《行政訴訟法》都不允許這種現(xiàn)象存在，但公安機(jī)關(guān)以其有權(quán)偵查走私犯軍案為由，繼續(xù)查處走私行為案件，查獲的物品款項(xiàng)沒收，不移交海關(guān)處理。管理上矛盾很大。廣東省政府根據(jù)打擊走私的實(shí)際情祝，為了發(fā)揮公安、工商、海關(guān)部門的互相協(xié)作作用，解決查處走私案件中的矛盾，經(jīng)召集公安、l商、海關(guān)協(xié)商后，作出規(guī)定，決定走私行為案件依據(jù)《海關(guān)法》規(guī)定應(yīng)由海關(guān)作出處罰。公安、工商在行使職權(quán)中查獲到走私行為案件的，由海關(guān)作出處罰決定，罰沒物品和款項(xiàng)按比例部分歸海關(guān)處理，一部分歸查獲部門處理。
5.設(shè)立專門機(jī)構(gòu)綜合行使幾個(gè)部門的管理權(quán)?，F(xiàn)代城市管理事務(wù)越來越繁雜，行政管理往專業(yè)化、科學(xué)化方向發(fā)展!專業(yè)化管理中也帶來一些問題，各有關(guān)行政部門在管理中常發(fā)生扯皮現(xiàn)象，管理效果不理想。為了解決這個(gè)問題，有的城市設(shè)立專門機(jī)構(gòu)行使一定范圍的行政管理權(quán)。如廣州市人民政府制訂規(guī)章設(shè)立城市監(jiān)察大隊(duì)，管理廣州市的城市建設(shè)、環(huán)境衛(wèi)生、綠化保護(hù)、生活噪聲等問題。對(duì)于這些方面的違法行為，監(jiān)察大隊(duì)可以行使一定的行政處理權(quán)，需要作出處罰的交有關(guān)主觀機(jī)關(guān)辦理。實(shí)踐中城市監(jiān)察大隊(duì)往往也行使處罰權(quán)，如對(duì)違章建筑行為責(zé)令停建，通知拆除，甚至組織力量強(qiáng)行拆除。
6.臨時(shí)機(jī)構(gòu)行使主管部門的職權(quán)。臨時(shí)機(jī)構(gòu)林立的情況還未得到改變，各級(jí)政府都依賴一些臨時(shí)機(jī)構(gòu)開展有關(guān)工作。如城市道路擴(kuò)建辦公室、打擊走私領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室等?！按蛩睫k”是為了協(xié)調(diào)各有關(guān)部門關(guān)系，解決查處走私案件中的矛盾而設(shè)立的。但有時(shí)“打私辦”手上有案件，也自行作出處理或處罰。又如各級(jí)人民政府為了處理土地山林糾紛案件，設(shè)立調(diào)處土地山林糾紛辦公室調(diào)處土地山林糾紛案。有的調(diào)處糾紛辦公室以自己名義作出處理決定，處理之后，其態(tài)度是:如果糾紛雙方服從處理決定，那么該決定具有法律效力;如果當(dāng)事人不服起訴，調(diào)處糾紛辦公室便宣布處理決定是無效的。所屬政府也表示調(diào)處糾紛辦公室以自己的名義作出決定不代表政府，應(yīng)由政府作出處理決定才有效。
（二)行政實(shí)體的法律規(guī)避現(xiàn)象。
1.越權(quán)行政時(shí)，對(duì)實(shí)體問題的處理與相對(duì)人“私了”。存在這種現(xiàn)象主要是行政機(jī)關(guān)受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，明知不屬于自己管轄，但見到有經(jīng)濟(jì)利益，仍然插手，在查獲財(cái)物后，與當(dāng)事人“私了”。比如有的公安、_工商部門在查處走私案件時(shí)，對(duì)查獲的財(cái)物既不移交海關(guān)，也不以海關(guān)名義作處理，而是自行私下與相對(duì)人進(jìn)行討價(jià)還價(jià)了結(jié)。據(jù)一些地方反映，這種“私了”的情況很嚴(yán)重。法院也接到不少群眾來訪，反映行政機(jī)關(guān)越權(quán)處理中的“私了”現(xiàn)象。有的原告雖然與行政機(jī)關(guān)“私了”了，但事后提起行政訴訟。被告感到由于行為違法難免承擔(dān)敗訴的責(zé)任，便立即撤消其違法的行為，把罰沒款和財(cái)物退給相對(duì)人，或者移送有關(guān)部門。
2.為了避免行政爭(zhēng)議，重過輕罰，輕過免罰，或者協(xié)商處罰。有的行政機(jī)關(guān)要求工作人員在作出處罰時(shí)與相對(duì)人協(xié)商，采取相對(duì)人能夠接受的方案處理。如有的地方公路管理部門執(zhí)法時(shí)，把處理方案和理由同相對(duì)人說清楚，相對(duì)人接受了才作出決定。有的行政機(jī)關(guān)作出決定后，送達(dá)時(shí)要求相對(duì)人在送達(dá)回證上寫明“同意本決定，保證不上訴”。
3.行政時(shí)考慮了不應(yīng)該考慮的因素，或應(yīng)考慮相關(guān)因素而不考慮，以權(quán)謀私，違反法律的目的和宗旨濫用處罰權(quán)，構(gòu)成對(duì)法律的規(guī)避。有的公安部門對(duì)不符合收容審查條件的人員以種種理由進(jìn)行收審關(guān)押;有的衛(wèi)生監(jiān)督員對(duì)一些飯店不給予他優(yōu)惠等方便而不滿，隨意以飯店條件差不符合衛(wèi)生要求為由給予處罰，或該輕罰的給予重罰，該罰款的卻給予停業(yè)整頓;有的行政機(jī)關(guān)以相對(duì)人態(tài)度惡劣為由對(duì)該輕罰的給予重罰。
4.在實(shí)體法的運(yùn)用上，選擇適用地方性法規(guī)而規(guī)避國(guó)家法律法規(guī)。地方性法規(guī)與國(guó)家法律、行政法規(guī)不一致的情況是客觀存在的。如行政法規(guī)《城市房屋拆遷條例》規(guī)定，房屋拆遷人取得房屋拆遷許可證公布拆遷范圍后，公民不能再遷入戶口于拆遷范圍。而廣東省房屋拆遷辦法中規(guī)定，公告后，公安機(jī)關(guān)不得再辦理拆遷范圍的戶口遷入工作，工商部門也不得再辦理拆遷范圍的營(yíng)業(yè)執(zhí)照發(fā)放工作。在貫徹執(zhí)行房屋拆遷的法律法規(guī)規(guī)定時(shí)，廣東執(zhí)行廣東省房屋拆遷辦法的規(guī)定。又如《土地管理法》第45條規(guī)定:“農(nóng)村居民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，責(zé)令追回非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋?！薄稄V東省土地管理實(shí)施辦法》第24條規(guī)定，對(duì)個(gè)人違法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫條規(guī)定處罰外，還可以并處罰款，與《土地管理法》第45條規(guī)定不一致。有的地方的土地管理部門按照廣東的實(shí)施辦法，適用了罰款的規(guī)定。
(三)規(guī)避行政訴訟法律規(guī)定的現(xiàn)象。
規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象近幾年來比較嚴(yán)重。行政機(jī)關(guān)怕當(dāng)被告，怕敗訴，怕承擔(dān)行政責(zé)任，因而千方百計(jì)規(guī)避行政訴訟。上面所例舉的法律規(guī)避現(xiàn)象中如“私了代協(xié)商處罰、聯(lián)合行使行政處罰權(quán)、臨時(shí)機(jī)構(gòu)行使行政處罰權(quán)等也屬于規(guī)避行政訴訟的問題，此外，還有下列現(xiàn)象:
1.自行設(shè)定復(fù)議作為提起訴訟的前里條件?！缎姓V訟法》第”條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不服具體行政行為，可以選擇申請(qǐng)復(fù)議，不服復(fù)議決定再起訴，也可以選擇直接向法院起訴。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)先申請(qǐng)復(fù)議，不服復(fù)議決定再起訴的，按照法律法規(guī)規(guī)定?？梢娭挥蟹伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定應(yīng)先申請(qǐng)復(fù)議，不服復(fù)議決定再起訴的，復(fù)議才是前置條件。而有的行政機(jī)關(guān)把法律、法規(guī)沒有規(guī)定復(fù)議前里的，也自行決定復(fù)議為前里條件，在作出行政處罰時(shí)寫明“不服處罰決定可以申請(qǐng)復(fù)議，不服復(fù)議決定可以提起行政訴訟?！?
2.行政機(jī)關(guān)在作出處罰或處理決定時(shí)，不告知訴權(quán)和起訴期限，致使當(dāng)事人不知道起訴。按照法律規(guī)定，規(guī)范做法，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行訴法第37條、38條、39條規(guī)定，在文書上交待訴權(quán)和起訴期限。但行政機(jī)關(guān)不這樣做，其目的是讓相對(duì)人不知道訴權(quán)和起訴期限，意在用此法規(guī)避訴訟。
3，行政機(jī)關(guān)和工作人員在作出具體行政行為時(shí)，不制作、不發(fā)給書面文書，使相對(duì)人難以起訴。行政書面文書是具體行政行為的表現(xiàn)形式之一，相對(duì)人憑此文書可以更方便地依法行使申請(qǐng)復(fù)議或起訴權(quán)。沒有書面文書，相對(duì)人起訴，法院也依法受理。但如果沒有書面文書，相對(duì)人要提起訴訟，首先要證明具體行政行為的存在，因而起訴權(quán)的行使遇到困難。
4.不依法行使行政司法權(quán)，使相對(duì)人無法行使訴權(quán)起訴。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擁有一定的行政司法權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法行使。比如《上地管理法》第13條規(guī)定，人民政府對(duì)仁地所有權(quán)和使用權(quán)糾紛有裁決權(quán)，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服從，可以依法提起訴訟。但有的政府為了避免行政訴訟，不當(dāng)被告，對(duì)糾紛“調(diào)而不處”，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的便制發(fā)調(diào)解書，調(diào)不成的便擱置起來不作裁決。有的政府領(lǐng)導(dǎo)，遇到換屆選舉，怕因起訴案件多影響選票，故意不作處理。由于政府不作處理決定，當(dāng)事人無法提起行政訴訟。
5.公安機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)以刑事偵查為名，規(guī)避訴訟。有的公安機(jī)關(guān)對(duì)不符合收容審查條件的相對(duì)人收審，一旦相對(duì)人起訴，公安機(jī)關(guān)便以刑事偵查為名，拒絕參加訴訟。有的公安機(jī)關(guān)以刑事偵查為名插手經(jīng)濟(jì)糾紛案件。如某市甲公司與乙公司簽訂合同買賣水泥，由乙公司從廣西某單位購(gòu)進(jìn)水泥供給甲公司，甲公司直接付款給廣西方。交易成功后，由于甲公司未及時(shí)將貨款付給廣西方，廣西方向公安局報(bào)案指控乙公司詐騙。公安局不顧交易三方為民事貨款糾紛的事實(shí)，將乙公司的營(yíng)業(yè)員收審，并查封了乙公司的銀行帳號(hào)。乙公司向法院提起行政訴訟。公安局以偵查詐騙案為由以圖不應(yīng)訴。
6.訴訟過程中與原告“私了，威脅原告或者改變具體行政行為，令原告申請(qǐng)撤訴。在行政審判中發(fā)現(xiàn)，訴訟過程中原告申清撤訴的案件一直占30%左右。在這些撤訴的萊件中，有相當(dāng)大比例是因行政機(jī)關(guān)改變了錯(cuò)誤的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴;也有的是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人對(duì)行政爭(zhēng)議“私了”或者為了不承擔(dān)敗訴的責(zé)任與原告協(xié)商解決行政爭(zhēng)議;有的行政機(jī)關(guān)采取報(bào)復(fù)或以報(bào)復(fù)相威脅，迫使原告申請(qǐng)撤訴。如某一原告起訴縣公安局查處走私的行為，被告縣公安局把原告的弟弟抓起來，理由是其弟參加過賭博(沒有事實(shí)根據(jù))。又如某原告不服公安局以他參加賭博為由罰款2萬元的處罰起訴，公安局知道后通知原告談話說，告狀可以，公安如打敗官司可以追回2萬元，但官司一完就要把原告抓起來，依法迫究刑事責(zé)任。原告害怕了，便申請(qǐng)撤訴。
7.行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制訴訟。行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴的現(xiàn)象，多發(fā)生于人民政府或公安機(jī)關(guān)當(dāng)被告的案件。有的公安機(jī)關(guān)工作人員觀念未改變，認(rèn)為當(dāng)被告受審不好受。如某市公安局一名干部宗收審案件出庭應(yīng)訴.庭審進(jìn)行中途退出法庭。他說我從來是審問別人的，今天卻被法院審，受不了。有的政府在向法院提供材料時(shí)，只提供有利于自己一方的證據(jù)等材料，不提供對(duì)自己不利證據(jù)等材料，使人民法院難于全面客觀地審查案件事實(shí)，作出判決。有的政府對(duì)法院行政審判施加壓力，要求法院判決支持政府的具體行政行為，否則，在人、財(cái)、物方面給法院制造困難。
二、對(duì)行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的評(píng)析
1.行政管理中存在法律規(guī)避現(xiàn)象是不可避免的。為何在行政管理中會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)避的現(xiàn)象戶有主客觀兩方面的原因。主觀行政管理工作人員的思想素質(zhì)有差別。有的思想比較先進(jìn)，有的相對(duì)地落后些;有的對(duì)法律法規(guī)精神掌握得好，有的相對(duì)地要差些;有的人出于不良的執(zhí)法動(dòng)機(jī)，以權(quán)謀私，或者為部門利益驅(qū)動(dòng)，自覺不自覺地進(jìn)行法律規(guī)避;客觀上，存在容易產(chǎn)生法律規(guī)避的情況。第一，法律規(guī)定留下了選擇適用的空間。法律規(guī)定存在沖突的情況，行政管理人員可能選擇適用一定的法律規(guī)定而不適用其他有關(guān)法律規(guī)定處理問題。第二，現(xiàn)實(shí)社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，存在法律規(guī)定滯后的問題，給法律規(guī)避找到了“理由”。第三，中國(guó)是個(gè)大國(guó)，行政事物務(wù)紛繁復(fù)雜，各地區(qū)的情況不同，在行政管理中，各地區(qū)有時(shí)偏重考慮地方的情況而適用地方性法規(guī)、規(guī)章，規(guī)避中央法律規(guī)定。第四，國(guó)家法和地方法規(guī)對(duì)法律規(guī)范并不都是合理的。行政管理為了追求法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，可能要規(guī)避不合理的法律規(guī)定。同時(shí)，法律規(guī)定的不完善之處，容易為行政管理人員鉆空子，達(dá)到在“不違法”的情況，完成其任務(wù)。由于卜面所述主客觀的原因，不可避免存在法律規(guī)避現(xiàn)象。在我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)體制改革和政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度發(fā)展變化時(shí)期，法律規(guī)避的現(xiàn)象將是相當(dāng)嚴(yán)重的。
2.行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的合理性。法律規(guī)避現(xiàn)象有沒有一定的合理性?過去人們是給予否定的回答的?，F(xiàn)在我們仔細(xì)分析，就不難看出，并非一切法律規(guī)避的現(xiàn)象都錢不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政機(jī)關(guān)出于善良的正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，為提高行政管理效能而作出的符合法律目的的規(guī)避行為，有其合理性。比如行政機(jī)關(guān)設(shè)定簡(jiǎn)易程序的做法，可以避免般程序的繁瑣做法，工作方便，對(duì)提高行政效率有好處。正因?yàn)楹?jiǎn)易程序有其合理性，《行政處罰法》制訂時(shí)吸收
簡(jiǎn)易程序。又如行政機(jī)關(guān)聯(lián)合行使行政管理權(quán)的做法，廣東省政府發(fā)文讓公安、工商、海關(guān)聯(lián)合查處走私行為，在一定程度卜解決了當(dāng)時(shí)公安、工商和海關(guān)關(guān)于走私行政案件管轄L的矛盾，發(fā)揮了公安、工商部門的積極性。第二，根據(jù)實(shí)際需要，采取靈活做法，建立專門機(jī)構(gòu)，綜合行使若干部門的一部分管理權(quán)，解決行政管理中出現(xiàn)的大家都來管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如廣州市成立城市監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行城市管理的做法。又如佛山市規(guī)定，對(duì)城市涉及居民生活的違法案件，統(tǒng)由佛山120巡警處理。生活噪音、環(huán)境衛(wèi)生、治安問題，等等，“有事請(qǐng)撥120巡警電話，”巡警隨叫隨到，處理問題迅速及時(shí)，深受市民歡迎。
第三，在行政訴訟過程中，實(shí)事求是地改變錯(cuò)誤的行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴，減少訴累，也是可行的。第四，當(dāng)法律規(guī)定不很符合發(fā)展了的情況，或法律規(guī)定沖突時(shí)，根據(jù)社會(huì)管理需要，從提高行政管理的社會(huì)效果出發(fā)，在不違反法律原則的情況下靈活處理，或選擇更加合適的法律規(guī)定，也有其合理之處。第五，行政機(jī)關(guān)的行為所規(guī)避的法律規(guī)定其實(shí)也在對(duì)其行為起到了某種調(diào)節(jié)的作用。比如聯(lián)合作出行政行為的做法，行為的形式和實(shí)體內(nèi)容都體現(xiàn)了有關(guān)法律規(guī)定的指導(dǎo)作用。又如行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)綜合行使幾個(gè)有關(guān)行政機(jī)關(guān)職權(quán)的，一般也以有關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)，不但有關(guān)行政法對(duì)之起到調(diào)節(jié)作用，而且行政訴訟法也在起到調(diào)節(jié)作用。
3.行政管理中法律規(guī)避現(xiàn)象的危害性。行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象，從某個(gè)角度看，在某些方面有其合理性，但它的社會(huì)危害性也是很大的。主要表現(xiàn)在:第一，為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，越權(quán)行政，濫用職權(quán)行政，會(huì)引起行政管理上的混亂。如縣級(jí)人民政府為了行使土地征用審批權(quán)用化整為零的方法，把征用的大面積上地分化為小面積，使之符合自己審批的權(quán)限，從而審批。這樣做，勢(shì)必影響行政的合法性和合理性，幾年來出現(xiàn)的亂批地現(xiàn)象，造成耕地銳減，上地資源浪費(fèi)的后果，就是很好的說明。第二，有悖于法制的統(tǒng)一性原則，不利于依法治國(guó)的推行。
按照憲法規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸，地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸，行政執(zhí)法也應(yīng)當(dāng)遵守這些原則。實(shí)踐中產(chǎn)生的適用與法律有抵觸的法規(guī)，或適用與法律、行政法規(guī)有抵觸的地方性法規(guī)、規(guī)章，有悖于法律規(guī)定統(tǒng)一性原則。依法治國(guó)要求保持全國(guó)法制統(tǒng)一，全國(guó)一盤棋，不正確處理好全局與局部的關(guān)系，會(huì)造成和擴(kuò)大中央和地方的矛盾，不利于兩個(gè)文明建設(shè)。第三，行政部門為行使管理權(quán)，解釋法律規(guī)定往有利于自己方面理解，容易出現(xiàn)主管爭(zhēng)議。如違反物價(jià)管理的法律和政策的行為，《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第3條第10項(xiàng)規(guī)定“哄抬物價(jià)”的，工商部門可按該條例第9條規(guī)定處罰;而《價(jià)格管理?xiàng)l例》第29條第3項(xiàng)規(guī)定，“抬級(jí)抬價(jià)”的，第6項(xiàng)規(guī)定:“違反規(guī)定層層加價(jià)銷售商品”的，物價(jià)檢查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《價(jià)格管理?xiàng)l例》第30條處罰。物價(jià)部門和工商部門就為這兩個(gè)法規(guī)規(guī)定爭(zhēng)執(zhí)主管權(quán)。第四，為了規(guī)避訴訟而不依法履行國(guó)家職責(zé)，工作上失職，其后果是損害國(guó)家利益。特別是與相對(duì)人“私了”，協(xié)商處罰而不講原則，不顧國(guó)家利益的做法，危害更大。第五，為規(guī)避訴訟而在行政時(shí)不制作、不發(fā)給決定書，不告知訴權(quán)，或以報(bào)復(fù)、威脅為手段阻止相對(duì)人起訴，侵犯了公民、法人和其他組織的訴權(quán)，不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。第六，行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象，還容易出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象。
三、正確處理行政管理中的法律規(guī)避問
1.立法上力求高度周密和科學(xué)，要符合實(shí)際，有利于行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，發(fā)揮行政效能。第1，有關(guān)行政主管方面的法律規(guī)定，要明確具體，方便于行政機(jī)關(guān)依法行使國(guó)家職權(quán)。有的行政事務(wù)需要若干個(gè)行政機(jī)關(guān)合作進(jìn)行管理的，更應(yīng)盡可能具體劃分各行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，否則，不利于各部門行使職權(quán)。如《外匯管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定:“對(duì)違法案件，由國(guó)家外匯管理總局、分局，或者由公安部門、工商行政管理部門、海關(guān)，按其情節(jié)輕重，強(qiáng)制實(shí)行收兌外匯，單處或者并處罰款，沒收財(cái)物，或者由司法機(jī)關(guān)依法懲處?！边@條規(guī)定各行政機(jī)關(guān)享有共同管轄權(quán)，但各機(jī)關(guān)權(quán)限不清，造成執(zhí)法上矛盾。
后來1985年國(guó)務(wù)院頒布該法實(shí)施細(xì)則，在第13條規(guī)定劃分各行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，才解決了主管問題上的矛盾。第二，盡可能避免不必要的法律沖突現(xiàn)象。法律沖突容易造成執(zhí)法上的混亂，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)立法體制，加強(qiáng)審議工作，力爭(zhēng)立法更加周密和科學(xué)，同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)立法監(jiān)督，建立完善的立法監(jiān)督制度，及時(shí)解決發(fā)現(xiàn)的法律沖突問題。第三，解決法律滯后不適應(yīng)發(fā)展情況的矛盾。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變時(shí)期，出現(xiàn)很多新情況新矛盾，需要適應(yīng)的法律調(diào)整，不適應(yīng)的法律規(guī)定應(yīng)及時(shí)進(jìn)行修改，及時(shí)制訂出新的法律規(guī)定以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。第四，堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的有利于社會(huì)管理的合理的做法，立法_}二應(yīng)加以研究，開發(fā)新的思路，加以解決。比如對(duì)建立綜合執(zhí)法部門的立法問題?！缎姓幜P法》第]6條規(guī)定:“國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰只能由公安機(jī)關(guān)行使?！边@在立法上是一個(gè)創(chuàng)新，非常有一益和值得以后借鑒。
2.行政執(zhí)法部門必須樹立依法行政觀念，正確處理好法律規(guī)避問題。第，要解決思想認(rèn)識(shí)問題。行政機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照依法治國(guó)的要求，依據(jù)法律規(guī)定履行其職權(quán)和責(zé)任。國(guó)家職權(quán)不能濫用，也不能隨意放棄。不認(rèn)識(shí)這點(diǎn)，就不能保證依法行政的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，對(duì)行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是加以分析評(píng)價(jià)。有的法律規(guī)避行為有其合理性，但法律規(guī)避的危害性卻是不容忽視的。對(duì)于規(guī)避行為，必須持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，必須端正行為的動(dòng)機(jī)和目的，用正確的指導(dǎo)思想指導(dǎo)自己的行為，要追求行為目的和法律目的相一致，避免發(fā)生損害我國(guó)法制和國(guó)家利益的后果。第二，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，要依照法律規(guī)定行使職權(quán)，正確運(yùn)用原則性和靈活性相結(jié)合的方法處理問題。依法行使職權(quán)是一般要求，在遇到法律沖突問題和法律規(guī)定與實(shí)際情況不一致的問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確運(yùn)用原則性與靈活性相一致的方法處理。
一是要在法律原則指導(dǎo)下靈活處理問題，不能丟掉原則為所欲為;二是要正確處理好中央和地方，全局和局部的關(guān)系，局部服從全局，地方服從中央;三是執(zhí)行法律和對(duì)法律的解釋運(yùn)用應(yīng)當(dāng)公正。不能見到有部門利益就爭(zhēng)著去管，尋找對(duì)自己有利的法律規(guī)定，規(guī)避不利于己的法律規(guī)定，而遇到難辦的事情就往外推，影響法律的嚴(yán)肅性和社會(huì)調(diào)整效果。四是要舍棄為規(guī)避訴訟而無原則放棄行政管理權(quán)或不嚴(yán)格執(zhí)法的做法。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家負(fù)責(zé)，討人民負(fù)責(zé)，勇敢行使職權(quán)，樂意參加訴訟，通過訴訟檢驗(yàn)其行為，堅(jiān)持正確的，改正錯(cuò)誤，提高執(zhí)法水平。第三，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立互相配合的機(jī)制，解決行政管理中出現(xiàn)的管轄權(quán)爭(zhēng)議問題。現(xiàn)在各級(jí)人民政府設(shè)立了法制機(jī)構(gòu)，該法制機(jī)構(gòu)應(yīng)該有所作為，可以建立一定的協(xié)調(diào)制度，在政府法制機(jī)構(gòu)的卜持下協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)爭(zhēng)議。對(duì)于實(shí)際中存在的有其合理性、適合社會(huì)發(fā)展需要的一些規(guī)避行為，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法解決的，要提出立法建議，希望立法解決。在立法之前，應(yīng)按原則性與靈活性相結(jié)合的原則處理。省級(jí)人民政府還可以按《行政處罰法》第16條規(guī)定解決行政管轄的一些問題。第四，各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)臨時(shí)機(jī)構(gòu)等的管理。由于這些機(jī)構(gòu)沒有獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定他們的工作權(quán)限和制度，避免發(fā)生法律規(guī)避現(xiàn)象，影響正常的管理秩序。
3、發(fā)揮各種監(jiān)督機(jī)制的作用，制止行政管理中的刁很的法律規(guī)避行為。首先是要發(fā)揮好行政審判的司法監(jiān)督作用。對(duì)于行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避訴訟而與相對(duì)人“私了”、協(xié)商處罰，或者采取報(bào)復(fù)或威脅手段等等的，如果相對(duì)人起訴，應(yīng)積極大膽受理，并積極做工作消除原告的思想顧慮和排除實(shí)際威脅，提供法律救濟(jì)，通過訴訟糾正行政機(jī)關(guān)的法律規(guī)避行為;堅(jiān)持嚴(yán)肅執(zhí)法，對(duì)于違反法律原則和宗旨的規(guī)避行為，在審判時(shí)堅(jiān)決予以糾正，該判決撤銷的判決撤銷，對(duì)于責(zé)任人故意規(guī)避法律造成不良后果的，應(yīng)提出司法建議，交有關(guān)部門處理;對(duì)于原告申請(qǐng)撤訴的行政案件，要依法認(rèn)真審查，如果屬于行政機(jī)關(guān)為規(guī)避訴訟無原則地改變或撤銷行政行為，或者以恐嚇威脅手段，使原告申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許撤訴，依法繼續(xù)審判;經(jīng)常保持與政府法制機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，互通情況，共同發(fā)揮監(jiān)督職能作用，以提高依法行政的質(zhì)量。第一二，發(fā)揮人大的監(jiān)督作用。人大應(yīng)當(dāng)注意從不同的渠道了解行政管理的情況，應(yīng)適度安排執(zhí)法檢查工作，善于發(fā)現(xiàn)問題，監(jiān)督解決，對(duì)行政管理中的法律規(guī)避現(xiàn)象，提出要求，令各有關(guān)部門協(xié)同處理好，推進(jìn)依法行政。第三，注意傾聽群眾的來信來訪意見，發(fā)揮群眾的監(jiān)督作用。群眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律規(guī)避現(xiàn)象很憎惡，特別是“三亂”問題，違法增加農(nóng)民負(fù)擔(dān)問題等。對(duì)于損害群眾利益，影響政府和群眾關(guān)系的行為，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅處理，不應(yīng)姑息遷就，通過不斷地清洗和凈化，使我們的政府真正成為為人民服務(wù)的政府。第四，發(fā)揮紀(jì)檢、監(jiān)察部的監(jiān)督作用，打擊以權(quán)謀私，腐敗行為，確保行政管理機(jī)制的健康，以發(fā)揮更佳的管理效能。
1認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念和分類
1.1認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在刑法上的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識(shí)。行為人發(fā)生這種錯(cuò)誤時(shí)，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識(shí)因素的范疇，行為人的認(rèn)識(shí)因素不同，故意或過失會(huì)影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下對(duì)行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類。我國(guó)刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。[2]
2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對(duì)其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊P者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)侵害的客體的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合?？腕w認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所謂犯罪對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對(duì)象與實(shí)際加害的對(duì)象不一致。
對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。②誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系不同。③誤將犯罪對(duì)象作為非犯罪對(duì)象加以侵害。④誤將非犯罪對(duì)象作為犯罪對(duì)象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識(shí)，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識(shí)到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國(guó)雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對(duì)抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對(duì)只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，就我國(guó)的國(guó)情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對(duì)“不知者無罪”的肯定說。
摘要
這篇論文主要是從兩個(gè)方面對(duì)重婚這個(gè)社會(huì)問題進(jìn)行分析比較。橫向的比較和縱向的比較，重點(diǎn)在于橫向的比較。包括不同法律學(xué)科對(duì)于重婚問題的不同認(rèn)識(shí)和界定；不同國(guó)家對(duì)于這個(gè)問題的共同看法與區(qū)別之處；以及重婚與事實(shí)重婚的區(qū)別與聯(lián)系?？v向的比較也就是重婚問題的歷史與淵源，在不同的社會(huì)階段中所表現(xiàn)出的不同。重婚問題在當(dāng)前社會(huì)下，突出表現(xiàn)為認(rèn)定困難。因?yàn)槲覀儑?guó)家處于一個(gè)特殊的社會(huì)階段，社會(huì)的變革，各種思想的斗爭(zhēng)，階級(jí)矛盾的存在，新思潮的出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這些都決定了重婚問題的出現(xiàn)是帶有很強(qiáng)社會(huì)性的，很多重婚都是具有社會(huì)性的。例如一些是在建國(guó)以前就形成的一夫多妻重婚關(guān)系；有些是在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；還有些是出國(guó)之后，在與原配偶未進(jìn)行離婚登記，而在國(guó)外再次結(jié)婚的重婚現(xiàn)象?？傊瑥倪@里我們可以看出，重婚是一個(gè)很典型的社會(huì)問題，帶有很強(qiáng)的社會(huì)性。其次，重婚是和文明背道而馳的，從歷史的研究來看，一夫多妻或者一妻多夫是與社會(huì)發(fā)展緊密相連的，它們要么是生產(chǎn)力發(fā)展低下的產(chǎn)物，要么是剝削社會(huì)男女不平等的表現(xiàn)。隨著人類文明的進(jìn)步，重婚這一現(xiàn)象正在逐漸消亡，只有在一些宗教或落后的國(guó)家與地區(qū)才部分存在；重婚孳生丑惡，為大眾而不容，重婚造成了許多社會(huì)問題，產(chǎn)生的諸多不穩(wěn)定因素不利于社會(huì)的穩(wěn)定。從辨證的角度看，重婚來源于社會(huì)，被社會(huì)所制造所決定，但反過來它影響著我們的社會(huì)。只有對(duì)重婚問題有很清楚的認(rèn)定，我們才能很好的去解決問題，處理問題。對(duì)于重婚的處理，是建立在認(rèn)定基礎(chǔ)上的，嚴(yán)重的觸及刑法的要追究其刑事責(zé)任，情節(jié)較輕的要追究相應(yīng)的民事責(zé)任，對(duì)于一些社會(huì)原因形成的重婚，注重區(qū)別、嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)法律和政策，不同情況分別對(duì)待。一些事實(shí)重婚是我們研究重婚問題時(shí)不能忽視的問題，重婚罪中所指的“有配偶”和“結(jié)婚”都包括事實(shí)婚姻，而且給社會(huì)帶來相當(dāng)多的社會(huì)問題，不由得我們不重視。
關(guān)鍵詞：重婚事實(shí)婚姻一夫一妻重婚罪
一夫一妻制度是一男一女結(jié)為夫妻的婚姻制度，是我國(guó)婚姻法確立的一項(xiàng)基本制度。任何人都只能有一個(gè)配偶，不得同時(shí)有兩個(gè)或更多的配偶。社會(huì)主義制度下的婚姻關(guān)系是男女兩性基于愛情的結(jié)合。愛情的專一性和排他性，必然要求一夫一妻的結(jié)合。在我國(guó)，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受到法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以前那些對(duì)于重婚的認(rèn)識(shí)已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要了。重婚問題在新的社會(huì)階段面臨著新的挑戰(zhàn)，事實(shí)重婚也成為我們考慮重婚問題時(shí)必須研究的內(nèi)容。
一、對(duì)于重婚的認(rèn)定
在我國(guó)，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。
（一）婚姻法上對(duì)于重婚的認(rèn)定：
在婚姻法上，重婚是被歸于無效婚姻的?；橐龇ㄉ蠈?duì)于重婚的認(rèn)定沒有做過多的涉及。一般意義上認(rèn)為，相對(duì)于重婚罪，婚姻法上的重婚范圍要更廣。首先，一些重婚行為并不嚴(yán)重，沒有達(dá)到罪的級(jí)別，不認(rèn)為是重婚罪，但在婚姻法上認(rèn)為是重婚。還有一些事實(shí)重婚，雖然婚姻法還沒有具體的把這些行為認(rèn)定為重婚，但把其劃為重婚的呼聲很高。
（二）刑法上對(duì)于重婚的認(rèn)定：
（1）重婚罪侵犯的客體是我國(guó)法律所保護(hù)的一夫一妻制的社會(huì)主義婚姻關(guān)系。重婚罪破壞了當(dāng)事人一方或雙方現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭關(guān)系。它不但給當(dāng)事人帶來極大的痛苦和屈辱，而且對(duì)子女的撫育和成長(zhǎng)也帶來不利的影響，破壞家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，具有一定的社會(huì)危害性。
（2）犯罪的主體是一般主體。包括兩種人：一種是有配偶的人在沒有依法解除婚姻關(guān)系的情況下，又與他人結(jié)婚的；第二種本人雖然無配偶，但明知對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚的。就其本身來說，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而與之結(jié)婚，就成為重婚罪的共犯，他與重婚者共同破壞了合法的婚姻關(guān)系，所以也要以重婚罪論處。
（3）在客觀方面表現(xiàn)為：一是以弄虛作假的手段非法騙取登記結(jié)婚，即有配偶而與他人登記結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚的行為。根據(jù)《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，辦理結(jié)婚手續(xù)，取得結(jié)婚證，夫妻關(guān)系才算合法建立。要解除婚姻關(guān)系，雙方自愿離婚的，必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚，領(lǐng)取離婚證書；非雙方自愿離婚，而只是男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或者直接向人民法院提出離婚訴訟。一般是由有關(guān)部門或者人民法院縣進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，在由人民法院作出判決或者裁定，準(zhǔn)予離婚還是不準(zhǔn)離婚。男女雙方在登記結(jié)婚后，未經(jīng)合法程序解除婚姻關(guān)系前，如果一方采取弄虛作假的手段又與他人登記結(jié)婚的，則構(gòu)成重婚罪。明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚的，也構(gòu)成重婚罪。二是事實(shí)上形成非法婚姻關(guān)系。我國(guó)《婚姻法》雖然早有明文規(guī)定，但由于多年來一些陳規(guī)陋習(xí)習(xí)慣勢(shì)力影響，群眾法制觀念不強(qiáng)，一些部門執(zhí)法不嚴(yán)，一些偏僻地區(qū)登記不便等等因素的存在，還不能使每一對(duì)結(jié)婚男女都能自覺地執(zhí)行婚姻登記的規(guī)定，以致在目前的社會(huì)中，未經(jīng)合法登記而成為事實(shí)婚姻的，尚占一定的比例，它不會(huì)因《婚姻法》的頒布，施行而在短暫內(nèi)消失。如果對(duì)事實(shí)婚姻從法律上不給于承認(rèn)，將會(huì)脫離實(shí)際，也不符合婚姻法保護(hù)一夫一妻，自愿結(jié)合，男女平等的婚姻家庭關(guān)系原則。因而重婚罪中的“有配偶”和“結(jié)婚”，都包括事實(shí)婚姻。就是符合重婚罪主體條件和主觀要件的人，雖然沒有進(jìn)行婚姻登記，但公開以夫妻關(guān)系長(zhǎng)期共同生活,形成了事實(shí)上的婚姻關(guān)系。因此，重婚罪的兩個(gè)婚姻關(guān)系，可是是兩個(gè)登記婚姻，可是是一個(gè)登記婚姻，一個(gè)事實(shí)婚姻，也可以表現(xiàn)為兩個(gè)事實(shí)婚姻。
（4）在主觀方面是直接故意。表現(xiàn)為自己已有配偶而故意與他人結(jié)婚或明知對(duì)方已有配偶而仍然與之結(jié)婚。因此，無配偶的一方如不知對(duì)方有配偶而受騙與之結(jié)婚的，不構(gòu)成重婚罪，有配偶的一方構(gòu)成重婚罪。重婚的動(dòng)機(jī)多種多樣，有的是出于喜新厭舊，玩弄女性；有的是貪圖享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，為生兒育女，傳宗接代；也有的是因生活困難，外流謀生困境所迫使。一般來說，重婚的動(dòng)機(jī)不影響案件的定罪而影響量刑。
由于我國(guó)的歷史原因，現(xiàn)實(shí)狀況和重婚案件的復(fù)雜性，在處理重婚案件中，主要是正確劃分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。要注意區(qū)分：
①.重婚罪與有配偶的婦女被拐賣而重婚的界限。一些地方拐賣婦女的犯罪較為嚴(yán)重，有的婦女已經(jīng)結(jié)婚，但被犯罪分子拐騙，販賣后，被迫與他人結(jié)婚。在這種情況下，被拐賣的婦女在客觀上盡管有重婚行為，但其主觀上并無重婚的故意，與他人重婚是違背自己意愿的，是他人欺騙或強(qiáng)迫的結(jié)果，所以該婦女的行為不構(gòu)成重婚罪。
②.重婚罪與臨時(shí)姘居罪的界限。姘居，是指男女雙方不以結(jié)婚為目的，臨時(shí)或含約定期限在一起非法同居生活的行為，不構(gòu)成重婚罪。
③.掌握重婚行為的情節(jié)是否嚴(yán)重的界限。重婚行為的情節(jié)有輕重，危害有大小之分。對(duì)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”重婚行為，根據(jù)立法精神和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不宜認(rèn)為為重婚罪。主要有幾種情況：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。實(shí)踐中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影響，夫妻間虐待的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如果一方，尤其是婦女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人結(jié)婚的，由于這種重婚行為的動(dòng)機(jī)是為了擺脫虐待，社會(huì)危害性較小，所有不宜以重婚罪論處。二是因遭受災(zāi)害外逃而與他人重婚的。在我國(guó)一些地方，確有因遭受洪澇，天旱，地震，火災(zāi)等自然災(zāi)害在原籍無法生活而外流謀生的現(xiàn)象。有時(shí)夫妻一方外流后，直到對(duì)方還健在，有的甚至是雙方一同外流謀生，迫于生計(jì)，不得不在原夫妻關(guān)系存在的情況下有與他人結(jié)婚。這種重婚行為盡管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪論處。三是男女雙方進(jìn)行了婚姻登記，由于某種原因沒有一起同居，但其合法夫妻關(guān)系已經(jīng)成立，如果雙方或一方未依法解除該婚姻關(guān)系而由于第三者登記結(jié)婚或形成事實(shí)婚姻關(guān)系的，屬于重婚行為。四是由婚姻關(guān)系的男女一方，已向人民法院提出離婚要求，在案件審理期間和上訴期間，當(dāng)事人就同第三者登記結(jié)婚或者形成事實(shí)婚姻的，也是重婚行為。五是男女雙方未達(dá)到法定婚齡或不符合結(jié)婚的其他條件而非法同居的，因這種關(guān)系不能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，所以，其中一方與他人結(jié)婚的，或者有配偶的人與他人非法同居，通奸或姘居的，均不構(gòu)成重婚罪。六是有的配偶出于某種需要辦理了假離婚的手續(xù)，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因這種離婚并非雙方真正的意愿，本來是假的，應(yīng)視為無效離婚。其后某一方的再婚，應(yīng)視為重婚行為。
④.重婚罪與強(qiáng)奸罪的界限。在實(shí)踐中，有的男子本來有妻子，但卻利用某種關(guān)系，采用暴力，脅迫等手段，長(zhǎng)期與其他婦女過性生活，對(duì)外也毫無顧忌，以夫妻關(guān)系同居，而女方卻由于各種原因不得不屈從。對(duì)于這類案件應(yīng)按強(qiáng)奸罪論處，不應(yīng)定重婚罪。區(qū)分是重婚罪還是強(qiáng)奸罪，應(yīng)從以下方面進(jìn)行分析：一是侵犯的客體。重婚罪侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系；強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利。二是在客觀方面。重婚罪在客體上表現(xiàn)為兩種情況：一種是以弄虛作假的手段非法騙取登記結(jié)婚，即自己有配偶又與別人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。第二種是凡是符合重婚罪主體，主觀要件的人，盡管沒有進(jìn)行結(jié)婚登記，但公開以夫妻關(guān)系長(zhǎng)期共同生活在一起，這里既包括經(jīng)濟(jì)生活，也包括性生活，在他們之間形成了事實(shí)上的婚姻關(guān)系。強(qiáng)奸罪在客觀方面表現(xiàn)為違背婦女意志，使用暴力，脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。
二、對(duì)于重婚的處理
（一）.婚姻法對(duì)于重婚的處理：
婚姻法給人的感覺是弱懲罰法，有人明知自己的行為觸犯了婚姻法，但對(duì)其渾不在意。因此對(duì)于婚姻法的責(zé)任追究應(yīng)加大力度。重婚和有配偶者與他人同居的行為在民事上應(yīng)負(fù)的責(zé)任包括：一是停止侵害。當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院判決當(dāng)事人解除重婚、同居關(guān)系，停止繼續(xù)侵害合法配偶權(quán)益；二是損害賠償。重婚、有配偶的人與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方可以向過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害賠償；三是離婚時(shí)分割財(cái)產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)，無過錯(cuò)方應(yīng)得到照顧。如對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間購(gòu)買的房改房，離婚時(shí)，如果是過錯(cuò)方取得房屋產(chǎn)權(quán)的，過錯(cuò)方應(yīng)給予無過錯(cuò)方按該房屋市場(chǎng)價(jià)一半金額以上的補(bǔ)償，或?qū)Ξa(chǎn)權(quán)按照顧無過錯(cuò)女方及子女作分割。對(duì)有證據(jù)證實(shí)固定資產(chǎn)或其他價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，屬于過錯(cuò)方購(gòu)買給第三者的，應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（二）.刑法對(duì)于重婚罪的處理：
重婚罪的刑事責(zé)任：《刑法》第258條規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。對(duì)犯重婚罪的行為人量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)，手段，情節(jié)，影響，后果等綜合考慮。對(duì)那些一貫玩弄女性，喜新厭舊，腐化墮落而重婚的；采用偽造證件，欺騙單位，欺騙對(duì)方等手段而重婚的；犯重婚罪，屢教不改的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。同時(shí)宣告解除其非法婚姻。
構(gòu)成重婚罪的當(dāng)事人要負(fù)刑事責(zé)任。刑法規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！弊肪恐鼗樽镉幸韵聝煞N途徑：一是公安機(jī)關(guān)依報(bào)案、舉報(bào)或其他線索自行偵查，或是法院、檢察院發(fā)現(xiàn)有重婚嫌疑移交公安機(jī)關(guān)偵查，偵查終結(jié)后通過檢察院提起公訴，由人民法院審判。配偶發(fā)現(xiàn)另一方有重婚行為的可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，要求公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?；二是由受害者收集證據(jù)后，向人民法院直接起訴?？梢韵蚍ㄔ嚎馗嬷鼗榈?，除合法配偶外，受欺騙而與有配偶的入結(jié)婚的也是受害者，也可以提起訴訟。
（三）關(guān)于重婚訴訟的一些問題：
我國(guó)刑事訴訟建立了以公訴為主，自訴為輔的追訴機(jī)制。危害國(guó)家、集體和人民利益以及侵犯社會(huì)公益的的刑事案件由人民檢察院代表國(guó)家進(jìn)行追訴，而侵犯公民個(gè)人合法權(quán)益、情節(jié)簡(jiǎn)單輕微的犯罪案件的追訴權(quán)則由被害人行使。重婚案件就其本質(zhì)而言應(yīng)屬于公訴范疇，因?yàn)橹鼗榘讣粌H侵犯了公民個(gè)人的合法權(quán)益，它破壞了公民之間的合法婚姻關(guān)系，給合法婚姻關(guān)系的一方及其子女造成傷害，而且侵犯了我國(guó)婚姻法所保護(hù)的一夫一妻的婚姻制度，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)道德風(fēng)尚，影響社會(huì)主義精神文明建設(shè)，故對(duì)重婚案件的審理應(yīng)區(qū)別于一般的自訴案件。
（四）重婚的管轄問題：
審判管轄包括級(jí)別管轄、地區(qū)管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應(yīng)由基層人民法院管轄，重婚案件的審判管轄問題主要是指重婚案件的地區(qū)管轄，即同級(jí)人民法院在審判第一審刑事案件的分工。我國(guó)刑事訴訟法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>>若干問題的解釋(以下簡(jiǎn)稱解釋)第二條規(guī)定“犯罪地是指犯罪行為地?！本椭鼗榘讣?，地區(qū)管轄的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表現(xiàn)在以下二個(gè)方面(1)被告人，也即重婚行為人通常有二人，一人不可能單獨(dú)重婚；(2)被告人的居住地與犯罪行為地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行為地有可能為多處，即多處重婚。地區(qū)管轄的分歧主要是在對(duì)“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一，有的法院認(rèn)為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的，故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜；有的法院認(rèn)為被告人居住地應(yīng)指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原戶籍所在地，故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜；對(duì)管轄權(quán)理解的差異易導(dǎo)致同級(jí)人民法院互相推諉管轄責(zé)任，既不利于被害人行使自訴權(quán)，又不利于人民法院及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案情，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。本人認(rèn)為，基于重婚案件的特殊性，“更為適宜”應(yīng)理解為更為有利于被害人起訴，在重婚案件中，被告人居住地應(yīng)包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權(quán)，對(duì)被害人選擇其中之一提起自訴的，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理，而不應(yīng)互相推諉。對(duì)被告人多處重婚，被害人向多處有管轄權(quán)的法院提起自訴的，應(yīng)由最初受理的人民法院管轄，其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院，若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導(dǎo)致管轄權(quán)的互相推諉，若從被害人的角度出發(fā)來理解“更為適宜”，及時(shí)受理重婚案件，則不僅便于重婚案件被害人及時(shí)行使自訴權(quán)，而且可以避免管轄權(quán)的推諉，提高人民法院的工作效率，還有可能防止和制止因重婚糾紛導(dǎo)致的一些不法行為及犯罪行為。
三、重婚的橫向思考
（一）重婚在不同的部門法中的比較：
重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主觀方面當(dāng)事人都表現(xiàn)為故意，都是明知一方或者或者雙方有配偶而以夫妻名義進(jìn)行生活。他們重婚破壞的對(duì)象都是我國(guó)社會(huì)主義的合法婚姻關(guān)系秩序。而且在社會(huì)危害上是一致的，這些重婚都帶來很多的社會(huì)問題，造成了社會(huì)的不穩(wěn)定。
但是兩者對(duì)于重婚的規(guī)定和處理也都存在著諸多的不同：
第一，《婚姻法》與《刑法》對(duì)于重婚懲罰度不同按照《婚姻法》的規(guī)定，一方重婚是另一方訴請(qǐng)離婚的法定理由，《婚姻法》保護(hù)的是公民合法的婚姻關(guān)系，這就決定了《婚姻法》屬于民法的范疇，婚姻關(guān)系是民事法律關(guān)系的一種?！痘橐黾彝シā分袑?duì)于重婚，主要是制止其存續(xù)，使其不能繼續(xù)破壞社會(huì)主義婚姻秩序，要求重婚造成離婚中的過錯(cuò)一方給予無過錯(cuò)一方損害賠償。而刑法對(duì)于重婚的要追究重婚者的刑事責(zé)任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。
第二，《婚姻法》與《刑法》關(guān)于重婚的主體不同《婚姻家庭法》的主體是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了這種人之外，還包括明知他人有配偶而與之結(jié)婚的自然人。也就是說，刑法對(duì)于破壞一夫一妻婚姻制度的當(dāng)事人都進(jìn)行追究責(zé)任，而婚姻法僅僅是保護(hù)婚姻秩序不被破壞。
第三，《婚姻法》與《刑法》關(guān)于重婚的范圍不同《婚姻家庭法》對(duì)于重婚認(rèn)定的范圍相對(duì)比較廣，只要是破壞了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事實(shí)重婚，都認(rèn)為是重婚。而刑法上對(duì)于相對(duì)比較嚴(yán)重的以重婚罪論處，而一些社會(huì)危害小、情節(jié)顯著輕微的不認(rèn)為是重婚。對(duì)于那些因?yàn)槊{迫、違背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行為的不以重婚罪論處。
（二）法律重婚與事實(shí)重婚的比較：
在比較重婚和事實(shí)重婚之前，我們首先要明確事實(shí)重婚和法律重婚的概念。事實(shí)重婚是指一方或者雙方現(xiàn)存婚姻關(guān)系尚未終止，即以夫妻名義共同生活，形成被其他公民所認(rèn)可的婚姻關(guān)系，發(fā)生重婚關(guān)系的雙方并沒有在國(guó)家登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并沒有采取騙取的手段登記、領(lǐng)取結(jié)婚證。法律重婚則是指一方或者雙方當(dāng)事人現(xiàn)存的婚姻關(guān)系尚未終止即采取欺騙手段進(jìn)行登記、領(lǐng)取了結(jié)婚證而成就婚姻關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于<婚姻登記管理?xiàng)l例>施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》規(guī)定：新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》（1994年1月12日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。
由此我們可以看出，他們的顯著不同點(diǎn)在與是否采取欺騙手段進(jìn)行登記、領(lǐng)取結(jié)婚證。在主觀上，法律重婚有著更強(qiáng)的犯罪故意，在了解一方或者雙方有配偶的情況下，為了使他們的非法的同居關(guān)系為社會(huì)所接受。采取一系列措施進(jìn)行欺騙，從而在國(guó)家登記機(jī)關(guān)拿到結(jié)婚證，達(dá)到他們的目的。
從一般意義上來看，它們發(fā)生的環(huán)境一般有所差別。事實(shí)重婚往往出現(xiàn)在交通相對(duì)閉塞，積極相對(duì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)。在一些我們國(guó)家的婚姻法律登記制度還無法很好貫徹的地區(qū)，事實(shí)婚普遍存在，事實(shí)重婚隱藏其中，更難于被發(fā)現(xiàn)。而法律重婚多出現(xiàn)在城市、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、基層管理組織比較健全的地區(qū)，因?yàn)橐庾R(shí)、經(jīng)濟(jì)、管理嚴(yán)格等多方面的原因，促使當(dāng)事人采取欺騙的手段去的結(jié)婚證。
其三，這和當(dāng)事人也有很大的關(guān)系，法律重婚的當(dāng)事人，一方或者雙方，往往有一些法律知識(shí)，為了維護(hù)他們之間非法的關(guān)系，他們考慮到要有證明他們婚姻關(guān)系的國(guó)家證明。而事實(shí)重婚的雙方，往往文化素質(zhì)比較低，對(duì)他們之間的非法婚姻關(guān)系采取順其發(fā)展的態(tài)度。
（三）事實(shí)重婚與同居的比較：
重婚中的一個(gè)重要內(nèi)容是事實(shí)重婚，而事實(shí)重婚中，就是當(dāng)事人之間沒有去騙取結(jié)婚證而以夫妻名義生活在一起，被人民大眾所認(rèn)可的婚姻關(guān)系。它與現(xiàn)在社會(huì)中的同居有很多相似之處，那到底它們之間有什么區(qū)別呢？對(duì)他們的研究也有利于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)重婚與一些不正常的兩性關(guān)系的區(qū)別。
這里所謂的“同居”，指的是男女雙方并沒有依法締結(jié)正是的婚姻關(guān)系而在一起共同居住生活。它包括兩大類：一類是雙方均為無配偶者的同居。其中有可以分為兩種情形：一種是雙方僅以一種單純的同居關(guān)系或者以“試婚”為名義的同居，另一種是雙方以夫妻互待的共同生活。另一種是有配偶者又在婚姻關(guān)系之外與他人同居。
對(duì)上述各種“同居”應(yīng)按不同的情況分別處理。
沒有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年來出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象。這種社會(huì)現(xiàn)象之所以存在，主要是社會(huì)環(huán)境發(fā)生了一些變化，一些人對(duì)待兩性關(guān)系采取了輕率放任的態(tài)度。雖然這種行為不利于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，容易產(chǎn)生各種糾紛，侵害有關(guān)公民的合法權(quán)益，但是，如果僅僅是單純的同居而沒有財(cái)產(chǎn)或者子女撫養(yǎng)方面的糾紛，它就只是一個(gè)社會(huì)問題而不是法律調(diào)整的對(duì)象。減少以至杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，主要依靠道德制約和行政規(guī)制。如果因?yàn)樨?cái)產(chǎn)或者未婚同居生育的子女撫養(yǎng)而發(fā)生糾紛，首先應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)議解決，協(xié)議不成時(shí)可提起訴訟，由人民法院按照《民法通則》和《婚姻法》等法律的有關(guān)規(guī)定給予處理。
沒有配偶且又沒有婚姻障礙的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。如果向法院提起“離婚”訴訟而又沒有補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法解除其非法同居關(guān)系。如果涉及非婚生子女的撫養(yǎng)問題，可以由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，人民法院因根據(jù)子女的利益和雙方的具體情況解決。如果因?yàn)橥悠陂g的財(cái)產(chǎn)問題發(fā)生糾紛，應(yīng)按一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理，即同居生活其間雙方共同所得的收入和購(gòu)置的財(cái)產(chǎn)，按一般共有財(cái)產(chǎn)處理；同居生活期間，雙方各自繼承或受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)按個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)待；同居生活期間，因?yàn)楣餐詈徒?jīng)營(yíng)所形成的債權(quán)債務(wù)，可按共同債權(quán)債務(wù)處理。在非法同居期間，一方死亡，另一方要求繼承財(cái)產(chǎn)的，可根據(jù)互相扶養(yǎng)的具體情況，作為法定繼承人以外的人，分的適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。
修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者與他人同居的行為。按照《最高人民法院的司法解釋（一）》，有配偶者與他人同居的情形，“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”。雙方應(yīng)當(dāng)解除同居關(guān)系，必要時(shí)可以追究行為人的行政責(zé)任。如果屬于包養(yǎng)暗娼的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。有配偶者與他人同居并對(duì)配偶他方或者子女、父母有遺棄、虐待行為的，受害人可以要求基層組織予以勸阻、調(diào)解，或者請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)依法干預(yù)，或者請(qǐng)求人民法院依法作出支付扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的判決。有配偶者與他人同居，無過錯(cuò)配偶要求離婚以及請(qǐng)求過錯(cuò)方給予損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。
（四）國(guó)內(nèi)外對(duì)于重婚問題的比較：
重婚，多重婚在美國(guó)大多數(shù)州都是無效婚姻，而且州刑法對(duì)重婚亦有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。美國(guó)歷史上第一個(gè)確認(rèn)一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在審理摩門教徒雷諾茲的案件時(shí)，認(rèn)定雷諾茲犯有重婚罪，因?yàn)樗瑫r(shí)娶了幾個(gè)妻子。雷諾茲稱，根據(jù)摩門教教義，上帝要求其信徒實(shí)行多妻制，在某些情況下，不娶多妻還會(huì)被罰入地獄。最高法院為此憲法第1修正案：法律可以干預(yù)宗教活動(dòng)，當(dāng)宗教與法律發(fā)生沖突時(shí)，以法律為準(zhǔn)。故雷諾茲犯有重婚罪。
多重婚是指一個(gè)男人或女人在同時(shí)有幾個(gè)配偶，而重婚是指在前婚未解除時(shí)又締結(jié)第二個(gè)婚姻。傳統(tǒng)上，州的重婚法對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任不需要有特別的故意，但是現(xiàn)行的刑法和幾個(gè)最近的判例要求有主觀上的犯罪故意。為了防止善意相信他方配偶已經(jīng)死亡的無辜者婚后違反州的傳統(tǒng)的重婚法，許多州制定了被稱為“EnochArden”法令。這一法令規(guī)定一段時(shí)間后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失蹤一方已經(jīng)死亡為由再婚。然而，這一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承擔(dān)刑事責(zé)任。需要注意的是。盡管美國(guó)絕大多數(shù)的司法部承認(rèn)重婚和多重婚的法律效力，還是有些州通過推定婚姻實(shí)際上不承認(rèn)重婚和多重婚，，并在法律上給予保護(hù)。
雖然重婚和多重婚在絕大多數(shù)國(guó)家遭到禁止，但這種婚姻在穆斯林國(guó)家和非洲亞洲的一些國(guó)家依然得到認(rèn)可。由于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的原因這一現(xiàn)象已日益減少，但仍然有專家認(rèn)為，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四點(diǎn)：（1）多妻是宗教賦予男人的特權(quán)；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情況下，允許丈夫多妻以生育子女，同時(shí)又不離棄第一個(gè)妻子使其流離失所；（3）多重婚可以防止不道德行為。例如嫖妓，強(qiáng)奸，通奸以及在許多西方國(guó)家存在的高離婚率；（4）在戰(zhàn)爭(zhēng)和災(zāi)難期間，多重婚可以保護(hù)寡婦和孤兒。
四、重婚的縱向思考
重婚是一個(gè)社會(huì)問題，也是一個(gè)文明問題。在階級(jí)社會(huì)中，男女間的地位一般難以平等，重婚往往被統(tǒng)治階級(jí)制定的法律或詔令所允許；另外在社會(huì)不發(fā)達(dá)的階段，一個(gè)人有兩個(gè)以上的配偶被普遍所認(rèn)同，只有隨著人類逐步走向文明，重婚禁止才能被人們普遍接受。
（一）在原始社會(huì)時(shí)期
母系氏族社會(huì)中女子在社會(huì)生活中占統(tǒng)治地位，在這個(gè)階段普遍采取走婚，原始的婚姻還沒有形成，所以更談不上重婚問題。父系氏族社會(huì)中男子地位由原來的從屬上升為統(tǒng)治，原始的人類“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以擁有更多的妻子作為自己地位的體現(xiàn)。重婚多婚亂倫現(xiàn)象嚴(yán)重，婚姻基本上表現(xiàn)于混亂。在這個(gè)時(shí)期，掠奪婚盛行，掠奪婚又叫搶婚，是指男子以暴力劫奪女子為妻的婚配形式。他最早出現(xiàn)在原始社會(huì)末期從偶婚制向一夫一妻制轉(zhuǎn)變的過程中。
這是由于原始社會(huì)時(shí)期，生產(chǎn)力極端低下，人類在改造自然，征服自然的過程中，迫切要求有更多的勞動(dòng)力。在這個(gè)階段，走婚或者多婚在一定意義上有利于人類數(shù)量的增長(zhǎng)，雖然原始野蠻，但是是符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境的。掠奪婚存在于原始社會(huì)的末期，當(dāng)時(shí)婚姻制度正在往一夫一妻制轉(zhuǎn)變，從人類文明的角度是進(jìn)步的，相對(duì)于原始的混亂婚姻制度，這種制度野蠻，但是一種觀念進(jìn)步。搶到的妻子變成自己的私有財(cái)產(chǎn)，不能被他人所侵犯，這是原始社會(huì)末期，私有制和私有觀念出現(xiàn)的產(chǎn)物。
（二）在奴隸社會(huì)時(shí)期
夏、商、西周的婚姻制度基本上是在禮的規(guī)范指導(dǎo)下形成的，主要體現(xiàn)的是宗法倫理道德精神和男尊女卑家庭關(guān)系的基本原則。雖然實(shí)行一夫一妻的原則，但在實(shí)際的生活中，這一原則對(duì)各級(jí)宗主貴族而言是沒有約束力的，他們之間廣泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。
（三）封建社會(huì)時(shí)期
封建社會(huì)的地主階級(jí)基本上延續(xù)了奴隸社會(huì)的婚姻制度，有創(chuàng)新也基本上都是程序上的。在這個(gè)時(shí)期，婚姻家庭的法律原則包括包辦買賣婚姻、男尊女卑、維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)利和親屬等級(jí)關(guān)系、實(shí)行等級(jí)內(nèi)婚等。在中國(guó)宗法制度下，禮制和法制都要求“男不親求，女不親許”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；實(shí)行“一夫一妻”；要求女性服從男性，在夫妻關(guān)系中，“婦人從夫，無自專之道”；強(qiáng)調(diào)“人各有偶，色類須同”，嚴(yán)禁良賤為婚。
（四）資本主義社會(huì)
資本主義建立以后，提出了一系列反對(duì)封建主義制度，反映資產(chǎn)階級(jí)要求的婚姻家庭法律原則，包括個(gè)人本位、私法自治、契約自由、男女平等、一夫一妻等等。但中國(guó)封建的土地私有制使得這種婚姻制度很難在全國(guó)范圍內(nèi)施行。就是在資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部，象官僚資本家買辦資本家等也都是封建主演變而來，他們依舊是沿襲舊的婚姻制度。即便是新興的資本家，養(yǎng)小妾現(xiàn)象也很嚴(yán)重。
（五）社會(huì)主義社會(huì)
社會(huì)主義制度要求婚姻以男女雙方的感情為基礎(chǔ)。恩科斯曾經(jīng)指出，“按其本性來說就是排他的”，因此，“以為基礎(chǔ)的婚姻，按其本性來說就是個(gè)體婚姻”。在我國(guó)，一夫一妻原則意味著一個(gè)人在一個(gè)期間內(nèi)只能有一個(gè)配偶，不允許任何多偶關(guān)系的存在。重婚被法律所嚴(yán)格禁止。重婚行為人要承擔(dān)形勢(shì)和民事的法律責(zé)任。按照我國(guó)《刑法》的規(guī)定，重婚是一種婚姻家庭領(lǐng)域的犯罪行為；按照《婚姻法》的規(guī)定，一方重婚是另一方訴請(qǐng)離婚的法定事由，離婚時(shí)無過錯(cuò)方有權(quán)要求過錯(cuò)方給予損害賠償。
重婚是一種不良的社會(huì)現(xiàn)象。在現(xiàn)代文明社會(huì)里，被世界上大多數(shù)國(guó)家所不允許。因?yàn)槠湟环矫嫫茐牧艘环蛞黄奁降鹊幕橐黾彝リP(guān)系，破壞了家庭幸福，侵害了廣大弱勢(shì)群體的權(quán)益，另一方面遺留給社會(huì)種種問題，是社會(huì)不安定因素之一。重婚是一種犯罪，打擊它是社會(huì)主義秩序穩(wěn)定和保障，是現(xiàn)代化發(fā)展的需要，是社會(huì)公共道德的要求！
摘要：在全面依法治國(guó)視域下，針對(duì)當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的培育與中國(guó)社會(huì)主義法治文明建設(shè)的關(guān)系問題，以馬克思主義認(rèn)識(shí)論為理論指導(dǎo)，闡釋法律意識(shí)的內(nèi)涵與特點(diǎn)。研究考量了大學(xué)生法律意識(shí)偏失存在法律基本知識(shí)不足、觀念陳舊、法的心理因素與自我控制力不足等問題，運(yùn)用馬克思主義認(rèn)識(shí)論對(duì)這些問題作了社會(huì)、學(xué)校、學(xué)生3個(gè)層面的成因分析；政府、社會(huì)團(tuán)體和家庭應(yīng)為大學(xué)生法律意識(shí)的培育創(chuàng)造條件和保障，營(yíng)建良好的社會(huì)法治環(huán)境；學(xué)校應(yīng)將大學(xué)生法律意識(shí)的培育納入到教育教學(xué)中，推動(dòng)法律教育教學(xué)方式和內(nèi)容改革，并用社會(huì)實(shí)踐來強(qiáng)化法律意識(shí)；大學(xué)生應(yīng)發(fā)揮主體的自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，端正法律態(tài)度，在實(shí)踐中深化法律意識(shí)，處理好法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)等這些方面，就是當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)培育的認(rèn)識(shí)論路徑。
關(guān)鍵詞：依法治國(guó)；大學(xué)生； 法律意識(shí)培育； 認(rèn)識(shí)論；法律實(shí)踐；法律態(tài)度
全面依法治國(guó)是關(guān)于實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)、實(shí)現(xiàn)黨和國(guó)家長(zhǎng)治久安的重大戰(zhàn)略問題。全面依法治國(guó)的邏輯要求和實(shí)踐期待是要增強(qiáng)人們的法律意識(shí)。指出：“要增強(qiáng)各族群眾法律意識(shí)，懂得法律面前人人平等，誰都沒有超越法律的特權(quán)?！盵1]法律意識(shí)是法治社會(huì)中公民的基本素養(yǎng)，只有牢固樹立法律意識(shí)才可能使遵法、守法、用法成為人們的理性追求和自覺行動(dòng)。新時(shí)代大學(xué)生承載著實(shí)現(xiàn)偉大“中國(guó)夢(mèng)”的民族使命，發(fā)展和弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神、推進(jìn)全面依法治國(guó)，是這一代大學(xué)生的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。但我們不能不看到，當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)與法治國(guó)家的要求還存在一定的偏失，與國(guó)家對(duì)大學(xué)生的“角色期待”還有著不小的距離，在對(duì)大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)上還存在一定的表象形式和經(jīng)驗(yàn)形態(tài)?！皢栴}是時(shí)代的格言，是表現(xiàn)時(shí)代自己內(nèi)心狀態(tài)的最實(shí)際的呼聲”[2]，在全面推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，亟需運(yùn)用馬克思主義哲學(xué)的思想武器分析大學(xué)生法律意識(shí)出現(xiàn)偏失的主客觀因素，并以合規(guī)律性與合目的性相統(tǒng)一的價(jià)值原則，從認(rèn)識(shí)論視域建構(gòu)解決路徑，以加強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)的培育和踐行。
一、法律意識(shí)的內(nèi)涵和特征（一）法律意識(shí)的內(nèi)涵
對(duì)于法律意識(shí)的概念，1984年出版的《中國(guó)大百科全書?法學(xué)卷》對(duì)法律意識(shí)的解釋是：“法律意識(shí)是人們對(duì)于法（特別是現(xiàn)行法）和有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)和態(tài)度的總稱。它表現(xiàn)為探索法律現(xiàn)象的各種學(xué)說，對(duì)現(xiàn)行法律的評(píng)價(jià)和解釋，人們的法律動(dòng)機(jī)（法律要求），對(duì)自己權(quán)利、義務(wù)的認(rèn)識(shí)（法律感），對(duì)法、法律制度的了解、掌握、運(yùn)用的程度（法律知識(shí)），以及對(duì)行為是否合法的評(píng)價(jià)等。”[3]隨著法學(xué)研究和實(shí)踐的深入，法理學(xué)家沈宗靈在1994年主編的《法理學(xué)》中指出“法律意識(shí)，泛指人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱，其含義相當(dāng)于我國(guó)日常生活中所稱的‘法制觀念’，但主要的是指反映對(duì)現(xiàn)行法的態(tài)度的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理。”[4]這一界定成櫓髁餮說被法學(xué)界所認(rèn)可。近年來，法學(xué)界對(duì)法律意識(shí)分別作了結(jié)構(gòu)學(xué)、心理學(xué)和與法的關(guān)系學(xué)多方位的研究，但總體來講，法律意識(shí)蘊(yùn)含了較為豐富的內(nèi)涵，一是人們對(duì)法的認(rèn)知領(lǐng)域，即對(duì)法律的知識(shí)的掌握、了解，對(duì)法律認(rèn)識(shí)形成的思想、觀點(diǎn)；二是人們對(duì)法的心理狀態(tài)，即“法律意識(shí)主要指人們對(duì)法律現(xiàn)象內(nèi)在領(lǐng)悟及領(lǐng)悟到的感覺、知覺、觀念、態(tài)度和情感等心理觀念因素”[5]；三是人們對(duì)法的行為評(píng)價(jià)，即是對(duì)人們?cè)趯?shí)踐活動(dòng)中涉及法律行為的判斷和價(jià)值評(píng)論。
（二）法律意識(shí)的特征
法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一個(gè)專門化分支，作為一種社會(huì)意識(shí)，它也具有社會(huì)意識(shí)的相對(duì)獨(dú)立性與反作用力的屬性，這種屬性主要表現(xiàn)為以下特點(diǎn)：一是法律意識(shí)有著自身的形成發(fā)展規(guī)律。根據(jù)馬克思主義的認(rèn)識(shí)論，通過在法律及其法律意識(shí)的實(shí)踐、認(rèn)識(shí)、再實(shí)踐、再認(rèn)識(shí)循環(huán)反復(fù)的矛盾運(yùn)動(dòng)中不斷提升和躍遷，進(jìn)而不斷樹立正確的法律意識(shí)以指導(dǎo)主體的法律行為。二是法律意識(shí)同各種形式諸如經(jīng)濟(jì)意識(shí)、政治意識(shí)、道德意識(shí)、文化意識(shí)等相互制約、相互滲透、相互影響。社會(huì)意識(shí)是社會(huì)存在的反映，不同的社會(huì)意識(shí)形態(tài)諸形式構(gòu)成一個(gè)反映社會(huì)存在的總的社會(huì)意識(shí)形態(tài)體系，在這個(gè)體系中，各種形式的意識(shí)形態(tài)都是相互聯(lián)系著的。法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，它所調(diào)整的指向是非常廣泛的，由此形成的法律意識(shí)必然反映各種社會(huì)關(guān)系，因而法律意識(shí)同經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德等意識(shí)之間的關(guān)系是廣泛而深刻的，表征出了它們之間的相互制約性、滲透性、影響性。三是法律意識(shí)的反作用力。作為辯證唯物主義，社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，而社會(huì)意識(shí)對(duì)社會(huì)存在有能動(dòng)的反作用，這是由社會(huì)存在的物質(zhì)運(yùn)動(dòng)形式所決定的，社會(huì)活動(dòng)尤其是物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)本質(zhì)上是實(shí)踐的，而人們的社會(huì)實(shí)踐必然是在人們一定的社會(huì)意識(shí)支配下進(jìn)行的，社會(huì)意識(shí)對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)性印證了社會(huì)意識(shí)的能動(dòng)的反作用性。法律意識(shí)通過法律實(shí)踐活動(dòng)表征出對(duì)現(xiàn)存社會(huì)的認(rèn)識(shí)與改造。它的反作用力所形成的價(jià)值生成性主要體現(xiàn)對(duì)法律在推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的作用、特征、規(guī)律等方面認(rèn)知的進(jìn)一步深化。同時(shí)，通過法律意識(shí)去規(guī)約人們的行為并形成一種遵紀(jì)守法的理性自覺，以法律意識(shí)去指導(dǎo)法律在法治社會(huì)中發(fā)揮教育、懲戒的作用，保證社會(huì)良好的秩序和和諧的局面。
二、當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)偏失的
問題考量及其認(rèn)識(shí)論分析根據(jù)對(duì)法律意識(shí)內(nèi)涵以及特征的分析，可以得知法律意識(shí)的偏失必然會(huì)影響人們法律思想和法律行為。對(duì)其進(jìn)行客觀的考量和透視，以及對(duì)問題產(chǎn)生的原因進(jìn)行馬克思主義認(rèn)識(shí)論的分析，是加強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的邏輯起點(diǎn)。
（一）大學(xué)生法律意識(shí)偏失的問題考量
第一，法律知識(shí)匱缺。對(duì)法律知識(shí)的掌握本身是對(duì)法律意識(shí)的一種衡量?！熬头ㄅc法律意識(shí)的相互關(guān)系而言，法是第一性的東西，法律意識(shí)是第二性的東西，法律意識(shí)應(yīng)當(dāng)是法這一社會(huì)現(xiàn)象在人們頭腦中的反映和映象?！盵6]當(dāng)前，大學(xué)生整體上法律知識(shí)匱乏，了解掌握的不多。一方面，由于大學(xué)生“實(shí)用主義”的作祟，認(rèn)為專業(yè)課是將來安身立命之本，法律知識(shí)對(duì)自己遙遠(yuǎn)，只要自己不違法，學(xué)習(xí)用處不大，因而，在法律知識(shí)學(xué)習(xí)中投入不夠，精力不足。另一方面，在現(xiàn)有的法律知識(shí)學(xué)習(xí)中，非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生課堂上所學(xué)的法律知識(shí)僅見于《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的后3章，而在學(xué)習(xí)中，大學(xué)生比較多的重視和自己相關(guān)的具體法學(xué)習(xí)，例如民法、婚姻法、繼承法等，對(duì)于憲法以及其他法律精神的學(xué)習(xí)不夠重視，直接導(dǎo)致法律知識(shí)的儲(chǔ)備不足。在涉及權(quán)利與義務(wù)時(shí)，大學(xué)生既不能很好地用法律來維護(hù)自己的權(quán)利，也不能用法律規(guī)約自己去履行好自己的義務(wù)。柳倩宇在對(duì)中國(guó)23所高校的大約2 000多名在校大學(xué)生和研究生進(jìn)行的問卷調(diào)查中，當(dāng)大學(xué)生被問到“您知道自己在法律上有哪些基本權(quán)利和義務(wù)嗎”的問題時(shí)，55.9%的人選擇了“大體知道，但不很清楚”；32.3%的人選擇了“知道，我的行為就是根據(jù)這個(gè)來確定的”；其他則分別選擇了“我只要知道不犯法就行了”（7.0%）和“不知道”（2.4%）；個(gè)e人沒有選，可視為不知道[7]。公民的權(quán)利和義務(wù)是最基本的法律知識(shí)，但仍有相當(dāng)一部分人不清楚，大學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的匱乏可見一斑。還有的大學(xué)生因?qū)Ψ傻臒o知做了違法的事情。
第二，法律觀念陳舊。法律觀念作為法律意識(shí)的一種形式，表征了法律意識(shí)的強(qiáng)弱。當(dāng)前在法治文化建設(shè)中，大學(xué)生的法律觀念有所提升，但是也不能不看到仍然在一定范圍內(nèi)存在法律觀念陳舊的現(xiàn)象。例如，大學(xué)生在日常的談?wù)撝腥匀淮嬖凇皺?quán)大于法”的觀念，認(rèn)為法律是給老百姓制定的，只要有權(quán)就可以不受法律或者弱化法律的制約。與此相關(guān)聯(lián)，也存在“人情和金錢大于法”的觀念，甚至有的大學(xué)生可以列舉他聽到的甚至看到的類似現(xiàn)象。在這種陳舊的法律觀念下少數(shù)大學(xué)生中竟然形成了“法不可犯但可違”的謬誤，認(rèn)為只要不觸犯刑法，其他的法律都可在權(quán)力、金錢和關(guān)系的控制之下。針對(duì)“打贏官司靠什么”的有關(guān)調(diào)查顯示，50% 的大學(xué)生認(rèn)為要想打贏官司必須得靠關(guān)系，30% 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)，20% 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)找一個(gè)好律師[8]。
第三，法律心理因素矛盾。作為人們對(duì)法律現(xiàn)象內(nèi)在領(lǐng)悟及領(lǐng)悟到的感覺、知覺、觀念、態(tài)度和情感等心理觀念因素的法律意識(shí)的表征之一，“法律心理與人們的日常生活和法律實(shí)踐緊密相關(guān)”[9]。當(dāng)代大學(xué)生出現(xiàn)了法律心理因素的矛盾，具體表征在對(duì)法的知行觀上。法的心理因素是對(duì)法律知情信意行的心理過程，一般情況下人們的知情信意行是一個(gè)不同心理因素的統(tǒng)一過程，然而大學(xué)生在這個(gè)法的心理因素過程中出現(xiàn)了矛盾，具體表現(xiàn)在以下三點(diǎn)：一是對(duì)法律本身有一定的認(rèn)知但并不認(rèn)同，所以一俟遇到實(shí)際情況，其行為表現(xiàn)上就很難與認(rèn)知相契合，表現(xiàn)出 “知而難行”；二是對(duì)法律知識(shí)能夠做到認(rèn)知，也有一定的認(rèn)同，但法律信念不堅(jiān)定，在實(shí)踐中不愿為，表現(xiàn)出“知而不行”；三是明明知道法律的內(nèi)容和原則，但為一己之私利鋌而走險(xiǎn)，做出違法亂紀(jì)之行為，表現(xiàn)出“知而逆行”，反映出當(dāng)前大學(xué)生法律心理因素矛盾下的知行不一。
第四，大學(xué)生犯罪時(shí)有發(fā)生。法律意識(shí)的最大特點(diǎn)在于反作用力，即對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)。法律意識(shí)的偏失不可能對(duì)人們形成正面的規(guī)約和行為的指導(dǎo)，反而在扭曲的法律意識(shí)和錯(cuò)誤的價(jià)值觀導(dǎo)引下，還會(huì)出現(xiàn)“知法犯法”。近年來，大學(xué)生犯罪整體表現(xiàn)出犯罪主體多元化、動(dòng)機(jī)復(fù)雜化、手段智能化、行為極端化、犯罪類型多樣化等特點(diǎn)。例如電信詐騙案是2016年公安部網(wǎng)絡(luò)違法犯罪工作的重要治理對(duì)象，受害人多以心智不成熟的大學(xué)生為對(duì)象，而犯罪分子也包含了部分90后的計(jì)算機(jī)或通信專業(yè)相關(guān)的大學(xué)生，他們依借專業(yè)優(yōu)勢(shì)，但卻目無法紀(jì)，以編造虛假信息來設(shè)置騙局，走向了犯罪的道路。
（二）大學(xué)生法律意識(shí)偏失原因的認(rèn)識(shí)論分析
大學(xué)生法律意識(shí)偏失的原因是一個(gè)多向度的綜合，它反映在宏觀層面是社會(huì)因素，中觀層面是學(xué)校因素，微觀層面是個(gè)體因素。運(yùn)用馬克思主義認(rèn)識(shí)論來深刻剖析形成原因才能有效地培育和踐行大學(xué)生的法律意識(shí)。
第一，宏觀層面的社會(huì)因素。思維和存在、精神和物質(zhì)何者為第一性，何者為第二性，這是認(rèn)識(shí)論的出發(fā)點(diǎn)。辯證唯物主義認(rèn)為存在決定意識(shí)，意識(shí)對(duì)存在具有能動(dòng)的反作用。人是一種社會(huì)的存在，這種社會(huì)存在決定了人的存在方式和自我意識(shí)必然打上社會(huì)的烙印。改革開放以來尤其是從社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型以來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“雙刃劍”也帶來了一定的負(fù)向價(jià)值，“拜金主義、享樂主義、極端個(gè)人主義”等一定程度上影響了人們的價(jià)值取向。大學(xué)生的個(gè)人價(jià)值取向總是受制于社會(huì)的價(jià)值取向，當(dāng)社會(huì)非主流價(jià)值坐標(biāo)發(fā)生震蕩會(huì)引起大學(xué)生價(jià)值取向的困惑乃至錯(cuò)位。當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)的偏失毋容置疑是受到了具有否定意義的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)思潮客觀存在的影響。
第二，中觀層面的學(xué)校因素。馬克思主義認(rèn)識(shí)論告訴我們：由實(shí)踐到認(rèn)識(shí)，再由認(rèn)識(shí)到實(shí)踐，這樣“實(shí)踐、認(rèn)識(shí)、再實(shí)踐、再認(rèn)識(shí)，這種形式，循環(huán)往復(fù)以致無窮”[10]。大學(xué)生法律意識(shí)的形成，也經(jīng)歷了認(rèn)識(shí)論的發(fā)展過程，在這個(gè)過程中，學(xué)校承擔(dān)著重要的教育責(zé)任。反思學(xué)校在大學(xué)生法律意識(shí)的培育上存在以下幾個(gè)問題：一是在法律知識(shí)的理論教學(xué)上缺乏針對(duì)性。理論教學(xué)沒能很好地聯(lián)系大學(xué)生法律意識(shí)的實(shí)際，而這種實(shí)際就是大學(xué)生法律認(rèn)識(shí)的感性認(rèn)識(shí)，這樣的理論教學(xué)使學(xué)生感到“空”，而在理性提升階段由于呆板的教學(xué)方法使學(xué)生難于做到理性的深化。二是從理性認(rèn)識(shí)到實(shí)踐飛躍出現(xiàn)一定的斷層。大學(xué)生法律意識(shí)的偏失很重要的因素是缺乏在一定的理論指導(dǎo)下的實(shí)踐活動(dòng)。法律實(shí)踐觀對(duì)于法律意識(shí)的形成和發(fā)展具有決定性作用，它是法律意識(shí)完善的本質(zhì)特征。然而非法律專業(yè)的學(xué)生在校期間很少能參與法律實(shí)踐活動(dòng)。三是法律意識(shí)培養(yǎng)過程中沒能掌握很好的科學(xué)方法。唯物辯證法是科學(xué)的認(rèn)識(shí)工具，其存在的價(jià)值在于它是認(rèn)識(shí)論的武器和方法[11]。當(dāng)前學(xué)校在法律意識(shí)培育過程中出現(xiàn)了與認(rèn)識(shí)工具即科學(xué)方法的疏離。主要表現(xiàn)在法律意識(shí)的培育缺乏整體性，簡(jiǎn)單地將法律知識(shí)作為一門理論課對(duì)待，未能很好地做到把大學(xué)生的法律意識(shí)培育與全面依法治國(guó)聯(lián)系在一起，與大學(xué)生的世界觀、人生觀、價(jià)值觀培育聯(lián)系在一起，使得大學(xué)生法律意識(shí)的培育缺乏高度。再是法律意識(shí)的培育未能發(fā)揮大學(xué)生的主體性作用，在理論教學(xué)和相關(guān)活動(dòng)中也未能調(diào)動(dòng)學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，這些學(xué)校因素也導(dǎo)致了大學(xué)生法律意識(shí)出現(xiàn)一定的偏失。
第三，微觀層面的學(xué)生因素。大學(xué)生是法律意識(shí)培育的主體，主體的因素在法律意識(shí)培育中起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)偏失的自身原因主要是在法律認(rèn)識(shí)上的問題。當(dāng)今許多大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)僅處于感覺、知覺、表象的感性認(rèn)識(shí)層面上，只是將法律所直接反映的表面特征與外部聯(lián)系進(jìn)行思維上的簡(jiǎn)單處理，并沒有將這種感性認(rèn)識(shí)躍升為理性認(rèn)識(shí)階段。其表現(xiàn)形式一是簡(jiǎn)單地看到社會(huì)負(fù)面的局部現(xiàn)象，進(jìn)而以偏概全得出“學(xué)法無用論”，因而僅停留在一般的感知階段；二是將法律知識(shí)作為一門書本理論去學(xué)習(xí)，而學(xué)習(xí)的目的就是為了應(yīng)付考試；三是完全憑興趣出發(fā)，即對(duì)自身感興趣的法律條文也只是一知半解的感知。這些認(rèn)知上的問題究其原因是未能把法律意識(shí)的培養(yǎng)與依法治國(guó)的偉大戰(zhàn)略聯(lián)系起來，未能與自身培養(yǎng)目標(biāo)和歷史的任擔(dān)當(dāng)聯(lián)系起來，因而缺乏法律意識(shí)的培育動(dòng)力和目標(biāo)，其邏輯運(yùn)演必然造成法律意識(shí)的偏失。
三、當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)培育的
認(rèn)識(shí)論路徑馬克思主義認(rèn)識(shí)論和辯證法指出一切事物都不能孤立地存在，都與其他事物相互關(guān)聯(lián)?！爱?dāng)我們深思熟慮地考察自然界或人類歷史或我們自己的精神活動(dòng)的時(shí)候，首先呈現(xiàn)在我們面前的，是一幅由種種聯(lián)系和相互作用無窮無盡地交織起來的畫面。”[12]大學(xué)生法律意識(shí)的培育是一個(gè)系統(tǒng)工程，因而大學(xué)生法律意識(shí)的培育必然存在整體性運(yùn)作的效應(yīng)。
（一）營(yíng)建良好的社會(huì)法治環(huán)境
《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中指出：“必須弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，建設(shè)社會(huì)主義法治文化，增強(qiáng)全社會(huì)厲行法治的積極性和主動(dòng)性，形成守法光榮、違法可恥的社會(huì)氛圍，使全體人民都成為社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者?！弊鳛樯鐣?huì)存在的大學(xué)生，良好的社會(huì)法治環(huán)境有利于大學(xué)生法律意識(shí)的培育。
第一，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府，保證公正司法，提高司法公信力，以取信于民。要加大法制宣傳力度，普及法律知識(shí)，逐漸營(yíng)建風(fēng)清氣正的社會(huì)氛圍，以正能量的社會(huì)價(jià)值取向引導(dǎo)大學(xué)生個(gè)體的價(jià)值取向，使得大學(xué)生在社會(huì)活動(dòng)中受到潛移默化的影響，不斷增強(qiáng)法律意識(shí)。
第二，作為政府部門和社會(huì)團(tuán)體要聯(lián)手學(xué)校進(jìn)行大學(xué)生法律教育，為大學(xué)生法律意識(shí)的培育創(chuàng)造條件和提供保障?！?003 年 3 月 28 日，南京市浦口區(qū)檢察院掛牌成立了全國(guó)首家大學(xué)生犯罪預(yù)防中心，南京大學(xué)、東南大學(xué)等南京 10 所高校成為首批中心成員，研究大學(xué)生違法和犯罪問題，并提出預(yù)防措施?！盵13]從而使大學(xué)生的法制教育走向了社會(huì)。另外司法部門要?jiǎng)?chuàng)造條件在司法允許的情況下，鼓勵(lì)大學(xué)生參與有關(guān)的司法活動(dòng)，例如出席開庭審判、開展司法宣傳等活動(dòng)。
第三，形成社會(huì)、家庭、學(xué)?！叭灰惑w的”大學(xué)生法律教育格局。其具體分別為，政府主要由學(xué)校所在社區(qū)、家庭可由家長(zhǎng)委員會(huì)代表、學(xué)校由職能部門成員共同組成。由政府牽頭不定期開展情況通報(bào)、問題分析、宣傳教育等工作。社會(huì)、學(xué)校、家庭要構(gòu)成“三結(jié)合”的綜合力量，統(tǒng)一協(xié)調(diào)、分工合作、各司其責(zé)，使大學(xué)生在任何活動(dòng)場(chǎng)域內(nèi)都能學(xué)習(xí)、感受、體驗(yàn)到法治思想的教育、法律意識(shí)的培養(yǎng)。
（二）加大學(xué)校教育培養(yǎng)力度
學(xué)校是培育大學(xué)生法律意識(shí)的主渠道，要在總結(jié)以往培育的經(jīng)驗(yàn)與問題的基礎(chǔ)上，加大改革力度和創(chuàng)新性，從而有效地開展法律意識(shí)培育工作。
第一，學(xué)校應(yīng)對(duì)大學(xué)生法律意識(shí)的培育重新定位，將其作為人才培養(yǎng)的重要參數(shù)納入學(xué)校的整體教育教學(xué)中去。將法治現(xiàn)代化理念與大學(xué)生的全面發(fā)展有機(jī)結(jié)合起來。創(chuàng)新高校法治教育體系，將其蘊(yùn)含于學(xué)校規(guī)劃設(shè)計(jì)、教育內(nèi)容、日常管理、學(xué)校文化等體系中。同時(shí)，學(xué)校要加大依法治校的力度，建構(gòu)依法治校的有效機(jī)制，明確大學(xué)生的義務(wù)和權(quán)利，關(guān)心大學(xué)生的切身利益，解決大學(xué)生的實(shí)際問題。要營(yíng)造濃厚的法治校園的氛圍，使得學(xué)生在校園里就能感受到法治精神的熏陶，得到法律意識(shí)的培育，得到法律思想的實(shí)踐。
第二，加強(qiáng)教育教學(xué)的改革。大力推動(dòng)高校思想政治理論課，尤其是《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的教學(xué)改革。一是采用互動(dòng)式教育法。高校教師需要自覺成為具有有效傳播力和引導(dǎo)力的“法律意見領(lǐng)袖”，在思政課課堂教學(xué)中發(fā)揮積極引導(dǎo)作用。提升大學(xué)生課堂的整體參與度，發(fā)動(dòng)學(xué)生共同挖掘網(wǎng)絡(luò)中關(guān)于法治的資源，在開放性的環(huán)境中共同探討和交流。二是采用典型案例教學(xué)法。教師和學(xué)生可以將自己身邊所知曉的法律案例搬入課堂，以典型案例帶動(dòng)教學(xué)，使大學(xué)生在身邊發(fā)生的實(shí)際案例中，得到啟發(fā)和教育。三是采用模擬教學(xué)法?？蓪⒂嘘P(guān)教學(xué)內(nèi)容與學(xué)生實(shí)際生活相關(guān)聯(lián)編成“小品劇”，由學(xué)生扮演相關(guān)角色，來演繹和詮釋教學(xué)內(nèi)容，把日常中生活可能發(fā)生的或者已經(jīng)發(fā)生的案情搬上課堂，使學(xué)生在形象化的感受中得到領(lǐng)悟、受到教育。另外，要將法治思想和法治信仰蘊(yùn)含在大學(xué)生的世界觀、人生觀、價(jià)值觀教育之中，可開設(shè)“馬克思主義法治思想”“法律與人生” “中國(guó)法律史”等選修課，指導(dǎo)大學(xué)生在履行“三觀”中進(jìn)一步增強(qiáng)法律意識(shí)。
第三，積極有效地開展網(wǎng)絡(luò)教育。在2016年12月全高校思想政治工作會(huì)議上講話指出，要用互聯(lián)網(wǎng)做好思想政治工作，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的親和力。充分運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，建立校園網(wǎng)絡(luò)直播的法律小課堂?？稍O(shè)置“法律理論熱點(diǎn)”“法律咨詢和答疑”“法律案例分析”等欄目，安排校外專家和校內(nèi)老師事先錄制或者現(xiàn)場(chǎng)答疑。學(xué)?？梢蚤_設(shè)網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)班，對(duì)學(xué)生進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，學(xué)生可使用個(gè)人的專屬賬號(hào)，在課余時(shí)間進(jìn)入校園網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行學(xué)習(xí)。學(xué)?？啥ㄆ谶M(jìn)行學(xué)習(xí)成果展示以及在線測(cè)試并對(duì)成績(jī)優(yōu)異者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，每一學(xué)期進(jìn)行總結(jié)。這樣隨機(jī)且生動(dòng)活潑的網(wǎng)絡(luò)式學(xué)習(xí)有利于大學(xué)生法律知識(shí)的理解和法律意識(shí)的培養(yǎng)。
第四，強(qiáng)化法律意識(shí)培育的實(shí)踐性。馬克思主義認(rèn)識(shí)論揭示了人的意識(shí)必須通過社會(huì)實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)。大學(xué)生法律意識(shí)的形成及其最終結(jié)果在于應(yīng)用，即將法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為法律行為。學(xué)校要充分把握認(rèn)識(shí)的辯證運(yùn)動(dòng)規(guī)律，強(qiáng)化大學(xué)生法律實(shí)踐，為此要做到將法律實(shí)踐成為社會(huì)實(shí)踐的重要組成部分，每年社會(huì)實(shí)踐可設(shè)“法律實(shí)踐社會(huì)行”， 組建“法律服務(wù)志愿者”，開展法律咨詢、法律知識(shí)服務(wù)等援助工作，做到學(xué)法與用法緊密結(jié)合，使得學(xué)生聯(lián)系實(shí)際、學(xué)以致用；在城市和農(nóng)村中進(jìn)行調(diào)查研究，開展普法宣傳，參與有關(guān)的法律活動(dòng)，并將法律實(shí)踐的成績(jī)計(jì)入法律課中去；也可以設(shè)立校外“法律實(shí)踐基地”，與當(dāng)?shù)氐乃痉C(jī)構(gòu)建立合作協(xié)議，學(xué)?？梢灾鲃?dòng)聯(lián)系相關(guān)單位或者人民監(jiān)督員。以學(xué)院為單位，組織學(xué)生前往當(dāng)?shù)氐母咴骸z察院等司法部門，開展法治教育實(shí)踐活動(dòng)。學(xué)校應(yīng)主動(dòng)開展“校園法律文化活動(dòng)”，以貼現(xiàn)實(shí)、多樣化、廣參與為原則開展豐富多彩的法律文化活動(dòng)，構(gòu)筑孕育法律意識(shí)的校園文化和培育氛圍，組建大學(xué)生法律社團(tuán)，開展演講和辯論比賽，開設(shè)模擬法庭，使學(xué)生身臨其境地通過豐富多彩的實(shí)踐活動(dòng)來提升大學(xué)生的法律意識(shí)。
（三）凸顯大學(xué)生法律意識(shí)培育的主體性
馬克思主義認(rèn)識(shí)論揭示了只有堅(jiān)持實(shí)踐的觀點(diǎn)，才能正確地理解認(rèn)識(shí)中的主體與客體及其相互關(guān)系。在法律意識(shí)培育過程中，大學(xué)生是認(rèn)識(shí)的主體，這里特別強(qiáng)調(diào)大學(xué)生的主體特性。主體間性哲學(xué)觀揚(yáng)棄了傳統(tǒng)“主客二分”的哲學(xué)觀，確立了在教育者與受教育者之間是主體間的關(guān)系。受教育者大學(xué)生不純粹是知識(shí)和品行的接受者，而成為學(xué)習(xí)和實(shí)踐的主體。大學(xué)生在實(shí)踐中將法律認(rèn)識(shí)進(jìn)行“物化”，進(jìn)而再以對(duì)象化的活動(dòng)方式在實(shí)踐中進(jìn)行深化，并指導(dǎo)實(shí)踐。在全過程的認(rèn)識(shí)論發(fā)展里，大學(xué)生應(yīng)發(fā)揮主體的自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，以成為有法律信仰、法治精神的人。
發(fā)揮大學(xué)生主體作用，第一，需要主體端正態(tài)度、深學(xué)篤用?！皯B(tài)度是一種最低要求最高標(biāo)準(zhǔn)的法律意識(shí)”[14]，提高大學(xué)生法律意識(shí)務(wù)必將端正法律態(tài)度作為核心要義。要把法律意識(shí)的培育和成為社會(huì)主義可靠的接班人、合格的建設(shè)者的成才目標(biāo)聯(lián)系起來，和全面依法治國(guó)的歷史擔(dān)當(dāng)聯(lián)系起來，要深刻認(rèn)識(shí)現(xiàn)代人必須具備健康、正確的法律意識(shí)，樹立依法做事的現(xiàn)念和對(duì)法的價(jià)值追求，只有這樣才能形成理性自覺，主動(dòng)地去學(xué)法、尊法、守法、用法。第二，要依據(jù)馬克思主義認(rèn)識(shí)論把握法律認(rèn)識(shí)全過程的規(guī)律。在實(shí)踐、認(rèn)識(shí)、再實(shí)踐、再認(rèn)識(shí)的各環(huán)節(jié)中學(xué)習(xí)新知、形成認(rèn)同、努力踐行、勇于創(chuàng)新，不斷提升大學(xué)生主體自身法律意識(shí)。第三，正確地處理好法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。權(quán)利與義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。發(fā)揮大學(xué)生的主體作用，不僅要讓大學(xué)生充分認(rèn)識(shí)到自己享有的權(quán)利還要明確應(yīng)盡的義務(wù)。學(xué)校要正確引導(dǎo)學(xué)生履行自己的權(quán)利與義務(wù)。例如，學(xué)校內(nèi)的人大代表選舉不能僅僅給予學(xué)生投票的權(quán)利，需要讓學(xué)生有知情權(quán)；學(xué)校邀請(qǐng)學(xué)生參加的會(huì)議也不能僅僅賦予學(xué)生的參會(huì)權(quán)，應(yīng)該要滿足學(xué)生表達(dá)自己意見的訴求；在評(píng)教考核方面還是與學(xué)生的對(duì)話中，都應(yīng)該鼓勵(lì)學(xué)生主動(dòng)反映存在的問題等。
四、結(jié)語大學(xué)生法律意識(shí)的培育工作對(duì)于建設(shè)法治現(xiàn)代化國(guó)家而言是一項(xiàng)不容忽視的教育工程，為此必須在全面依法治國(guó)的視域下提高大學(xué)生主體的法律責(zé)任意識(shí)、樹立正確法律觀念、培育法律信仰、增強(qiáng)法律素質(zhì)，并且在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，充分地將法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)踐的動(dòng)力。另外，高校教育工作者需要及時(shí)轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的灌注式的法治宣傳教育模式，審時(shí)度勢(shì)地站在大學(xué)生群體的視域下分析法律意識(shí)的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差的主客觀因素，深入研究大學(xué)生法律思想觀念體系的現(xiàn)狀，從而以系統(tǒng)化的解決路徑來引導(dǎo)當(dāng)代大學(xué)生樹立正確的法治觀念，提高大學(xué)生的法律實(shí)踐觀，用新理念迎接新狀態(tài)。
【摘 要】法律談判是由雙方當(dāng)事人委托律師（或法律工作者）解決糾紛的一種非規(guī)范性糾紛解決方式，它是建立在意思自治基礎(chǔ)上進(jìn)行來取得最大利益的博弈。作為非訴訟糾紛解決方式的一種，法律談判以高效率、低成本、專業(yè)性、和解性等方面的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)逐漸被社會(huì)認(rèn)可。本文從分析法律談判的理論基礎(chǔ)入手，重點(diǎn)從當(dāng)事人的角度闡述其利弊，從而使社會(huì)對(duì)法律談判有更加深刻的理解，為研究非訴訟解決機(jī)制提供新的視角。
【關(guān)鍵詞】法律談判；認(rèn)識(shí)；意義
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運(yùn)用法律知識(shí)和技能，共同提出一種解決理由最佳方案的過程。在法律談判中，律師利用談判技巧，再借助其職業(yè)技能，與對(duì)方進(jìn)行磋商。法律談判中，雙方當(dāng)事人合作與競(jìng)爭(zhēng)并存，不僅有各自的利益取舍，還有共同的利益追求，一致的目的就是爭(zhēng)取庭外和解。
一、法律談判的應(yīng)用價(jià)值，提高當(dāng)事人的法律觀念
在我國(guó)司法實(shí)踐中，只有少數(shù)沖突通過訴訟解決的。并且，在訴訟中，還有相當(dāng)一部分爭(zhēng)議是通過談判磋商化解的。法律談判作為一種高效地沖突化解方式，必定具有其存在的合理性與正當(dāng)性理論基礎(chǔ)。關(guān)于法律談判的應(yīng)用價(jià)值，本文從以下方面簡(jiǎn)要分析：談判律師利用了他的法律技能和技巧，并且從專業(yè)的法律角度與對(duì)方談判。所以，談判律師在妥善處理當(dāng)事人之間的利益沖突、協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的同時(shí)，能夠有效地灌輸、強(qiáng)化當(dāng)事人的法律意識(shí)。在一些糾紛中，還能使當(dāng)事人了解并注意善良風(fēng)俗意識(shí)和公共利益意識(shí)
二、法律談判可以充分反映當(dāng)事人意志
法律談判以當(dāng)事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)，它無疑是當(dāng)事人意思自治的最優(yōu)選擇。對(duì)于很多缺乏法律知識(shí)和談判經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人來說，談判律師也只能在授權(quán)范圍內(nèi)為或不為一定的行為。只要當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)，能夠真實(shí)正確表達(dá)自己的意愿，就可以委托談判律師為其爭(zhēng)取利益。一名優(yōu)秀的談判律師，應(yīng)當(dāng)最大程度地做到讓當(dāng)事人的自由決策體現(xiàn)在談判的每個(gè)環(huán)節(jié)和過程。所以，法律談判的每個(gè)階段，其實(shí)都是當(dāng)事人意思自治的有效反饋。
三、法律談判既能減輕當(dāng)事人壓力，又能有效地實(shí)現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置
法律談判是在求同存異、實(shí)現(xiàn)雙贏的最終目的下，考慮如何將時(shí)間、精力、費(fèi)用等成本降至最低的同時(shí)，探索化解沖突的最適宜方式。正是因?yàn)榉烧勁械倪@種優(yōu)勢(shì)所在，使得許多民事糾紛不經(jīng)訴訟程序便得到妥善的處理。從這個(gè)角度來看，法律談判既減輕了當(dāng)事人的訟累，又在一定程度上實(shí)現(xiàn)了司法資源的優(yōu)化配置，能夠很大程度上減輕司法機(jī)關(guān)日益嚴(yán)重的案件負(fù)擔(dān)。
四、意思自治，發(fā)揮當(dāng)事人主義
法律談判以溝通協(xié)商為前提，是當(dāng)事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是當(dāng)事人自治為理論基礎(chǔ)的一種糾紛解決模式。當(dāng)事人自治原則是指當(dāng)事人有選擇的自由，這種選擇自由不僅包括當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利義務(wù)的承受上，也包括糾紛發(fā)生后雙方對(duì)處理糾紛的方式的選擇上。法律談判中以律師與當(dāng)事人的溝通為主要內(nèi)容，當(dāng)事人在律師詳細(xì)告知案件具體進(jìn)展下享有充分的選擇權(quán)。在談判預(yù)備時(shí)，律師在對(duì)案件的法律沖突焦點(diǎn)和證據(jù)強(qiáng)弱評(píng)估之后預(yù)測(cè)案件的發(fā)展情況，向當(dāng)事人列出最有可能的案件結(jié)果，由當(dāng)事人選擇自己更為滿意的一種結(jié)果后，最終由律師制定相應(yīng)的談判方案。在談判過程中每一個(gè)談判環(huán)節(jié)的發(fā)展律師都必須詳盡的告知當(dāng)事人，律師的每一次要求和妥協(xié)也都基于當(dāng)事人的同意和授權(quán)，當(dāng)事人在整個(gè)談判中無論對(duì)于談判方案的選擇還是談判中采取何種舉措都處于主動(dòng)地位。在雙方律師達(dá)成一致的情況下，對(duì)于執(zhí)行的時(shí)間、地點(diǎn)當(dāng)事人依照協(xié)議進(jìn)行商議，其執(zhí)行的靈活性較訴訟的強(qiáng)制性來說更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。
五、實(shí)現(xiàn)訴訟與非訴解決方式的自由過渡
訴訟因其程序的合法性，國(guó)家強(qiáng)制力保障等優(yōu)點(diǎn)成為爭(zhēng)端解決的主要方式，但訴訟嚴(yán)格的程序化要求使其自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)受到了一定的限制。調(diào)解在成本、程序、周期等方面有顯著優(yōu)點(diǎn)，但因其調(diào)解結(jié)果以當(dāng)事人共同認(rèn)同感為基礎(chǔ)，以道德為約束，具有結(jié)論與執(zhí)行的不確定性，一旦當(dāng)事人不再認(rèn)同調(diào)解結(jié)果，就需轉(zhuǎn)入訴訟程序，效率相對(duì)于直接訴訟反而更低。
法律談判由于其程序的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了訴訟與調(diào)解的自由過渡。法律談判分為訴前談判和訴中談判。訴前談判是指糾紛在進(jìn)入訴訟程序前，當(dāng)事人約定避開訴訟進(jìn)行和解。訴中談判是指在訴訟程序進(jìn)行到某階段時(shí)，當(dāng)事人雙方認(rèn)為不必要進(jìn)行訴訟轉(zhuǎn)而進(jìn)行談判。訴訟中談判根據(jù)當(dāng)事人的需要由訴訟程序轉(zhuǎn)為自由協(xié)商，尊重當(dāng)事人意愿，權(quán)利執(zhí)行也得到保障，同時(shí)法律談判通過處理不必要進(jìn)入訴訟程序的案件，分流法院壓力，節(jié)約了因訴訟而產(chǎn)生的配置司法人員、按照訴訟程序等產(chǎn)生的司法成本，為司法改革提供了一個(gè)穩(wěn)定發(fā)展的時(shí)間和環(huán)境。
六、法律談判的和解性與保密性
在糾紛解決過程中，許多當(dāng)事人非常注重信譽(yù)和社會(huì)地位的保護(hù)，隱私顯得尤為重要。訴訟中案件以公開為一般原則，以不公開為特殊情形，不公開審理的案件也要公開判決，因此無法為當(dāng)事人的隱私做全面保障。法律談判僅僅是當(dāng)事人及其律師之間根據(jù)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，不涉及第三方，其談判程序的非公開性使得大量涉及當(dāng)事人個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的民事糾紛在不透露給公眾的情況下秘密解決，因此，非正式的法律談判符合保護(hù)隱私的需要，有效的減輕了雙方當(dāng)事人可能面對(duì)的輿論壓力，更容易被人們選擇。在法律談判中雙方律師基于道德誠(chéng)信、互相信任、以和為貴的思想通過理性的協(xié)商、交流、對(duì)話，避免當(dāng)事人情緒主導(dǎo)處理結(jié)果，針對(duì)于訴訟中利益的對(duì)抗性與態(tài)度的敵對(duì)性有利于緩和其帶來的相互之間的不信任與社會(huì)關(guān)系的緊張。法律談判的推廣改變了當(dāng)事人對(duì)法律教育和法律職業(yè)的傳統(tǒng)思維模式，促進(jìn)司法觀念的變革，在保護(hù)當(dāng)事人隱私的同時(shí)保持雙方合作關(guān)系的持續(xù)發(fā)展，帶來雙贏的結(jié)果。
綜上所述，道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德規(guī)范的制度化實(shí)踐。高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關(guān)系必將對(duì)社會(huì)發(fā)展起到舉足輕重的作用。目前我國(guó)的法治建設(shè)并不完善，必須深刻認(rèn)識(shí)到二者的不同，并在二者的不同中尋求更多的一致性，以達(dá)到依法治國(guó)與以德治國(guó)的統(tǒng)一。這是法治的發(fā)展，也是時(shí)代的呼喚，更是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。
