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經(jīng)濟法論文:循環(huán)經(jīng)濟法制建設淺議

論文摘要 循環(huán)經(jīng)濟是符合可持續(xù)發(fā)展理念的一種經(jīng)濟增長的模式。我國有關的循環(huán)經(jīng)濟立法存在許多疏漏,應予以完善。應確立循環(huán)經(jīng)濟法預防原則、公眾參與原則、分擔責任原則和“3R”原則;建立健全法律體系,發(fā)揮政府公眾的作用。

論文關鍵詞 循環(huán)經(jīng)濟 法制建設 經(jīng)濟增長模式

循環(huán)經(jīng)濟是符合可持續(xù)發(fā)展理念的一種經(jīng)濟增長的模式。循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展法制建設,是我國經(jīng)濟發(fā)展的必要保障。如果說國家在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的過程中,沒有相關的法律法規(guī)予以規(guī)范和制約,那么循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展就猶如水中月、鏡中花。強化循環(huán)經(jīng)濟法制建設,涉及每一個公民的衣食住行,是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式,調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的必要途徑,關系到我國社會主義現(xiàn)代化建設進程,是實現(xiàn)中華民族偉大復興的必然選擇。隨著經(jīng)濟發(fā)展,我國建設法治國家的步伐加快,依法治國理念日益深入人心,經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護、追求當前利益與長遠利益的矛盾日益突出,這給我國環(huán)境保護方面的法制建設提出了新的要求。本文擬從我國循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展法制建設的現(xiàn)狀入手,分析原因,并提出相關對策。

一、循環(huán)經(jīng)濟的涵義

1970年,A.克尼斯等人基于生態(tài)系統(tǒng)的危機,即物質(zhì)代謝結(jié)構(gòu)的崩潰而撰文提出了“物質(zhì)循環(huán)分析論”,認為人類的經(jīng)濟活動應當包括資源、能源的投入生產(chǎn)加工分配流通最終消費排放廢棄物的全過程,這是首次在經(jīng)濟學理論中提出經(jīng)濟循環(huán)與物質(zhì)循環(huán)相適應的思想。

以物質(zhì)循環(huán)分析論為基礎,物質(zhì)循環(huán)全過程管理理念逐漸形成,即對物質(zhì)從生產(chǎn)直至廢棄各個階段實施全過程管理的過程,除了回收、再生循環(huán)和再商品化外,還必須促進和管理全社會的物質(zhì)循環(huán),體現(xiàn)了循環(huán)經(jīng)濟的內(nèi)涵和外延。

二、我國循環(huán)經(jīng)濟法制建設現(xiàn)狀及問題

在改革開放初期,我國開始建設中國特色的環(huán)境保護法律體系。到目前為止,我國已出臺十余部環(huán)境保護法律,包括《環(huán)境保護法》、《礦產(chǎn)資源法》、《節(jié)約資源法》、《水法》、《清潔生產(chǎn)促進法》、《水土保持法》等。在《清潔生產(chǎn)促進法》中首次提到“循環(huán)經(jīng)濟”,這在我國循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展歷程中是一次嘗試?！豆腆w廢物污染環(huán)境防治法》中規(guī)定了國家對固體廢棄物污染的防治的內(nèi)容,該法中的這項規(guī)定充分體現(xiàn)了實施減量化的基本理念,為固體廢物的處理提出了法律依據(jù)。而《循環(huán)經(jīng)濟促進法》為循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造了基本的法律構(gòu)架,但是我國并沒有相關的行政法規(guī)對循環(huán)經(jīng)濟做出規(guī)定,只以有《報廢汽車回收管理辦法》、《水污染防治法實施細則》、《退耕還林》細則中有所規(guī)定。

下面從我國法律體系方面具體分析存在的問題:

第一,我國法律規(guī)定不夠完善,有許多領域法律沒有涉及,而在一些領域又存在規(guī)定上的重疊,給執(zhí)法者帶來許多麻煩,同時也不利于普及法律知識,例如我國環(huán)境保護法并沒有對循環(huán)經(jīng)濟做出明確的規(guī)定,一些污染物存在跨行業(yè)的特性,對于這些特殊的物質(zhì),沒有法律明確規(guī)定。

第二,立法過度集中在工業(yè)領域而忽視農(nóng)業(yè)方面的立法,第三產(chǎn)業(yè)更是少之又少,同時工業(yè)立法因缺少相應配套措施也變得舉步維艱,可反映出在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整并沒有在立法上給一、三產(chǎn)業(yè)相應的重視。

第三,環(huán)境立法存在的效力較低的固有問題,常常流于表面形式,沒有相應的配套措施,提倡和口號比較多,沒有規(guī)定權利和義務,因此在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)的可能性較小。

第四,建設主體規(guī)定的并不明確,法律只規(guī)定政府部門的公開信息義務,對于企業(yè)及其他主體沒有明確規(guī)定,造成具體執(zhí)行不暢。

第五,對生產(chǎn)責任延伸方面沒有相關的監(jiān)管保障,在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的下,建立的生產(chǎn)者責任延伸制度,在責任主體上規(guī)定了生產(chǎn)者不僅對本企業(yè)的產(chǎn)品負責,企業(yè)有對產(chǎn)品進行回收和清除的責任,看似完備的制度設計其實缺乏相關法律責任的規(guī)定和政府的執(zhí)行監(jiān)督文件。

三、我國循環(huán)經(jīng)濟法的基本原則和對策

(一)循環(huán)經(jīng)濟法的基本原則

確立循環(huán)經(jīng)濟法律原則,在促進經(jīng)濟發(fā)展的過程中,使國家、企業(yè)時刻保持正確的方向,明確保護環(huán)境的義務和責任,更加注重發(fā)揮政策的引導作用,同時強調(diào)清潔生產(chǎn)和提高資源利用率和廢物合理排放的重要性。

1.預防原則

預防原則,是針對粗放型經(jīng)濟發(fā)展模式造成環(huán)境破壞提出的,環(huán)境污染、生態(tài)破壞、資源短缺已成為我國乃至世界各國面臨的突出環(huán)境問題,亟待尋求合適途徑解決。環(huán)境污染包括水污染、大氣污染、土壤污染等,嚴重威脅人類生命健康及各種生物的生存環(huán)境的安全,不利于實現(xiàn)人類及經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

從源頭上分析、解決環(huán)境問題產(chǎn)生的原因,是落實預防原則的根本,特別要注意減少二氧化碳的排放,針對汽車尾氣和燃放煙花爆竹、工業(yè)生產(chǎn)排放的廢氣也要格外關注,通過制定限制排放量等具體的措施,運用相關的獎懲機制,鼓勵公民和企業(yè)為保護環(huán)境做出一份貢獻,同時更是造福人類和實現(xiàn)人類永續(xù)發(fā)展的必然選擇。

2.公眾參與原則

公眾參與原則,是實現(xiàn)政府管理與公眾參與相結(jié)合,充分發(fā)揮群眾的力量,廣泛凝聚群眾智慧,實現(xiàn)經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。在低碳循環(huán)經(jīng)濟領域只依靠政府力量力量是單薄的,效果是不顯著的,通過政府制定政策辦法指示,并在企業(yè)許可、監(jiān)督管理等方面發(fā)揮引導作用,提高公民對參與低碳循環(huán)經(jīng)濟的積極性,往往能起到事半功倍的效果。歐洲國家經(jīng)歷了第一次和第二次工業(yè)革命,工業(yè)生產(chǎn)的滯后性,使歐洲各國在上世界中期都不同程度地出現(xiàn)了環(huán)境問題。歐盟各國在經(jīng)濟政治地理文化等方面存在各種相似,在解決環(huán)境問題的過程中,各國協(xié)同合作,特別注意發(fā)揮群眾的積極性,要提高群眾的環(huán)保意識,通過公益廣告、志愿者講解等

宣傳模式形成良好的氛圍。

3.“3R”原則

3R原則即再利用、再循環(huán)、減量化的簡稱,是面對我國正處在經(jīng)濟高速發(fā)展,資源總量急劇減少,人口增長與資源消耗矛盾突出的現(xiàn)狀應堅決貫徹的原則。我國人均資源嚴重不足,同時資源的利用率相對低下,能耗太高,污染物排放量超過環(huán)境的承載能力,由此產(chǎn)生的環(huán)境與資源問題成為循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸。再利用即面對資源利用率低、資源浪費、為解決資源短缺與資源不能滿足人類經(jīng)濟發(fā)展和人類生存的問題而提出的。要實現(xiàn)再利用,首先要政府加大科技投入,研發(fā)開采資源和利用資源的先進設備,同時要求不斷提高各類社會主體節(jié)約資源的意識,堅持走綠色低碳循環(huán)的發(fā)展道路。再循環(huán),是與資源的再利用一脈相承的原則,通過對剩余資源和廢物的再利用延長產(chǎn)業(yè)鏈,提高資源的利用率,既能克服廢物排放的難題,又可以增加經(jīng)濟總量,是一種一舉兩得的措施。減量化,是指通過減少排放實現(xiàn)環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的措施,通過企業(yè)清潔生產(chǎn),特別注意生產(chǎn)流程的低碳化和無污染,減少廢氣廢水廢物的排放。

4.分擔責任原則

循環(huán)經(jīng)濟責任原則是指作為社會主體的國家、企事業(yè)單位、社會團體和公民對環(huán)境應盡的義務以及破壞環(huán)境承擔的社會責任。嚴格區(qū)分不同主體的責任,使環(huán)境保護落到實處,如政府主要發(fā)揮引導和監(jiān)督作用;企業(yè)要更加注重清潔生產(chǎn)和減少排放;公民培養(yǎng)從小處著手,從點滴做起的意識,要按照有關規(guī)定對生活垃圾進行排放,堅持綠色消費和低碳生活模式。通過各方努力,使環(huán)境保護保護有章可循,有法可依,有條不紊地推進。循環(huán)經(jīng)濟責任原則就是更加明確了各個主體在環(huán)境資源的開發(fā)利用保護改善以及管理過程中的責任,使國家、政府、企業(yè)和公民共同配合,形成密切聯(lián)系的整體。通過確立政府、企業(yè)和公民在資源綜合利用、廢料回收再利用、清潔生產(chǎn)、生態(tài)保護、綠色消費等方面的權利、義務,最大限度地實現(xiàn)環(huán)境資源分配方面的公平與正義,實現(xiàn)經(jīng)濟社會的永續(xù)發(fā)展。

(二)循環(huán)經(jīng)濟法的基本對策

我國循環(huán)經(jīng)濟起步較晚,發(fā)展比較緩慢,本身缺乏經(jīng)驗可循,并且面臨技術、人員、管理、資金等諸多難題。因此,在法律法規(guī)和制度方面有較大空間可待提高。

首先,要進一步完善法律法規(guī)。隨著經(jīng)濟發(fā)展,法律往往顯示出其滯后性和保守性,必須通過建立完善的法律體系和政策,將保護環(huán)境的各項要求落實到實處,使百姓和社會享受到循環(huán)經(jīng)濟的好處,比如在修訂的《反不正當競爭法》加入保護環(huán)境的具體規(guī)定,作為約束競爭主體的一項準則,同時,其它法律中也要更加明確主體的權利和義務,特別是關于垃圾處理和廢物利用等具體環(huán)節(jié)缺乏具體規(guī)定,在執(zhí)行過程中難免存在各種問題,因此要從法律的角度給予充分的重視。

其次,政府要加強監(jiān)管。加強與我國民間組織以及國際組織的合作,建立專門機構(gòu)監(jiān)管各類主體義務履行情況,建立相應的獎懲機制,要求拒絕承擔義務或者未按要求安排生產(chǎn)生活的人員承擔責任,對有效控制排放的主體給予物質(zhì)獎勵或者精神獎勵,同時發(fā)揮國家宣傳部門的作用,廣泛開展宣傳教育活動,轉(zhuǎn)變發(fā)展模式必須依靠堅實的社會基礎,必須牢固樹立環(huán)境保護的意識,增強轉(zhuǎn)方式調(diào)結(jié)構(gòu)的緊迫感,增強群眾綠色生活的意識和保護環(huán)境的社會責任感和使命感。

再次,進一步建立廢物控制管理制度。在日本,由于消費者數(shù)量龐大、分散,不利于統(tǒng)一管理,而生產(chǎn)者則不然,生產(chǎn)的產(chǎn)品廢物的責任完全由企業(yè)自己承擔,完全具有可操作性。我國應借鑒日本的經(jīng)驗,充分考慮不同主體的特點,有針對性的制定策略?，F(xiàn)階段我國各大生產(chǎn)行業(yè)還存在于生產(chǎn)鏈中技術落后的情況,因而產(chǎn)生的廢物量超出法律規(guī)范要求的比例?！豆腆w廢物污染防治法》對企業(yè)生產(chǎn)、已有約束性條款,但由于引進減排技術、再生利用廢物的代價遠高于廢物產(chǎn)生的成本。因此,大多中小型生產(chǎn)企業(yè)多選用落后的經(jīng)營模式,依然延用高耗能、高排放的粗放型生產(chǎn)方式,違背了國家發(fā)展節(jié)能型經(jīng)濟的宗旨,極大阻礙了我國建設節(jié)約型社會經(jīng)濟進程。所以,在循環(huán)經(jīng)濟法制建設中需要進一步建立廢物控制管理制度,加強對廢物產(chǎn)生量的控制?？梢越⒁种茝U物產(chǎn)生制度,以預防為原則建立循環(huán)經(jīng)濟基本的法律制度,健全我國廢物產(chǎn)生標準,建立從事廢物處理工作的行業(yè)和產(chǎn)品的規(guī)范標準。鼓勵更多科技人才投身到環(huán)保新興技術的研發(fā)中。

經(jīng)濟法論文:經(jīng)濟法視角下的收入分配改革探析

論文摘要 改革開放以來,我國社會經(jīng)濟迅速發(fā)展、生產(chǎn)力不斷提高,但居民收入差距卻有逐步擴大的趨勢,收入分配領域也存在著許多的問題。進行收入分配改革、解決收入差距過大的問題已經(jīng)關系到了社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與和諧社會的建設。對于收入分配改革,我們應以制度推進為手段,以有效落實“按勞分配為主體,多種分配方式并存”的分配制度為基礎,以壟斷行業(yè)改革特別是壟斷性國有企業(yè)的收入分配改革、財政稅收改革為突破口,擴大中等收入者的比重,提高低收入者收入,以盡快扭轉(zhuǎn)收入差距擴大的趨勢。

論文關鍵詞 經(jīng)濟法 收入分配改革 壟斷性國有企業(yè) 財政稅收

經(jīng)濟法作為一個立足于社會整體利益的法部門,其核心是社會本位,這來源于經(jīng)濟法對實質(zhì)正義、社會效率、經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主的追求。因此,基于經(jīng)濟法的目的、價值觀念、理念和特性,它理應在收入分配改革領域發(fā)揮重要的作用,尤其是在初次分配排除壟斷和再次分配促進公平方面,發(fā)揮經(jīng)濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、產(chǎn)業(yè)政策法和財稅法的系統(tǒng)作用,本文也著意從這一方面來展開。

一、問題的提出

馬克思曾對分配和生產(chǎn)的關系做過這樣的經(jīng)典論述,“分配的結(jié)構(gòu)完全決定于生產(chǎn)的結(jié)構(gòu),分配本身就是生產(chǎn)的產(chǎn)物”豍.從這一論述中我們可以看出,馬克思認為收入分配公正、合理的實現(xiàn)首先需要所有制問題的解決,收入分配領域存在著的諸多問題會隨著生產(chǎn)力的極大發(fā)展而消失。但與我國改革開放以來經(jīng)濟迅速發(fā)展、生產(chǎn)力不斷提高的現(xiàn)實狀況不同,居民收入差距有逐步擴大的趨勢,收入分配領域也存在著許多的問題。據(jù)北師大收入分配與貧困研究中心李實課題組測算認為,2010年我國的基尼系數(shù)已經(jīng)達到0.50的水平。而按照國際上普遍認同的基尼系數(shù)等級線,0.40是警戒線,0.50是危機線,0.60是動亂線,這說明我國已經(jīng)瀕臨危機線甚至實際上已經(jīng)超過了危機線豎.由此可見,解決收入差距過大的問題已迫在眉睫,進行收入分配改革、解決居民收入差距過大的問題已經(jīng)關系到了社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與和諧社會的建設。

二、收入分配改革的頂層設計

所謂“頂層設計”,原本是來自網(wǎng)絡工程學的一種說法,英文原文是top—downdesign,它是說在進行一個大系統(tǒng)的建設前,要從頂層開始,由上到下的進行設計豏.因此根據(jù)此理論,收入分配改革的頂層設計就是以怎樣的理念和原則來指引和設計合理、有效地收入分配改革實踐。

收入分配改革的頂層設計是否合理關系到收入分配改革的成敗?；诮?jīng)濟法的視角,結(jié)合我國具體國情,我們認為對待收入分配改革,應該形成這樣的共識:以制度推進為手段,以有效落實“按勞分配為主體,多種分配方式并存”的分配制度為基礎,以壟斷行業(yè)改革特別是壟斷性國有企業(yè)的收入分配改革、財政稅收改革為突破口,擴大中等收入者的比重,提高低收入者收入,以盡快扭轉(zhuǎn)收入差距擴大的趨勢。

三、如何有效落實我們的分配制度

落實好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重,居民收入在初次分配中的來源主要有兩類:一是勞動報酬;二是財產(chǎn)性收入。因此如何提高居民的勞動報酬和財產(chǎn)性收入成為了問題的關鍵。

(一)提高居民的勞動報酬在當前我國“按勞分配為主體,多種分配方式并存”的分配制度格局之下,勞動報酬即工資仍是人們的主要收入來源。“十二五”規(guī)劃中提出要提高勞動報酬在初次分配中的比重,而要做到這一點,就必須建立和完善正常的工資增長機制,這一機制的建立和完善是靠工資集體協(xié)商制度的建立和最低工資水平的提高來實現(xiàn)的。(1)近幾年來,工資集體協(xié)商制度一直得不到完善和有效運作,在實踐中出現(xiàn)了許多問題,這是無法靠政府一方面的力量來解決的,還要靠工會等社會自治團體發(fā)揮其應有的作用。鑒于經(jīng)濟法主體角色的特定性以及勞動者力量的薄弱,大力培育社會組織、中介組織及其他NGO等自治組織成為協(xié)調(diào)政府與企業(yè)、個人利益,建立完善的工資集體協(xié)商制度的有效途徑。當然在培育工會等自治組織時,應避免“官辦、官管、官運作”的現(xiàn)象,提高其自治性和自愿性,使其能夠真正代表勞動者階級的利益和訴求。(2)逐步提高最低工資水平是建立和完善工資正常增長機制的基礎所在,對于保障底層行業(yè)職工的工資水平發(fā)揮著極其重要的作用,是保障底限性公平的體現(xiàn)。在這一方面要充分發(fā)揮政府政策的推動作用,形成逐步提高最低工資水平的制度。

(二)下大氣力增加居民的財產(chǎn)性收入財產(chǎn)性收入,是指家庭擁有的動產(chǎn)(如銀行存款、有價證券等)、不動產(chǎn),如房屋、車輛、土地、收藏品等)所獲得的收入豐.在黨的十七大報告中也提出了要“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”的決策。但目前居民的財產(chǎn)性收入還是很不樂觀的,僅占居民人均可支配收入的一小部分,迫切需要增加居民的財產(chǎn)性收入。因此要努力做到以下幾點:(1)增加居民財產(chǎn)性收入的前提是大力保護公民的財產(chǎn)權,尤其是在拆遷、征地和征用公民財產(chǎn)的過程中,要確保公民的財產(chǎn)權利和財富增加值權利不受侵害;(2)進一步明晰產(chǎn)權,使之能夠在抵押、轉(zhuǎn)讓、出租等交易流動中廣泛運用,這主要涉及的是居民的不動產(chǎn)方面;(3)在動產(chǎn)方面,我們可以看出,財產(chǎn)性收入的增加主要考驗的是居民的理財能力。因此要靠金融機構(gòu)的努力,拓寬居民金融理財渠道,讓百姓擁有越來越多的金融理財工具和產(chǎn)品,同時加強對交易行為的規(guī)范,確保居民的合法財產(chǎn)權益不受侵犯。

四、壟斷性國有企業(yè)收入分配改革

在收入分配領域,壟斷性國企高收入群體與私營單位就業(yè)人員之間的收入差距成為體制內(nèi)與體制外乃至整個社會收入分配差距的典型縮影豑.據(jù)國家統(tǒng)計局5月3日的數(shù)據(jù)顯示,2010年城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工的年平均工資為37147元,而城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員的年平均工資為20759元,前者是后者的1.8倍,足見兩者差距較大。因此,收入分配 領域的國企改革對收入分配改革具有戰(zhàn)略性的全局意義。但是對國有企業(yè)收入分配改革并不能籠統(tǒng)的一刀切,我們主要應是針對壟斷性國有企業(yè)和國企管理人員的收入分配進行改革,這是改革的關鍵所在。而且單純采取對壟斷性國有企業(yè)和國企管理人員的減收政策是行不通的,筆者認為應堅持擴大體制內(nèi)競爭和“結(jié)構(gòu)性減薪”并舉的總體策略。具體如下:

(1)通過擴大體制內(nèi)競爭來改革壟斷性國有企業(yè)的收入分配要充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策法和反壟斷法的作用。首先通過產(chǎn)業(yè)政策立法,讓更多的民營企業(yè)參與到體制內(nèi)的競爭中來,尤其是在我們的電力、電信、石油等壟斷性行業(yè)。讓民營企業(yè)參與到體制內(nèi)的競爭,這樣不僅有利于私營企業(yè)利潤的增長從而使其職工工資增長,更有利于市場競爭化程度的提高,使國有企業(yè)面對充分的競爭而煥發(fā)活力,更好地發(fā)揮國有經(jīng)濟的主導作用。其次,加強反壟斷法和公司法的有效實施,使壟斷性國有企業(yè)向著政企分開的現(xiàn)代化公司經(jīng)營管理模式發(fā)展,盡最大限度減少某些壟斷性國有企業(yè)行政職能和經(jīng)濟職能并存的現(xiàn)狀,以優(yōu)化市場競爭秩序,提高競爭水平。(2)主張對國企職工采取“結(jié)構(gòu)性減薪”的做法,即基于特定目的對特定職業(yè)和特定崗位的人群實行減薪。首先在國有企業(yè)職工群體中,收入較高的是國企管理人員,原因有二,一是這些人員多由行政指派,沒有在其任命上發(fā)揮市場的作用,二是這些高管的工資與企業(yè)績效關聯(lián)不大,且信息披露不全面。對其采取的措施主要是嚴格規(guī)范國企高管人員的薪酬管理,原則上控制或降低其收入水平,堅持市場才是企業(yè)家最好的定價者豓,并把管理因素對于企業(yè)的貢獻作為其薪酬的重要衡量因素。其次,對于國企職工并非一味的控制或降低其收入水平,對于國企非正式職工,退休、下崗職工而言,要提高他們的工資福利水平。

五、財政稅收改革

如果說初次分配領域的改革是基礎,那么在再分配領域的改革則是促進收入分配更加合理的關鍵所在。初次分配領域要發(fā)揮市場在資源配置中的作用,而對于再分配領域來說,則是經(jīng)濟法特別是財稅法發(fā)揮其作用的最好舞臺。財稅法范圍較廣,以下著力從預算法和稅法兩個方面談一下我們再分配領域的改革。

(一)預算法與再分配預算法是指調(diào)整國家在進行預算資金的籌集和取得、使用和分配以及監(jiān)督和管理過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總和,其本質(zhì)是對政府收支活動的控制。近年來政府的財政收入連年增長,有的地方增長率甚至已經(jīng)超過了15%,大大超過了同期的GDP增速和居民人均純收入的增速。如何花好這些錢,如何讓政府把錢花的更合理,則需要預算法發(fā)揮其應有的作用。要使我們的國家預算更好地服務于收入分配改革,筆者認為要做到以下兩點:(1)促使合理財政支出結(jié)構(gòu)的形成。加大對社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育以及區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展方面的扶持力度,將財政支出更多地用于保民生、促增長上,使社會發(fā)展惠及人民大眾。(2)減少行政權對預算權的干預。按照我國的政權組織形式,各級人大行使預算審批權,其他機關不得干預。但在現(xiàn)實生活中,行政權對人大預算審批權的干預尤為嚴重,尤其是在各級地方。因此必須切斷行政權對人大預算審批權的干預,使政府在制度框架的束縛下合理分配財政支出。

(二)稅法與再分配根據(jù)社會契約論,稅是公民從國家獲得的利益的對價,黑格爾也曾說過稅是個人對國家作出的犧牲。從其本質(zhì)來看,稅收是政府對國民收入進行的二次分配,理應對促進收入分配的公平合理發(fā)揮應有的作用。稅法與再分配應著力處理好兩點:(1)加快結(jié)構(gòu)性減稅的步伐,即有增有減、結(jié)構(gòu)性調(diào)整,減輕一部分群體和稅種的稅負水平。尤其是對于個人所得稅而言,要合理制定個稅起征點,實行綜合所得制,即對收入總額實行累進制,多收多交,少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社會財產(chǎn)的不公,因此要開征財產(chǎn)稅,即以納稅人的某些特定財產(chǎn)數(shù)量或價值額為征稅對象的類稅,包括房產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅和贈與稅等。目前我國還沒有開征遺產(chǎn)稅和贈與稅,許多學者也做過很多可行性研究,立法應盡快做出回應,出臺相關法律,我們認為遺產(chǎn)稅和贈與稅的開征,有助于解決社會成員發(fā)展不公的問題。

六、結(jié)語

收入分配的改革需要法制的規(guī)范,隨著依法治國和法治社會建設的逐步推進,經(jīng)濟法必將在收入分配改革領域發(fā)揮其舉足輕重的作用,為收入分配改革保駕護航。

經(jīng)濟法論文:經(jīng)濟法角度下國家職能的運營

一、國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能運行的法治原則

國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能必須通過法律授權政府或社會組織行使。如同傳統(tǒng)的國家統(tǒng)制職能必須由不同的職能機關諸如立法機關、行政機關、司法機關以及法律監(jiān)督機關分別行使、實現(xiàn)一樣,國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能作為因應市場經(jīng)濟而產(chǎn)生的國家職能,由法律授權政府或社會組織行使,如中國證監(jiān)會、保監(jiān)會和銀監(jiān)會作為部級事業(yè)單位,對金融資本市場進行獨立監(jiān)督、調(diào)控。不過,政府是法律授權實現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的最重要的載體,政府依法行使國民經(jīng)濟運行過程中的宏觀調(diào)控權和微觀規(guī)制權,是國家通過法律授予其履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的具體表現(xiàn),而且不再是行政式的管理,更多表現(xiàn)為一種監(jiān)管、一種積極的引導。國家以法律授權的方式選擇政府履行經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能,是因為政府具有比其他國家機關、社會組織更明顯的優(yōu)勢:一方面政府機關設置健全,從中央政府到各級地方政府,各種職能部門、機構(gòu)能夠有效地執(zhí)行復雜的任務;另一方面政府可以通過履蓋面廣、多層級的網(wǎng)絡框架,對國民經(jīng)濟運行形成及時、有效的管理。同時,國家法律的執(zhí)行素由行政機關來承擔,對現(xiàn)實問題及時作出反應并不符合立法和司法的性質(zhì),因此,國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能以法律授權形式授權政府實現(xiàn)是一種必然選擇。

政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能來源于法律授權,這意味著政府實現(xiàn)經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能必須遵循法治原則,根據(jù)法律授權對市場經(jīng)濟運行生成的各種問題作出準確的回應并且提出解決方案,在法律框架內(nèi)實現(xiàn)其經(jīng)濟調(diào)節(jié)的職能。迫切需要解決的問題是政府的定位和角色的轉(zhuǎn)換,這是因為全能型政府職能模式使得政府習慣于以權力干預市場運行,習慣于用行政手段解決市場問題,由此可能導致政府在實現(xiàn)經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能過程中不按市場規(guī)律辦事,存在嚴重的“越位”、“錯位”和“缺位”現(xiàn)象,而且政府內(nèi)設機構(gòu)職責交叉、權責脫節(jié)、效率不高等問題也嚴重制約市場機制效能的發(fā)揮,妨礙國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下,政府實現(xiàn)國家對市場的經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能只能是法律的執(zhí)行者,這種定位決定了政府必須完成從全能政府向有限政府、責任政府的角色轉(zhuǎn)換。

法治原則是政府履行經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的核心理念和基本準則。市場經(jīng)濟條件下的國家治理中的法治既區(qū)別于人治,也區(qū)別于法制。英國法學家洛克認為法治就是政府應該以正式公布既定的法律來進行統(tǒng)治,這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁,并不因特殊情況而有出入。法治的核心思想是要依法治理國家,法律面前人人平等,反對任何組織和個人享有法律之外的特權,因此,法治的核心是嚴格依法辦事,法治的關鍵在于制約權力。同樣,法治作為一種社會管理機制,法的規(guī)定是社會管理的根據(jù)和手段,法的實現(xiàn)是社會管理的目標和要求。人治的本質(zhì)是“賢人政治”,即依靠領導人或統(tǒng)治者的意志來管理國家和社會,處理社會公共事務的治國方略、方式,具有隨意專橫的性質(zhì),政以言興,也以言廢,人治以權力為核心,輕視法律。法制雖然與法治有著密切的聯(lián)系,泛指國家法律的體系、體制與架構(gòu)的整體,法制既可能是約束權力的法治之下的法制,也可能是為權力控制的人治之下的法制,但法治追求法律至上和法律權威,任何人均必須遵守法律、服從法律;而且法治約束權力,尤其是對公共權力或者國家權力的約束,一切權力都必須服從法律,在法律之內(nèi)活動。國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能是因應市場經(jīng)濟而生的新型國家職能,市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟,既反對權力干預市場運行,又需要權力糾正市場機制的外部性缺陷,需要政府運用權力糾正市場失靈。市場機制對權力的兩面性決定了政府履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能時必須嚴格依法處理市場問題。

法治原則要求政府履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能必須有所作為。市場機制作為市場經(jīng)濟的內(nèi)在調(diào)節(jié)機制,是價格、競爭、供求等市場因素在市場交換過程中相互制約與相互影響、自行調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行的有機統(tǒng)一的系統(tǒng),由價格機制、供求機制以及競爭機制構(gòu)成,具有自發(fā)性、盲目性、唯利性和滯后性特點,由于市場本身存在不完全競爭、不完全信息以及外部性、公共物品不充分等市場障礙或市場缺陷,市場失靈成為市場機制不可克服的矛盾。

市場機制的內(nèi)生性缺陷會直接導致資源配置失調(diào)、供求失衡、分配不均以及市場壟斷等問題,進而扭曲國民經(jīng)濟整體運行。因此,微觀領域的無序競爭和宏觀領域的結(jié)構(gòu)性失衡需要國家調(diào)節(jié)機制,即運用公權力,由“政府約束和指導”市場,調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟活動和規(guī)制、監(jiān)管微觀市場主體行為,限制“經(jīng)濟力量的自由運用”。

二、國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能運行的法律限制

政府調(diào)節(jié)或干預市場必須依法辦事,這是法治經(jīng)濟的應有之義。國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能最根本的任務是制度供給,通過制定社會經(jīng)濟公共政策和市場運行法律規(guī)則,確立市場參與主體的行為規(guī)范,達成公開、公正、平等、有序、自由的競爭秩序。政府調(diào)節(jié)市場的宏觀調(diào)控權和微觀規(guī)制權來源于法律授權,其行使也必然受到法律的限制。

(一)政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)的理念限制

微觀經(jīng)濟和宏觀經(jīng)濟共同構(gòu)成市場經(jīng)濟整體,微觀經(jīng)濟涉及市場參加者及其經(jīng)濟行為,宏觀經(jīng)濟則以國民經(jīng)濟運行為對象,表現(xiàn)為經(jīng)濟總量關系,主要是國民經(jīng)濟總供給、總需求以及總價格、總就業(yè)量等重要指標。宏觀經(jīng)濟由不同的微觀經(jīng)濟組成,微觀經(jīng)濟運行受宏觀經(jīng)濟指導。無論是宏觀經(jīng)濟領域還是微觀經(jīng)濟領域,完全依靠市場機制調(diào)節(jié)都會因市場固有的缺陷導致運行偏差,解決和處理微觀經(jīng)濟與宏觀經(jīng)濟問題、克服市場機制的缺陷則是政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的根本任務。從理論上看,政府依法調(diào)節(jié)微觀經(jīng)濟與宏觀經(jīng)濟分別采用“規(guī)制”和“調(diào)控”的不同思路和理念。

規(guī)制即規(guī)范、制約,是規(guī)定、制度的動態(tài)表現(xiàn)。簡言之,規(guī)制就是以法律規(guī)范市場主體的經(jīng)濟活動、以制度約束市場主體的行為,這是一個具體化、范疇化、目的化的動作概念。微觀規(guī)制就是政府依法對參與市場運行的市場主體及其行為的干預。對于微觀市場而言,只有通過具體的法律制度加以約束和規(guī)范,才能克服不同市場主體在利益最大化驅(qū)使下多元利益與市場秩序的沖突,才能建立一個統(tǒng)一行為規(guī)則、統(tǒng)一評判標準的平等、公平、公正、開放、自由的市場。因此,政府對微觀市場采用“規(guī)制”的干預理念是對微觀市場結(jié)構(gòu)、特征理性分析的結(jié)果,其目的在于彌補和治理市場機制缺陷,規(guī)范和矯正市場活動、凈化市場環(huán)境、確保市場競爭機制的良性運行。微觀規(guī)制通過對市場主體準入、退出、行為和市場秩序維持的規(guī)范,實現(xiàn)政府與市場運行的最直接的接觸。

調(diào)控即調(diào)節(jié)、控制,是一種綜合化、系統(tǒng)化和間接化的行為方式。宏觀調(diào)控是政府為促進社會總需求與總供給的平衡,對宏觀經(jīng)濟運行所為的經(jīng)濟總量調(diào)節(jié)和控制。政府對宏觀經(jīng)濟領域采用調(diào)控的理念,充分體現(xiàn)了對宏觀經(jīng)濟利益主體多元而復雜、對象廣泛全面而又不確定、內(nèi)容抽象而又不斷變動等特征的理解和把握,體現(xiàn)了國家作為保障社會政治經(jīng)濟安全的公共利益代表者的高度責任心,也體現(xiàn)了政府在駕馭市場全局性問題上的獨特優(yōu)勢和能力。政府根據(jù)法律授權履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能,依據(jù)法律和政策,運用計劃 、財政、貨幣和產(chǎn)業(yè)等調(diào)節(jié)工具,平衡經(jīng)濟波動和促進社會經(jīng)濟平衡發(fā)展。

政府對市場調(diào)節(jié)采取不同的“規(guī)制”和“調(diào)控”理念,在根本上是由微觀經(jīng)濟與宏觀經(jīng)濟所存在的質(zhì)的差異性決定的。政府為實現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能,在微觀經(jīng)濟領域依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定直接禁止或強制要求市場主體行為,因此,規(guī)制是國家強權力在微觀經(jīng)濟領域的運用,對清除市場機制的“毒瘤”、“贅肉”具有“速效”、“強硬”的功能,留給市場主體選擇的余地較小;政府對宏觀經(jīng)濟的調(diào)控卻只能以間接的倡導、鼓勵和利益誘導等方式,引導和促進各種利益主體的市場主體行為,達成實現(xiàn)整體經(jīng)濟戰(zhàn)略、控制國民經(jīng)濟發(fā)展方向的目的,調(diào)控的特質(zhì)決定了國家宏觀經(jīng)濟政策的柔性屬性。

(二)政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)的權力限制

政府干預市場的正當性在于市場需要,但政府干預同樣面臨失靈的危險。古典政治學家從政府的本質(zhì)出發(fā)普遍認為政府源于人民的公意達成和公意授權,人們通過一定的契約關系建立公共組織管理社會,并認為政府以保護私有財產(chǎn)為目的,因此,政府是社會性的,沒有自己的利益。但現(xiàn)代經(jīng)濟學家從“經(jīng)濟人”概念出發(fā),把政府當作追求經(jīng)濟利益的個體看待,認為最大化地追求自己的利益也是政府的基本屬性。不僅構(gòu)成政府的官員有自己的私利,而且政府也有自身的利益,政府自利性弱化了政府的自我控制能力,政府在自利性驅(qū)使下的非理性行為最終導致產(chǎn)生政府失靈的危險。這是因為政府權力不僅僅是一種能量,而且也是一種動量,富有擴張性、侵略性和進犯性。

政府依法獲得調(diào)節(jié)市場的宏觀調(diào)控權和微觀規(guī)制權,由此政府也承擔了法律設定的積極作為和有效作為的義務。與權力是一種強勢的政治資源截然相反,義務是一種負荷、一種負擔,義務的先天特質(zhì)具有勞務性、公務性和服務性,是一種不受歡迎的壓力。權力與義務的各自特質(zhì)決定了政府的選擇偏好。從自利的動機出發(fā),政府及其公職人員面對權力與義務的選擇,最優(yōu)的理性行為是努力實現(xiàn)自身公共權力的最大化,同時盡力將其依法承擔的公共義務最小化,即盡可能逃避或推卸公共義務。政府及其官員對公共權力與義務的不同偏好決定了政府實現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能時,必然存在缺位、越位或錯位的現(xiàn)象①,“法律、習慣、傳統(tǒng)、道德教育這些設計出來和演化形成以限制或控制這些短期私利的做法”。

為克服政府失靈,防止政府實現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能過程中肆意干預市場或者怠于履行其市場規(guī)制、宏觀調(diào)控職責,必須強化政府宏觀調(diào)控權與微觀規(guī)制權的法律限制。從經(jīng)濟法實踐看,授權本身即構(gòu)成政府權力的法律限制,因為在法治時代政府活動以法律明文規(guī)定為基礎,凡法律沒有明文規(guī)定,政府均不得作為。經(jīng)濟法在授權政府履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能、行使宏觀調(diào)控權和微觀規(guī)制權的同時,也明確設定政府的法律義務,明確政府權力行使的條件、程序和方式、方法。以《價格法》為例,政府對市場價格的規(guī)制大多屬于常規(guī)性規(guī)制,但《價格法》第30條至第32條對政府非常規(guī)的市場價格干預設置了相應的條件,即當重要商品或服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲,國務院和省級政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預措施;當市場價格總水平出現(xiàn)劇烈波動等異常狀態(tài)時,國務院可以在全國范圍內(nèi)或者部分區(qū)域內(nèi)采取臨時集中定價權限、部分或全面凍結(jié)價格的措施;在據(jù)以實行干預措施、緊急措施的情形消除后,應當及時解除干預措施、緊急措施?！斗磯艛喾ā穼Ψ磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)的設置、職責、認定標準、調(diào)查程序、調(diào)查措施、法律責任進行了嚴格的法律限制。

(三)政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)的手段限制

我國學者一般認為政府干預市場的手段主要有經(jīng)濟手段、行政手段和法律手段,把最具權威性的法律手段與經(jīng)濟手段、行政手段放在同一層次,這種觀念對法治社會、法治理念的構(gòu)建具有相當?shù)南麡O影響。行政手段是政府行政權的產(chǎn)物,具有“人治”屬性。行政手段是政府采取的具有強制性的行政命令、指示、規(guī)定等措施調(diào)節(jié)和管理經(jīng)濟活動的手段,行政手段具有權威性、強制性、垂直性的法律特征。政府以行政手段干預市場的實質(zhì)是以行政權力為中心的國家經(jīng)濟統(tǒng)制,是政府干預經(jīng)濟的權力行為①,“在人治類型秩序中,由于倚重個別精英的聰明才智或超凡能力,致使效率與公平的關系處于不確定狀況,很大程度取決于個別領袖的判斷與偏好”。由于行政手段來源于行政決策的指令,依賴于行政機關的實施,而行政決策受多種因素影響容易出現(xiàn)失誤和偏差,導致政府行政干預手段的濫用和干預市場的負效應。20世紀資本主義社會經(jīng)歷了從消極行政到積極行政的演變,行政權力的擴張一方面符合社會現(xiàn)實的需要,使得市場獲得政府公共權威的協(xié)調(diào)和保護,但另一方面行政權力不合理增長和被濫用又使得個體利益遭受侵害的可能性增大。因此,政府行政干預與市場主體自由權利呈現(xiàn)沖突狀態(tài),單純運用行政手段干預市場是一種無節(jié)制、危險的干預活動,必須把這種手段上升為法律手段,以法的規(guī)定性使政府干預合法化、程序化、責任化,才能杜絕行政手段的隨意性和無制約性。

經(jīng)濟手段的抽象性必須轉(zhuǎn)換為法律制度才能得到有效的貫徹和實施。政府對市場的干預尤其是對宏觀經(jīng)濟的調(diào)控往往運用經(jīng)濟手段,即從經(jīng)濟體系中找出某些關鍵的經(jīng)濟變量作為杠桿,通過制定經(jīng)濟政策對宏觀經(jīng)濟運行加以影響,只有那些具有杠桿性質(zhì)能對國民經(jīng)濟“牽一發(fā)而動全身”的關鍵變量才能構(gòu)成宏觀經(jīng)濟調(diào)控的經(jīng)濟手段,如財政、貨幣或者產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟變量調(diào)整手段不僅操作性強,而且涉及面廣,影響深遠,它要求國家運用經(jīng)濟杠桿干預市場必須謹慎,慎重使用經(jīng)濟手段。為防止政府在推行經(jīng)濟手段干預市場出現(xiàn)決策沖動和混沌,有效發(fā)揮經(jīng)濟手段在調(diào)控經(jīng)濟中的作用,也必須使經(jīng)濟政策的內(nèi)容、手段法律化,使經(jīng)濟手段上升為法律手段,以法律手段貫徹、落實經(jīng)濟政策的思路和理念。

法律是一種強制性的行為規(guī)則,法律手段中的法律責任的歸宿是任何行政手段或經(jīng)濟手段所無法仿效的,法律責任對主體行為的制約和威懾也是其他手段所無法實現(xiàn)的。政府對市場的宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制,關系國計民生,影響社會全局,必須通過責任的追究才能達到慎行的目的。人的責任心與法律責任成正比,法律責任越重,人的責任心越強,法律責任越輕,人的責任心越弱,沒有法律責任就沒有人的責任心。為了杜絕政府干預經(jīng)濟中草率、主觀、不負責任的現(xiàn)象,也為了昭示市場規(guī)則的嚴肅性,必須追求行政手段、經(jīng)濟手段的法律化。在成熟的市場經(jīng)濟中,無論是市場規(guī)制還是宏觀調(diào)控,都不是國家的任意行為,而是依法治理市場的法律行為,通過法律手段實施,宏觀調(diào)控與微觀規(guī)制的法律化是西方市場國家的一個重要特征。而轉(zhuǎn)軌型國家職能的實現(xiàn)方式也正在發(fā)生著質(zhì)的變化,政府對市場的干預由單一的行政干預轉(zhuǎn)向行政、經(jīng)濟和法律并用,且逐步邁向以法律調(diào)控為中心的軌道。

從市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟的命題出發(fā),國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的途徑應該是法律手段,政府必須依法采取法律規(guī)定的方式、方法、措施,嚴格遵循法律設定的程序調(diào)節(jié)市場運行,克服或消除市場運行過程中遇到的特定障礙,不應當存在法律手段以外的其他手段,這些手段如果沒有法律的支撐和約束,即容易造成權力對市場的侵凌或任意干預,顯然有違于法治經(jīng)濟的精神。因此,政府干預市場的手段無論是行政手段、經(jīng)濟手段,還是法律手段,最終必須采用法律形式。

當前政府調(diào)節(jié)市場的手段除應將經(jīng)濟手段納入法律范疇外,還應盡可能降低行政手段使用的頻度和 幅度,以提高市場治理法治化水平。同時,政府干預市場的經(jīng)濟政策也必須付諸立法,形成確立經(jīng)濟政策目標和手段、措施的具體法律制度,確定負責實現(xiàn)政策目標的政府機構(gòu)以及通過這些機構(gòu)實施法律的責任,以達成政府貫徹實施經(jīng)濟政策時對市場的干預適度、合法和接受法律約束的目標。

三、國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能運行的法律實踐

國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能受市場體制影響呈現(xiàn)不同的運行模式。從歷史角度看,經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能孕育于自由競爭的市場經(jīng)濟體制,也因應市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展。為了維護自由競爭的市場秩序,以法律手段規(guī)范市場運行是其最直接、最原始的功能,而依法運用貨幣、財政以及產(chǎn)業(yè)政策調(diào)控市場經(jīng)濟運行結(jié)構(gòu)則是基于市場經(jīng)濟發(fā)展衍生的經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的重要內(nèi)容。

美國政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)的職能始于對壟斷的排除。1890年《保護貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制與壟斷之害法》即謝爾曼法①就是美國立法機關基于企業(yè)組織擴張帶來的社會經(jīng)濟挑戰(zhàn)和民間運動強烈的利益需求所作的回應,它確認“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀、用以限制州與州之間間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè),是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀,是嚴重犯罪”。1914年的《布萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》授權聯(lián)邦政府貿(mào)易委員會根據(jù)謝爾曼法及其配套法律,禁止或限制壟斷市場、操縱價格等排斥、妨礙競爭行為,達成市場健康運行的立法目標,實現(xiàn)國家“對私法的傳統(tǒng)領域進行干預和滲透”的經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能。羅斯福新政則針對經(jīng)濟危機引發(fā)的市場蕭條、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡、貧富懸殊加劇等社會經(jīng)濟問題,于1935年至1939年間頒布了大量旨在調(diào)整經(jīng)濟總量平衡、保持社會經(jīng)濟均衡發(fā)展的法律,其中《格拉斯?斯蒂格爾銀行法》、《農(nóng)業(yè)調(diào)節(jié)法》、《全國工業(yè)復興法》等法律授權聯(lián)邦政府運用財政、貨幣、產(chǎn)業(yè)政策強化市場干預。

2008年經(jīng)濟危機爆發(fā)以來,美國國會先后通過《抵押貸款債務減免的稅收豁免法》、《一攬子經(jīng)濟刺激法》、《住房和經(jīng)濟恢復法》、《金融救援法》、《美國復興與再投資法》、《抵押貸款改革法案》以及《金融監(jiān)管改革法案》等,強化國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能,授權聯(lián)邦政府實行量化寬松的貨幣政策,積極介入、干預市場活動,恢復和刺激美國社會經(jīng)濟活力。德國對經(jīng)濟活動統(tǒng)制可以追溯到20世紀初的經(jīng)濟立法,以“國家干涉主義”為思想基礎,德國政府實施貿(mào)易保護主義政策,扶持其卡特爾組織,只要不濫用其地位,就可以不受法律的約束得以自由發(fā)展,即使是1909年《反不正當競爭法》,也未對卡特爾組織予以規(guī)制。1914年8月,德國議會通過《授權法》,參議院有權在戰(zhàn)時“防止經(jīng)濟損害所必需的措施”。1919年頒布《鉀經(jīng)濟法》、《煤炭經(jīng)濟法》和《卡特爾規(guī)章法》,這些法律強化了煤炭、鉀等重要資源型企業(yè)的社會化力度,政府對大企業(yè)的經(jīng)濟活動和主要物資供應實行直接的干預和限制。1923年《防止濫用經(jīng)濟權力法令》的頒布,標志著德國政府對卡特爾組織濫用經(jīng)濟權力的態(tài)度從扶持向削弱的轉(zhuǎn)變。二戰(zhàn)后,德國實行社會市場經(jīng)濟,以反對市場壟斷、促進公平競爭、穩(wěn)定經(jīng)濟發(fā)展、均衡社會發(fā)展為目標,以《德意志聯(lián)邦基本法》②為基礎,確認國家有義務對經(jīng)濟過程帶來的不利于社會的結(jié)果進行干預,由此建立了現(xiàn)代國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能運行的法律制度,包括《反對限制競爭法》、《德意志聯(lián)邦銀行法》、《經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法》、《損害賠償責任法》、《缺陷產(chǎn)品責任法》等。這些法律要求德國政府在社會市場經(jīng)濟的框架下從微觀領域和宏觀領域依法調(diào)節(jié)市場,克服市場固有的缺陷。

日本政府的經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能在二戰(zhàn)前仿效德國,具有強烈的經(jīng)濟統(tǒng)制色彩。針對經(jīng)濟危機對日本經(jīng)濟的沖擊,日本政府從資金、價格、金融等方面制定了門類繁多的宏觀調(diào)控法,如制定《制造事業(yè)法》以保護重工業(yè)、化工業(yè)發(fā)展;制定《出口補償法》等各種扶助和鼓勵出口的法律,扶持和振興日本工業(yè),尤且是日本中小企業(yè)。為了應對經(jīng)濟危機,日本頒行了大量的促進卡特爾發(fā)展的法律,如《出口組合法》、《重要產(chǎn)業(yè)統(tǒng)制法》、《重要出口產(chǎn)業(yè)組合法》等,同時頒行《銀行法》,通過提高銀行最低資本金數(shù)額,擠壓小銀行,引導和促進金融資本的集中和規(guī)?；?。應當指出的是日本這一時期的經(jīng)濟調(diào)節(jié)立法雖然強化了“國家對國民經(jīng)濟的全面干預”,與真正意義上的體現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的立法尚有相當?shù)牟罹唷Ｈ毡緫?zhàn)后經(jīng)濟民主化進程催生了國家適度干預市場而不是統(tǒng)制經(jīng)濟的法律。從市場競爭機制的培育出發(fā),日本于1947年頒布《關于禁止私人壟斷和確保公正交易法》即《禁止壟斷法》,強行解散各種特殊公司、壟斷集團,同時,推行產(chǎn)業(yè)合理化經(jīng)濟政策,調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),促進企業(yè)合理化發(fā)展,這些法律包括《企業(yè)合理化促進法》、《煤炭礦業(yè)合理化臨時措施法》、《中小企業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)基本法》等。①這些法律在實踐中依據(jù)國家社會經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略,經(jīng)過反復修改而不斷地被賦予不同的歷史使命,取得了良好的法律實施效果。

上述市場發(fā)達國家的法律實踐表明:不同國家的經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制決定于其不同的市場機制,美國注重個人自由和個體權利,政府原則上并不直接介入經(jīng)濟活動,對市場的干預和調(diào)節(jié)局限于市場失靈,目標是維護自由競爭的市場秩序;德日作為后發(fā)的資本主義國家,選擇了國家權力的強行介入,側(cè)重于積極地整合經(jīng)濟資源、規(guī)劃和管制國家的經(jīng)濟發(fā)展路徑和秩序。但是,這些國家對經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的實現(xiàn)卻具有共同的特質(zhì),即“市場失靈—國家干預—法律”,政府履行經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能必須以法律為依據(jù),政府既不能逾越法律授權的范疇、途徑和方式,也不能怠棄法律確認的職責和義務,市場機制的需求是國家干預的前提,市場缺陷的克服是國家調(diào)節(jié)的目標。我國確立國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的法律實踐經(jīng)歷了一個由具體到抽象、由微觀規(guī)制到宏觀調(diào)控的辯證統(tǒng)一的發(fā)展過程。

與市場發(fā)達的美、德、日諸國以反壟斷、反不正當競爭法為契入點建立國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制不同,我國的市場調(diào)節(jié)機制是在計劃經(jīng)濟體制蛻變過程中邊除舊邊立新的基礎上培育、建立和完善市場經(jīng)濟的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能法律機制,因此,構(gòu)建多元而獨立的市場主體是我國政府干預經(jīng)濟活動的首要任務,“先規(guī)則后市場”則成為國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能法律機制確立的獨特路徑。為滿足市場經(jīng)濟運行的基礎條件,市場主體立法必須賦予多種經(jīng)濟成分的市場主體平等的法律地位,擯棄計劃經(jīng)濟條件下主體的所有制身份色彩,減少和消除國家和政府作為市場主體的強權與市場管理者身份的沖突,同時,用法律形式固化市場主體的市場準入門檻要求,這表現(xiàn)在立法上一方面以《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》為基礎,逐步健全集體所有企業(yè)、私營企業(yè)法律制度,賦予各種不同性質(zhì)的企業(yè)以獨立的主體地位,另一方面頒行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商獨資企業(yè)法》,為外國資本進入中國市場提供相應的法律環(huán)境和依據(jù)。隨著社會主義市場經(jīng)濟的培育和建立,《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》的制定和實施宣告了以企業(yè)所有制性質(zhì)立法的實踐不復存在,各種不同性質(zhì)的市場主體平等競爭的法律環(huán)境為市場機制確立法律基礎。

法對政府實現(xiàn)經(jīng)濟調(diào)節(jié) 職能的限制是在授予政府市場監(jiān)管權和社會主義市場法律體系不斷完善的前提下所采取的限權措施。與發(fā)達市場國家不同,社會主義市場經(jīng)濟并沒有經(jīng)歷一個自由競爭的發(fā)展過程,對于一個后發(fā)市場,我國也沒有選擇市場國家先市場后規(guī)范的發(fā)展路徑,而是選擇了一個邊發(fā)展邊規(guī)范、先規(guī)則后市場的發(fā)展方法。作為社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展戰(zhàn)略的法律支持,國家頒行了一系列旨在確立政府履行經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能、保障市場機制健康運行所必需的法律、法規(guī),以《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《審計法》授權政府依法成立產(chǎn)品質(zhì)量技術監(jiān)督局、工商管理局、物價局等各種部門機構(gòu),負責監(jiān)管微觀市場運行中的產(chǎn)品質(zhì)量、競爭秩序、市場價格,維護市場自由競爭秩序;以《反壟斷法》授權政府設立反壟斷執(zhí)法機構(gòu),對經(jīng)營者壟斷協(xié)議、濫用市場優(yōu)勢地位以及具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中行為實施監(jiān)管;以《土地法》、《房地產(chǎn)管理法》以及《城市規(guī)劃法》授權國土資源局、房地產(chǎn)管理局對房地產(chǎn)市場的土地供給、開發(fā)、經(jīng)營進行監(jiān)督管理。針對金融業(yè)技術性和金融市場高風險的特質(zhì),《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》以及《證券法》、《保險法》授權中國銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會在中央銀行統(tǒng)一指導下分別實施對金融市場、證券市場、保險市場的監(jiān)管,這些機構(gòu)在性質(zhì)上屬事業(yè)單位的非政府組織,這意味著政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能在金融領域的剔除,政府“萬能”的角色定位被扭轉(zhuǎn),政府規(guī)制市場行為的方式、手段、范圍、程序均受到法律的嚴格限制。

宏觀調(diào)控法律機制涵蓋財政調(diào)節(jié)法、產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法以及區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)法。宏觀調(diào)控的本質(zhì)在于穩(wěn)定經(jīng)濟均衡發(fā)展、促進經(jīng)濟增長,因此,宏觀調(diào)控立法以中央和地方財政收支分配與平衡為中心,以國家財政、預算、貨幣政策以及稅收政策法律化為基本手段。1994年的《預算法》確立了一級政府一級預算、中央和地方分稅以及中央與地方各級政府應保持收支平衡的法律原則,授權政府有權編制預算和預算執(zhí)行,《預算法》授權國家及各級地方人大對政府預算實施監(jiān)督管理,審查和撤銷同級政府編制的預算報告。1995年頒行的《中國人民銀行法》,授權中國人民銀行作為中央銀行,有權運用貨幣政策工具,保證國家貨幣政策的制定和執(zhí)行,有權對商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)實施監(jiān)督管理,維護金融資本市場穩(wěn)定。

以《個人所得稅法》、《企業(yè)所得稅法》、《增值稅法》等法律、法規(guī)為中心的稅收法律體系為政府實現(xiàn)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能奠定了物質(zhì)基礎。相對于較為發(fā)達的財政調(diào)節(jié)法,產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法與區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)法則顯得相當滯后。產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法是以財稅、金融為手段確立的產(chǎn)業(yè)傾斜、產(chǎn)業(yè)扶持法律制度,產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)除《中小企業(yè)促進法》、《科技進步法》、《清潔生產(chǎn)促進法》外,基本上還停留于政策層面,如《中共中央、國務院關于加強技術創(chuàng)新,發(fā)展高科技,實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》、《關于加快發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)的意見》、《“十五”期間加快發(fā)展服務業(yè)若干政策措施的意見》等。區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展法作為新興的綜合性的法律調(diào)節(jié)方式,政策色彩更為濃厚。以中共中央、國務院2003年的《關于實施東北地區(qū)等老工業(yè)基地振興戰(zhàn)略的若干意見》與2006年的《關于促進中部地區(qū)崛起的若干意見》為基礎,國務院制定和實施了以轉(zhuǎn)移支付、稅收減免、區(qū)域扶持為內(nèi)容的各種區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的措施。

宏觀調(diào)控立法滯后既不能滿足國民經(jīng)濟發(fā)展的需要,也不符合法治原則的精神。一方面,宏觀調(diào)控政策化傾向?qū)е铝⒎ㄟM程緩慢、立法層級偏低、法律呈結(jié)構(gòu)性偏差,如計劃法、固定資產(chǎn)投資法、國民經(jīng)濟增長法、產(chǎn)業(yè)合理化促進法等缺失使得宏觀調(diào)控行為過于隨意、過于原則,對市場機制產(chǎn)生負面影響;另一方面,政府履行國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能缺乏必要的法律程序和法律約束,宏觀調(diào)控政策措施不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)和不連續(xù),如振興東北老工業(yè)基地的各種財政補貼、稅收減免措施,因缺乏明確界定的法律標準,各資源型城市為申報資源枯竭型城市不斷“跑部進京”。宏觀調(diào)控的基本政策法律化、系統(tǒng)化需要國家盡快制定宏觀調(diào)控基本法,需要一個基本法來統(tǒng)一宏觀調(diào)控的指導思想和基本原則,協(xié)調(diào)不同的調(diào)控手段之間的分工、銜接、交叉、配合和矛盾的處理,需要確立一個系統(tǒng)的具體規(guī)則和明確的法律責任標準,以滿足市場經(jīng)濟健康發(fā)展的需求

經(jīng)濟法論文:分析我國經(jīng)濟法的基本原則

論文摘要 經(jīng)濟法的基本原則是經(jīng)濟法的靈魂和建構(gòu)經(jīng)濟法體系的依據(jù),體現(xiàn)經(jīng)濟法基本精神和基本價值取向的最高準則,是連接經(jīng)濟法宗旨與經(jīng)濟法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,對于理論研究和實踐指導有很大作用,是經(jīng)濟法理論研究中重要的一環(huán)。本文主要論述經(jīng)濟法的維護社會整體利益原則和公平與效率并重原則。

論文關鍵詞 經(jīng)濟法 基本原則 社會整體利益 公平與效率并重原則

一、經(jīng)濟法基本原則釋義

“原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎、準則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據(jù)的準則。根據(jù)《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準則,一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎或根源的總括性原理或準則”。

張文顯教授認為,法律原則是體現(xiàn)發(fā)的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發(fā)點,構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞;周作翔教授認為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導思想,是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準則;周旺生教授認為,法律原則,就是體現(xiàn)法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。

經(jīng)濟法的基本原則是貫穿于一切經(jīng)濟法規(guī)中,體現(xiàn)經(jīng)濟法基本精神和基本價值取向的最高準則,始終起指導、規(guī)范、引導作用的總括性原則,經(jīng)濟法的基本原則是諸多經(jīng)濟法原則中更具根本性的經(jīng)濟法原則,它最為充分地展現(xiàn)著經(jīng)濟法主要價值并最為集中地承載著經(jīng)濟法的核心理念,它是經(jīng)濟法規(guī)則制定和實施的基準,是經(jīng)濟法體系內(nèi)具有最強普適性的原則,是經(jīng)濟立法的基礎,是執(zhí)行經(jīng)濟法律法規(guī),進行經(jīng)濟管理、處理經(jīng)濟關系的依據(jù),對經(jīng)濟立法、司法和經(jīng)濟法學研究具有普遍意義的指導思想,是連接經(jīng)濟法宗旨與經(jīng)濟法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,所有的經(jīng)濟法律規(guī)范、經(jīng)濟法律行為都以它為基礎展開。經(jīng)濟法的基本原則對于理論研究和實踐指導有很大作用,是經(jīng)濟法理論研究中重要的一環(huán)。

二、我國經(jīng)濟法基本原則的研究現(xiàn)狀和確立標準

(一)我國關于經(jīng)濟法基本原則的觀點我國經(jīng)濟法學已有20余年發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展壯大、我國經(jīng)濟法的研究也欣欣向榮,我國的經(jīng)濟法理論研究也不斷走向深入,但是關于經(jīng)濟法基本原則的內(nèi)容卻是各成一家,沒有定論。而一個學科基本原則的確立對于促進本學科的繁榮發(fā)展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應原則”,行政法確立了“實體性和程序性方面的”原則,而經(jīng)濟法作為市場經(jīng)濟中最重要的部門法之一,卻沒有統(tǒng)一的基本原則,確實應該加大這方面的理論研究。

我國學術界關于經(jīng)濟法的基本原則主要有以下幾種觀點:

第一,王保樹教授認為經(jīng)濟法的基本原則是“(1)經(jīng)濟上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經(jīng)濟管理權限和程序法定原則?！?

第二,潘靜成和劉文華教授認為經(jīng)濟法的基本原則有:“(1)平衡協(xié)調(diào)原則;(2)維護公平競爭原則;(3)責權利效相統(tǒng)一原則。”

第三,漆多俊教授認為經(jīng)濟法的原則為:“注重社會總體利益,兼顧社會各方經(jīng)濟利益公平?！?

第四,李昌麒教授認為經(jīng)濟法的基本原則有:“(1)資源優(yōu)化配置原則;(2)國家適度干預原則;(3)社會本位原則;(4)經(jīng)濟民主原則;(5)經(jīng)濟公平原則;(6)經(jīng)濟效益原則;(7)可持續(xù)發(fā)展原則。”

第五,張守文教授認為經(jīng)濟法的基本原則有“(1)調(diào)制法定原則;(2)調(diào)制適度原則;(3)調(diào)制績效原則?！?

第六,程寶山教授認為經(jīng)濟法的基本原則有“(1)社會本位原則;(2)公平與效率兼顧原則?！?

(二)確立經(jīng)濟法基本原則的標準經(jīng)濟法的基本原則應該是經(jīng)濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟法的最高價值和基本精神。筆者認為確立經(jīng)濟法的基本原則有如下標準:

1.具有高度抽象性、概括性。經(jīng)濟法基本原則能夠統(tǒng)領整個經(jīng)濟法,是經(jīng)濟法基本精神、基本價值的高度抽象,是價值觀念和法律規(guī)則的匯合點。隨著社會的發(fā)展,法律法規(guī)總是帶有滯后性,因此可以彌補經(jīng)濟法律法規(guī)的不足,解決經(jīng)濟法法規(guī)法發(fā)展滯后的問題。

2.是經(jīng)濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟法質(zhì)的特定。不同社會關系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會關系的法的基本原則也是特有的。經(jīng)濟法基本原則必須是經(jīng)法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責權利效相統(tǒng)一原則”可以認為是所有法律部門都應具備的原則,不應認為是經(jīng)濟法的基本原則,還有一些學者提出的“可持續(xù)發(fā)展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會問題的立場、原則,也不應認為是經(jīng)濟法的基本原則。

3.體現(xiàn)了經(jīng)濟法的本質(zhì)特征。經(jīng)濟法是社會法,它是在社會化條件下,國家基于社會整體經(jīng)濟利益而對經(jīng)濟進行干預、協(xié)調(diào)、參與等進行規(guī)范和保障的法。經(jīng)濟法以社會為本位,以社會整體經(jīng)濟利益為根本準則,以維護、實現(xiàn)、發(fā)展好是故,經(jīng)濟法的基本原則應該體現(xiàn)出經(jīng)濟法社會本位法的本質(zhì)特征。

經(jīng)濟法的基本原則必須具有高度抽象性、是經(jīng)濟法所特有的基本原則,體現(xiàn)出了經(jīng)濟法的本質(zhì)特征,以上三點是判斷經(jīng)濟法基本原則的有力標準。

三、我國經(jīng)濟法的基本原則

(一)維護社會整體利益原則17、18世紀以保障個人自然權利為本位的古典自然法哲學思潮向重視社會利益為特征的社會本位法哲學思潮的轉(zhuǎn)變,社會本位法哲學思潮盛行于壟斷資本主義時期。作為部門法意義上的經(jīng)濟法,產(chǎn)生于該時期——即近代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代多元社會。在壟斷資本主義社會,市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會利益的漠視導致產(chǎn)生壟斷,由于市場本身的缺陷,導致市場失敗,經(jīng)濟運行需要國家對市場進行積極的調(diào)節(jié)和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經(jīng)濟體制,這種特定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)迫切需要既尊重市場調(diào)節(jié),又體現(xiàn)國家干預。

“我們考慮任何一個法律部門,它在確定自己的調(diào)整對象的時候,都應當有一個基本出發(fā)點,或者說本位思想,正是這種本位思想構(gòu)成了一個法 律部門區(qū)別另一個法律部門的主要標志。”經(jīng)濟法正是以維護社會整體利益為本位,社會整體利益所追求的是一個個社會的實體,是建立在個體利益基礎之上的社會整體利益。所謂社會整體利益,是一個社會之中全部合法利益的有機統(tǒng)一。不僅僅是簡單的個體相加,而是謀求最大多數(shù)人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護,以形式上的不平等來達到實質(zhì)上的平等;通過對當前發(fā)展的合理調(diào)節(jié)與限制,保存和創(chuàng)造未來的發(fā)展空間和發(fā)展條件,既滿足當代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構(gòu)成危害,使得個體利益能持續(xù)發(fā)展,最終實現(xiàn)個體長遠利益的最大化。

經(jīng)濟法在對經(jīng)濟關系的調(diào)整中立足于社會整體,強調(diào)人的理性,認為在個人理性的指導下,整個人類社會最終會形成一個文明、和諧的社會。經(jīng)濟法的理念是站在社會本位的高度追求對國家、社會、個人的平衡下調(diào)發(fā)展,在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。中國經(jīng)濟法天然以維護社會整體經(jīng)濟利益為己任,其從產(chǎn)生之日起,就以社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)為其使命。維護社會整體經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的根本原則,體現(xiàn)我國社會主義經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性。其他基本法律原則是為社會整體利益原則服務的,同時社會社會整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點和歸宿。保障社會主要經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的最本質(zhì)體現(xiàn)、最基礎內(nèi)容。

經(jīng)濟法維護社會整體利益原則的確立,是由經(jīng)濟法的基本精神和基本價值決定的,明確了經(jīng)濟法的價值取向——社會公共利益,為經(jīng)濟法具體法律制度的實施起到根本的指導作用。

(二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關系時,強調(diào)公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強調(diào)不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關注,其更多地體現(xiàn)的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。

堅持公平與效率并重原則是實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟利益最大化的指導方針。在市場經(jīng)濟條件下,社會公平要以效率為前提和基礎,一方面,效率決定公平,效率的水平?jīng)Q定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進社會整體利益的提高,一定要把公平與效率統(tǒng)一并重地看。在當今社會,我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構(gòu)建和諧社會,使人民生活得更加安心、放心和舒心。

市場經(jīng)濟的主要目標是追求經(jīng)濟效率,提高經(jīng)濟效率和經(jīng)濟效益是我國全部工作的重點,同時也是國家加強經(jīng)濟立法所要追求的價值目標。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實現(xiàn)經(jīng)濟效率,而且在實現(xiàn)經(jīng)濟效率的同時不會以犧牲一定的公平為代價,是公平與效率相互促進,提高社會整體經(jīng)濟利益。

確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發(fā)揮作用。公平更多的要政府主導,效率要市場主導,公平與效率的關系也是政府和市場關系的一個折射,政府和市場是兩種配置資源和協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的主要機制。只有市場之手和國家之手協(xié)調(diào)并用時,才能使經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。對于市場能調(diào)節(jié)、能調(diào)節(jié)好的,應交由市場自行調(diào)節(jié):在市場失靈的情形和領域下,則要發(fā)揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學,發(fā)揮的作用更加合理。

確立公平與效率并重原則有助于我國堅持科學發(fā)展觀和實現(xiàn)和諧社會的構(gòu)建?？茖W發(fā)展觀的第一要義是發(fā)展,故要不遺余力的提高效率;而構(gòu)建和諧社會要求發(fā)展成果人人共享,即必須要確保公平。

確立公平與效率并重原則有助于實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的經(jīng)濟法,其價值要體現(xiàn)為對人類需要的滿足,則需要經(jīng)濟法具有特定的功能和作用,這樣才能解決相關問題。確立公平與效率并重原則能更好的指導經(jīng)濟法律實踐。該原則的確立符合我國當前經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況,能夠指導經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法的實施,具有現(xiàn)實操作性;而且糾正了以往過分強調(diào)公平而忽略效率或者過分強調(diào)效率而忽視公平的做法,使公平與效率原則更好地指導實踐,更好地促進社會整體經(jīng)濟利益的提高,更好地促進經(jīng)濟平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。

經(jīng)濟法論文:就業(yè)歧視的經(jīng)濟法解決機制分析

摘 要:體現(xiàn)國家滲透市場理念的經(jīng)濟法基于市場失靈與政府缺陷的二元結(jié)構(gòu),確立了自己調(diào)整社會經(jīng)濟關系的邏輯基點和路徑選擇,以市場與政府的互動結(jié)構(gòu)作為自身分析和解決社會經(jīng)濟問題的通常機制。而就業(yè)歧視問題也體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)失靈和政府管制缺陷的兩難境地,其形成機理與經(jīng)濟法的基本機理具有相通之處。因此,運用經(jīng)濟法這一解決機制來解決就業(yè)歧視問題無疑是一個理想的選擇。

關鍵詞:就業(yè)歧視;經(jīng)濟法;政府管制;解決機制

一、就業(yè)歧視與經(jīng)濟法解決機制

1.就業(yè)歧視的概念及其表現(xiàn)形式

所謂就業(yè)歧視,是指用人單位在招聘過程中或勞動關系建立后,對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素,而不能給予其平等的就業(yè)機會或在工資、晉升、培訓、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇,從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權或雇員的平等待遇權的現(xiàn)象。在就業(yè)過程中,就業(yè)歧視主要體現(xiàn)在以下幾方面[1]:

①性別歧視。性別歧視是各種歧視中歷史最長、最突出的問題。許多用人單位在招聘廣告中都公開注明要求應聘者“須為男性”或“男性優(yōu)先”。在條件相當甚至更優(yōu)秀的情況下,女性經(jīng)常僅僅因為性別問題而被用人單位拒之門外。

②年齡歧視。許多用人單位在招聘時將35歲作為一個界限,“35歲以下”屢見不鮮地出現(xiàn)在大量招聘廣告的限制性條件中。年齡在40歲、50歲上下的求職者更是就業(yè)困難,形成了中國特有的“40、50”現(xiàn)象。

③健康歧視。殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說,一些病毒攜帶人群也受到歧視。如“乙肝歧視”問題,已在全國一億多乙肝病毒攜帶者中引起強烈反響。根據(jù)《全國病毒性肝炎防治方案》規(guī)定,乙肝病毒攜帶者除不能獻血及從事直接入口的食品和保育員工作外,可以照常工作。

④戶口歧視。有的用人單位要求應聘者必須具有本地戶口。甚至有些地方政府也推波助瀾,公然違背國家政策,干預本轄區(qū)內(nèi)用人單位的用工自主權利,要求用人單位優(yōu)先錄用本地人,如廣州市人事局于2003年底通知,要求用人單位優(yōu)先解決廣州生源高校畢業(yè)生的就業(yè)。

⑤其他歧視。如學歷歧視,用人單位人才高消費現(xiàn)象十分突出,許多用人單位不顧客觀需求片面追求高學歷;地域歧視,河南人的形象近年來被大肆破壞,許多用人單位明確規(guī)定不招收河南人,還有的用人單位拒招東北人;相貌歧視,有些用人單位在挑選求職者時,優(yōu)先錄用相貌好的而不是能力強的;身高歧視,不少單位都對身高有限制規(guī)定,如有的用人單位規(guī)定男性不低于一米七,女性不低于一米六等;姓氏歧視,有的用人單位拒絕錄用姓“裴”的,理由是“裴”和“賠”同音,不吉利等等。

2.經(jīng)濟法解決機制的概念及其特征

經(jīng)濟法解決機制是指將就業(yè)歧視問題交由市場和政府共同解決,市場基于效率至上的原則,通過對勞動力市場主體的用工行為進行成本與收益的分析來引導雇主做出是否采取歧視的行動。但市場調(diào)節(jié)機制存在固有的缺陷,主要體現(xiàn)在:某些歧視問題市場無法調(diào)節(jié);抑或雖然能夠調(diào)節(jié),但會由于對效率價值的過分追求而犧牲社會公平正義,所有這些都需要政府公權的介入。政府基于正義原則來彌補市場調(diào)節(jié)的不足,但政府管制也存在不足,不是管了應該交由市場解決的問題,就是對正義的過分彰顯而犧牲了效率價值,這些不足同樣需要市場的及時調(diào)節(jié)。就業(yè)歧視的經(jīng)濟法解決機制,就是在“市場調(diào)節(jié)政府管制”這樣的雙向運行中對就業(yè)歧視現(xiàn)象進行有效的調(diào)整并達到預期效果。它具有以下特征:

①市場調(diào)節(jié)性。市場調(diào)節(jié)作為市場經(jīng)濟的內(nèi)生機制,其理論假設前提是相關市場的主體都是理性的,這種理性貫穿于市場主體對自身行為的成本效益進行分析的過程中,在自由平等的競爭中基于經(jīng)濟理性做出合理決策。如果自身行為通過市場調(diào)節(jié)帶來的是低成本高收益的結(jié)果,那么該主體就會積極從事此行為,這就是理性;相反,如果市場調(diào)節(jié)帶來的是高成本低收益的結(jié)果,該主體就會排斥和放棄此行為,這同樣也是基于理性的結(jié)果。

②政府管制性。由于市場調(diào)節(jié)的不完善性,國家公權力的介入對于歧視問題的解決能夠起到重要的彌補作用。具體而言,這種作用體現(xiàn)在以下幾個方面:第一,通過公權力的介入,能夠針對歧視行為給被歧視者帶來的無效率問題進行有效的管制和救濟,通過對實施歧視行為者賦予法律責任等強制性手段,促使其將外部性內(nèi)在化以避免歧視,同時也使被歧視者獲得相應的補償。換句話說,國家公權力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用,而且這種作用具有國家強制性的保障。第二,對于無法通過市場調(diào)節(jié)加以改變的歧視心理偏好,可以通過國家公權力的強有力干預得到解決,也就是說,國家公權力的管制對于人們的歧視心理偏好能夠起到強制性的改變作用。第三,由于市場調(diào)節(jié)手段重視效率至上,往往

忽略對公平正義的追求,而體現(xiàn)國家意志的公權干預較市場調(diào)節(jié)手段在彰顯公平正義方面具有天然優(yōu)勢。

③綜合運行性。經(jīng)濟法解決機制所要做的就是在社會經(jīng)濟運行的系統(tǒng)中使市場和國家機制各行其是,各盡所長,在相互配合的基礎上相得益彰。市場機制與政府機制是一對矛盾體,兩者既對立又統(tǒng)一。經(jīng)濟法在市場和國家這對矛盾體相互博弈的過程中,起到潤滑劑的作用,并力圖找到兩者的最佳契合點,即實現(xiàn)兩者的和諧,兼顧市場和政府的共同發(fā)展,在兩者的動態(tài)運行過程中共同作用于就業(yè)歧視的治理行動中。

二、經(jīng)濟法解決機制是解決就業(yè)歧視的理想路徑

就業(yè)歧視問題體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)失靈和政府管制缺陷的兩難境地,其形成機理與經(jīng)濟法的基本機理具有相通之處。具體表現(xiàn)如下:

1.就業(yè)歧視體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)失靈

應當肯定的是,市場作為解決就業(yè)歧視問題的方式和力量具有一定的有效性,正如上文所分析的那樣,在完全競爭的市場條件下,從事歧視行為可能會產(chǎn)生高成本和低效益的不利后果,作為理性經(jīng)濟人的市場主體(用工主體)會基于利益最大化的考慮,不得不放棄歧視行為。然而,將市場作為解決就業(yè)歧視問題的手段也有著其天然的不足,主要體現(xiàn)在:

①市場對被歧視者的無效率是無能為力的。市場主體是否會采取歧視行為完全取決于歧視是否給其帶來高收益,當歧視行為產(chǎn)生正效率,主體必將會采取歧視行為,現(xiàn)實生活中的諸多歧視現(xiàn)象便是有力的說明,可見歧視有時對于歧視者來說的確是有效率的,當然也有無效率的時候。但是對于被歧視者來說,那必定是無效率的,因為沒有人會樂衷于遭受歧視,并以此為快樂。然而,對于被歧視者的無效率,市場是無能為力的,而且在市場的自發(fā)調(diào)節(jié)下,這種無效率狀態(tài)將會更加惡化。

②歧視心理偏好是無法通過市場調(diào)節(jié)加以改變的。由于我國是一個深受古代傳統(tǒng)文化觀念影響的國家,一些傳統(tǒng)文化觀念和意識根深蒂固,如男尊女卑、城鄉(xiāng)差異、等級森嚴等。這些不合理的傳統(tǒng)文化觀念內(nèi)含著一種歧視走向,而且隨著時間的長期積累會演化成一種歧視文化和心理,這種歧視文化和心理偏好也不是通過簡單的成本和收益分析就能夠加以改變的,即使是可以改變的,我們在分析某一歧視行為的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2],這一點也足以使我們對市場調(diào)節(jié)手段產(chǎn)生很大的困惑,從而導致人們對市場調(diào)節(jié)手段的質(zhì)疑和排斥。

③市場調(diào)節(jié)無法對抗不合理的政策導向。我國政府出于特定時期的國情和經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況,制定相應的就業(yè)政策和制度,對農(nóng)村富余勞動力進入城市或城市之間人口流動有許多限制措施,而很多地方政府也為了從本地區(qū)利益出發(fā),制定一些限制農(nóng)村和外來勞動力的土政策,人為地制造城鄉(xiāng)差別和就業(yè)歧視,這些都非市場所能解決。

④單純的市場調(diào)節(jié)無法兼顧對公平正義價值的追求,不利于社會的穩(wěn)定與和諧。市場經(jīng)濟實踐證明,市場解決就業(yè)歧視問題的出發(fā)點在于對效率的考慮,通過成本和收益的分析來引導市場主體基于效率考量做出理性決策,但并不能考慮到對于公平正義這一人類永恒的情感和訴求的尊重。片面追求高效率,有可能會忽略對公平正義這一社會基本價值的兼顧,導致社會的不穩(wěn)定和不和諧,進而影響社會的整體進步和發(fā)展。

2.就業(yè)歧視體現(xiàn)了政府管制缺陷

盡管政府管制作為彌補市場調(diào)節(jié)本身不完善的必要手段,但公權介入作為市場力量的替代手段并非都能夠?qū)崿F(xiàn)預期的目標和任務,畢竟政府管制也有很多難以克服的缺陷和局限性,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

①政府管制在某些情況下呈現(xiàn)出無效率性。有些歧視是有效率的,如果采取政府管制直接加以禁止反而體現(xiàn)出一種無效率性,這時,我們稱之為合理歧視。比如用工主體限制或拒絕雇傭年老的勞動力,我們不能通過政府管制一概予以禁止,因為雇主之所以要限制雇傭年老工人,并不是說他們比年輕工人效率低,而是因為判斷和具體評估工人的工作效率孰高孰低是件非常困難的事情,如果要想清楚地做出具體評估,恐怕所需信息成本是非常巨大的,從這一角度出發(fā),我們不能通過政府管制一概予以禁止,否則必將遭受“非效率性”的責難。

②體現(xiàn)政府管制的法律實施會使被歧視者和社會公共利益受損。國家公權力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用,而且這種作用具有國家強制力的保障。但有一點我們必須考慮到,規(guī)定有對歧視者進行懲罰內(nèi)容的法律一旦實施,就會迫使理性的雇主將法律規(guī)定的不利后果最小化,這一做法的直接后果就是使被歧視者利益受損,比如法律要求男女同工同酬,禁止性別歧視行為,那么雇主就會積極地在那些需要雇用婦女的崗位上采取以資本投入替代勞動投入等應對法律規(guī)定的行動,從而就會減少被雇用者的就業(yè)機會,最終受損的還是被歧視者;同時,反歧視法對雇主所產(chǎn)生的直接或間接成本會以提高價格的形式轉(zhuǎn)嫁給消費者[3],最終導致消費者公共福利受損。

③政府管制在微觀層面上可能會降低企業(yè)效率。有的國家為了規(guī)制就業(yè)歧視,政府要求企業(yè)必須雇用一定數(shù)量或比例的特殊人群,一般都是弱勢人群(如殘疾人、婦女、年老失業(yè)人員等)。但是這種政策完全不考慮企業(yè)的效率和成本負擔,會給企業(yè)帶來不必要的成本增加并降低企業(yè)效率,因為這類照顧人群未必能滿足企業(yè)的需求,而且這一做法也無異于任意地剝奪了本可以通過公平競爭而獲得此工作崗位的其他不受特殊保護的人群的就業(yè)機會,有違公平之嫌。

④政府管制如不加以有效控制就會浪費社會資源。公權力管制需要成本付出,管制成本一般包括立法、執(zhí)法、司法成本及大量機會成本,其中,立法、執(zhí)法、司法成本是指國家立法機關制定反就業(yè)歧視專門法律法規(guī),并由專門的反就業(yè)歧視機構(gòu)執(zhí)行以及國家司法機關就歧視問題進行法律適用、案件審理等活動所需社會資源的投入,其成本是巨大的;機會成本是指采用政府限定的措施會導致本來其他也許更為有效的措施不能采用的損失,如果對政府管制不加以有效限制,其付出的機會成本是令人難以接受的。當然還有一種情況也應當值得注意,那就是當政府濫用公權時可能會帶來社會成本的損失。

從以上的分析可以看出,就業(yè)歧視問題凸顯出市場調(diào)節(jié)失靈與政府管制缺陷的兩難境地,而作為新興法律事物的經(jīng)濟法,正是伴隨國家對社會經(jīng)濟生活適度干預而形成的法律。它基于市場失靈與政府缺陷的二元結(jié)構(gòu),確立了自己調(diào)整社會經(jīng)濟關系的邏輯基點和路徑選擇,以市場與政府的互動結(jié)構(gòu)作為自身分析和解決社會經(jīng)濟問題的通常機制。因此,運用經(jīng)濟法這一解決機制來解決歧視問題無疑是一個很好的方案,經(jīng)濟法解決機制將成為解決歧視問題的理想路徑選擇。

三、就業(yè)歧視的經(jīng)濟法解決機制的具體構(gòu)想

1. 運用經(jīng)濟法“市場調(diào)節(jié)政府管制”的雙向運行機制,建立就業(yè)歧視標準的雙重審查機制

將就業(yè)歧視問題交由市場與政府共同解決的經(jīng)濟法解決機制,是在“市場調(diào)節(jié)政府管制”的雙向運行中實現(xiàn)對就業(yè)歧視現(xiàn)象進行有效調(diào)整的新型制度。筆者認為,在確立就業(yè)歧視的認定標準時,這種雙向性應當?shù)玫匠浞值捏w現(xiàn):一方面要注重市場調(diào)節(jié)的效率標準,另一方面又要兼顧政府管制的公平標準,兩者缺一不可。效率標準主要是從市場用工主體在錄 用雇工時的內(nèi)在需要角度出發(fā),即用工主體的用工條件是否基于崗位和工種的需要,當被雇傭者不符合崗位與工種的內(nèi)在需要時,對于雇主來說是低效率甚至是無效率的。公平標準主要是從政府管制的出發(fā)點入手,國家應通過法律在當事人間的權利義務進行公平合理的分配來實現(xiàn)其公平正義價值。就業(yè)歧視從本質(zhì)上說是用工主體濫用用工權而損害勞動者的就業(yè)權,當就業(yè)權與用工自主權發(fā)生沖突時,政府應扮演“利益衡量者”的角色,本著優(yōu)先、傾斜保護勞動者權益的原則,協(xié)調(diào)好雙方的利益沖突,以實現(xiàn)社會公共利益的最大化。經(jīng)濟法解決機制在確立就業(yè)歧視的認定標準時,就應當堅持內(nèi)在需要標準與社會公共利益標準相結(jié)合的雙向標準,兩者缺一不可。

2. 契合經(jīng)濟法的現(xiàn)實主體制度設計,建立反就業(yè)歧視的專門社會團體組織

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,社會結(jié)構(gòu)與利益的日益分化,各多元化階層與主體正不斷被組合為各利益群體,整合為經(jīng)濟規(guī)模、認知能力差異巨大的弱勢與強勢群體[4]。作為一種利益平衡機制,具有“后現(xiàn)代法”特征的經(jīng)濟法自然要關注被邊緣化、處于不利地位的弱勢群體的生存狀況,平衡其與強勢群體的利益沖突;而作為一種矯正機制,經(jīng)濟法要以法律制度設計上的不平等矯正事實上的不平等,以形式不平等達到實質(zhì)平等,給予弱勢群體以特殊的關懷。因此,在傳統(tǒng)代表公共利益的政府與強調(diào)個人利益的市場主體之外,還應當關注介于兩者之間,作為過渡帶和平衡帶的社會團體[5]。相應地,經(jīng)濟法主體制度設計則需要突破傳統(tǒng)主體的兩分法,將代表不同利益群體的社會團體確認為一種新型的、第三類經(jīng)濟法主體。

鑒于經(jīng)濟法解決機制“市場與政府”間的雙向互動性,筆者建議我國應當專設一個介于市場與政府間的社會中間組織,在市場與政府之間發(fā)揮橋梁紐帶作用:一方面向社會市場用工主體宣揚公平就業(yè)政策,勸誡雇主摒棄歧視性雇傭措施;另一方面可以代表勞動者爭取權益,一旦與用工主體調(diào)解不成,可以代表勞動者向法院提起訴訟。結(jié)合我國的國情,可以單獨設立“勞動者公平就業(yè)保護協(xié)會”,賦予其以下職能:向各機關團體或民眾提供有關就業(yè)歧視的咨詢服務;參與有關行政部門對就業(yè)市場秩序的監(jiān)督與檢查;就有關勞動者公平就業(yè)問題,向有關行政部門反映、查詢,提出建議;對于求職者或受雇人提出的就業(yè)歧視申訴案件進行協(xié)商、調(diào)解;運用歧視標準的雙重審查機制對就業(yè)歧視的認定或消除歧視提出建議;就損害勞動者公平就業(yè)的行為,支持受損害的勞動者提起訴訟,通過大眾傳播媒介予以揭露、批評;協(xié)助各企事業(yè)單位或有法人資格的雇主或社會團體訂立公平的就業(yè)政策。同時,我國各級人民政府對勞動者公平就業(yè)保護協(xié)會履行職能應當予以支持。

3. 強化經(jīng)濟法的司法解決機制功能,建立符合經(jīng)濟法訴訟程序要求的反歧視公益訴訟制度

經(jīng)濟法是規(guī)范和保障國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟運行之法,它以社會本位為基本價值取向,以維護社會公共利益為根本宗旨,無論是國家運用宏觀調(diào)控手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的宏觀調(diào)控法律關系,還是在管理市場運行過程中發(fā)生的市場規(guī)制法律關系,都具有明顯的社會公益性質(zhì),一旦這些法律關系遭到破壞,當事人之間產(chǎn)生經(jīng)濟法沖突和經(jīng)濟法糾紛,社會經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟公益必將遭受嚴重破壞。但是傳統(tǒng)法律理論認為,維護社會公益乃國家之職責,對危害社會公共利益的行為,理應由國家適用公權力追究其責任,公民私人無權亦無需介入;法院被認為是處理個人利益之間的糾紛,而不是管理有關公共利益的事務;行政權的行使原則上不受司法干預,起訴資格的限制正是用以阻止法院過分介入行政機關的事務。相應地,建立在這一理論基礎之上的傳統(tǒng)訴訟法體系立足于維護個人私益,對于公民個人間的私益糾紛可以通過法院適用司法力量維護自身合法權益,而對于社會公共利益、對于遭受損害或有損害之虞的社會公益之維護,因?qū)駛€人無直接利害關系,法院大門是緊閉著的。因此,對傳統(tǒng)訴訟法理論加以突破,暢通公民提起公益訴訟的渠道,建立能夠吸收公眾參與社會經(jīng)濟公益維護的經(jīng)濟公益訴訟機制已成為現(xiàn)實的迫切需要。基于對經(jīng)濟法本質(zhì)所達成的共識,涉及社會經(jīng)濟公益與國家干預則構(gòu)成經(jīng)濟公益訴訟的本質(zhì)特征,經(jīng)濟公益訴訟與經(jīng)濟法的內(nèi)涵特質(zhì)具有天然的契合性。從某種意義上說,經(jīng)濟公益訴訟是對傳統(tǒng)(民事、行政)訴訟法進行理念性更新與突破的新型訴訟,是經(jīng)濟法的訴訟程序法[6]。

長期以來我國的勞動力市場實行勞動行政管理的單一運行機制,它通過勞動行政主管機關行使勞動力市場公平就業(yè)秩序的監(jiān)督管理職能,排斥公民參與,嚴重忽視了市場和社會力量的作用,這種單軌運行機制使我國的就業(yè)歧視問題呈愈演愈烈之勢。因此,當行政機關或其他公共權力機構(gòu)、公司、企業(yè)或其他組織及個人的違法行為或不作為致使公平就業(yè)秩序遭受侵害或有侵害之虞時(如我國形形色色的就業(yè)歧視問題等),法律應當允許公民或團體為維護公平就業(yè)秩序而向法院提起訴訟,筆者稱其為反歧視公益訴訟制度[7]。反歧視公益訴訟制度既是蘊涵市場與政府互動關系的反歧視雙向聯(lián)動機制的必然要求,也是經(jīng)濟法訴訟程序在反歧視領域的具體體現(xiàn)。需要特別強調(diào)的是,與私益訴訟相比,公益訴訟的提起及最終裁決并不要求一定有損害事實發(fā)生,只要能根據(jù)有關情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能,亦可提起訴訟,由違法行為人承擔相應的法律責任。這樣可以有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害行為的侵害,把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在反歧視公益訴訟中,法律有必要在就業(yè)歧視尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時就容許公民適用司法手段加以排除,從而阻止公平就業(yè)秩序遭受無法彌補的損失或危害。

經(jīng)濟法論文:經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法

【內(nèi)容提要】隨著世界經(jīng)濟、科技的迅猛發(fā)展，經(jīng)濟全球化已經(jīng)成為發(fā)展的客觀必然趨勢。經(jīng)濟全球化的發(fā)展，對國際經(jīng)濟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，出現(xiàn)了許多值得我們深入研究和探索的新變化和新問題。本文試從宏觀角度，對經(jīng)濟全球化所涉的國際經(jīng)濟法的對象、國家主權、非政府行為主體、國際經(jīng)濟法的實體規(guī)定和執(zhí)行機制等幾個問題作一初步的討論和分析。

【摘 要 題】特別推薦

二、經(jīng)濟全球化與國家主權

經(jīng)濟全球化與國家間的關系是人們關注和討論的熱點問題之一。無疑，國家在當今國際經(jīng)濟關系中當然仍是最重要的主體。在經(jīng)濟全球化的情勢下，國家在國際經(jīng)濟關系的協(xié)調(diào)和合作中發(fā)揮著重要作用，沒有國家間的合作與協(xié)調(diào)，經(jīng)濟全球化也不可能得到發(fā)展。

不過，經(jīng)濟全球化使國家主權行使的范圍以及參與國際事務的主體發(fā)生了一些新的變化。例如，經(jīng)濟全球化導致單個國家無法單獨對某些經(jīng)濟活動進行有效的管理，必須通過國際合作、借助于國際性組織協(xié)調(diào)管理，這樣，政府間國際組織、特別是WTO的作用日益突出起來。

然而，國際經(jīng)濟組織所涉事務越廣泛，對國家政策的約束越大，成員國在調(diào)整這些經(jīng)濟事務上的自主權就會越受限制或被削弱。例如，WTO規(guī)則是國際社會成員協(xié)調(diào)意志的產(chǎn)物，這種協(xié)調(diào)必然導致在某些領域國家主權行使的某種限制。這樣，WTO與其成員方間、WTO各成員集團間，就不可避免地存在著矛盾和沖突。解決和處理好這一矛盾是我們面臨的一個重要課題。

關于國家主權問題，必須防止兩種傾向：主權絕對化和主權淡化。主權絕對化的觀點過于強調(diào)主權絕對性一面，把主權概念推之極端，認為主權不能限制，不能讓渡，否則就是對主權的侵害。這種觀點現(xiàn)在顯得已經(jīng)過時。

相對而言，淡化主權的觀點在西方正在流行起來。有些西方學者為了維護西方國家的利益，主張淡化主權。實際上，大國的主權和利益從來不會被忽視、被淡化。被淡化的只是弱小國家的主權和利益。所謂淡化主權的觀點往往被用作讓弱小國家服從大國意志的理論根據(jù)。因此，對這種觀點需要特別予以注意和警惕。

誠然，經(jīng)濟全球化要求國際社會成員對某些事務協(xié)調(diào)一致，這就必須賦予WTO這類國際性組織以一定的管轄權。當國際組織對其管轄范圍內(nèi)的事項行使權力并形成國際共同規(guī)則后，成員方有義務遵守和實施，其在相關領域制定經(jīng)濟政策的自主權不可避免地受到某種限制。這種限制是自愿的、必要的，它有助于維護國家認可的正常的國際經(jīng)濟秩序，防止個別國家濫用權力，損害其他國家乃至國際社會整體的利益。

國際經(jīng)濟組織的管轄權與成員國主權間并不必然會發(fā)生矛盾和沖突。原則上說，國際組織不應該損害成員國的主權，而應該尊重成員國的主權。在經(jīng)濟全球化的情況下，成員國之所以愿意將某些事項的管制權交由國際組織來協(xié)調(diào)，是因為經(jīng)濟全球化已經(jīng)超出一國的界限，客觀上需要國際協(xié)調(diào)管理；同時這種權力是由成員方共同行使的，這種共同行使是以尊重國家主權為基礎的，可以說是國家主權平等原則的體現(xiàn)。

然而，由于各國的經(jīng)濟發(fā)展水平的程度不同，其在國際組織的實際發(fā)言權和影響也不同。就拿WTO來說，WTO某些協(xié)議雖說是發(fā)達國家和發(fā)展中國家妥協(xié)的產(chǎn)物，但其現(xiàn)行的一些基本原則和決策程序可以說主要反映的是西方大國的意志和利益。將一些形式上平等的規(guī)則平等地適用于經(jīng)濟實力相差懸殊的成員方，所產(chǎn)生的是實質(zhì)上的不平等。烏拉圭回合就三個新議題達成的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》和《服務貿(mào)易總協(xié)定》，從總體上看，對發(fā)展中國家的主權和利益具有一定的負面影響，而對發(fā)達國家則更為有利。

要使國際組織既能有效地行使其職能，又不妨礙國家的主權和利益，就必須注意以下幾點。首先，要保證有關國際組織在成員國賦予的權限內(nèi)活動。對于WTO來說，它是一個貿(mào)易組織，所處理的應限于貿(mào)易或與貿(mào)易直接有關的問題。但目前發(fā)達國家卻想極力擴大其職能范圍，并試圖將一些片面反映發(fā)達國家標準和利益的不平等的規(guī)則納入WTO的體系。如果采取“一攬子”協(xié)議的通過方式，那么弱小國家在這些事項中的自主權實際上就被剝奪，主權就會受到損害。因此，對哪些問題應列入WTO的新議題，是一個事關國家主權的大問題。

其次，應將規(guī)則的統(tǒng)一性與靈活性相結(jié)合，實現(xiàn)公平互利。面對經(jīng)濟全球化的發(fā)展，既要使國際性規(guī)則得到尊重和統(tǒng)一實施，同時也應賦予有關國家根據(jù)本國情況適時調(diào)整其國內(nèi)經(jīng)濟政策的自主權，在本國利益受到損害的時候有尋求適當救濟的權利。由于世界經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，要使國際社會各成員的經(jīng)濟在經(jīng)濟全球化背景下都能得到發(fā)展，在制定規(guī)則時就不能“一刀切”。對于WTO來說，應特別照顧到發(fā)展中國家的利益，使其有制定和調(diào)整本國經(jīng)濟政策的更多的自主權。雖然說現(xiàn)行WTO的協(xié)議對發(fā)展中國家已采取了某些特殊的待遇，但從總體看來，還是很不夠的。

再次，應改進和完善WTO等國際經(jīng)濟組織的決策機制，使其能反映和照顧到國際社會全體或絕大多數(shù)成員的意志和利益。在WTO等國際經(jīng)濟組織中，大國的意志和利益仍占據(jù)著主導地位，弱小國家的意志和利益仍被忽視，決策體制還不民主，這種不民主的決策體制無疑對弱小國家的主權和利益都具有損害。

三、經(jīng)濟全球化與非政府行為主體

經(jīng)濟全球化正在逐步消除國界的影響，世界已變得越來越相互依賴。在這種相互依賴的經(jīng)濟一體化的世界里，利益也是多元化的，因此，國際經(jīng)濟關系中的代表各種利益的行為主體也就呈現(xiàn)多元化的局面。近年來，許多西方學者在考察經(jīng)濟全球化的現(xiàn)象后都認為，經(jīng)濟全球化帶來的變化之一就是國家主權的弱化以及其他經(jīng)濟行為者的作用的加強。主權弱化之說自然不當，但除主權國家外的非政府行為主體的作用和影響的確是加強了。

1.非政府組織

20世紀90年代以后，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，非政府組織也得到迅速發(fā)展。在經(jīng)濟全球化的過程中，出現(xiàn)了許多全球性的問題，需要在國際平面上協(xié)商和解決。這些全球性問題影響到國際社會的公共利益及不同群體的利益。于是，代表著國際社會中不同群體的利益的非政府組織，為使這些全球化問題的解決能反映其利益和愿望，就在國際社會上作為“壓力集團”來發(fā)揮其影響。特別是在國際人權、勞工權利、環(huán)境保護等方面，非政府組織的影響是不可忽視的。

例如，跨國公司在全球范圍內(nèi)從事跨國經(jīng)營活動，這就使得與其相聯(lián)系的民間利益群體或集團，如工會、消費者組織、環(huán)境組織等，也不得不在國際上積極進行活動，以便能有效地對跨國公司的活動施加影響或予以限制。

在國際上，人們現(xiàn)在將由非政府組織(NGO)及其它非國家行為主體組成的社會稱之為“國際市民社會”(international civil society)，與國家和政府間國際組織相對應或相區(qū)別?！皣H市民社會”不具有國家和政府間國際組織那樣的權力和能力，但是，它們是國際經(jīng)濟關系中的一支重要的力量，對國際立法和國際法的執(zhí)行有著重要影響。例如，在國際環(huán)境領域，許多非政府組織參加了一些環(huán)境條約的協(xié)商和起草；世界銀行在世行項目方面開始注重與當?shù)胤钦M織協(xié)調(diào)；在經(jīng)合組織關于《多邊投 資協(xié)議》的談判以及1999年WTO西雅圖部長會議期間，非政府組織均發(fā)揮了重要的影響。所以，許多西方學者認為“國際市民社會”的發(fā)展在國際法和國際組織的運作中是一種革命性的轉(zhuǎn)變，同時也是權力從國家向非國家主體的轉(zhuǎn)變，并認為這是國際法律程序和制度的民主化，有助于促進國際立法的民主化和透明度，改善國際治理。

非政府組織的發(fā)展在法律上提出了許多需要研究的問題。其中的一個重要問題是，非政府組織能否成為國際法主體？目前國際上許多學者的看法是，雖然非政府組織在國際上具有重要影響，但除少數(shù)組織外（如國際紅十字會），它們一般不是國際法主體。然而，也有些學者主張，某些非政府組織也可以被看作是部分國際法主體。其理由是，這些非政府組織積極地參與國際事務，并得到國際社會的認可（例如工會和雇主組織就是國際勞工組織的參與者）；賦予其有關國際權利和義務，既有助于促進國際立法和決策的民主化，也有助于對其行為予以規(guī)范。

無疑，非政府組織的法律地位的動向是個值得關注的新問題。雖然其絕大部分目前不具有國際法主體資格，但它們在國際上作為一種與政府相對應的民間力量和行為主體的影響和作用是不容忽視的。許多國際組織現(xiàn)均注重與非政府組織合作。例如，《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第5條就規(guī)定，總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行協(xié)商和合作作出安排。隨著實踐的發(fā)展，非政府組織在國際上的地位將會逐漸提高。

2.跨國公司

跨國公司是經(jīng)濟全球化的推動者，同時也是經(jīng)濟全球化的受益者。它們在國際經(jīng)濟交往中發(fā)揮著重要的作用，這種作用在全球化中還在不斷增長。因此，跨國公司在國際經(jīng)濟關系中是重要的行為主體。

由于跨國公司是國內(nèi)法而不是國際法的產(chǎn)物，因此，對于跨國公司是不是國際法主體的問題，仍然頗有爭議。傳統(tǒng)國際法只承認國家和國際組織是國際法主體，個人（自然人和法人）的權利和義務不直接受國際法支配。

然而，在現(xiàn)行的法律結(jié)構(gòu)下，由于跨國公司在全球范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，單個國家的法律已不能有效地對其進行管理；而傳統(tǒng)國際法又是調(diào)整國家間關系的，它不能直接適用于跨國公司。這就可能使得關于跨國公司的權利和義務的規(guī)范存在著某種真空狀態(tài)。這種狀態(tài)無論是對國際社會還是對跨國公司來說都存在問題。一方面，跨國公司需要國際社會保護其權利，另一方面，國際社會要求跨國公司對其跨國經(jīng)營行為負責任。

于是，近年來，國際上提出了“全球公司公民”的概念。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議1999年的《世界投資報告》，“公民”既包括責任，也包括權利。在“公司公民”前加上“全球”，強調(diào)的是跨國公司在構(gòu)成其“社會”的全球競技場所中的權利和責任必須一致。跨國公司并不只是其經(jīng)營所在國的合法公民，也是“全球公民”。公司這一概念是在符合東道國法律規(guī)范的意義上使用的，并不詳細說明其使用的標準是全球性的還是國別的。作為“全球公司公民”，跨國公司擁有有關國家和國際管制框架授予的權利，又須承擔相應的社會責任。雖然“全球公司公民”不是國際法意義上的概念，但至少表明了國際社會對跨國公司權利和責任一致性問題的關注。

另外，不少學者認為，個人在有限的范圍內(nèi)可以成為國際法主體。例如，從實體上看，個人根據(jù)某些條約可享受國際法上的權利，同時，現(xiàn)行的國際法對個人和公司也規(guī)定了義務，違反這種義務就要承擔責任。從程序上看，個人和公司有權在某些特定的國際法庭提起訴訟。因此，個人和公司在某種情況下可以成為國際法的主體，或國際法上的特殊主體或部分主體。有人認為，跨國公司依據(jù)國際法承擔責任是必要的、可能的、不可避免的。

對于上述非政府行為主體的法律地位問題，我們應注意從動態(tài)的角度、以發(fā)展的眼光看問題。經(jīng)濟全球化的進程中，主體是多元化的，既包括國家和國際組織這樣的國際法主體，也包括非政府組織、跨國公司這樣的非政府行為主體。雖然一般來說這些非政府行為主體目前還不具有國際法主體的地位，但隨著客觀實際的發(fā)展，其法律地位也會逐漸發(fā)生變化。不可否認，在某些特定情況下，經(jīng)主權國家和國際社會的認可，某些非政府行為主體在一定范圍內(nèi)也可以成為由國際法賦予權利和設定義務的主體。

四、經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法實體規(guī)范

（一）國際經(jīng)濟法中國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的關系變化

國際經(jīng)濟法調(diào)整的是廣義的國際經(jīng)濟關系，它既包括國際法規(guī)范，也包括國內(nèi)法規(guī)范；既包括公法也包括私法。但以前的國際法規(guī)范所涉領域有限，其影響和地位也不是很突出。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和WTO體制的建立，國際經(jīng)濟法中的國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范的關系也發(fā)生了某種變化。

1.一些原先純屬國內(nèi)管轄和控制的經(jīng)濟活動，現(xiàn)也已同時置于WTO等國際經(jīng)濟組織的控制之下。以前，國際法很少涉及和調(diào)整各國國內(nèi)的經(jīng)濟活動。因此人們在談到國際法在某個經(jīng)濟案件的適用時，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)沒有可適用的國際法規(guī)則。但現(xiàn)在情況已發(fā)生了很大的變化，特別是WTO所調(diào)整的經(jīng)濟關系已十分廣泛，甚至已涉及到成員方的國內(nèi)經(jīng)濟生活。因此，許多原先純屬國內(nèi)控制的經(jīng)濟活動現(xiàn)須受國際法和國內(nèi)法雙重管轄。

2.WTO的規(guī)則和要求已使調(diào)整相關經(jīng)濟活動的國際法規(guī)則與國內(nèi)法規(guī)則基本一體化或趨同化。WTO的規(guī)則具有法律約束力，它要求成員方的國內(nèi)法與WTO的規(guī)則保持一致。一方面，國家對經(jīng)濟實行管理的政策和措施，如關于反傾銷、反補貼、保障措施及與貿(mào)易有關的投資措施等，逐步在協(xié)調(diào)一致，成員方的國內(nèi)法不得與WTO規(guī)則相抵觸；另一方面，在民商事法律規(guī)范方面，有關的國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范也日趨同一。例如，商業(yè)秘密是否是知識產(chǎn)權問題，以前在理論上和各國實踐上都不一致，WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》明確將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權加以保護，從而使這一問題不再存有爭議。因此，國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范間的相互聯(lián)系更為密切。

3.隨著經(jīng)濟全球化和WTO體制的發(fā)展，調(diào)整國際經(jīng)濟關系的國際法規(guī)范的地位顯得突出起來。從某種程度上講，以前國際多邊條約對貿(mào)易、投資、金融交易規(guī)制較少，例如，GATT以前主要調(diào)整貨物貿(mào)易問題，沒有涉及到投資、服務貿(mào)易、金融交易等領域；世界銀行和國際貨幣基金組織則主要調(diào)整國家間的貨幣金融關系，不涉及金融服務貿(mào)易問題；關于投資方面甚至沒有一部實體法的公約。因此，調(diào)整這些經(jīng)濟交易主要是依靠國內(nèi)法規(guī)范。然而，WTO體制的產(chǎn)生在很大程度上改變了這種狀況，WTO規(guī)則已廣泛涉及到貿(mào)易、投資、金融等交易領域，并對各成員方具有約束力。這樣一來，WTO及其規(guī)則在這些領域中發(fā)揮著重要的協(xié)調(diào)作用，有時甚至處于主導地位。

（二）國際經(jīng)濟法各部門間的聯(lián)系也更為密切

經(jīng)濟全球化與自由化也導致各種經(jīng)濟交易、經(jīng)濟活動的相互融合、相互作用、相互影響。例如，貿(mào)易與投資的相互影響已為國際社會所認識；金融服務已成為服務貿(mào)易的重要組成部分；貿(mào)易與非貿(mào)易問題的聯(lián)系，如貿(mào)易與知識產(chǎn)權、貿(mào)易與環(huán)境等，已密切地聯(lián)系在一起。相應地，調(diào)整某一經(jīng)濟活動的措施也可能對其他經(jīng)濟活動產(chǎn)生影響。

WTO已經(jīng)注意到了這種相互聯(lián)系，并已經(jīng)將其觸角從貿(mào)易拓展到金融、投資、知識產(chǎn)權等其他重要經(jīng)濟領域。

1.貿(mào)易與投資措施

貿(mào)易與投資有著十分密切的關系。外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法以及組織國際生產(chǎn)方面的一項主要因素，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成。因此，投資措施對貿(mào)易具有重要影響。烏拉圭回合達成的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》對某些與貿(mào)易有關的投資措施予以規(guī)范。這一協(xié)議既有利于促進貿(mào)易自由化的發(fā)展，同時對國際投資法制的發(fā)展也具有重要的影響。

另一方面，貿(mào)易措施也會對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。與投資有關的貿(mào)易措施大致可分為四大類：市場準入限制；市場準入發(fā)展優(yōu)惠；出口鼓勵措施；出口限制措施。這些貿(mào)易措施對貿(mào)易流動具有直接的、第一層次的影響，同時，它們對隨后的外國直接投資具有第二層次的影響。通過改變與特定國家或地區(qū)相關的貿(mào)易環(huán)境，這些措施有 助于形成具有某種吸引力的投資環(huán)境，影響潛在投資者的決策進程。因此，與沒有政府干預而由市場力量引導的情況相比，這些“與投資有關的貿(mào)易措施”可以改變外國直接投資的分布形式。而外國投資的變化對未來有關的貿(mào)易流向又具有重要的第三層次的影響。因此，對與投資有關的某些貿(mào)易措施，國際社會也應規(guī)范與協(xié)調(diào)。

2.金融服務、服務貿(mào)易與投資

金融服務是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，也是各國管制最嚴的行業(yè)之一。WTO的《服務貿(mào)易總協(xié)定》將金融服務作為服務貿(mào)易的一種，對金融服務貿(mào)易的自由化作出了規(guī)定。

銀行、保險、證券等金融行業(yè)要在東道國提供服務，通常就必須在該國設立機構(gòu)或營業(yè)場所，這就涉及到投資問題，特別是市場準入和國際待遇等問題。因此投資法對金融服務貿(mào)易的自由化就具有直接的作用和影響。

金融服務貿(mào)易自由化對金融穩(wěn)定會具有重要影響，因此，要維護金融穩(wěn)定就不能放棄金融監(jiān)管。金融的審慎監(jiān)管無疑是保證金融自由化穩(wěn)健發(fā)展的重要措施。這樣，金融服務自由化必須處理好與金融監(jiān)管的關系。顯然，服務貿(mào)易、投資、金融問題在這里相互融合在一起，調(diào)整服務貿(mào)易、投資、金融的政策和措施也相互作用、相互影響。

3.貿(mào)易與環(huán)境

貿(mào)易與環(huán)境問題現(xiàn)已成為國際社會關注的一個重要問題。WTO已將其作為下一輪談判的重要議程之一。

貿(mào)易與環(huán)境有著密切的關系。貿(mào)易自由化雖可促進世界經(jīng)濟的發(fā)展，但也可能導致生態(tài)系統(tǒng)和資源的過度開發(fā)，給環(huán)境資源造成嚴重破壞。另一方面，過分強調(diào)環(huán)境保護又會限制或阻礙國際貿(mào)易的發(fā)展，有時環(huán)境問題也可成為一種新的貿(mào)易壁壘。

因此，在WTO體制內(nèi)如何處理好可持續(xù)發(fā)展與貿(mào)易自由化的關系，無疑是個新的課題。而貿(mào)易與環(huán)境問題既涉及到多邊貿(mào)易體制和各國貿(mào)易法的有關制度和規(guī)定，也涉及到多邊環(huán)境協(xié)定和各國環(huán)境法的有關規(guī)則，需要我們將其結(jié)合起來進行研究。

此外，關于貿(mào)易與其他非貿(mào)易措施的聯(lián)系還可能包括貿(mào)易與競爭問題、貿(mào)易與勞工問題、貿(mào)易與人權問題等等。這些都可能成為國際經(jīng)濟法的新領域。

五、經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法執(zhí)行機制

國際經(jīng)濟法中的國際法規(guī)范以前被稱之為“軟法”，因為它們往往僅是宣示一些有關的原則和規(guī)則，在國際層面上缺乏強有力的執(zhí)行機制。

經(jīng)濟全球化使各國在經(jīng)濟上更為相互依賴，這就必然要求國際上具有前所未有的高度的國際合作與協(xié)調(diào)，同時還要有相應的機制來保證有關規(guī)則的實施。否則，經(jīng)濟全球化就會受到阻礙。在此情況下，WTO及其爭端解決機制應運而生。這一機制使WTO的多邊貿(mào)易規(guī)則能有效地得以實施，并大大改善了國際經(jīng)濟法規(guī)范的“軟法”形象。

（一）WTO規(guī)則的實施方式

從實施的角度看，與以前的國際法不同，WTO規(guī)則有了更加明確、具體的實施規(guī)則?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定其協(xié)議對所有成員具有約束力，WTO的有關協(xié)議要求各成員方以統(tǒng)一、公正、合適的方式實施其規(guī)則。WTO的爭端解決機構(gòu)在處理有關爭議時，也是強調(diào)各成員方的國內(nèi)法律措施不得與WTO規(guī)則相抵觸，若與WTO規(guī)則相抵觸，成員方就必須修改其國內(nèi)法或采取WTO規(guī)則允許的其他救濟措施，美國為了實施《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，也于1995年和1996年對其專利法進行了修改。顯然，從這個角度來看，它在某種程度上體現(xiàn)了國際法優(yōu)先的原則。

至于WTO規(guī)則在成員方境內(nèi)以何種方式適用，則取決于成員方各自的法律規(guī)定。各國在實踐上對處理國際法與國內(nèi)法的關系的做法不盡一致。我國學者一般認為，WTO規(guī)則在國內(nèi)沒有直接效力，它們必須經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法，才能在國內(nèi)適用。但這并不等于說，國內(nèi)法可以背離WTO規(guī)則或不受WTO規(guī)則的約束。毋庸置疑，成員方可以基于本國利益，積極地或消極地通過國內(nèi)法實施WTO的規(guī)則。在不違反WTO規(guī)則的前提下，成員方的國內(nèi)法仍然發(fā)揮著非常重要的作用。不過，若因成員方采取了某些違反WTO規(guī)則的國內(nèi)法措施而產(chǎn)生爭議，就必須依靠WTO爭端解決機制來解決爭議。

（二）WTO爭端解決機制

WTO的爭端解決機制具有強制力。這主要是因為其爭端解決機構(gòu)具有強制管轄權，勿需當事方同意，即可通過專家組或上訴機構(gòu)的報告。經(jīng)爭端解決機構(gòu)同意后，勝訴成員方可以采取相應的交叉報復措施，這種措施具有較大的威懾作用，使那些其國內(nèi)措施違反WTO規(guī)則的成員方不僅面臨著國際社會道義上的譴責，而且還可能因其措施不具有合法性而受到經(jīng)濟制裁，使其經(jīng)濟利益受到影響。實踐證明，這一機制在解決成員方的糾紛、保證WTO規(guī)則的實施方面，的確是行之有效的。

WTO爭端解決機制受理的爭議范圍十分廣泛。因為WTO所涉的領域已不單限于貨物貿(mào)易，與貿(mào)易有關的投資措施、金融服務等都屬于WTO協(xié)議所調(diào)整的范圍。特別是，許多原來缺乏強制實施措施的一些國際經(jīng)濟條約，也已被納入WTO體制內(nèi)，從而取得了強制執(zhí)行的效力。例如，在知識產(chǎn)權的國際保護方面，《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》和《關于集成電路的知識產(chǎn)權公約》等都納入《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，這樣一來，由這些協(xié)議產(chǎn)生的爭端也就可以提交到WTO的爭端解決機構(gòu)解決。目前世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)已審理了多起與知識產(chǎn)權有關的爭端。

隨著WTO今后涉及的范圍日趨廣泛，WTO爭端解決機制將在調(diào)整國際經(jīng)濟各領域的關系中發(fā)揮越來越大的作用。例如，WTO新回合的談判若就所涉新議題達成協(xié)議，如就貿(mào)易與環(huán)境問題達成協(xié)議，有關爭端也會提交給WTO的爭端解決機構(gòu)。這樣，在國際經(jīng)濟關系中的許多重要問題都可能因為納入WTO體制而成為強制執(zhí)行的對象。

WTO爭端解決機制的建立，無疑是國際經(jīng)濟法發(fā)展史上的一個重大的突破。當然，它在實踐中也還必須不斷地完善。

首先，機制在解決爭端中，如何保護發(fā)展中國家的利益是一個需要予以密切關注的問題。在發(fā)達國家與發(fā)展中國家直接發(fā)生爭端的情況下，由于發(fā)展中國家在討價還價力量對比上處于弱勢，應對發(fā)展中國家的利益予以特別考慮。另外，發(fā)達國家間的爭端解決，也可能對作為第三方的發(fā)展中國家產(chǎn)生影響，因此，在這種情況下也必須考慮對發(fā)展中國家利益的保護。

其次，在裁決的執(zhí)行方面，也仍然會產(chǎn)生爭議。盡管爭端解決機構(gòu)采取了“反向一致”的程序，從而使機構(gòu)的裁決能比較順利地得以通過，但這并不等于裁決就能順利地得以執(zhí)行。有的成員方可能采取“換湯不換藥”的手法，變個花樣，仍舊采取與以前的違法措施實質(zhì)上相同的措施，使得爭端的實際解決會況日持久。也有的成員方可能寧愿選擇接受報復而不愿執(zhí)行爭端解決機構(gòu)的裁決。

再次，如何保證爭端解決機構(gòu)在審理案件中尊重國家主權，不越權，以及不將自己的管轄權延伸至其他領域，也是一個值得關注的問題。WTO成員國的措施是否與WTO的規(guī)則相沖突，是一個涉及到成員國主權的敏感問題，涉及到WTO體制與成員方的權力分配和平衡的問題。爭端解決機制賦予專家組審查成員方國內(nèi)法律和政策的權力，若爭端解決機構(gòu)處理不慎，就可能損害成員方的主權。

此外，還有些學者提出，在采用協(xié)商方式解決爭議方面，在透明度方面，在司法化方面，爭端解決機制還有待于進一步改進和完善。這些意見無疑也是值得考慮的。

經(jīng)濟法論文:會計學專業(yè)經(jīng)濟法課程改革的研究

隨著我國市場經(jīng)濟改革的不斷深入,我國經(jīng)濟法律法規(guī)逐步健全,經(jīng)濟法對賦予社會經(jīng)濟主體的權利和義務,社會對既懂經(jīng)濟又懂法律的復合型人才的需求與日俱增。為此,會計學專業(yè)人才培養(yǎng)必須堅持以市場經(jīng)濟需求為導向、培養(yǎng)高素質(zhì)的經(jīng)濟型、復合型會計人才為教學目標。然而,我國當前會計學專業(yè)經(jīng)濟法教學仍然存在很多問題,如教學方法缺乏創(chuàng)新性、教學內(nèi)容缺乏、考試方法缺乏合理性、教師專業(yè)知識的缺失等等。然而,這些問題的存在對會計學專業(yè)教學目標的實現(xiàn)、人才的培養(yǎng)都有極大的阻礙作用。因此,為了不斷優(yōu)化會計學學生在實踐中的應用能力,提高教學效果,就必須深化會計學課程教學改革,在教學中夯實基礎知識,以滿足學生在日后考證、就業(yè)和職稱提升的需要。

一、會計學專業(yè)“經(jīng)濟法”教學中存在的問題

(一)教學方法缺乏創(chuàng)新性

經(jīng)濟法課程本身是一門實用性、實踐性很強的一門課程。然而,當前很多教學方法缺乏創(chuàng)新性,讓學生對經(jīng)濟法課程的學習存在很多誤區(qū)。首先,傳統(tǒng)的教學方法過分側(cè)重于理論知識的傳授,而忽略了實踐能力的培養(yǎng)。在課堂上,老師是教學的中心和主體,學生只是被動的接受者。在這種應試教育的體制下,老師忽略了給予學生參與課堂討論、獨立意思表示的機會,忽視了培養(yǎng)學生獨立分析問題、解決問題的能力,很容易讓學生把經(jīng)濟法看成是一門枯燥無老師在法律法規(guī)的介紹中引入的很多案例比較陳舊,要么是與最新修改的法律法規(guī)不符,缺乏針對性,要么是與當前的經(jīng)濟形勢不符,缺乏時效性。最后,老師在教學工具的應用上缺乏創(chuàng)新性。很多教師不能與時俱進,不能有效地把教授、板書、多媒體、以及互聯(lián)網(wǎng)有機的結(jié)合,教學方式單一。

(二)教學內(nèi)容缺乏針對性

會計學是一門實用性、操作性很強的專業(yè)。而經(jīng)濟法是會計學專業(yè)必修基礎課程。當前,經(jīng)濟法教學內(nèi)容普片缺乏針對性,具體體現(xiàn)在以下幾個方面:第一,教學章節(jié)缺乏針對性。目前,經(jīng)濟法還沒有集中于一部法典型的規(guī)范性文件中,而是散見于大量經(jīng)濟法規(guī)之中。經(jīng)濟法教學內(nèi)容主要集中在民法和商法中,民法主要包括基本民事法律制度、物權法、合同法,商法主要包括合伙企業(yè)法、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法和票據(jù)法,除此之外,還有經(jīng)濟法相關法律制度。所以,從教學內(nèi)容上看,經(jīng)濟法包含的內(nèi)容太多、太廣。然而,在有限的課時下,老師不可能把所有章節(jié)都面面俱到,需要選擇性地講解,因此,老師在章節(jié)的選擇上可能參差不齊,隨意性較大,特別是對會計學專業(yè)缺乏針對性。第二,章節(jié)里的內(nèi)容缺乏針對性。經(jīng)濟法每一章的內(nèi)容都有一個特點,即內(nèi)容多、雜、細。學生在初學時很難全面的掌握所有知識點,更難理清知識之間的聯(lián)系。結(jié)果很多學生對章節(jié)的內(nèi)容的認識什么都想學,但就是不知道學什么;什么都學了,但什么都沒有學到。經(jīng)濟法教學缺乏針對性和目的性對學生現(xiàn)在的學習、以后的工作帶來了很大的隱患。第三,學生在學習經(jīng)濟法時在知識的深度和廣度上都體現(xiàn)出不足,尤其是對法律法規(guī)的理解只能停留在表面的層次上,無法把經(jīng)濟法相關的法律法規(guī)和現(xiàn)實結(jié)合起來,無法活學活用。

(三)考試方法缺乏合理性

當前我國很多高校學生期末考試評定成績的方式是期末考試卷面成績(70%)和平時成績(30%)組成,經(jīng)濟法也不例外。這套成績評定方法對培養(yǎng)學生自主學習能力和學習的積極性都會產(chǎn)生很多弊端。由于很多學生對經(jīng)濟法的學習方法都存在著誤區(qū),認為經(jīng)濟法只是一些法律條文,只要把它記住就可以了。然而,期末考試卷面成績占比達到了70%,導致很多學生為了考及格,就在考前臨時抱佛腳,通過死記硬背記住相關的法律條文,而對其內(nèi)含根本沒有理解到,更別談運用法律條文來分析現(xiàn)實經(jīng)濟主體的法律糾紛。雖然平時成績占比30%,但很多老師是僅依據(jù)學生的出勤情況來決定平時成績,而忽略了學生課堂上的積極參與討論,提高學生分析問題和解決問題的能力,結(jié)果導致很多學生是為了上課而上課,只要老師點名到了,平時成績就有了,至于在課堂上能不能學到知識,很多學生并不在乎。所以,在當前這套成績評定體系下,對學生學習經(jīng)濟法的積極性和培養(yǎng)學生實際分析問題、解決問題的能力都有很大的傷害。

(四)教師專業(yè)知識的缺失

經(jīng)濟法是經(jīng)濟學和法學兩大學科的交叉學科。由于會計學專業(yè)經(jīng)濟法教學與法學專業(yè)經(jīng)濟法教學有著本質(zhì)的區(qū)別,故在教學中就很難兩全其美。從事法學研究的老師因會計學專業(yè)知識的欠缺,很難把法融入到實際的經(jīng)濟問題中去分析;而從事會計學研究的老師因為法學知識的欠缺,在經(jīng)濟法的講授中可能會出現(xiàn)法理知識不足、法學知識深度不夠等問題,讓學生對經(jīng)濟法的認識缺乏深度。兩個方面的問題都是因為教師專業(yè)知識的欠缺而影響到了教學效果。

二、會計學經(jīng)濟法教學的改革思路

(一)采用多種形式的案例教學法

案例教學法又稱為個案研究法,是指在教學過程中通過引導學生分析和研究具體案例,掌握分析問題的原理,進行獨立分析和解決問題的教學方法。這一教學方法通過案例向?qū)W生展示生活中真實的情景,讓其針對案例進行認知、思考、分析和發(fā)表自己的看法,將原本抽象的理論、概念,具體化、形象化,且提高學生綜合運用、邏輯思維和口頭表達等素質(zhì)。[1]為此需要從以下幾個方面注意:第一,選擇的案例要貼切。老師在選擇案例時需要結(jié)合某個章節(jié),或者某一個知識點的含義需要來選擇,案例要具有代表性、針對性和啟發(fā)性,能幫助學生加深對知識點的理解。第二,選擇的案例要新穎。老師可以從分利用互聯(lián)網(wǎng)、電視等途徑,選擇當前的熱點、重點、經(jīng)典案例,這樣既能提高學生運用理論知識分析當前熱點問題,又能大大提高學習的積極性。第三,案例分析要注重討論和總結(jié)。在討論過程中,老師需要營造一個良好的氛圍,鼓勵學生積極做出意思表示、相互辯討。同時,讓學生明白,在課堂上討論結(jié)果不是最主要的、討論過程才是最寶貴的,不要怕出錯,錯了通過討論明白自己錯在什么地方,然后予以糾正,才能真正提高自己分析問題和解決問題的能力。同時,充分發(fā)揮老師的引導作用和主導地位。老師要要求學生圍繞討論的主題,不能偏離主題;當學生發(fā)現(xiàn)分歧或討論結(jié)束,老師需要對上述討論進行梳理和總結(jié),并根據(jù)相關法律得出正確結(jié)論,以實現(xiàn)預期的案例討論教學效果。

(二)經(jīng)濟法教學與資格證書考試相融合

在新常態(tài)下,社會更需要既懂經(jīng)濟、又懂法律的復合型人才。在現(xiàn)有實踐教學嚴重不足的情況下,對于會計專業(yè)而言,為了提高學生的實際應用能力,就需要老師在經(jīng)濟法教學中中,既要夯實基礎知識,又要注重資格證書考試(會計從業(yè)資格證、助理會計師、中級會計師、注冊會計師等等)。經(jīng)濟法教學與資格證書考試融合并不意味著經(jīng)濟法教學是以通過資格證書考試為目的,而是以提高學生的實際應用能力、滿足社會需求的會計專業(yè)人才為目標,以資格證書考試為風向標,注重拓展學生的經(jīng)濟法律知識面,培養(yǎng)學生的法律意識和法律思維,提高學生的創(chuàng)新思維能力、分析問題和解決問題的能力?？傊?資格證書考試從某個程度上體現(xiàn)了社會對會計學專業(yè)人才能力和素質(zhì)的要求,學生參加各類資格證書考試既能檢驗自己的實際水平,以便為自己制定切實可行的學習計劃和目標,同時也為將來職業(yè)的發(fā)展和職稱的提升打下堅實基礎。

(三)加強考試改革,實現(xiàn)多元化的考評模式

改變過去重考試,輕平時訓練的現(xiàn)狀。很多學校學生的期評成績來源于平時成績(30%)和期末考試(70%),期末考試卷面成績?nèi)哉冀^大部分,很多學生忽視平時的訓練,僅通過期末考前的復習也能通過考試,為此,應積極加強考試改革,實現(xiàn)多元化的考評模式。首先加強考試改革。通過應經(jīng)計算機考試系統(tǒng),實現(xiàn)考試無紙化和試卷差異化,改變過去期末考試學生同一張試卷定成績的局面,降低考試作弊的概率。其次,實現(xiàn)多元化的考評模式。降低期末考試在期評考試中的比例,提高平時上課的表現(xiàn)和出勤率所占的比例,比如采用期評成績=期末考試(50%)+上課表現(xiàn)(30%)+出勤(20%)。把平時學生上課的表現(xiàn)成績引入到期末考試成績中,可以大大地提高學生學習的積極性、主動性和創(chuàng)造性。再次,試卷題目設計改革。降低單純記憶性的試題比例,增加案例分析的試題比例;減低客觀題的比例,增加主觀題的比例。把期末考試試題與相關資格證書考試試題看齊,經(jīng)濟法把期末考試辦成為檢驗學生實際理解能力和應用能力的考試。

(四)提高教師專業(yè)知識

要提高會計學專業(yè)經(jīng)濟法的教學效果就必須提高老師的相關專業(yè)知識。無論是會計學專業(yè)的老師,還是法學專業(yè)的老師,要上好經(jīng)濟法應當從以下兩個方面入手:一方面,不斷學習,提高自己的專業(yè)知識素養(yǎng)。法學專業(yè)的老師需要學習會計、稅法、財務管理、風險管理,以及票據(jù)等相關專業(yè)知識,同時時刻關注國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢的變化,時刻訓練自己把法學知識融入到經(jīng)濟問題中,提高分析問題的能力,以便在實際教學中能結(jié)合相關法學知識分析當前經(jīng)濟熱點,提高教學的效果和學生學習的積極性。會計學專業(yè)的老師也需要不斷自學經(jīng)濟相關的法律法規(guī),主要是民法和商法,以提高自身的法律理論功底。同時,時刻關注經(jīng)濟法的修改,以便把最新的法律法規(guī)融入到經(jīng)濟問題中,促進學生對經(jīng)濟專業(yè)知識的理解。另一方面,科研和教學相結(jié)合。通過申報經(jīng)濟法相關的教研課題,深入研究經(jīng)濟法研究,明確教學目標、改善教學方法、準確教學定位、增強教師教學能力、提高教學效果。

結(jié)語

總之,培育“懂經(jīng)濟、懂管理、懂法律”的復合型、應用型人才是21世紀國家經(jīng)濟建設的客觀需要,為了培育這類人才是一個系統(tǒng)化、長期化的過程,需要我們教學工作者在一線的教學工作中堅持不懈的努力才能實現(xiàn)。

經(jīng)濟法論文:應用型本科高校經(jīng)濟法論文

一、應用型本科高校經(jīng)濟法學課程教學的特點

與研究型高校的專業(yè)法學教育相比,應用型本科高校經(jīng)濟法課程的教學有其自身的特點:

1.經(jīng)濟法課程集法學、經(jīng)濟、技術等知識于一體,課程內(nèi)容繁多,課時通常為32-48學時左右,在有限的課時內(nèi)要講清楚龐雜的內(nèi)容,比較困難。因此,有必要針對不同專業(yè)的學生制定不同的教學大綱,選擇適合該專業(yè)學生需要的相關經(jīng)濟法知識;

2.應用型本科高校的學生主要是二本和三本的學生,學生在主動學習的積極性方面比較缺乏,在教學中常常顯得比較被動,如何讓學生能夠?qū)φn程產(chǎn)生學習的興趣,如何組織教學中師生互動是教師在設計教學時需要重要考慮的因素;

3.經(jīng)濟法課程的授課對象主要是非法學專業(yè)的學生,學生的法學基礎能力相對薄弱,在課程講授過程中,需要普及公民、民事行為能力、等基本法學概念。要滿足應用型本科高校學生“應用”、“實務”等要求,案例教學法在經(jīng)濟法課程的教學中是被廣泛采用的一種教學方式。

二、經(jīng)濟法課程案例教學法在應用型本科高校的實踐運用

案例教學法,一般認為是由美國哈佛大學法學院院長蘭德爾187年創(chuàng)造的,在美國主要表現(xiàn)為判例教學。案例教學法以真實的案例為教材,教師采用蘇格拉底問答法,一步步引導學生從矛盾中發(fā)現(xiàn)案例中蘊含的法律知識和法律原則。我國于2世紀8年代開始運用于經(jīng)濟、管理等實踐性和應用性較強的學科教學。案例教學的適用性價值一直體現(xiàn)在對學生分析能力、創(chuàng)造能力、表達能力等諸多能力的培養(yǎng)上,在教學實踐的一線一直得到師生的歡迎。案例分析法和經(jīng)濟法課程的有機結(jié)合,是提高經(jīng)濟法教學效果常用而且有效的方法。筆者在這些年講授經(jīng)濟法課程的過程中,一直在運用案例教學法,獲得了豐富的實踐教學經(jīng)驗,但仍處于不斷摸索和提高的階段,仍面臨諸多困惑。

(一)經(jīng)濟法課程案例教學的基本模式和經(jīng)驗

我國是以制定法為主要特點,判例法尚未取得法定地位,所以在實施案例教學上存在和普通法系國家不同的地方。在經(jīng)濟法課程教學中,筆者認為應堅持教師在課堂上的主導地位,通過一些簡明、具有現(xiàn)實意義的案例來設計課程的教學內(nèi)容。教學中,教師可以利用網(wǎng)絡資源和信息化手段,選擇和搜集經(jīng)典經(jīng)濟法案例,采用視頻、圖片等多種方式演示案例,主要采用課堂問答、分組討論以及模擬法庭等方式來設計課堂教學和實踐環(huán)節(jié),探索適合應用型本科高校非法學專業(yè)學生的教學方式。在進行案例教學過程中,針對應用型高校學生的學習興趣和學習能力等諸方面的特點,筆者認為以下幾點是需要把握的因素:

1.選擇合適的案例。

合適的案例是案例教學的關鍵因素,案例應與應用型本科高校學生的理解和接受能力相適應,所以應選擇內(nèi)容相對簡單、具有新穎性、典型性同時兼具一定趣味性的案例。在取材上,可以引用電視、報紙、網(wǎng)絡等各種媒體,比如《經(jīng)濟與法》節(jié)目中的一些案例來自于現(xiàn)實生活,學生會比較感興趣,容易激發(fā)其學習熱情。選取的案例應是近期發(fā)生的,具有一定的代表性,這樣,通過對案例的分析討論,學生能夠?qū)λ鶎W理論的核心內(nèi)容有基本的把握和理解。

2.課前準備工作需充分。

主講教師應在課前將下次課程主要講授的案例內(nèi)容發(fā)給學生,讓學生先查閱相關資料,可以要求學生按分組以PPT形式來準備課堂發(fā)言。師生之間有諸如QQ群之類的交流平臺,教師可以為學生提供查詢資料的途徑和方法的技術指導。

3.課堂討論中需充分調(diào)動每個學生的積極性。

課堂中教師可以采用分組討論以及模擬法庭等方式來靈活開展案例教學。在課堂討論中,老師要起到理性主持人的作用,要啟發(fā)學生的思維,能積極調(diào)動學生的熱情,讓每個學生都能參與到討論中去。在討論過程中,教師要給予學生適當?shù)摹⒓皶r的評價與分析,結(jié)合案例將理論知識點講授清楚,從而使學生全面深刻地領會到該案例中所涉及的知識點。

4.案例討論后的總結(jié)需條理清楚。

教師在總結(jié)案例時,要通過通俗易懂的語言將案例與所涉及的法學原理、法律條文融合起來,使學生能夠通過案例分析來掌握經(jīng)濟法課程中的基本基本概念和理論,從而培養(yǎng)學生運用理論解決實際問題的能力。

(二)經(jīng)濟法課程案例教學法目前在應用型本科高校實踐教學中面臨的困境

案例教學法在英美法系國家占主導地位,我國和英美法系國家在教學理念、教學手段和教學目的上都存在差異,我們的學生在習慣了“填鴨式”的教育模式后很難適應開放式的案例討論這種教學形式。因此,案例教學法在實踐中還是面臨諸多挑戰(zhàn)。首先,課前準備過程難以控制。案例教學需要學生進行比較好的課前資料搜集和準備工作,這些有賴于學校的教學資源是否豐富,學生課后搜集資料的條件和實施是否完善,同時,還取決于學生的自主學習能力和團隊合作能力。其次,課堂中學生習慣被動接受知識信息,缺乏主動提問和探討的積極性。案例討論無法熱烈和深入。再次,由于學校教學管理方面的限制,過程考核給老師增加很多工作量且操作難度較大,很多教師還是習慣于采用筆試作為最終的考核方式。因此,有些老師將案例教學等同于舉例說明這種講授形式,并沒有真正發(fā)揮案例教學法的優(yōu)勢作用。

三、創(chuàng)新應用型本科高校經(jīng)濟法課程案例教學法的幾點思考

(一)改變傳統(tǒng)授課模式,與學生進行“對話式教學”,注重學生的信息反饋

要實現(xiàn)“對話式教學”,對教師和

學生都提出了更高的要求,教師需要有良好的人際溝通能力、極好的課堂管理、語言組織能力,同時,教師要用充滿激情的語言將學生的腦細胞充分地調(diào)動起來。開展對話式教學,筆者認為教師可以將課程內(nèi)容分為幾個主題或模塊,將學生分成幾個小組,每次課程分為導入、形成和鞏固三個階段,每個階段由小組在討論的基礎上再做小組總結(jié)發(fā)言。教師在整個教學過程中要注重學生的反應,在總體上把握課程的節(jié)奏。比如,理論性強的內(nèi)容,比如經(jīng)濟法總論,教師講授的時間應多些;實踐性強的內(nèi)容,比如《消費者權益保護法》,同學們完全可以通過自學來把握,教師就可以讓學生有更多的時間來作準備和闡述。課后,教師可以通過訪談或調(diào)查問卷等形式了解學生對課程的反饋意見,從而不斷修正課程的內(nèi)容和教學方法,以期達到最好的教學效果。 (二)案例選擇動態(tài)化,構(gòu)建主動適應社會需求的創(chuàng)新機制

社會經(jīng)濟生活瞬息萬變,不斷產(chǎn)生新問題、新情況,經(jīng)濟法律法規(guī)作為上層建筑是社會經(jīng)濟生活的反映,也應適應于社會經(jīng)濟的發(fā)展,具有一定的動態(tài)性。為著眼于應用,經(jīng)濟法課程的案例教學應始終保持對經(jīng)濟法理論前沿、對區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展動態(tài)與行業(yè)需求乃至社會熱點的及時響應,所以要對案例進行時時更新,教師要具有對經(jīng)濟法學前沿知識的敏感性,對身邊發(fā)生的法律事件保持關注,從而將最新的案例設計到課程教學中去,構(gòu)建起主動適用社會需求的創(chuàng)新機制。

(三)課程評價方式的多元化和過程化,規(guī)范實踐教學環(huán)節(jié)的評分標準

要開展互動式教學,無論對教師還是學生都必須有相應的激勵機制。對教師來講,對教師的考核應重點體現(xiàn)在其教學質(zhì)量上。應用型本科高校是教學型高校,應該立足于自身定位,以教育的“產(chǎn)品”質(zhì)量,即學生的質(zhì)量而非論文的質(zhì)量去評價教師。以此為標桿,制定相應的制度以引導教師研究教學,使得對教學質(zhì)量的追求成為教師們的內(nèi)在動力。對學生來講,要提高課堂表現(xiàn)在課程考核中所占的分值和比重,應對課堂討論認真參與的同學給予一定的獎勵。評價模式的過程化與多元化,可以提高學生參與的積極性。

四、結(jié)語

要實現(xiàn)評價模式的過程化與多元化,就有必要規(guī)范實踐教學環(huán)節(jié)的評分標準。實踐教學的評分不像筆試成績那樣容易獲得,并且實踐教學是一個長期的動態(tài)的過程,需要教師長時間對學生的關注,通過聽取課堂討論、批改學生的案例分析報告以及觀摩學生模擬法庭的表現(xiàn)等諸多形式而獲得,因此,教師有必要設計一系列相對規(guī)范的評分標準。比如,小組討論占課程分值,模擬法庭實踐如何打分等,在制定評分標準時,如何體現(xiàn)公平公正是教師需要考慮的關鍵因素。

經(jīng)濟法論文:論信息失靈與經(jīng)濟法

摘要： 信息不充分、不對稱及錯誤是信息失靈主要表現(xiàn)，它們對市場效率具有巨大的消極影響，因此需要由各種制度對其加以克服，在諸多制度中，經(jīng)濟法具有獨特的優(yōu)勢。經(jīng)濟法通過各種制度安排能夠在較大程度上使市場信息充分、對稱、準確，從而提升市場效率。

一、計劃、市場、信息與決策

市場體制是一種決策分散化的體制，任何人都可以成為決策主體；而計劃體制則是一種決策高度集中的體制，在該體制中，中央政府是最主要的決策主體，其他主體幾乎沒有決策權。[1]計劃體制和市場體制中的資源配置都是特定決策的結(jié)果。只有確保這些決策的正確性和科學性才有可能達到資源配置的帕累托最優(yōu)，而這首先有賴于決策所依據(jù)的信息的充分、準確及均勻分布。如果信息失靈，即決策所依賴的信息不足、不對稱[2]及錯誤，則將導致投資、交易等決策在質(zhì)上產(chǎn)生偏差甚至錯誤，在量上則會大大減少，從而導致資源配置的低效率。

計劃體制與市場體制的信息流動是有差異的，計劃體制的信息是縱向流動的，而市場體制的信息流動是橫向的。信息流動的差異導致了兩種制度的不同效率。因為這里存在著一個對私人信息[3]的正確使用問題。計劃體制不承認私人信息，因此對事實上存在的私人信息也就不予以尊重，從而導致了信息的錯誤及計劃的失敗；而市場體制作為一種分權的體制正是適應了“每個市場主體都擁有壟斷性的私人信息”這一現(xiàn)象，保障了私人信息擁有者作出決策的權利，從而導致了相對較高的效率。哈耶克認為，中央計劃和市場體制哪一種效率更高，主要取決于我們可望在哪一種制度下能夠更為充分地利用現(xiàn)有的知識，是將所有應被利用的但原來分散在許多不同的個人間的知識交由一個單一的中央呢，還是把每個人所需要的附加的知識都灌輸給他們，以使他們的計劃與別人的計劃相吻合？[4]就確保私人信息被利用的充分性而言，市場體制肯定要強于計劃體制。

市場體制與計劃體制都存在著信息失靈的現(xiàn)象，但兩者存在著質(zhì)的差異。計劃體制的信息失靈主要在于人類認識能力的限制，即不可能存在一個如超級電腦般精英政府對所有信息進行收集并作出正確處理。運用計劃和命令對社會資源進行配置的機構(gòu)存在著一種“致命的自負”，一切打算對整個社會實行計劃的企圖，不管它們是出于何種高尚的動機，都是建立在危險的知識自負上的。[5]人類理性的有限性在中央決策型體制中直接導致了決策者過重的信息負擔，面對眾多的信息，決策者會無所適從。在前蘇聯(lián)，能源研究和發(fā)展委員會的關于增殖反應堆對環(huán)境的影響的報告長達5000頁，共10卷。對任何一個決策者來說，紙張的總量常常多于他所能消化的數(shù)量。[6]計劃體制的失敗主要在于信息失靈，這種失靈是不可能被很好地克服的，因為人類的認識能力畢竟有限，完全理性的神是不存在的。但印度前總理拉吉夫？甘地在1985年仍認為，當發(fā)展計劃所需的大量信息的收集、調(diào)整、分類和分析在全國范圍內(nèi)出了問題時，解決的辦法或許是在于改進資料收集和分析的工具，而不在于放棄計劃本身。[7]

與計劃體制相比，市場體制具有信息上的優(yōu)勢，這首先緣于每個主體都是獨立的，都擁有私人信息并具有決策權，這種分散的決策體系使更多的私人信息可以得到有效運用?！芭渲觅Y源的權力以可以變化的方式分散在許多能夠?qū)嶋H決定這些資源用途的人手里才能使分散的知識得到最充分的利用。只有在個人可以按照自己的決定運用他的知識時，才有可能使任何個人所擁有的許多具體知識全部得到利用。”[8]但市場體制中的信息同樣也會存在失靈的現(xiàn)象，這種信息失靈主要表現(xiàn)為信息不充分、信息不對稱以及信息不準確。[9]與計劃體制中的信息失靈不同，這種失靈直接導致了市場對制度的需求，且不同的失靈形式導致了不同的制度形式和內(nèi)容。經(jīng)濟法當然是克服市場信息失靈的一種重要制度。

信息不充分是指決策所依賴的信息在量上不足。導致信息不足的原因主要有三，第一，信息具有公共產(chǎn)品的特性。信息的公共產(chǎn)品性使信息只有很弱的排它性。“信息的生產(chǎn)成本高，而再生產(chǎn)的成本卻極低，信息常常遭受慘重的失敗?！盵10]這里所說的再生產(chǎn)成本低就是指信息的弱排它性，這種弱排它性一方面使信息提供者的收費存在困難，另一方面很容易使各主體在信息提供問題上產(chǎn)生“搭便車”現(xiàn)象，從而導致無私人主體愿意提供信息。此外，信息作為一種無形產(chǎn)品其價值是不確定的，而信息的稀缺性又是價值的源泉，要確定信息的價值又必須對信息予以公開，而這又會降低信息的稀缺性，也就是說，“不可能在不損害其稀缺性的情況下精確地確定其效用，因此其價值，就象稀缺性一樣，不可能完全確定?！盵11]信息的這一特性提高了信息產(chǎn)品的風險性，使以信息為投資對象的投資者對其望而卻步。第二，信息收集、處理存在成本，并且存在著邊際成本遞增的現(xiàn)象。斯蒂格勒認為，信息成本是從一無所知變?yōu)闊o所不知的成本，極少有交易者能負擔得起這一全過程。信息成本的存在使充分信息成為一種理想狀態(tài)，決策者也只須尋求決策所需的最佳信息量而無須去追求一種完美狀態(tài)，即決策者在信息收集的邊際成本等于邊際收益之時停止信息收集才是理性的，此時的信息是一種收益最大化的信息。但對決策主體而言，最佳信息量的獲取也是有難度的，由于信息成本直接構(gòu)成了投資成本、交易成本、立法成本、執(zhí)法成本、監(jiān)督成本等，這對于追求利潤最大化的市場主體和受制于資源代價的公權主體而言，會不得不在信息與效率之間作出權衡。[12]第三，信息收集、處理者的信息能力有限。[13]信息能力的有限直接導致了信息的不充分，其中，有部分不充分是可以通過改變信息主體而得到克服的，有部分是不可能得到克服的。

信息不對稱是指信息在交易主體之間的分布不均勻。其中，一方被稱為信息優(yōu)勢主體，另一方則被稱為信息劣勢主體。信息優(yōu)勢主體往往可以利用其優(yōu)勢地位采取機會主義行為，獲得不法利益而使劣勢主體受到損害。信息不對稱形成的原因大致有二，第一，由于分工的不同，信息在初始狀態(tài)就不對稱。如關于某件產(chǎn)品的質(zhì)量問題，生產(chǎn)者必然要比購買者了解得更多。第二，由于信息優(yōu)勢是成功欺詐或獲得其它非法利益的前提，所以最大化自身利益者往往會維持其信息優(yōu)勢地位或人為制造信息優(yōu)勢。

信息不準確是指信息在質(zhì)上與客觀事實不一致。這種不一致直接導致決策主體決策的失誤。信息錯誤的原因主要有二，第一，信息在被收集、傳遞及處理過程中出現(xiàn)失誤，如計算錯誤、分析方法錯誤等。第二，出于某種目的，如為了獲得某種資格或非法利益，而故意制造虛假信息。制度虛假信息主體有可能是市場主體，如股市中莊家制造虛假信息使股價異常波動；也有可能是地方政府，因為各級地方官員是向上級負責的，如果沒有一種有效的制度制約，他們“總是把那些對其仕途有利的信息稟報上級，即他們采取的是‘和上面合作的方式’，而不考慮‘來自下面的壓力’，”[14]從而導致信息扭曲。人為制造虛假信息的主體還有可能是中央政府，如在前蘇聯(lián)，出于政治宣傳的需要，經(jīng)濟信息經(jīng)常被扭曲。根據(jù)前蘇聯(lián)經(jīng)濟學家N.西梅勒夫和V.波波夫的報告：“從20年代末到50年代末的30年中，統(tǒng)計數(shù)字被篡改得如此厲害，以至于連普通的數(shù)字也未能幸免。”[15]

信息失靈會影響市場的正常運行，降低市場的運行效率，因此需要以經(jīng)濟法為主體的制度進行干預，以使市場的信息充分、準確且在各主體之間分布均勻，從而提升市場效率。[16]

二、信息失靈對市場效率的消極影響及制度克服

（一）信息失靈導致市場低效率

1.信息失靈增加交易費用

在純粹市場機制中，如果沒有其它制度的支撐，信息不對稱必然會增加信息劣勢主體的防御成本，增加其信息收集成本。由于市場主體都作為經(jīng)濟人[17]而存在，每個人都力圖實現(xiàn)自身利益的最大化，這是交易者在信息不對稱情形下所占有的關于交易對方的最大信息，除此之外，交易者在交易時很難了解交易對方是否會采取合作的態(tài)度，為了防止自身受害，只能在與對方交易時加強防范，從而增加支出；同時如果不借助于其它制度的支持，誠實信用的交易者也很難證明自己在與他人進行交易時會采取合作的態(tài)度，如果要證明自己不會損害他人或自己的產(chǎn)品質(zhì)量很好，其證明成本也很高，這都會影響市場效率的提升。如在巴基斯坦的一個叫Chamber繁榮的商業(yè)區(qū)中約有60個放貸者，每個放貸者都建立起了一個由可信的客戶組成的緊密圈子，他們很少會向圈外人放貸，因為甄別新客戶的成本很高。在接受新客戶之前，放貸者通常采取一定的預防措施。在交付貸款以前，放貸者通常與借款人在其它方面進行一筆勞務或商品的交易，時間至少長達兩個季節(jié)；此外放貸還通過走訪借款人所在的村莊、與他的鄰居和過去的商業(yè)伙伴交談等辦法，對借款人進行廣泛的了解，以確定其可靠性和品質(zhì)。如果放貸者在經(jīng)過嚴格的篩選和長期等待以后決定向借款人放貸（拒絕率約為50%），他通常首先從一筆試驗性的小額貸款開始，只有在試驗性的貸款償還后，放貸者才能增加他對借款人的信任，才能提供符合其需求的貸款。20世紀80年代初對Chamber放貸活動的調(diào)查表明，年利率平均為79%，但這一很高的平均數(shù)也包含著很大的差異：利率從18%（仍然高于12%的銀行利率）到200%不等。許多利息被用來彌補非正規(guī)市場上信息和行政管理方面的高成本。調(diào)查者的結(jié)論是：利率與放貸者放貸資金的平均成本大致相同。這意味著他們的利潤接近零。[18]該實例中，在信息不對稱即放貸人不知借款人是否會按時歸還本金和利息的情形下，放貸人承受了過高的驗證成本，過度而合理的防御行為使放貸人還承受了巨額的防御成本，同時也導致了這種自發(fā)金融市場的高利率。

2.信息失靈導致市場萎縮甚至消亡

（1）由信息失靈而產(chǎn)生的關系交易導致市場被割裂

在沒有制度支持的情形下，信息失靈會產(chǎn)生關系交易，即人格化交易，因為這是確保交易安全、降低信息成本、減少交易所需信息量的有效途徑。這種交易在自然經(jīng)濟中相當普遍，但與市場體制的要求不相一致。關系交易的弊端在于交易范圍很窄，使市場被人為分割，雖然關系內(nèi)主體間的交易成本很低，但與關系外主體之間的交易成本卻很高，支撐交易的信息量也要求很大。如在尼日利亞北部扎里亞附近4 個穆斯林村莊中，400戶人家結(jié)成一個關系緊密的群體，群體成員對有關各自的需要、活動和境況的信息了如指掌，幾乎所有的借貸都發(fā)生在群體內(nèi)部，借貸沒有書面契約，完全憑借信任，每20筆借款中只有1筆拖欠，但與村莊外的借貸關系幾乎沒有發(fā)生。[19]在市場體制建立和完善的過程中，人格化交易很容易成為克服信息失靈的首要選擇，但它是反市場的，是一種歷史的倒退。

（2）因信息不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇會導致市場消亡

逆向選擇（adverse selection）最早是保險學中使用的一個概念，指保險人與投保人之間的信息不對稱，投保人知道自己的風險特征，而保險人則不知情，因而不能對不同風險類型的投保人進行區(qū)分，從而不能對不同風險的投保人收取不同的保險費，而只能收取以風險的平均概率為基礎的保險費。在這樣的收費體制下，高風險的投保人具有更多的保險激勵，而低風險的投保人則更傾向于退出保險市場，保險市場因此萎縮。1970年阿克洛夫（Akerlof）在《舊貨市場：質(zhì)量的不確定性和市場機制》的論文中以舊車市場為例對因信息不對稱而導致的逆向選擇問題進行研究，從而把逆向選擇概念一般化。在舊車交易中，買賣雙方關于舊車質(zhì)量的信息是不對稱的，買方因此以舊車市場上車的平均質(zhì)量為基礎出價，這會使質(zhì)量高的舊車賣主退出市場，從而降低市場上舊車的平均質(zhì)量，買方了解此信息后，又會降低出價，從而使質(zhì)量稍好的舊車賣方退出市場，因此形成惡性循環(huán)，最終使舊車市場消亡。[20]逆向選擇問題在舊貨交易市場、失業(yè)保險、汽車責任保險、醫(yī)療保險尤其是老人醫(yī)療保險等領域中普遍存在，如果沒有有效制度對其的支持，這些交易將不可能長久存在。

3.因信息不對稱而產(chǎn)生的道德風險直接導致市場的低效率

道德風險（moral hazard）最早也是保險學中的一個概念，指投保人投保后，對其保險標的的注意程度會降低，從而增大了保險標的的風險程度。經(jīng)濟學家對這個概念一般化以后，主要指委托人對人沒法進行有效監(jiān)督，人因此可以為所欲為，損害委托人的利益。[21]道德風險導致市場低效率是相當明顯的，如在團隊生產(chǎn)中，因團隊成員的偷懶行為無法被低成本地觀測到，偷懶行為的部分結(jié)果會由團隊中的其他人承擔，從而激勵更多的偷懶行為。如在動物租借合同中，出租方對動物是否被正常使用無法進行有效監(jiān)督，承租方因此可以過度使用動物畜力，損害出租方的利益而最大化自身利益。這是以動物作為畜力的租借合同不可能普遍存在的原因，因信息不對稱而產(chǎn)生的道德風險因此導致物不能盡其用。又如在企業(yè)投資者與經(jīng)營者之間，由于經(jīng)營者處于信息優(yōu)勢，投資者對經(jīng)營者的行為不能進行有效監(jiān)督，經(jīng)營者因此可以欺騙投資者，獲取不法利益。[22]

4.信息失靈導致決策不當或失誤

就市場主體的單方?jīng)Q策而言，信息失靈導致決策不當或失誤。決策者在信息不充分的前提下作出的決策往往因缺乏事實基礎而失誤；在信息不充分的態(tài)勢下，信息劣勢者也往往會主動作出損害自身利益的決策；決策者基于錯誤信息而作出的決策必然是錯誤的。

（二）信息失靈的制度克服

如果沒有充分、準確及對稱的信息，計劃體制和市場體制都不能有效地運轉(zhuǎn)。計劃體制中的信息失靈導致了計劃的失敗；而市場體制中的信息失靈則導致了各種替代性制度的產(chǎn)生。這不僅已得到了理論上的論證，也經(jīng)歷了制度實踐的考驗。在經(jīng)濟學中，信息既應被看作是對交易的一種支持，也應被看作是一種交易的對象。市場體制下克服信息失靈的制度構(gòu)建應在此兩方面同時展開。布瓦索認為，制度代表一種長期的集體投資，旨在降低社會交換的信息成本；[23]科斯在1937年的論文是指出，企業(yè)是對市場制度的部分替代，這種替代在一定程度上可以降低包括信息費用在內(nèi)的交易費用；[24]諾斯認為，意識形態(tài)有節(jié)約信息費用的作用；[25]科斯洛夫斯基認為，信任能降低交易成本，能夠把囚徒困境轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N自信的游戲；[26]斯密德認為，消費者節(jié)省信息成本的一種方法是有權期望物品只有在滿足一定標準要求后才可以出售?！捎靡恍┕驳募w計劃來減少不確定性是可能的。如歐洲的現(xiàn)代化計劃。[27]施蒂格勒認為，經(jīng)濟組織的某些形式或許可以用它是消除質(zhì)量不確定性的方式來解釋?？梢园寻儇浬痰昕醋魇且粋€謀求商品的高質(zhì)量以及確保商品的高質(zhì)量的組織。[28]還有 學者認為，恰當?shù)闹贫饶茉谝粋€復雜的、不確定的世界中引導個人決策者，并能幫助我們減少對信息的需要。[29]此外，在現(xiàn)實中出現(xiàn)的保證、擔保、品牌、連鎖店、著名商標和廣告等私人制度也能降低信息成本；某些中介機構(gòu)的存在克服了交易者之間的信息不對稱，從而促進了交易；某些強制性保險制度克服了逆向選擇問題；對人的利益激勵在一定程度上克服了其道德風險問題；政府直接提供信息增強了市場主體的理性，降低了市場主體的信息成本等。這些制度產(chǎn)生的歷史長短不一，有的與市場一樣長久，有的在最近才出現(xiàn)；有的屬于私法；有的則屬于公法；有的在市場內(nèi)部產(chǎn)生；有的則依賴于第三者；有的屬于正式制度，有的則屬于非正式制度。在眾多制度中，最有成效的是公權介入后而產(chǎn)生的制度，這種制度屬于經(jīng)濟法范疇，也是本文主要研究的對象。

三、信息失靈的經(jīng)濟法克服

個人理性要能起作用的話，是以獲得和交易有關的信息為先決條件的。[30]新古典經(jīng)濟學認為，進行交易的價格體現(xiàn)所有和交易有關的買賣雙方的信息的情況下，交易才能最優(yōu)化，市場就能達致高效率。但這種觀點是不現(xiàn)實的，與買賣有關的信息不可能全部體現(xiàn)在價格中，價格制度因此也不可能構(gòu)成經(jīng)濟制度的全部，所以只有構(gòu)建非價格制度，進行信息制度的創(chuàng)新，克服信息失靈，市場的高效率才有可能。這種解決市場信息問題的非價格制度的欠缺意味著市場常常是萎縮的，不是發(fā)展的，因為人們沒有那種進入交易的強烈愿望，所以政府應該作為一種干預主體介入市場對信息失靈問題進行干預。政府[31]克服信息失靈的主要依據(jù)有四，第一，政府擁有壟斷性的強制力，因此可以強制性地賦予私的主體的說明義務，也就是說，政府可以運用其強制力讓私的主體說真話，說其該說的話。而私的主體自身是不可能強制性要求對方作出說明，因為各私人主體之間在地位上是平等的。第二，政府作為超越于私人主體之上的公共組織，其綜合信息收集能力及處理能力要強于私的主體。此處并非指政府的信息能力絕對要強于市場主體的信息能力，事實上兩者的信息能力是各有所長，市場主體擁有私人信息，政府不可能擁有，但政府的獨特地位導致其綜合信息能力要強于市場主體。第三，政府具有組織優(yōu)勢，可以更有效地降低信息成本。第四，政府權威的存在使其提供的信息具有公信力，政府因此對其所提供的信息只須承擔較輕的自我證實責任，自我證實的成本也很低。[32]政府提供信息的方式主要有三，第一，以法律的形式賦予市場主體說明的義務；第二，直接收集、處理信息并向社會無償提供；第三，進行制度創(chuàng)新，以直接避開信息失靈問題，即在該制度下，根本不存在信息失靈問題。以下對政府運用經(jīng)濟法的制度形式克服市場信息不足、不對稱以及信息錯誤等缺陷進行深入探究。

（一）信息不足的經(jīng)濟法克服路徑

關于市場總體信息量不足問題的克服，有多種路徑選擇，主要有二，第一，信息由政府直接予以提供，指導性計劃是主要信息載體；第二，政府公權力介入私人主體對信息的生產(chǎn)及交易領域，以促進部分信息由私人主體予以提供，減輕政府的信息提供責任。[33]

1.政府直接提供信息

第三者直接提供信息并由市場主體無償使用可以克服市場主體在信息提供問題上的搭便車現(xiàn)象，[34]這個第三者非政府莫屬。因為政府有以稅收為方式的財富汲取能力，這種能力是政府所特有的；政府還是一種非營利性的組織，不象企業(yè)那樣時時進行利潤的核算，這使政府無償提供信息成為可能。但政府提供的信息是否必然有效？這需要我們回答以下兩個問題，即政府理性是否必然要強于私人理性？政府理性在多大程度上可以增強私人理性？如果政府理性低于私人理性，則由政府提供信息成為不可能，也沒有私人主體會去相信并采用政府提供的信息。我們認為，政府理性和私人理性在不同領域會有不同的強度，在私人信息領域，私人理性要強于政府理性；在非私人信息領域，[35]政府理性有可能要強于私人理性。在政府理性要強于私人理性之處，私人理性可以借助于政府理性而得到增強，市場主體的有限理性在一定程度上就可以得到克服。這是政府理性的主要功能，也是相關制度的主要作用?！芭嘤贫鹊谋匾栽从谌诵缘哪承┕逃刑刭|(zhì)，如在信息吸納、評價信息和保留知識上的有限能力。”[36]正是人性的這些特質(zhì)使經(jīng)濟法的功能得到凸顯。

由政府直接提供信息克服市場信息不足的主要法律載體是計劃法。[37]計劃法并不是以指令性計劃直接配置資源的法律形式，而是以指導性計劃優(yōu)化市場主體決策的法律形式。指導性計劃既能在一定程度上克服市場主體的有限理性，增加市場主體的有效信息擁有量，彌補市場不能提供充分信息的缺陷，又能降低市場主體所需承擔的信息成本，從而激勵其作出生產(chǎn)、交易等各種決策。指導性計劃既能增強市場主體的理性，又能降低市場的不確定性，由此對市場交易形成強有力的支持，從而促進市場體制的發(fā)展。“指導性計劃實質(zhì)上是一個過程，籍此，許多決策者能夠互相交流有關市場條件的預期以及各自計劃的信息，使他們的計劃和市場預期一致起來?！盵38]

2.對信息的私人生產(chǎn)及交易的公力支持

前已所述，在市場體制中，信息既是一種對交易的支持物，也是一種交易的對象。信息之所以能夠作為一種物而被交易，是因為信息具有的內(nèi)在價值和其稀缺性，交易信息能夠給信息的生產(chǎn)者和使用者帶來效益。但信息的弱排它性使其他主體產(chǎn)生搭便車的心態(tài)和行為，因而使信息生產(chǎn)者很難獲利，從而影響其對信息的生產(chǎn)。這使公力對信息生產(chǎn)和交易的支持成為必要，這種支持在法律上的表現(xiàn)形式是《信息生產(chǎn)與交易支持法》，我國目前尚未制定這方面的法律。該法的主要功能是降低信息生產(chǎn)主體的排它成本，減少信息的正外部性，確保信息生產(chǎn)者獲得應該獲得的利益，從而激勵更多、更優(yōu)的信息提供。因為信息的弱排它性不僅會使信息生產(chǎn)主體的排它成本增加，還會使信息主體不敢進行交易，從而不能實現(xiàn)其投資的目的，急需獲取信息的主體則沒有擁有最佳信息量而不能使其決策最優(yōu)化。政府運用公權對信息產(chǎn)權進行直接保護，一方面可以降低信息主體對其所擁有信息的排它成本，另一方面也可以增強信息主體對其所擁有信息的安全感，從而促進信息交易，增加信息產(chǎn)出。需要注意的是，信息具有公共產(chǎn)品的特性并不是指所有信息都具有同等強度的特性，相對于非公共產(chǎn)品，信息的排它性確實很弱，但不同信息的排它強度是有差異的，有的信息產(chǎn)品的排它性較強，有的信息產(chǎn)品的排它性較弱；隨著經(jīng)濟情勢的變遷，科學技術的發(fā)展，信息的公共產(chǎn)品特性也會變遷，有的信息產(chǎn)品由于有高科技的支持而發(fā)展出一種廉價的收費方式，從而使其公共產(chǎn)品的特性變?nèi)跎踔料?，這使某些信息由私人提供并實行有償使用成為可能，而政府的公力支持則使這種可能性進一步的增強。但并不是所有的信息都可以由私人提供，對于具有純粹公共產(chǎn)品特性的信息還是應該由政府予以提供；此外，對在政府公力支持下由私人主體生產(chǎn)和交易的信息，如果政府的支持成本過高，則政府應該放棄這種支持，由政府自身直接提供相關信息?！缎畔⑸a(chǎn)與交易支持法》在內(nèi)容上主要包括對信息生產(chǎn)的制度支持和對信息交易的制度支持兩個部分，其中，對生產(chǎn)的制度支持是通過降低信息生產(chǎn)的難度、增加原始信息獲取的途徑和加強對生產(chǎn)企業(yè)的組織支持等方式實現(xiàn)的。對交易的制度支持是通過確保交易的安全性、降低交易的成本、降低對交易的利益獲取比例以及加強對非法獲取、使用和披露信息的主體的懲處等方式實現(xiàn)的。

（二）信息不對稱的經(jīng)濟法克服路徑

目前信息不對稱的情形相當嚴重，也相當普遍。在美國， 人們斷定每五位住院病人中可能有一人根本不必呆在醫(yī)院，而醫(yī)生比任何人都清楚哪個病人需要住院，哪個病人可以提前一天回家，哪些檢查是不必要的，而病人自己則很難知情，其利益因此受到損害。[39]在我國，各行各業(yè)都存在著信息的不對稱，因此而產(chǎn)生了較多的消極影響。如出租車行業(yè)中 司機的不合理繞道問題；醫(yī)療行業(yè)中的不合理用藥問題；經(jīng)營者對不安全、不衛(wèi)生的消費品的銷售問題；上市公司的經(jīng)營者對中小股東利益的侵犯問題等，都緣于信息不對稱。[40]信息不對稱的經(jīng)濟法克服有多種路徑可以選擇，主要有直接克服信息不對稱的制度和間接克服信息不對稱的制度。信息不對稱的直接克服有三種方式，其一，讓信息優(yōu)勢者直接向信息劣勢者提供信息；其二，激勵其他知情者說真話；其三，由政府向信息劣勢者提供信息，從而使信息分布均勻。信息不對稱的間接克服也有兩種方式，其一，避開信息問題進行制度創(chuàng)新，在該制度下，不存在信息不對稱的前提；其二，創(chuàng)新一種非價格機制，作為對價格信號的補充。

1.信息不對稱的直接克服

（1）強制性賦予信息優(yōu)勢者說明的義務

《證券法》中的信息披露制度是政府進行強制性信息平衡的主要表現(xiàn)之一，在我國及發(fā)達國家的《證券法》中，信息披露制度相當完善，必須披露信息的范圍、信息披露的程序以及信息披露的準確、及時、充分性的確保等都作了專門的規(guī)定，[41]應該說這是一種設計相當良好的制度，應該切實予以實施。只有進行充分、準確、及時的信息披露，投資者和潛在的投資者才會有投資的安全感，才會進行投資，從而促進證券市場的穩(wěn)定。研究成果表明，會計制度健全的國家，經(jīng)濟增長也更快，因為健全的會計制度不僅能確保信息的準確性，還能降低信息制造主體和信息需求主體之間的不對稱程度。一項研究估計，如在90年代，把阿根廷的會計標準提高到經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家當時的平均水平，將能使該國的GDP每年提高0.6個百分點。[42]《消費者權益保護法》也賦予了經(jīng)營者的強制說明義務，該法第19條規(guī)定，“經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品和服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。經(jīng)營者對消費者就其提供的商品和服務的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復?！钡c《證券法》中系統(tǒng)的信息披露制度有區(qū)別，該法關于經(jīng)營者說明義務的條款僅此一條，并沒有形成一個體系，該法第19條第1款有兩部分組成，即“經(jīng)營者應當說明真實信息”與“經(jīng)營者不得虛假宣傳”，前者是命令性的規(guī)范，是一種強制性說明的義務，后者是禁止性的規(guī)范，兩者之間是并列的，并不存在層遞關系。但令人不解的是，在法律責任一章中，并沒有對違反強制說明義務設置相應的責任，而只在該法的第50條第5項對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳設置了幾種法律責任，這說明該法第19條第1款的重點在于禁止虛假宣傳，而不在于賦予經(jīng)營者強制性說明義務。這不能不說是一個缺陷，因為《消費者權益保護法》克服信息不對稱的主要方式在于確立經(jīng)營者的自我說明義務，許多消費者只有經(jīng)由經(jīng)營者的說明才能對商品或服務有一個大致的了解，雖然第19條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費者的詢問，應當作出直接、明確的答復，但在很多情形下，消費者根本沒有能力就商品或服務的問題向經(jīng)營者詢問，因為問題的提出也是以對商品或服務的一定程度的了解為基礎的，如果消費者對商品或服務不了解，也不太可能提出適當?shù)膯栴}使經(jīng)營者回答，所以問題的關鍵首先不在于消費者的提問，也不在于禁止經(jīng)營者的虛假宣傳，而在于經(jīng)營者就商品或服務的自我陳述，在于在法律上直接賦予經(jīng)營者的強制性說明義務。所以法律的修正應該增加設置第19條第1款關于強制性說明義務的法律責任，并且對必須予以說明的事項也應當加以明確。因為在該條款的規(guī)定中，“有關商品和服務的真實信息”是一個范圍相當廣的概念，也是一個相當不確定的概念，在實踐中，經(jīng)營者究竟必須說明什么？這是一個相當不好操作的難題。首先我們可以確定說明義務的限度，如涉及到經(jīng)營者商業(yè)秘密的事實，則不應在說明之列，如果必須說明，應同時規(guī)定對方的保密義務。其次應該明確必須予以說明的事項。在立法技術上，可以采取列舉式和概括式相結(jié)合的方法。如經(jīng)營者應該對商品的名稱、規(guī)格、質(zhì)量、產(chǎn)地、性能、用途、有效期限、有可能產(chǎn)生的消極影響及其它必須予以說明的事項[43]向消費者作出準確、充分、及時的說明。

（2）激勵其他主體說明真相

讓其他主體說明真相需要有制度的激勵，如果沒有制度確保對該主體進行以物質(zhì)為主要方式的激勵，則讓他們說出真相的可能性不大，因為在經(jīng)濟領域，每個主體首先作為經(jīng)濟人而存在，最大化利益是其主要目的，如果在說出真相之后，沒有任何直接可獲取的利益，則社會上絕大部分主體都不會作出這種選擇，何況說出真相還會使其承受不利后果。我們不能否認社會上確實存在為維護社會公共利益和他人利益而不計報酬的舉報者，但這畢竟只是少數(shù)，這些少數(shù)人所掌握的信息也是少數(shù)，尚不足以使信息不對稱得到克服。所以政府應該進行制度創(chuàng)新，設立懸賞舉報制度，這種制度能夠以最低的成本獲得最多的信息，還能獲得在其它制度下所不能獲得的信息，這種制度在我國目前應該普遍地建立。以食品經(jīng)營者與消費者之間的關系而言，消費者處于信息劣勢，消費者在進行食品消費時，很難知道所消費的食品是否衛(wèi)生，不可能知道所吃的菜是否有過多的農(nóng)藥殘留，不可能知道做菜的油是否是潲水油，不可能知道作為原料的肉是否是病豬肉，……甚至不可能知道經(jīng)營者的廚房是否符合衛(wèi)生標準等。這方面的信息對消費者而是至關重要的，但消費者一般不能獲得這種信息，因為獲取這種信息對消費者而言成本過高，過高的成本使消費者獲取這種信息事實上成為不可能。對經(jīng)營者而言，采用不衛(wèi)生的原料、按照不確保衛(wèi)生的程序進行食品生產(chǎn)，其自身承擔消極后果的可能性不大，因為食品衛(wèi)生監(jiān)督部門由于受制于人力、物力和財力的限制，不可能對所有經(jīng)營者時時刻刻進行監(jiān)督，也就是說，該部門不可能獲取所有經(jīng)營者在所有時刻的不法行為信息，因此對其進行處罰就喪失信息前提；而這種不衛(wèi)生的食品被消費者消費后，并不一定立即使消費者致病，甚至消費者不一定會有感覺；而在不衛(wèi)生生產(chǎn)的成本過低的情形下，食品經(jīng)營者進行不衛(wèi)生生產(chǎn)的可能性就極大。[44]在這種食品衛(wèi)生監(jiān)督部門和消費者都不能獲取充分信息的情形下，政府應該改變思路，考慮選擇另外的方式獲取信息。在食品的不衛(wèi)生生產(chǎn)過程中，總有人會知曉不衛(wèi)生生產(chǎn)的情況，政府應該設法讓這些人說出真相，而懸賞舉報制度是讓這些知情者說出真相的最佳的途徑。這種制度具有很大的可行性，因為利益激勵是一種最強的激勵方式；此外，政府的利益激勵還可能打破不法人員之間的利益聯(lián)盟，因為這種利益聯(lián)盟的穩(wěn)固性本身就不強，利益激勵可以改變各利益聯(lián)盟主體的利益構(gòu)成，從而促使其中之一者說出真相。事實上，懸賞舉報制度是政府花錢買信息的一種制度，相對于其它信息獲取渠道而言，這是一種低代價的、有效的克服信息不對稱的制度。[45]值得注意的是，在最近幾年的立法中，我國已經(jīng)開始注重舉報制度的引進和建立，如2000年修正的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條規(guī)定，任何單位和個人有權對違反本法規(guī)定的行為，向產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者其他有關部門檢舉。產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門和有關部門應當對檢舉人保密，并按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的 規(guī)定給予獎勵。這是我國立法中至今為止規(guī)定的最為完整的懸賞舉報制度。國務院在最近頒布的《關于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》中第（八）項規(guī)定，建立健全舉報獎勵制度。各地區(qū)、各部門要建立通暢的渠道，認真受理群眾和企業(yè)的舉報、投訴，制定并完善舉報獎勵制度，對舉報有功人員予以重獎，并采取有效的保護措施。[46]1999年修訂的《會計法》第30條規(guī)定，任何單位和個人對違反本法和國家統(tǒng)一的會計制度規(guī)定的行為，有權檢舉。但沒有關于獎勵的規(guī)定。我國目前有關舉報的制度散見于各法律法規(guī)之中，各自規(guī)定不一，也不成體系，某些法律對舉報的規(guī)定很不完善，因而在實踐中產(chǎn)生了較大的負面效應，所以我國應該制定《舉報法》，詳細規(guī)定對舉報者的保密制度、獎金來源及發(fā)放制度、對打擊報復的處罰制度、舉報信息的使用制度等，以使舉報者在舉報時既有安全感，又能及時、足額獲得獎勵，還能使舉報信息盡可能地得到充分運用。

除了建立懸賞舉報制度以促使其他知情者說明真相外，經(jīng)營者之間的有效競爭也能促進信息披露。競爭如何促進信息披露？如何降低信息成本？這是我們需要研究的。競爭對信息問題有兩種不同的影響，因競爭而導致企業(yè)利益的直接減少有可能使企業(yè)利用信息不對稱而非法獲利以增加利潤；而競爭的存在則也有可能使企業(yè)不敢制造虛假信息，因為競爭對方是最佳的打假能手；此外，競爭的存在還會減少企業(yè)的私人信息，增加市場的公共信息，從而降低信息不對稱的程度。如我國郵政部門在為提高郵資而上報的材料中稱，全球600萬郵政職工為60億人服務，而我國60萬郵政職工要為12億人服務，長期處于超負荷狀態(tài)，因此提高郵資勢在必行。但事實上全球郵政每年完成的信函總量達4030億件左右，而我國郵政處理信函的總量卻僅為70億件左右，其勞動生產(chǎn)率不足世界平均值的17%.[47]若我國郵政行業(yè)存在競爭，則其勞動生產(chǎn)力低下的事實肯定會成為一個公開的信息，郵政部門在為提價而上報的材料中肯定不會再作上述比較。經(jīng)濟法中的《反不正當競爭法》及《反壟斷法》維護了競爭，確保了競爭的有效性，從而增加了市場中的公開信息總量，在一定程度上能克服信息的不對稱性。

（3）政府或其它機構(gòu)直接對信息劣勢者提供信息

在信息嚴重不對稱之處，政府提供有關信息能夠直接減少外部性。外部性存在的原因很復雜，如產(chǎn)權不能明確界定、經(jīng)濟人對自身利益的極端追求等。信息不對稱是外部性的私法克服的障礙之一，因為外部性的制造者與受害者之間就外部性的事實的信息不對稱有可能直接妨礙受害者向外部性制造者提出賠償要求，從而也不可能使整個社會作出進一步的反應。政府提供相關信息能夠使民眾了解外部性存在的情況及嚴重程度，從而使民眾作出反應成為可能。以環(huán)境污染的控制為例，世界銀行的一個工作組最近研究了阿根廷、墨西哥、智利和菲律賓的股票市場對環(huán)境狀況報道的反應。這四個國家中沒有一個擁有實施環(huán)保的記錄，但是，在企業(yè)的良好環(huán)保狀況得到當局認可的消息公開報道后，該企業(yè)的股票價格平均上升了20%，當公民抱怨污染的消息公布后，企業(yè)的股票價格下降了4-15%.[48]印度尼西亞利用克服污染企業(yè)與被污染者之間的信息不對稱的方式較為成功地控制了污染。該國的環(huán)境影響管理局開發(fā)出一項“污染控制、評估和環(huán)境評級計劃（PROPER）”該計劃從工廠中獲得關于污染的數(shù)據(jù)，對其環(huán)保狀況進行評級，并將環(huán)境評級情況向社會公布，通過金融市場對污染企業(yè)造成影響，因為金融市場會對企業(yè)的環(huán)保評級作出反應，利用公眾的壓力來迫使污染企業(yè)執(zhí)行環(huán)保法規(guī)。由于受環(huán)境污染的人們參與計劃之中，因而它在企業(yè)與有關方面之間達致了力量的平衡。[49]實踐證明，在信息嚴重不對稱的情形下，政府向公眾提供有關環(huán)境狀況的可靠信息，是解決相關環(huán)境問題的最佳路徑之一。這種信息直接增加了反對環(huán)境污染的主體數(shù)量，增強了環(huán)保的力量。

政府直接向信息劣勢者提供信息，不僅可以降低信息劣勢者的信息成本，還能向信息劣勢者提供其自身不能獲得的信息。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第24條規(guī)定，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門應當定期其監(jiān)督抽查的產(chǎn)品的質(zhì)量狀況公告。這種信息是消費者個人很難獲得的，政府部門利用公權力獲得這種信息向社會公布后，能增加消費者的信息擁有量，從而促使消費者作出合理的消費選擇。消費者的消費知識有限，如對免熨襯衫是否可達到免熨效果，消費者一般不知道，往往要進行消費以后才能知情，但對免熨襯衫中含有甲醛并會對人體造成損害的事實肯定不知，在最近中國消費者協(xié)會委托有關部門對免熨襯衫進行抽查后，得出結(jié)論，絕大部分免熨襯衫含有甲醛，而免熨襯衫的免熨效果則幾乎沒有。這對消費者而言是一種最好的信息。國家質(zhì)量監(jiān)督部門在近一年內(nèi)向社會公布餐具洗滌劑、白酒、農(nóng)藥、電池、微波爐、西服、強化奶粉、啤酒等近百種產(chǎn)品的抽查結(jié)果，在公告中詳細列出了每種商品的合格品種和不合格品種，并說明了不合格的原因。[50]這有利于消費者作出正確的選擇。但政府克服信息的不對稱，除了首先要確保信息準確性，更重要的是確保信息公開的普遍性，如果準確信息的公開度不大，則對信息不對稱的克服貢獻也不會大。我國目前政府在提供這類信息時，公開的方式僅限于電視、報紙及專門的公告等，從形式上看，似乎公開度已經(jīng)很大，但實質(zhì)上，由于信息劣勢主體主要集中在農(nóng)村，這些主體接受這些信息往往受到各種客觀條件的限制，因而相當部分人是得不到這種信息的。如含有PPA的藥品被禁售之時，各種媒介都了這一消息，但在某些偏遠農(nóng)村地區(qū)，康泰克這種藥還在銷售，一些人也還在服用。所以，我們認為，信息不對稱越嚴重的領域和區(qū)域，就越需要政府直接提供信息，政府提供信息除了須承受信息的收集、處理、分析成本外，還須承受信息的公開成本，由于受制于資源限制，[51]政府不可能克服所有的信息不對稱，因此，政府應該把有限的資源用于信息不對稱最嚴重的領域，進行信息的收集、處理、分析；還應把有限資源用于在信息不對稱最嚴重的區(qū)域，專門用于信息的公開。

2.間接克服信息不對稱的制度創(chuàng)新

間接克服信息不對稱的制度從表面上看并不著眼于信息本身，但它或者在實質(zhì)上能降低各主體對信息的需求，或者本身就是一種信號，從而促進原來信息嚴重不對稱的主體之間的合作與交易。強制性保險就是一種繞過信息不對稱而克服逆向選擇的制度，這種制度對信息的要求幾乎為零；利益激勵制度也能降低信息劣勢主體對信息的需求量；中介性機構(gòu)的出現(xiàn)使克服信息不對稱的機構(gòu)得到了擴展，在一定程度上替代了政府的工作；而非價格機制的發(fā)展使信息劣勢主體信息獲取可以多元化，有些非價格制度本身就是一個被高度濃縮的的信息，因此有利于信息不對稱的克服。

（1）強制性保險等[53]

經(jīng)濟學的研究認為，一些沒有被 私人開發(fā)的保險市場，如養(yǎng)老保險、失業(yè)和殘疾保險等，都應有政府的正式保險計劃。[54]為什么存在沒有被私人開發(fā)的保險市場？其原因比較復雜。最主要的因素在于信息不對稱而在保險領域產(chǎn)生了逆向選擇問題，最終導致私人保險市場的消亡。對此，由政府進行強制性保險是一種可行的解決方法。經(jīng)濟學家的論證也認為，當市場失靈嚴重到私人保險不能提供足夠的保險項目，就很可能需要由社會保險，即由政府提供的強制性保險來發(fā)揮作用。[55]我們認為，強制性保險等制度克服因信息不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇問題是相當可行的。它是一種低成本、高收益的制度。在這種制度框架下，根本不存在信息不對稱的問題，因為這種制度對信息的需求量很低。以強制性失業(yè)保險為例，所有勞動者都必須投保，這對勞動者而言是一個不能選擇的強制性行為，這使逆向選擇問題的產(chǎn)生喪失了行為基礎，政府在接受投保時也無需去辨認該主體是否更容易失業(yè)，信息不對稱由此得到克服。

（2）利益激勵制度

對信息不對稱而產(chǎn)生的道德風險問題，利益激勵是最佳的克服路徑選擇。在奴隸制社會中，奴隸主與奴隸之間存在著相當?shù)拿埽`主要得到奴隸更多的勞動產(chǎn)品，而奴隸則想得到更多的閑暇。就奴隸的勞動質(zhì)量而言，奴隸主處于信息劣勢，奴隸因而可以怠工、偷懶，為此奴隸主可以做出兩種制度安排以促進奴隸勞動：（1）強迫奴隸勞動，不勞動則不供給食物或嚴刑處罰。這種制度的執(zhí)行，奴隸主要花費資源監(jiān)督奴隸勞動的整個過程，這會導致巨額監(jiān)督費用，并且勞動過程的某些階段根本沒法監(jiān)督；奴隸主還要承受對違規(guī)奴隸處罰的成本。（2）對勞動產(chǎn)品與奴隸實行分成制。這種制度的執(zhí)行奴隸主只需監(jiān)督奴隸的勞動產(chǎn)品，而不需監(jiān)督勞動過程，因此不存在監(jiān)督費用問題，而且分成制使奴隸有更大的勞動動力，無論從產(chǎn)品質(zhì)量還是數(shù)量來說，這種制度都要優(yōu)于強迫勞動制。[56]強迫勞動制并沒有解決信息不對稱的問題，反而加重了奴隸主的監(jiān)督責任，使信息不對稱的問題更趨嚴重；而分成制通過利益激勵使奴隸能夠進行自我約束，這種約束降低了奴隸的監(jiān)督責任，因而減少了奴隸主對奴隸勞動質(zhì)量和數(shù)量的信息要求，從而在一定程度上克服了信息的不對稱。在現(xiàn)代企業(yè)中，用利益激勵去克服信息的不對稱是相當必要的。企業(yè)的剩余索取權應該賦予最有信息優(yōu)勢的人，以使這些人不濫用信息優(yōu)勢。向國有企業(yè)委派稽查特派員對企業(yè)進行稽查并不是一種最優(yōu)的制度，這種制度的主要目的也在于克服信息的不對稱，但這種克服信息不對稱的思路存在一定問題，它是從信息劣勢方著手以獲取更多信息，這不僅不能使信息不對稱得到克服，反而產(chǎn)生其它一些負面影響。我們認為，信息不對稱的克服應該主要從信息優(yōu)勢方著手，給予其一定利益，以使其與信息劣勢者的利益大體相一致，從而減少信息劣勢者的信息需求。

（3）中介機構(gòu)

市場體制中的中介組織的功能和作用相當值得研究。這種組織也能克服信息的不對稱。如會計師事務所出具的審計報告就能使上市公司股東了解公司的具體情況。經(jīng)濟學家發(fā)現(xiàn)，因為存在著逆向選擇問題，舊貨市場如果沒有非市場制度的支撐，是不可能存在的。目前這種市場能夠較普遍地存在是因為得到了一些非市場制度的支持，如專門檢測舊貨質(zhì)量并出具報告的機構(gòu)出具真實的報告，一方面可以免除舊貨賣方的質(zhì)量證明責任，可以降低總體的質(zhì)量證明成本，還可以使買方確信產(chǎn)品的質(zhì)量狀況，從而促成交易的進行。但中介機構(gòu)在發(fā)揮其克服信息不對稱功能時，最為關鍵的問題是其提供的信息的公信力如何，如果中介機構(gòu)普遍存在信任危機，市場主體對其所提供的信息根本不予信任，則信息不對稱也無法得到克服。所以如何確保市場主體對中介機構(gòu)的信任是一個至關重要的問題。理論上可以有三種選擇，第一，使中介機構(gòu)成為一個非營利性的組織。由于不追求處自身利益，非營利性組織容易被市場主體所接受，但不追求自身利益的特性同時會使非營利性機構(gòu)處于動力不足、效率低下的局面，這會影響市場主體對該機構(gòu)的認同。第二，強化營利性中介機構(gòu)的行為責任?！豆痉ā?、《注冊會計師法》、《證券法》等都對一些中介機構(gòu)的法律責任作出了規(guī)定。我們認為，因為這些機構(gòu)在一定程度上替代政府行事，并且面向社會大眾，所以其違法行為的消極影響會相對更大些，故應該對其配置相對較嚴厲的法律責任；并且在法律執(zhí)行過程中，也應強調(diào)嚴厲，因為若對其違法行為不依法處理，會引發(fā)民眾對這些機構(gòu)的信任危機，從而影響整個行業(yè)；此外，應該盡可能使這些中介機構(gòu)負無限責任，各投資主體之間負連帶責任，從而約束并促進其提供正確、有效信息。第三，在民眾對不同層級的政府的信任程度不同的情形下，盡可能提升中介機構(gòu)的成立審批部門和監(jiān)督管理部門的層級，使更多民眾能夠更信任該中介機構(gòu)。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第19條規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)必須具備相應的檢測條件和能力，經(jīng)省級以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者其授權的部門考核合格后，方可承擔產(chǎn)品質(zhì)量檢驗工作。在這規(guī)定中，把審批部門設在省一級，一方面是為了提高門檻，以確保檢測質(zhì)量；另一方面則為了增強民眾對該機構(gòu)的認同，提高對由該機構(gòu)提供信息的信任度。

（4）非價格機制

“在信息不完全可得的情況下，聰明的人類總會在市場上找到一些非價格的東西來補充價格機制。我們對這些非價格機制的依賴也可以理解為我們?yōu)橘徺I信息而進行的投資。”[57]非價格機制本身就是一種信息，只不過不是一種價格信息。非價格機制所內(nèi)含的信息對交易雙方都是有利的。以企業(yè)質(zhì)量體系認證制度為例，內(nèi)部管理科學、產(chǎn)品質(zhì)量過硬的企業(yè)通過質(zhì)量體系認證以后，在與其他主體進行交易時，可以不進行既費時又費力的自我質(zhì)量說明，而交易對方也可以減少進一步的信息收集行為，從而既可以節(jié)省交易成本，又可以促進交易快速進行，還可以降低交易對方的防御行為。這種機制是克服信息不對稱、消除信息不對稱的消極影響的最佳制度?？导鸭瘓F在全國彩電行業(yè)首家獲得ISO9001質(zhì)量體系和ISO14001環(huán)境管理體系國際和國家雙重認證。這一信息極有利于康佳集團的彩電銷售。90年代初在杭州營運的中巴車車身上寫著大大的“國營”兩個字，這是在個體私營者多次損害消費者利益的情形下出現(xiàn)的。國營兩個字有深刻的信息內(nèi)涵。它意味著經(jīng)營者不損人利己，意味著不過度追求利潤。這個重要信息能免除消費者被宰的憂慮，從而促成交易。產(chǎn)品質(zhì)量免檢制度也具有這樣的功能。此外，交易者的良好聲譽也是克服信息不對稱的一種非價格機制。“商譽這個詞意味著質(zhì)量的持久性，而信譽是有價格（或罰金）的，因為它使搜尋變得經(jīng)濟?！盵58]企業(yè)的良好聲譽能夠減少其在與金融機構(gòu)、消費者進行交易時的信息提供量，還能降低雙方之間的合作成本總量，如《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。企業(yè)的良好資信對銀行而言本身就是一種信息，這種信息的存在一方面降低了企業(yè)的自我證明責任，另一方面減少了銀行的信息收集成本；企業(yè)不提供擔保而得到貸款直接減少了其借貸成本。

3.信息錯誤的經(jīng)濟法克服路徑

經(jīng)濟法在禁止錯誤信息、促進正確信息的提供方面主要有以下幾種方式：

（1）對錯誤信息的直接禁止

經(jīng)濟法在這方面有相當多的規(guī)定。如《會計法》對提供虛假會計信息的禁止；《廣告法》對虛假廣告和不當比較廣告禁止；《證券法》對錯誤信息的禁止；《消費者權益保護法》第49條對欺詐行為的禁止； 《反不正當競爭法》第5條及第21條對假冒行為的禁止，第9條及24條對虛假宣傳的禁止等。這些禁止性的法律規(guī)范一方面直接減少了市場中的錯誤信息，另一方面也直接促使了各主體提供真實信息。

（2）政府直接提供正確信息

對市場中有較大影響的虛假信息，政府應該通過提供真實信息的方式直接予以克服。換言之，在這種情形之下，政府有說明的義務。政 府的這種說明義務主要來源于兩點：第一，在市場中存在較多錯誤信息的情況下，政府是最佳的僻謠主體，其他主體都沒有足夠的公信力進行僻謠。第二，與單個的市場主體相比，由政府直接做這個工作可以節(jié)約更多的辨認、篩選、處理錯誤信息并予以公示的成本。

（3）禁止價格扭曲及對扭曲價格的矯正

“當供給與需求的力量可以自由發(fā)揮作用時，價格衡量稀缺的程度。對于經(jīng)濟學家來說，價格本身是非常美好的東西，因為它們傳遞著關鍵性的經(jīng)濟信息?！盵59]市場經(jīng)濟中的價格信號是信息的主要載體。價格是一種高度濃縮的信息，它雖然只表現(xiàn)為一個數(shù)字，但它所內(nèi)含的信息量很大，市場主體主要依據(jù)這種信號做出決策。市場的良性運行有賴于價格信號的正確性。但價格很容易被人為扭曲，成為一種錯誤的信號，從而影響微觀的效率和宏觀的有序。經(jīng)濟法對價格扭曲的禁止及對扭曲價格的矯正主要體現(xiàn)在《價格法》、《反不正當競爭法》、《商業(yè)銀行法》等法律中?！秲r格法》第7條規(guī)定了經(jīng)營者定價的基本原則；第8條規(guī)定了經(jīng)營者定價的基本依據(jù)；第14條第2項規(guī)定了禁止低價傾銷，第3項規(guī)定了禁止捏造、散布漲價信息、哄抬價格、推動商品價格過高上漲的行為等。這些規(guī)定都是為了確保價格能夠反映商品的稀缺程度，確保價格信號的正確性?！斗床徽敻偁幏ā返?3條規(guī)定，抽獎式有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。這個禁止性規(guī)定的目的主要在于防止因獎金太高而使價格扭曲。《商業(yè)銀行法》第31條與38條規(guī)定，商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行規(guī)定的存款和貸款利率的上下限，確定存款和貸款利率；第75條對擅自提高或降低存款或貸款利率的行為設置了相應的法律責任。這種規(guī)定主要在于確保利率這個價格信號的正確性。

4.經(jīng)濟法降低信息成本的路徑

信息成本過高并不是市場體制中信息失靈的直接表現(xiàn)，但信息不充分、不對稱及信息錯誤往往導致市場主體自身承受巨額信息成本。經(jīng)濟法在克服信息失靈的過程中，能在一定程度上降低市場主體的信息成本，從而直接增加市場主體的利益，在總體上提升市場效率。經(jīng)濟法降低信息成本的路徑主要有三，第一，通過政府提供信息公共產(chǎn)品降低市場主體的私人信息成本。第二，通過制度降低對信息的需求量，減少市場主體對信息的搜索行為，從而降低信息成本。第三，通過賦予信息優(yōu)勢主體強制性信息公開制度，減少信息劣勢主體的信息成本。此外，需要進一步說明的是，經(jīng)濟法通過克服信息失靈降低信息成本的同時，也直接降低了市場主體的自我防御成本，從而提升了市場主體的獲利水平。

經(jīng)濟法論文:國家失靈與經(jīng)濟法

摘　要：國家失靈與經(jīng)濟法的關系是經(jīng)濟法基本理論問題之一。文章首先探討了國家失靈的定義、表現(xiàn)、原因，在此基礎上提出了對國家失靈與經(jīng)濟法關系的看法，認為經(jīng)濟法的概念中不應包括克服國家失靈的內(nèi)容，經(jīng)濟法的產(chǎn)生并不是為了克服國家失靈，經(jīng)濟法的功能是為了克服市場失靈，國家失靈的法律對策應由以行政法為主體、包括相關的憲法性法律制度來承擔，并認為嚴格計劃經(jīng)濟體制下不存在經(jīng)濟法。

關鍵詞：市場失靈；經(jīng)濟法；國家失靈；行政法

市場失靈（marketfailure）與經(jīng)濟法的關系，目前經(jīng)濟法學界研究得比較深入，基本上已有定論。由于作為市場主體的“經(jīng)濟人”追逐自身利益最大化的本性，導致了壟斷、外部性（主要指負外部性）、公共物品提供不足、信息偏在、巨額交易費用、經(jīng)濟周期、分配不公等市場失靈形式出現(xiàn)，市場的自由、放任發(fā)展合理地走到了自己的反面。在資源有限的客觀條件下，市場失靈導致了資源分配的低效率、無效率，甚至負效率，從而造成了有限資源的浪費，降低了社會總福利水平。市場不能自動糾正自身的失靈，只能借助外力來克服，從而引致了國家力量的介入及相應的制度需求；國家干預及相應的制度供給，促成了現(xiàn)代經(jīng)濟法的誕生?！笆袌鋈毕菔乾F(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會經(jīng)濟條件之一，這是我國經(jīng)濟法學界近乎一致的觀點?！盵1]但國家失靈（governmentfailure學界有時翻譯為“政府失靈”。下文還要論及政府失靈與國家失靈的區(qū)別。）與經(jīng)濟法有怎樣的關系，學界的意見卻并不一致。[2]

一、國家失靈的概念剖析

市場失靈是指市場在資源配置上的低效率，即由于市場本身不可克服的局限性，使市場不可能實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。相對于市場失靈，所謂的國家失靈是指國家在資源配置上的低效率，即由于國家本身不可克服的局限性，導致其配置資源時也不能實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。有學者針對市場失靈的概念，提出所謂的“非市場失靈”（non-marketfailure）概念，指“非市場”因素導致的資源配置低效率，認為非市場因素不僅僅指政治、政府、行政等“正式規(guī)則”的內(nèi)容，還包括文化、習俗、宗教、傳統(tǒng)等“非正式規(guī)則”的內(nèi)容。[3]但作為配置資源的手段，一般僅指市場和國家兩種，其他的非市場因素并不被直接作為配置資源的手段。因此，所謂的非市場失靈，也主要是指國家失靈。

這里需要對“國家失靈”與“政府失靈”作一區(qū)分。大家一般是把二者放在等同的意義上使用的。但相對于這兩個概念，有學者對“國家干預”和“政府干預”兩個概念進行了區(qū)分。[4]這種觀點認為，不管“政府干預”論的理由是什么，任何人都必須承認，對市場主體行為的引導、推動或限制，主要是通過國家的立法進行的。法律則是由國家立法機關通過一定的程序制定的，它們的貫徹和執(zhí)行不能因為政府的更迭而受到損害。因此，這種干預是國家的干預，而不是政府的干預。該觀點還認為，政府不是貫徹執(zhí)行國家經(jīng)濟管理制度的惟一機構(gòu)，在發(fā)達的市場經(jīng)濟體制國家，為了避免政府決策錯誤，有些經(jīng)濟政策是由獨立于政府的組織來承擔的，例如關于穩(wěn)定貨幣的政策是由獨立于政府的中央銀行作出的。借鑒這一區(qū)分理由，便合理地推導出有必要區(qū)分“國家失靈”與“政府失靈”的概念。本文切入論述的基點便是“國家失靈”，而非“政府失靈”。但政府作為國家的人，政府失靈也必然體現(xiàn)為國家失靈，而且國家失靈又大多表現(xiàn)為政府失靈，因此，本文也多是從政府失靈這一國家失靈的常態(tài)和典型入手展開論述的。

二、國家失靈的內(nèi)容表現(xiàn)

“政府的失敗既可能是由于它們做得太少，也可能是由于它們做得太多?！盵5]這種國家作用的不到位、越位或錯位，從另一個方面導致了社會經(jīng)濟效率的低下和社會總福利的損失。具體說來，國家失靈的內(nèi)容主要表現(xiàn)為以下幾個方面：[6]

1.政治決策失誤。政治決策作為非市場決策，有著不同于市場決策的特點。市場決策以個人作為決策主體，以私人物品為對象，并通過完全競爭的經(jīng)濟市場來實現(xiàn)。政治決策則以集體作為決策主體，以公共物品為對象，并通過有一定秩序的政治市場來實現(xiàn)。公共政策目標的產(chǎn)生，只是各個利益集團間或政策受益方和受損方之間博弈的結(jié)果。阿羅的不可能定理也證明，經(jīng)過各種政治決策方式得到的，所謂科學的、最能體現(xiàn)盡可能多人意志的政策目標，其實只是受投票規(guī)則、投票程序操縱的政治產(chǎn)物。政治決策是一個十分復雜的過程，存在著種種的困難和障礙，使得國家難以制定并實施好的或合理的決策。

2.國家過度增長?！罢块T的普遍增長這一重大的發(fā)展變化已經(jīng)引起人們的關注和思考?！盵7]首先，國家賦稅和政府支出急劇增長。19世紀初葉，歐洲國家的賦稅收入平均占國民收入的8%-10%；今天，卻已吞噬了國民收入的30%-50%.其次，政府機構(gòu)急劇膨脹。這不僅表現(xiàn)在政府機構(gòu)數(shù)量的急劇增加，而且表現(xiàn)在政府機構(gòu)中供職人員數(shù)量的急劇增加。再次，政府所承擔的經(jīng)濟職能日趨擴大。政府將越來越多的企業(yè)活動與家庭活動置于各級政府的監(jiān)護之下，這種轉(zhuǎn)移導致了國家對經(jīng)濟的過多干預，從而損害了企業(yè)與消費者利益。

3.國家機構(gòu)低效率。國家機構(gòu)壟斷了公共產(chǎn)品的供給，由于缺乏競爭，它們傾向于預算規(guī)模的不必要擴張，增加工作人員，提高薪金和辦公費用，造成大量的浪費。同時，國家官員缺乏追求利潤的動機，國家官員的目標并不是利潤最大化，而是規(guī)模的最大化，以此增加自己的升遷機會和擴大自己的勢力范圍，這勢必導致國家機構(gòu)臃腫，人浮于事，效率低下。另外，作為監(jiān)督者的政治家和公民，完全可能受到被監(jiān)督的國家官員的操縱。監(jiān)督的失效導致國家機構(gòu)的低效率狀態(tài)更難以得到及時有效的克服。

4.分配不公正。市場活動引致了收入或財富的不平等，而意在克服市場分配不平等的國家干預，其自身也可能產(chǎn)生權力集中與收入上的分配不公正。國家機構(gòu)及其官員從這種不公正的分配中得到額外的利益，會給其他社會成員造成一種負向激勵，從而降低社會

勞動的效率。查爾斯·沃爾夫認為，任何一種國家干預，都是由一部分人將手中的權力強加到其他人的頭上，并且這種權力總是有意地并不可避免地被交給一些人，而不給予另外一些人。這種權力的再分配給濫用職權獲取灰色或非法利益提供了機會，進一步造成社會資源分配的不公正。 三、國家失靈的原因溯源

1.國家的經(jīng)濟人屬性。恩格斯認為，私有制產(chǎn)生以后，社會關系和秩序變得復雜和充滿矛盾。因此就需要有一種表面凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在秩序范圍之內(nèi)。這種從社會中產(chǎn)生，又自居于社會之上的、日益同社會相脫離的力量，就是國家。國家一旦產(chǎn)生，便擁有了自己的利益追求，不斷地從社會中獵取自身的最大利益，并逐漸予以固化，從而漸漸異化為社會的對立面。在這一“經(jīng)濟人”動機的作用下，便會出現(xiàn)國家失靈。

2.國家的有限理性。國家逐漸作為獨立于社會的一種客觀存在，它也不是萬能的，它具有“經(jīng)濟人”一樣的弱點，它也要面臨著決策信息不完全或信息丟失、決策成本過大、決策者智慧不足、決策者利益約束等方面條件的制約，[8]并不能找到準確地干預市場的“度”，許多政策都是在信息不充分的情況下制定出來的。

3.國家的官僚主義屬性。首先，國家官僚追求國家機構(gòu)規(guī)模的最大化。按照著名的帕金森定律，政府官員的名譽、地位、權力和酬金經(jīng)常與其所在的政府機構(gòu)的規(guī)模大小成正比。其次，國家官僚的行為不受產(chǎn)權的約束。由于國家預算是公共所有的，因此政府預算可出現(xiàn)赤字，其額度也可以通過國家立法追加稅收來提高。第三，國家官員的行為不受利潤的支配，他們的收益僅與最大化預算正相關。

4.國家的壟斷性。國家屬于自然壟斷的范圍。在缺乏競爭的情況下，市場主體只能被動地接受被供應的產(chǎn)品，缺少一個可靠的參照系和反饋機制來檢查國家機構(gòu)的運行狀況，從而不具有直接和有效的方法來影響國家。同時，由于監(jiān)督機構(gòu)的信息多仰賴于被監(jiān)督機構(gòu)來提供，監(jiān)督者完全有可能受到被監(jiān)督者的蒙騙和操縱。

四、國家失靈與經(jīng)濟法關聯(lián)分析

從以上關于國家失靈的論述中，可以得出如下的結(jié)論：國家失靈是一種客觀存在的現(xiàn)象，這是由它從社會中獨立出來以后便具有的客觀的、內(nèi)在的、質(zhì)的規(guī)定性所決定的。人們只能力求減少國家失靈對資源配置的影響，卻不能從根本上排除國家失靈現(xiàn)象的發(fā)生和存在。在這一前提下，國家失靈與經(jīng)濟法究竟具有什么樣的關聯(lián)呢？

1.經(jīng)濟法的概念與國家失靈。經(jīng)濟法的概念是進行經(jīng)濟法學習和研究以及學科體系構(gòu)建的平臺?，F(xiàn)在的問題是，人們是以先驗的、主觀的經(jīng)濟法概念去演繹所謂的經(jīng)濟法現(xiàn)象呢，還是依歷史唯物主義的方法去分析客觀社會現(xiàn)象，從中歸納出經(jīng)濟法的概念，然后再去演繹各種經(jīng)濟法現(xiàn)象呢？在這方面，筆者同意“經(jīng)濟法研究中的語境論進路”觀點。[9]該觀點認為，法部門（包括作為傳統(tǒng)法律部門的民商法、行政法、訴訟法、國際法等與作為新興部門法的經(jīng)濟法）的觀點和實踐皆與特定的語境相關，經(jīng)濟法則是經(jīng)濟的集中和壟斷（市場失靈）、現(xiàn)實主義法學思潮、集體主義的價值觀（社會本位）、規(guī)范主義的方法論等特定語境的產(chǎn)物。依現(xiàn)在學界的通說，真正現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法誕生于十九世紀末市場經(jīng)濟比較發(fā)達的西方國家，首先在美國出現(xiàn)了解決市場失靈的法律機制，德國則把“經(jīng)濟法”這一詞匯引入了立法，繼而促成了經(jīng)濟法學研究的興起?！坝⒚婪ㄏ档膰抑两駴]有經(jīng)濟法這一概念，謝爾曼法在美國被劃為商法?！盵4]（P697）但大陸法系法學家為了研究的方便，同時也是研究深入的結(jié)果，結(jié)合德國經(jīng)濟法的實踐及其產(chǎn)生的語境，統(tǒng)一將這種克服市場失靈的法律規(guī)范稱為經(jīng)濟法。這是由客觀的社會現(xiàn)實存在歸納出經(jīng)濟法的定義，即經(jīng)濟法是為了克服市場失靈而由國家對特定經(jīng)濟關系進行干預的法律規(guī)范的總稱。之后，經(jīng)濟法的概念才逐漸傳播到東方，如日本、中國等國家，這是西學東漸的產(chǎn)物，包括“法治國”的理念，何嘗不都是這一過程的產(chǎn)物？許多學者也承認，“只有在市場經(jīng)濟條件下，國家以促進社會公益為目的，為矯正市場失靈而對社會經(jīng)濟進行干預和規(guī)制，這樣的法才是經(jīng)濟法?！盵10]

當然，這里又牽涉到如何評價社會主義國家的經(jīng)濟法問題。依據(jù)上述對經(jīng)濟法概念追本溯源的考察，應該說，嚴格計劃經(jīng)濟條件下是不存在經(jīng)濟法的；或者說，可能有“舶來品”的經(jīng)濟法概念，但是不存在經(jīng)濟法現(xiàn)象。因為計劃經(jīng)濟條件下根本不存在市場，當然也不會發(fā)生市場失靈，這時所謂的經(jīng)濟法（有學者認為這時也存在經(jīng)濟法），“與其稱為經(jīng)濟法，不如稱其為經(jīng)濟行政法?！盵10]現(xiàn)在的社會主義國家普遍實行了市場化取向改革，這時涉及到了市場和國家的關系，市場失靈現(xiàn)象也才逐漸浮現(xiàn)，此時市場和國家的關系才進入了經(jīng)濟法調(diào)整和研究的視野，這時才可以說，轉(zhuǎn)型中的社會主義國家出現(xiàn)了需要由經(jīng)濟法規(guī)制的社會經(jīng)濟關系以及對經(jīng)濟法的制度需求。當然，社會主義市場經(jīng)濟體制下市場與政府的關系有其特殊的質(zhì)的規(guī)定性，[11]使這一語境下的經(jīng)濟法及其研究有其自身的特殊性，但我們不能因為經(jīng)濟法研究在社會主義條件下的特殊性，而改變經(jīng)濟法概念的質(zhì)的規(guī)定性，這樣的話，就是顛倒邏輯順序，等于先定義一個經(jīng)濟法的概念，將克服所謂國家失靈的任務納入進來，然后得出社會主義計劃經(jīng)濟條件下也存在經(jīng)濟法，甚至原始社會、奴隸社會、封建社會、前資本主義社會都存在經(jīng)濟法的結(jié)論，這樣可真是匪夷所思了。

2.經(jīng)濟法的產(chǎn)生與國家失靈。由上述分析，我們可以得出結(jié)論，經(jīng)濟法的產(chǎn)生與國家失靈并無直接的聯(lián)系?，F(xiàn)代經(jīng)濟法概念的誕生表明，經(jīng)濟法最初的產(chǎn)生主要是基于克服市場失靈的需要，克服國家失靈的任務并不應該由經(jīng)濟法來承擔，相反，產(chǎn)生經(jīng)濟法的最初動機是需要國家的干預，經(jīng)濟法正是對在國家克服市場失靈過程中形成的關系進行調(diào)整的法律規(guī)范的總稱，而政府失效從某種意義上說，還恰恰是經(jīng)濟法實施所必然產(chǎn)生的一種負效應。也有學者提出經(jīng)濟法的本質(zhì)與功能在于國家（政府）為解決市場失效而對經(jīng)濟運行進行矯正或調(diào)整，市場失效的特征及其對矯正或調(diào)整手段的要求，決定了經(jīng)濟法不可能在解決市場失效的同時，又解決政府失效的問題。[12]當然，關于政府失靈問題，有文章認為，國家規(guī)制的底線應是政府失靈，正如經(jīng)濟法的運用應“以民法對市場失靈徹底克服上的力不從心為前提”[13]一樣，筆者認為這倒是一種對國家失靈與經(jīng)濟法關系的較好定位。

3.經(jīng)濟法的功能與國家失靈。結(jié)合上述論述，筆者認為經(jīng)濟法的功能主要是為了克服市場失靈，國家失靈則不屬于經(jīng)濟法的調(diào)整任務。正如上所述，筆者認為經(jīng)濟法中國家克服市場失靈的底線是國家失靈，而國家失靈的法治對策應由以行政法為主體，包括相關的憲法性法律制度來承擔。

有文章探討了經(jīng)濟法是授權于國家還是制約國家之權，認為雖然經(jīng)濟法授權于國家規(guī)制市場經(jīng)濟，但同時國家又只能在經(jīng)濟法范圍內(nèi)對市場經(jīng)濟進行規(guī)制，而不得濫用人民賦予的權力。國家必須與其他市場主體一樣，平等地遵循經(jīng)濟法。也就是說，經(jīng)濟法對國家而言是一面“雙刃劍”。與此相似，有學者曾形象地說，法律本來就是在矛盾的焦點上“砍一刀”。筆者認為，砍的這一刀便決定了矛盾雙方的權利和義務，只要這一刀砍的位置是經(jīng)過周密的調(diào)查論證，是科學的、合理的，那么，這一刀就成了對雙方權利義務的分割和界定，雙方必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自己的權利，履行自己的義務，從而“定分止爭”。因此，國家

干預的權力在經(jīng)濟法規(guī)定的范圍內(nèi)依法行使，則既是對國家干預權力的賦予，又是對國家干預權力的限制。經(jīng)濟法通過科學、合理地界定國家干預權力的邊界，達到更有效地克服市場失靈的目的。國家相應機關依法行使其干預權力，可以避免國家失靈的出現(xiàn)，但這并不表明經(jīng)濟法的制度功能里包含有克服國家失靈的內(nèi)容，它只是努力避免或減少出現(xiàn)國家失靈而矣。 而關于國家失靈克服的法律制度選擇問題，則應是“行政法的主要任務，而不是經(jīng)濟法的任務。”依本文的觀點，國家失靈不僅僅包括政府失靈，還應包括立法機關、司法機關以及獨立于這三者之外的其他國家機關的失靈。行政法主要克服政府失靈，而且政府失靈是國家失靈的主要表現(xiàn)形式，這也正是一般意義上，大家總把政府失靈等同于國家失靈的原因?，F(xiàn)代意義上三權分立或者相對區(qū)分行政、立法、司法三權的國家政體模式的出現(xiàn)，是在近代資產(chǎn)階級革命以后才誕生的，這時才出現(xiàn)了單獨的立法機關、司法機關以及獨立于這三者之外的其他國家機關，這時國家失靈便也可以通過這些機關表現(xiàn)出來，但它們并不是國家失靈的典型表現(xiàn)形態(tài)。這些機關在某種意義上說，是從原來的行政機關里分離和獨立出來的，從表面來看，好像國家機構(gòu)增長了，本身便是一種國家失靈的表現(xiàn)，實際上其本意是要克服政府失靈，使政府的權力受到制約和監(jiān)督，不致對市民社會和公民權利造成不可控制的損害，但誰又能預料到這本身便構(gòu)成了國家失靈了呢？

這些政府以外國家機關的失靈可以依靠憲法性法律制度安排來加以解決，如相應的國家機關組織法、相應的程序法等，由它們來對這些國家機關的權力邊界和機構(gòu)組織運行程序加以界定，以克服其失靈。政府失靈則是早已存在并為人們所意識到的現(xiàn)象。人們由于害怕行政權力的過于強大和不可預期對自己造成損害，很早便設計出了相應的法律制度來對行政關系進行規(guī)范，從而使國家行政行為被納入法律制度規(guī)范的范圍，使國家不能再肆意侵犯公民的權利，這一法律制度便是行政法。行政法與經(jīng)濟法存在不同的功能取向。行政法主要包括三部分內(nèi)容，第一是界定行政機關具有的權力，第二是行使這些權力的法定條件，包括行政程序，第三是對不法行政行為的救濟。[14]無論行政法作用的保權說、控權說還是折衷說，[15]行政法都通過自己對行政關系和監(jiān)督行政關系的規(guī)制，力求使政府的決策科學化、民主化，減少決策失誤，接受公民的依法監(jiān)督，努力提高辦事效率，嚴格限定政府的規(guī)模，規(guī)范政府機構(gòu)的權限，從而來克服國家失靈對資源配置、公民權利和社會利益的危害。這不是經(jīng)濟法可以安排和解決的。

經(jīng)濟法論文:從市場失靈看經(jīng)濟法的作用機制

所謂機制，依現(xiàn)代漢語詞典的解釋是指一個復雜的工作系統(tǒng)，“實質(zhì)就是系統(tǒng)本身滲透在各個組成部分中并協(xié)調(diào)各個部分使之按一定方式運行的一種自動調(diào)節(jié)、變應的功能”（注：孫培人《社會主義市場經(jīng)濟體制的法律問題研究》，海南出版社1994年版，第6頁。）。 經(jīng)濟法的作用機制，實際上就是指經(jīng)濟法作為一種規(guī)范體系對社會經(jīng)濟生活進行調(diào)整并形成的一個有機系統(tǒng)，它主要包括經(jīng)濟法作用的價值取向、作用范圍、作用方式及作用結(jié)果等。我們知道，經(jīng)濟法是商品經(jīng)濟社會中，因國家對經(jīng)濟生活進行干預而產(chǎn)生并逐漸發(fā)展起來的，因此，有學者將經(jīng)濟法定義為：“經(jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱”（注：李昌麒《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第32頁。），無獨有偶，國外學者也有類似的定義，如日本學者江上勛認為，“經(jīng)濟法是以自由經(jīng)濟為基礎，通過國家權力來完成民法無力解決的調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟關系的法規(guī)”，法國學者德讓認為，“經(jīng)濟法是以給予公共權力機關能夠?qū)?jīng)濟采取積極行動為目的的法律規(guī)則的總稱”（注：李昌麒《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第27頁。）。正是經(jīng)濟法的這一特性，決定了經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的實際影響，或者說決定了經(jīng)濟法作用機制的價值取向以及表現(xiàn)形式。

但從經(jīng)濟法在我國近二十年的表現(xiàn)來看，雖較明顯地促進了經(jīng)濟發(fā)展，但由于經(jīng)濟現(xiàn)實的原因，經(jīng)濟法在我國多以政策法為表現(xiàn)形式，因而出現(xiàn)了對經(jīng)濟法的作用機制在理論上不甚清晰，對經(jīng)濟法作用的價值取向偏離或拋開經(jīng)濟法應有的價值，并造成經(jīng)濟法作用范圍隨意確定，作用方式隨意改變，以致出現(xiàn)經(jīng)濟法的作用結(jié)果與經(jīng)濟法的應然目的相悖等一系列問題。正是基于以上原因，我們從市場失靈的角度，探討了經(jīng)濟法的作用機制，探討了經(jīng)濟法作用的價值取向等幾個理論問題，并以此就教于方家。

一、經(jīng)濟法的作用機制所面臨的兩難選擇

1、 市場調(diào)節(jié)與國家干預的矛盾。這一矛盾的實質(zhì)是自由與干預的矛盾。市場調(diào)節(jié)實質(zhì)上意味著市場主體要求自由發(fā)展，而國家干預則意味著國家權力的介入。在資本主義早期，主張謀求自身利益的“經(jīng)濟人”認為在市場這一“無形之手”的引導下，既能夠?qū)崿F(xiàn)其自身利益，也可促進社會秩序和公共利益，如亞當·斯密為代表的理論家，就強烈反對政府以各種形式對工商業(yè)的一般事務進行干預，認為國家干預會造成減低利益的結(jié)果（注：〔英〕埃克里·羅爾《經(jīng)濟思想史》，商務印書館1981年版，第144～152頁。）。但隨著資本主義的發(fā)展，特別是發(fā)生于本世紀30年代的經(jīng)濟大危機，市場自發(fā)調(diào)節(jié)功能不可克服的缺陷顯露，國家干預經(jīng)濟的存在就成為必然選擇，并且這種國家干預也確實給西方的經(jīng)濟發(fā)展帶來了實際效果。但進入60年代以后，由于以美國為代表的資本主義國家，高通貨膨脹和高失業(yè)率的出現(xiàn)，“國家干預”理論又受到了排斥。于是一些學者（包括法學學者）又認為，國家干預與市場調(diào)節(jié)必須同時作用于經(jīng)濟領域，實行“雙軌制”。依此理論似乎既解決了經(jīng)濟問題，又解決了經(jīng)濟法問題，但是到了70年代以后，國家干預同市場機制之間的沖突又開始顯現(xiàn)出來，表現(xiàn)最明顯的就是市場機制失效時，國家干預的作用明顯，而市場機制功能恢復時，二者的調(diào)節(jié)方向又有可能發(fā)生沖突，致使國家干預調(diào)節(jié)效用遞減或市場機制功能受到阻礙。不僅如此，由于市場調(diào)節(jié)與國家干預存在序列差，即前者是橫向的、瞬息變化的，后者是縱向的、相對穩(wěn)定的，加之“市場對自由、平等和權利總是積極要求的，正象人對權利的態(tài)度是積極的一樣。相反，市場對權力的介入和干預卻總是本能的表現(xiàn)出消極態(tài)度，甚至是排斥，這又恰如人對義務的態(tài)度”（注：孫笑俠《寬容的干預與中立的法律》，《法學》1993年第7期。）等等原因， 致使現(xiàn)實生活中國家干預與市場調(diào)節(jié)矛盾的出現(xiàn)。如在我國，經(jīng)濟的“一管就死，一放就亂”就是這種沖突的具體表現(xiàn)。如何界定市場調(diào)節(jié)與國家干預的范圍及調(diào)節(jié)、干預的程度，具體到經(jīng)濟法領域就表現(xiàn)為如何進行經(jīng)濟立法及經(jīng)濟立法的內(nèi)容。

2、效益與公平的矛盾。 傳統(tǒng)法理認為公平與正義是法律的基本原則，是法律的價值目標，一些用經(jīng)濟方法分析法律的論著，又將效益視為法律的基本原則，并將其視作經(jīng)濟法的基本原則，以解決效益與公平之間的矛盾等，但公平、正義與效益二者在經(jīng)濟法中如何體現(xiàn)及在現(xiàn)實中如何操作，也是經(jīng)濟法難以解決同時又必須解決的問題。

法律效益一般認為有兩層含義，一是指法律投資與法律實際作用于社會所取得的社會效能之間的比例；二是指法律實際作用于社會所取得的社會效能與立法所確定的預期目標的差別。具體到經(jīng)濟法中又體現(xiàn)為兩種效益，即經(jīng)濟效益和社會效益。由于公平指的是最大化縮小個體之間的差距，在經(jīng)濟法中主要表現(xiàn)為競爭環(huán)境、經(jīng)濟收益和社會分配的公平，因而屬社會效益的范疇。我們知道，在市場經(jīng)濟社會，自身利益的最佳判斷者只能是市場主體自己，他在追求經(jīng)濟效益時，便希望充分發(fā)揮個人的主觀能動性，排斥外力的干涉，正如亞當·斯密所認為的，國家干預“或多或少地侵害了個人改善自己境遇的自然努力的自由，或減少了這種努力的安全，從而影響了社會財富的創(chuàng)造與增加”（注：轉(zhuǎn)引自顧培東《法學與經(jīng)濟學的探索》，中國人民公安大學出版社1994年版，第2頁。）。只是由于市場主體的自身條件不同， 其參與市場的經(jīng)濟活動的結(jié)果也必有差異，要達到或體現(xiàn)公平，又需外力（主要是國家權力）干涉，從這一意義上即國家權力對競爭環(huán)境及競爭結(jié)果的干預，同時，公共管理職能又要求國家在實現(xiàn)社會經(jīng)濟效益的同時，還要顧及其他社會效益，因而又出現(xiàn)了對市場主體的自由經(jīng)濟活動也進行干預等，即出現(xiàn)了干預的范圍進一步擴大等問題。這似乎又追索到自由與干預的矛盾，具體到經(jīng)濟法領域又表現(xiàn)為經(jīng)濟法的經(jīng)濟效益與社會效益、效益與公平的矛盾。

雖然經(jīng)濟效益與社會效益有著互補性，效益與公平也具有統(tǒng)一性，但在經(jīng)濟法的具體規(guī)范中卻難以體現(xiàn)，如針對某一特定的地區(qū)、部門或某一特定的市場主體，如何解決其效益及與其它地區(qū)、部門或市場主體之間的公平問題，即經(jīng)濟法“如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員”（注：博登海默《法理學

-法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第254頁。），即既實現(xiàn)公平又促進效益， 卻是很難確定的。

3、管理與服務的矛盾， 這里是指國家對市場管理和對市場服務的矛盾。管理意味著國家權力對市場調(diào)節(jié)功能的介入及在某種程度上對市場調(diào)節(jié)功能的改變，服務指的是國家權力為市場調(diào)節(jié)功能的發(fā)揮創(chuàng)造條件。這一矛盾體現(xiàn)在經(jīng)濟法中就是如何確定國家權力在社會經(jīng)濟生活中的地位，因為，管理要求國家權力處于主導地位，而服務又要求國家權力處于輔助地位。

在現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)條件下，市場調(diào)節(jié)的任何偏差，所帶來的結(jié)果都是巨大的資源浪費和經(jīng)濟的巨大衰退。如果經(jīng)濟法把國家權力定位于次要、輔助地位，即國家僅僅充當“勤勞的守夜人”角色，此舉雖有利于為市場調(diào)節(jié)功能的發(fā)揮創(chuàng)造條件，使市場機制日趨完善，但同時，市場機制愈完善，又愈容易使市場的自身缺陷顯露出來，愈難以保證供求總量和結(jié)構(gòu)總量的均衡，此時，國家權力反將成為市場失靈的“幫兇”?！捌髨D回到純粹的自由放任政策，使國家縮減到僅執(zhí)行收稅員、警察和披戴甲胄的護衛(wèi)之類的老的最小限度的職能，實際上是拒絕整個現(xiàn)代文明的趨勢”（注：〔英〕艾倫《法律與秩序》，轉(zhuǎn)引自孫笑俠《法理學》。）。反之，如果一味強調(diào)國家對市場的管理，又會導致市場調(diào)節(jié)功能的弱化，甚至使市場調(diào)節(jié)功能受阻，我國高度集中的計劃經(jīng)濟的實施結(jié)果，已為我們提供很好的示例。因而，經(jīng)濟法如何解決國家對市場的管理和服務職能，即在確立國家權力的地位的同時，又能使其最大化地促進經(jīng)濟的發(fā)展，無疑也是經(jīng)濟法所必須解決的問題。

4、經(jīng)濟手段與行政手段孰輕孰重的矛盾。 現(xiàn)代國家對經(jīng)濟的管理一般皆以經(jīng)濟手段、行政手段和法律手段進行，作為體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟的法律形式，經(jīng)濟法尤為突出。但同時，在經(jīng)濟法作用于現(xiàn)實經(jīng)濟的過程中，卻又經(jīng)常出現(xiàn)經(jīng)濟手段與行政手段的沖突。

所謂經(jīng)濟手段是指國家利用價值規(guī)律的作用，從物質(zhì)利益的原則出發(fā)，運用經(jīng)濟杠桿組織調(diào)節(jié)和影響社會經(jīng)濟的活動，其核心是通過經(jīng)濟利益影響市場主體的行為；而行政手段則是依靠行政組織按照行政方式來管理經(jīng)濟的方法，其核心是通過一種帶強制性的、命令性的方法來影響市場主體的行為。經(jīng)濟手段是以價值規(guī)律為基礎，具有滯后性，不能及時改變經(jīng)濟狀況、實現(xiàn)經(jīng)濟目標；行政手段雖能彌補經(jīng)濟手段的不足，但不適當?shù)財U大行政方法，強化行政手段又易導致脫離經(jīng)濟規(guī)律。雖然經(jīng)濟法是將二者結(jié)合起來，以法律手段干預經(jīng)濟的法律形式，但在實際經(jīng)濟生活中，如何協(xié)調(diào)二者的關系，是雙管齊下平等適用，還是有輕有重，區(qū)別對待？以及如何區(qū)別對待等等，也是經(jīng)濟法所面臨的又一難題。

二、市場失靈與經(jīng)濟法的作用機制

前述經(jīng)濟法所面臨的諸種矛盾，究其原因，關鍵在經(jīng)濟法的作用機制由于理論上模糊不清，以致在經(jīng)濟立法、執(zhí)法的過程中，多為應急措施或短期行為，很少考慮或根本不考慮經(jīng)濟法作用的價值取向所致。我們知道，法律的出現(xiàn)系源于社會生活的需要，經(jīng)濟法也是為滿足社會經(jīng)濟發(fā)展，因國家自覺干預經(jīng)濟、彌補市場缺陷和矯正市場失靈而產(chǎn)生。

在早期資本主義時代，經(jīng)濟領域推崇市場機制，崇尚契約自由、私法自治，反對國家干預，認為“政府唯一的合法職能是使由私人契約創(chuàng)設的義務得到履行”，因而，無論在傳統(tǒng)的自由主義經(jīng)濟理論中，還是在早期資本主義國家的國民經(jīng)濟實踐中，國家的地位和作用都十分有限，只是擔當了“守夜人”的角色。市場機制調(diào)控經(jīng)濟的運行過程主要是通過供求關系、價格信號和自由競爭等一系列環(huán)節(jié)來實現(xiàn)資源的配置，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，市場運行機制卻在不斷變形，市場調(diào)節(jié)功能的缺陷也日益明顯。主要表現(xiàn)為：第一，市場機制調(diào)控經(jīng)濟是通過自由競爭來實現(xiàn)的，其結(jié)果不可避免地產(chǎn)生壟斷，使市場機制失去了調(diào)控功能。壟斷使市場主體無法實現(xiàn)自由競爭，價格指示器的顯示功能在壟斷條件下明顯地減弱了，即通過價格的調(diào)節(jié)解決整個社會資源優(yōu)化配置也無法實現(xiàn)；第二，市場機制本身的缺陷也決定了市場調(diào)節(jié)的滯后性、市場信息的不完全性（生產(chǎn)者和消費者不能平等、迅速、完全地獲得市場信息）、價格信號的時滯性（價格信號的顯示過程不是迅速的并具有波動性），導致了經(jīng)濟運行紊亂、社會資源浪費、宏觀經(jīng)濟效益降低等；第三，市場機制無法解決市場主體經(jīng)濟活動的外部負效應，即市場主體生產(chǎn)所帶來的社會負效益，如環(huán)境污染問題。并出現(xiàn)市場主體不愿從事一些經(jīng)濟效益低而社會效益高的產(chǎn)業(yè)，造成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及產(chǎn)業(yè)布局不合理，社會公共產(chǎn)品及服務無人提供等問題；第四，市場機制的調(diào)節(jié)無力解決社會產(chǎn)品分配不公及社會保障問題。

由此可見，即使沒有壟斷的出現(xiàn)，在完全自由競爭的市場中，市場仍然不是萬能的。國家為了促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，就必須彌補和矯正市場的這些缺陷，即出現(xiàn)了國家干預經(jīng)濟的行為，經(jīng)濟法也正是基于此而產(chǎn)生。

十九世紀末二十世紀初，國家對經(jīng)濟的干預尚處于一種自發(fā)狀態(tài)，但至二十世紀三十年代的資本主義世界大危機，以美國為代表的資本主義國家，開始全面自覺干預社會經(jīng)濟，完成了國家從自發(fā)、零散干預經(jīng)濟到自覺、系統(tǒng)干預的轉(zhuǎn)變，并使現(xiàn)代經(jīng)濟法日趨成熟起來。只是到了二十世紀六十年代以后，國家全面干預經(jīng)濟又嚴重阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。為改變這種局面，經(jīng)濟立法及其內(nèi)容又逐漸出現(xiàn)了同時體現(xiàn)國家干預和市場調(diào)節(jié)的成分，經(jīng)濟法的促進經(jīng)濟和社會發(fā)展的應然目的也日益被公眾認同，并將經(jīng)濟法中國家干預成分定位于有限、適當干預，以期與市場機制保持一致。所以，我們說是市場失靈決定了經(jīng)濟法的作用機制，即經(jīng)濟法的價值取向、作用范圍、作用方式等均以市場機制為中心，主要在彌補和矯正市場機制的缺陷與不足，消除市場失靈，從而促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

三、經(jīng)濟法的作用機制

市場調(diào)節(jié)功能的缺陷與不足，導致國家對經(jīng)濟進行干預，并促成了經(jīng)濟法的產(chǎn)生。正是經(jīng)濟法的這一產(chǎn)生條件，決定了經(jīng)濟法作用機制的價值取向、作用范圍及作用方式。

1、經(jīng)濟法作用機制的價值取向

在市場經(jīng)濟模式中，國家干預經(jīng)濟的一個重要目的是創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境，協(xié)調(diào)不同市場主體之間的利益沖突，保持社會平衡，促進社會進步。作為國家干預經(jīng)濟的基本法律形式，經(jīng)濟法作用機制的價值取向，總的來說應是協(xié)調(diào)與發(fā)展。

第一，經(jīng)濟法追求法的一般價值取向-公平與效益。傳統(tǒng)法理一直將公平正義視為法的基本價值，“無論在中文、西文中，用以表示法的詞都有平、正、直的含義”，“平即平等與平衡”，“正即正當與公正”，“直即正直或公道”（注：盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社1994年版第216頁。）。所以，法作為一種社會規(guī)范， 公平正義是任何一個社會及其成員所追求共同的價值目標，這也是良法應有的價值取向。在市場經(jīng)濟條件下，法作為配置資源的重要工具，在體現(xiàn)公平正義的同時，還應保證和促進社會的發(fā)展，這也正是效益作為當代法律的基本價值目標，已為眾多法學學者所接受的原因。法律制度正逐漸受制于公平正義與效益的二重評價，經(jīng)濟法更是如此。

第二，經(jīng)濟法服從于市場機制的價值取向。國家的干預調(diào)節(jié)并

不是取代市場機制，而是為了恢復、糾正和彌補市場功能的不足。從經(jīng)濟法內(nèi)容可以看出，國家規(guī)范市場主體、反對并限制壟斷、促進自由市場競爭、建立競爭秩序規(guī)則、進行宏觀調(diào)控等，都是為了彌補和矯正市場機制的缺陷和不足，并非完全拋開市場調(diào)節(jié)。國家干預市場調(diào)節(jié)的目標與任務，首先是為了恢復市場的功能，保證市場機制正常發(fā)揮作用所需的條件，如反對并限制壟斷、建立公平的競爭秩序規(guī)則等；其次是糾正市場機制作用的結(jié)果，主要是建立、健全社會分配和社會保障體系，體現(xiàn)經(jīng)濟法的公平正義價值；再次是彌補市場功能的缺陷，如提供社會公共產(chǎn)品、進行宏觀調(diào)控等。經(jīng)濟法作為國家干預經(jīng)濟的基本法律形式，主要以維護和促進市場機制的完善作為自己的存在目的和作用限度。必要的有限的國家干預措施必須遵守“與市場一致”的原則，這也是經(jīng)濟法作用機制走出兩難困境的途徑。而市場機制的價值取向就是如何有效地運用市場機制進行資源配置，就是追求效益的最大化。

第三，經(jīng)濟法作用機制的目標-協(xié)調(diào)與發(fā)展?！敖?jīng)濟法不外是適用經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律，換句話說，經(jīng)濟法也就是為了以‘國家之手’代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法”（注：〔日〕金澤良雄《經(jīng)濟法概論》， 甘肅人民出版社1985年版，第8頁。）。經(jīng)濟法運用國家干預經(jīng)濟的方式， 協(xié)調(diào)各社會主體之間的利益沖突，保持社會平衡。因為，在自由放任的市場調(diào)節(jié)機制下，由于市場失靈所帶來的供求總量及供求結(jié)構(gòu)失衡、社會分配不公及社會公害、缺乏社會保障等，國家干預或說經(jīng)濟法就是通過規(guī)范市場主體、市場規(guī)則、保持總量及結(jié)構(gòu)平衡、消除或減少社會公害、建立和健全社會分配制度及社會保障制度，形成良好的經(jīng)濟秩序和社會秩序，保證經(jīng)濟效益與社會效益的協(xié)調(diào)。其主要表現(xiàn)為：一是為自由市場競爭創(chuàng)造和保持所需的制度條件，使市場機制更具效力；二是通過積極的社會政策保證社會的公平與安定，協(xié)調(diào)社會平衡。由于社會經(jīng)濟始終是一個動態(tài)的過程，經(jīng)濟法的作用機制就是運用國家干預，在協(xié)調(diào)的基礎上，維護和促進市場機制的完善，彌補和矯正市場機制的不足，實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的最大化，推動社會向前發(fā)展。

2、經(jīng)濟法的作用范圍

這里所說的經(jīng)濟法的作用范圍主要是指經(jīng)濟法作為國家干預經(jīng)濟的手段、工具，彌補和矯正市場機制缺陷和不足的范圍，即國家干預經(jīng)濟的范圍。它不僅體現(xiàn)了經(jīng)濟法作用機制的價值取向，更展示了國家在干預經(jīng)濟過程中體現(xiàn)的協(xié)調(diào)與發(fā)展的價值要求。

國家干預經(jīng)濟的范圍，概括而言有以下四類：一是國家保證和促進自由市場競爭，對市場運行的環(huán)境和制度條件予以調(diào)節(jié)、完善。因為完全自由放任的市場競爭不僅將導致壟斷的形成，阻礙和削弱競爭、導致不正當競爭行為、出現(xiàn)脫離產(chǎn)品價值的壟斷價格、產(chǎn)生壟斷產(chǎn)品和服務質(zhì)量問題，還將因壟斷技術而阻礙技術進步，從而損害壟斷企業(yè)與消費者的權益，甚至阻礙社會進步和國家發(fā)展。國家保證和促進自由市場競爭就是通過經(jīng)濟立法，通過市場競爭規(guī)則，維護正常的市場競爭秩序。二是對市場運行過程進行干預，即改變或創(chuàng)造經(jīng)濟運行條件，對市場主體的利益和優(yōu)先地位進行重新分配。國家通過財政貨幣政策和計劃、投資等手段，對經(jīng)濟總量和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)進行調(diào)節(jié)，實現(xiàn)總量與結(jié)構(gòu)平衡。三是國家直接參與經(jīng)濟過程。市場經(jīng)濟條件下，每一市場主體都是在最大化的追求經(jīng)濟效益，同時由于經(jīng)濟規(guī)律的左右，任何產(chǎn)品或服務供求關系的變化，都會引起社會資源配置的變化，大量的生產(chǎn)者和社會資源總是集中于利潤較高的行業(yè)和部門，其結(jié)果往往又造成利潤較低的基礎行業(yè)衰退，尤其一些經(jīng)濟效益低而社會效益高的社會公共產(chǎn)品和服務更是如此。這也是國家直接參與經(jīng)濟活動的原因。四是國家干預社會產(chǎn)品的分配和實施社會保障?！啊床灰姷氖帧赡荏@人地有效率，但它同時也帶來非常不平等的收入分配”（注：〔美〕薩繆爾森《經(jīng)濟學》，北京經(jīng)濟學院出版社第十四版，第555頁。）， 為在市場機制的分配基礎上盡量做到社會公正，保證社會安定，減少人們的生命、生活風險負擔，國家必須干預市場調(diào)節(jié)的社會產(chǎn)品分配和社會保障問題。

3、經(jīng)濟法的作用方式

經(jīng)濟法作為國家干預經(jīng)濟的基本法律形式，其作用方式主要是指國家干預經(jīng)濟的方式，即國家彌補和矯正市場機制缺陷與不足的方式。從上述國家干預經(jīng)濟的范圍（經(jīng)濟法作用的范圍）可知，國家除直接參與有限的經(jīng)濟過程外，主要在于對市場的管理、宏觀調(diào)控和社會保障，所以經(jīng)濟法的作用方式也必須為其特定的作用范圍服務。

從現(xiàn)代經(jīng)濟法的發(fā)展過程可以看出，在不同歷史時期，由于國家對經(jīng)濟干預的力度不同，經(jīng)濟法作用的方式也有所不同，如最早的現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法-1890年美國頒布的《謝爾曼反托拉斯法案》，純粹是禁止性規(guī)定， 而一戰(zhàn)后的經(jīng)濟法則出現(xiàn)許多授權性規(guī)定。 進入二十世紀70年代以后，西方主要資本主義國家的經(jīng)濟法又出現(xiàn)了許多新的特點，其作用方式也出現(xiàn)了新的變化，即由于凱恩斯理論所導致的成熟的現(xiàn)代經(jīng)濟法過份強調(diào)國家干預，隨著二戰(zhàn)后經(jīng)濟的發(fā)展和市場機制功能的恢復，導致國家干預與市場調(diào)節(jié)之間出現(xiàn)了矛盾，因而體現(xiàn)經(jīng)濟法作用方式的國家干預方式也隨之發(fā)生變化。我國經(jīng)濟法由于產(chǎn)生于高度集中的計劃經(jīng)濟時代，雖然九十年代后確立了市場經(jīng)濟體制，但由于傳統(tǒng)的制度模式和法律意識作用，致使我國的經(jīng)濟法作用方式并沒有很好地適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，往往出現(xiàn)通常所說的“一管就死，一放就亂”的局面。

經(jīng)濟法從法律形式上看，應屬公法范疇，但其作用的領域卻又是私法作用的領域，出現(xiàn)所謂的私法公法化。由于公法的作用方式是強制命令式，這又是對社會的經(jīng)濟發(fā)展相當不利的。所以經(jīng)濟法的作用方式不能單靠公法的作用方式；但同時，國家干預經(jīng)濟方式又不可能完全采用私法方式，所以在經(jīng)濟領域就出現(xiàn)了公法化的私法作用方式。國家干預經(jīng)濟雖往往以國家直接參與公共產(chǎn)品的生產(chǎn)和服務、基礎設施的建設等方式進行，但其重點卻是彌補和矯正市場調(diào)節(jié)機制的缺陷，這也就定了經(jīng)濟法作用方式的重點應是如何使國家干預與市場機制有效地結(jié)合，共同調(diào)控經(jīng)濟的運行，促進社會的發(fā)展。

經(jīng)濟法既然是上述意義上的公法與私法的結(jié)合，其作用方式自然也就是公法作用方式與私法作用方式的結(jié)合，具體說來就是協(xié)調(diào)、平衡。

陶廣峰 楊仕兵

經(jīng)濟法論文:發(fā)展與創(chuàng)新：經(jīng)濟法的方法、路徑與視域

摘　要：我國經(jīng)濟法理論研究自生自發(fā)，群體互動，歷經(jīng)數(shù)載的艱辛探索，在老中青三代學者的共同推動下，現(xiàn)在已經(jīng)是成績斐然，舉世矚目，特別是一批勇于開拓、敢于創(chuàng)新的中青年學者作出了重大的貢獻。文章從研究方法、分析路徑、審視視域三方面入手，對我國中青年學者在經(jīng)濟法理論研究方面的突出成就進行了梳理與評介。筆者期望通過此種對已有研究成果的系統(tǒng)綜合研究，能對經(jīng)濟法理論研究的潛深拓新有所助益。

經(jīng)濟法是我國法律體系中的一個非常年輕的法律部門，也是我國法學領域中逐漸長成的一個新興學科。自改革開放以來，我國經(jīng)濟法學界的老一輩學者為經(jīng)濟法理論框架的建構(gòu)、主流學說的確立、經(jīng)濟法思想的傳播做出巨大的理論貢獻，奠定了經(jīng)濟法在法律體系與法學體系中的應有地位。在經(jīng)濟法的學科研究陣營中，一大批優(yōu)秀的中青年學者脫穎而出，他們敢于創(chuàng)新、敢于嘗試、敢于實證，為中國經(jīng)濟法理論的發(fā)展添上了一筆筆濃墨重彩。我作為老一點的經(jīng)濟法學研究者，從他們身上看到了中國經(jīng)濟法學研究進一步發(fā)展的前景，因此覺得很有必要對我國中青年學者在經(jīng)濟法理論研究方面所取得的成果進行梳理與評介。這既是對他們研究成果的一種贊賞，也是對經(jīng)濟法不斷拓新研究領域與研究進路的一種倡導。

需要說明的是，囿于資料的限制，難免掛一漏萬，事實上，對我國經(jīng)濟法理論做出過貢獻的中青年學者遠遠不止我在文章所提到名字，今后我將繼續(xù)關注我國中青年學者對經(jīng)濟法理論的研究成果，以便從中吸收養(yǎng)料。

一、方法維度：推陳與出新

法學研究方法是人們認識法律理論和法律實踐的基本性能、發(fā)展規(guī)律和社會功能的思維方式、工具、規(guī)則和程序的總稱。法學的發(fā)展與法學研究方法的發(fā)展是緊密相關的，法學研究方法本身就是法學理論的重要組成部分?！翱v觀法學的發(fā)展歷史，我們不難得出這樣一個一般性的結(jié)論：法學方法的每次變革，都在不同程度上帶來了法律理論的突破和變革，而法學理論的突破和變革，往往又會對社會的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響?！盵1]（P8）我國經(jīng)濟法學界有一個很好的現(xiàn)象就是中青年學者的研究方法不斷推陳出新，“這里所謂的‘新’既包括歷史上從來沒有過的，又包括歷史上曾有過但我們沒有使用或者沒有很好使用過的，或者在新的歷史條件下需要創(chuàng)造性使用的研究方法或者思維模式?！盵1]（P8）我國中青年學者研究經(jīng)濟法的方法，可以說是法哲學方法、經(jīng)濟分析法學方法、社會學法學方法和法律史、法學史方法交相輝映。因此，對中青年學者的一些研究方法進行檢視和評價，有利于促進經(jīng)濟法理論的繁榮。當然在對他們的方法論進行討論的時候，并不僅局限于對研究方法本身的分析，而是要將運用該方法所取得的一些理論成果一并納入討論范圍，以研究方法帶出理論成果，以理論成果佐證研究方法。因為研究方法畢竟只是手段，而理論的發(fā)展、創(chuàng)新才是目的，并且二者實際上也是相互依存、相得益彰的。

（一）法哲學研究方法

我們知道“法律哲學始終是與某種一般哲學有聯(lián)系的，但往往以后者作為自己的思想基礎”。[2]（P10）事實上法哲學的研究方法主要是移植哲學方法中的價值分析法，其運用價值判斷來評價經(jīng)濟法律現(xiàn)象，以社會對經(jīng)濟法的需求為出發(fā)點，研究經(jīng)濟法怎樣滿足人的需要，探索經(jīng)濟法的價值。中青年學者在研究經(jīng)濟法理論中廣泛采用了法哲學的研究方法。

程信和從經(jīng)濟法基本范疇的角度研究經(jīng)濟法的基本理論，認為每個成熟的學科都有特有的范疇，范疇作為一個學科的細胞，它的科學性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性反映了并且決定著這門學科的存在基礎和發(fā)展前景。經(jīng)濟法的最基本范疇是國民經(jīng)濟發(fā)展、社會整體經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)（宏觀平衡和微觀平衡）和國家經(jīng)濟安全，即發(fā)展權、分配權（公平權）與安全權三位一體。[3]此外，其根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論，對經(jīng)濟法的基本理念也提出了自己的觀點，他認為經(jīng)濟法的發(fā)展觀經(jīng)歷了從“促進經(jīng)濟發(fā)展”到“促進經(jīng)濟、社會的發(fā)展”再到“促進經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展”的演變；經(jīng)濟法的效益觀是追求社會整體效益，且必須反映環(huán)境效益；經(jīng)濟法的公平觀在內(nèi)容上除包括機會公平和分配公平外，在時間跨度上應包括代內(nèi)公平和代際公平；經(jīng)濟法的安全觀還必須把人口、資源環(huán)境安全納入其中考量。[4]在這里，我更看中把經(jīng)濟法的全部作用歸納為發(fā)展、分配和安全的理論，應當說這種揭示抓住了經(jīng)濟賴以存在的基礎和發(fā)展的目標。

張守文針對經(jīng)濟法理論中行為理論的薄弱現(xiàn)狀，從經(jīng)濟法主體、主體的權力和權利，以及其行為之間的內(nèi)在聯(lián)系出發(fā)，提供了“調(diào)制行為”這一重要范疇，以區(qū)別于民事行為和行政行為，從而進一步確定相應的權利義務及責任制度。張守文將經(jīng)濟法主體分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，而且主體的權利義務具有不對等性，主體的法律責任具有雙重性（本法責任和他法責任）和社會性。他認為，所謂調(diào)制行為，就是調(diào)制主體所從事的調(diào)控、規(guī)制行為，即在宏觀上通過調(diào)節(jié)來控制，在微觀上通過規(guī)范來制約，從而在總體上通過協(xié)調(diào)來制衡。調(diào)制行為在經(jīng)濟法主體行為結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟法制建設中占核心地位。[5]

單飛躍從經(jīng)濟法的研究路徑、經(jīng)濟法與法治運行的協(xié)調(diào)性、經(jīng)濟法與法治發(fā)展的路向一致性等方面的整合角度出發(fā)，從法治理念層面指出經(jīng)濟法的“法治理念”為4個方面：（1）自由理念，即市場競爭自由，經(jīng)濟政策民主；（2）公平理念，即規(guī)則公平、信息公平、分配公平；（3）發(fā)展理念，即持續(xù)發(fā)展理念、公平發(fā)展理念、快速發(fā)展理念；（4）安全理念，即宏觀經(jīng)濟安全與發(fā)展安全。并進而說明了經(jīng)濟法不是異法治范疇，而是與法治共生共融的科學體系。另外單飛躍還從哲學的角度對經(jīng)濟法的價值范疇進行了研究，他認為經(jīng)濟法的價值從哲學的高度概括了經(jīng)濟法的目的與宗旨，決定了經(jīng)濟法的調(diào)整對象、特征、原則，揭示了經(jīng)濟法的存在意義。他從4個方面論述了經(jīng)濟法的價值范疇：

（1）存在價值———商品經(jīng)濟的普遍性，經(jīng)濟法是以商品關系為生存基礎的法，是與商品經(jīng)濟發(fā)展相適應的法律規(guī)范。

（2）法權價值———權力的規(guī)制，即經(jīng)濟法是對私人權利和國家權力進行雙重限制的限權法。

（3）資源價值———發(fā)展公平。發(fā)展公平包括自然資源的開發(fā)、利用與受益公平、地區(qū)公平、產(chǎn)業(yè)公平。

（4）社會價值———經(jīng)濟安全。即為國家整體經(jīng)濟安全提供保障。[6]

此外，邱本通過法哲學的研究方式論證了經(jīng)濟法的基本范疇是自由、競爭和秩序，認為它們是經(jīng)濟法理論大廈的基石，經(jīng)濟法所有的制度、原則、規(guī)則都要由它們來厘定和闡析。[7]（P254～310）王全興認為研究框架是衡量一個學科的成熟與科學程度的重要標志，經(jīng)濟法的研究框架包括經(jīng)濟與法律互動框架、經(jīng)濟法規(guī)體系框架、主體———行為———責任框架，政府———社會中間層———市場框架、復合法益主體框架、當事人———相

關人框架、當代人———后代人框架、比較框架以及可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架[8]（P38～65）。 史際春認為經(jīng)濟法的價值表現(xiàn)為實質(zhì)主義、社會效益、經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一。經(jīng)濟法的實質(zhì)正義，是要求根據(jù)特定時期的特定條件來確定它的任務，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展。經(jīng)濟法所追求的社會效益，不只是一般而言的經(jīng)濟成果最大化，同時更是宏觀經(jīng)濟成果、長遠經(jīng)濟利益以及社會福利、人文和自然環(huán)境、人的自由和自身價值等諸多因素的優(yōu)化和發(fā)展。而自由和秩序是一對與生俱來的矛盾。自始就將公法與私法融為一體的經(jīng)濟法，天然要以經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一、和諧作為其價值追求的目標。[9]（P152～159）有學者認為社會利益本位是經(jīng)濟法價值的實質(zhì)，經(jīng)濟安全、經(jīng)濟秩序、社會正義、整體利益、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟自由等經(jīng)濟法價值是利益的具體表現(xiàn)。[10]程寶山對民法和經(jīng)濟法價值目標的差異性進行比較研究，認為前者著眼于增加個別交易的效率，后者強調(diào)社會總體效益；前者強調(diào)機會公平，后者強調(diào)結(jié)果公平。民法是市場經(jīng)濟的基本法，經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的主導法，兩法的價值體系具有一致性、諧和性和互補性。[11]而盧炯星則較為系統(tǒng)地闡釋了“宏觀經(jīng)濟法”的概念，認為宏觀經(jīng)濟法是指調(diào)整國家為確保國民經(jīng)濟的正常運行，調(diào)節(jié)和控制宏觀經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。它的特征有以下幾個方面：

（1）具有宏觀性、總體性。

（2）主體一方必定是國家及其授權宏觀經(jīng)濟管理部門。

（3）各主體經(jīng)濟權利義務之間具有相對不對稱性。

（4）具有變動性。[12]

盡管法哲學的研究方法非常傳統(tǒng)，但中青年學者卻能從多角度、多維度運用此種研究方法對經(jīng)濟法的基本范疇、基本理念和基本價值、基本概念等理論進行新的詮釋，并取得了一定的突破和創(chuàng)新，進一步鞏固了經(jīng)濟法的地位。由此可見，法哲學研究方法對經(jīng)濟法的研究具有相當重要的意義。但是在運用法哲學方法去研究經(jīng)濟法的同時，也應當研究經(jīng)濟法對法哲學的理論貢獻。有學者指出：對法理學理論貢獻的大小是部門法成熟程度的標志之一，目前經(jīng)濟法對法理學的理論貢獻不太多，影響了經(jīng)濟法學科與其他法學學科之間的交流，影響了經(jīng)濟法學學科在法學界的學科評價和學科地位。[13]這是我們在采用法哲學研究方法時應當予以重視的地方。

（二）經(jīng)濟分析法學研究方法

經(jīng)濟分析法是20世紀70年代初首先在美國興起的西方法學思潮之一。它是以經(jīng)濟學的理論和方法論來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學說，其核心的思想是效益，即以價值最大化方式分配和使用資源為其宗旨。作為一種學術思潮，經(jīng)濟分析法學已引起各國學者的重視，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。正如龐德所指出的，“在以往50年中，法學思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟的變化”，[14]其研究方式對我國中青年學者產(chǎn)生了較大影響。

呂忠梅、劉大洪運用經(jīng)濟學的成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論對經(jīng)濟法的基礎理論進行了研究。認為經(jīng)濟法的一個重要特征是“經(jīng)濟性”，包括節(jié)約、效益和經(jīng)濟手段三個方面的含義。節(jié)約即節(jié)約交易成本、資源消耗和權利配置的費用；效益指用較小的投入獲得較大的產(chǎn)出；經(jīng)濟手段是指非民事、刑事、行政手段。作者認為由于市場失靈，國家就必須調(diào)控干預經(jīng)濟的運行，為了保障經(jīng)濟運行的效益，經(jīng)濟法就必須存在，經(jīng)濟法的獨立存在關系到社會經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。但國家的干預是有范圍的，交易成本的大小就是經(jīng)濟法調(diào)整的重要界限，即當交易成本不大時，僅有民商法即可，只有當交易成本過巨時，經(jīng)濟法才有干預的必要，這就從經(jīng)濟分析法學的角度對“適當干預的原則”作了較為深層的解讀。同時作者還主張從另一層面剖析經(jīng)濟法的調(diào)整對象，即深入地考察經(jīng)濟制度、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟運行機制、經(jīng)濟政策及其趨勢和未來走向，并由此得出結(jié)論：經(jīng)濟法的調(diào)整對象應當是國家在對市場經(jīng)濟進行宏觀規(guī)制過程中發(fā)生的社會關系，據(jù)此經(jīng)濟法主要是由宏觀調(diào)控方面的法律規(guī)范和市場規(guī)制方面的法律規(guī)范兩部分組成。[15]

朱崇實在《經(jīng)濟法調(diào)整對象的再思考》一文中，采用經(jīng)濟分析法學的研究方法對經(jīng)濟法調(diào)整的社會關系進行了深入的探討，他認為因為市場存在不完全競爭或壟斷，因此經(jīng)濟法要調(diào)整國家在調(diào)整市場主體關系維護公平競爭的過程中形成的社會經(jīng)濟關系。因為存在外部不經(jīng)濟效果，因此經(jīng)濟法要調(diào)整國家在實行宏觀調(diào)控、促進經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展中形成的社會經(jīng)濟關系。因為公共物品只能由國家提供，因此經(jīng)濟法也調(diào)整國家作為公共物品的供給者，在完成公共收入和支出的過程中形成的社會經(jīng)濟關系，因為國家有自然壟斷行業(yè)的企業(yè)并且會開辦某些國有企業(yè)經(jīng)營以及供給某些公共產(chǎn)品，因此經(jīng)濟法也要調(diào)整國家作為國有資產(chǎn)的所有者，在國有資產(chǎn)管理過程中形成的社會經(jīng)濟關系。最后市場機制會產(chǎn)生收入與消費中的極大不平等。要消除或降低這種不平等，必須依靠國家的力量，依靠國家來實現(xiàn)整個社會收入的再分配。所以經(jīng)濟法也要調(diào)整國家作為社會公平的維護者，在實施二次分配和建立社會保障制度的過程中形成的社會經(jīng)濟關系。至此可完整的表述經(jīng)濟法的調(diào)整對象。

周林彬認為經(jīng)濟法律的經(jīng)濟根源包括馬克思主義國家理論、博弈理論、交易費用理論和交換社會化理論。各個經(jīng)濟根源的內(nèi)容雖有所側(cè)重，但實質(zhì)內(nèi)容都與“合作”有關，因此“合作”是經(jīng)濟法的基本經(jīng)濟根源。以此為研究進路，民商法和經(jīng)濟法的性質(zhì)及其邊界這一困擾民商法和經(jīng)濟學界的所謂“調(diào)整對象”的問題，則可以從“博弈論”中找到解決問題的思路和答案。作者認為民商法和經(jīng)濟法都是以平等人之間的同意（合作博弈）為基礎的，區(qū)別僅在于民商法在市場主體之間小范圍的兩人談判不存在外部性的情況下更為有效，而經(jīng)濟法則在主體之間的兩人以上談判存在外部性的情況下更為有效。因此民商法和經(jīng)濟法的邊界就位于市場主體兩個私人交易或兩人以上的公眾交易之間，由于兩人以上涉及公眾的利益，所以經(jīng)濟法所反映的公眾利益（表現(xiàn)為國家利益），也是一種公法利益。[16]

王繼軍主張經(jīng)濟法的理論研究應當采用利益結(jié)構(gòu)的分析方法，之所以要采用這種方法，是因為規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的法律在本質(zhì)上是一個涉及利益結(jié)構(gòu)調(diào)整問題，在現(xiàn)實中，利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整是不能完全等同于法律條文的，利益變動的力量有時可以超出法律的框架，所以，以追求穩(wěn)定性為目標的法律來規(guī)范不斷變化的利益結(jié)構(gòu)，其難度可想而知，這就需要在法律領域內(nèi)引入利益結(jié)構(gòu)的分析方法，也許在某些法律領域如刑法涉及的犯罪問題，為了“除惡務盡”，我們不去計較執(zhí)法的利弊得失，但是其他的法律特別是經(jīng)濟法我們必須謹慎評估其經(jīng)濟后果和利益得失，這樣的評估能使我們了解社會是否愿意承擔這樣的社會成本以及經(jīng)濟法律法規(guī)

是否真正能夠達到預期的效果。如果把這個觀點繼續(xù)延伸，實際就是一個立法成本和執(zhí)法成本的問題，而這個問題往往在實踐中被忽略了。 陳乃新在探討經(jīng)濟法的本質(zhì)時，從增量利益的角度出發(fā)，認為經(jīng)濟法能夠最有效的保障經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展，因為只有經(jīng)濟法才能調(diào)整人們在社會化大生產(chǎn)中生產(chǎn)和實現(xiàn)剩余（增量利益）并相應地進行剩余（增量利益）分配和再分配的關系。其中，企業(yè)法和競爭法作為經(jīng)濟法體系的兩大部分，前者對增量利益關系進行微觀領域的初次調(diào)整，后者對增量利益關系進行宏觀領域的再調(diào)整，兩法共同規(guī)范增量利益的生產(chǎn)和分配。他認為，在以社會生產(chǎn)為基礎的市場競爭中，調(diào)整存量利益關系的民商法已不宜作為現(xiàn)代法治模式的主導，取而代之的應當是經(jīng)濟法。[17]此外基于經(jīng)濟學上剩余權的基礎，他還提出了一種新的適合經(jīng)濟法的“法權原則”。其認為，在社會化生產(chǎn)之前的古代社會，存在的是“個人所有權絕對”與“國家行政權絕對”的舊法權原則，它們局限分別導致“市場失靈”和“政府失敗”。而在社會化大生產(chǎn)中產(chǎn)生的經(jīng)濟法，則以其“共同發(fā)展權絕對”原則來緩和剩余權沖突，這就是為在剩余權沖突的兩部分人之間調(diào)劑利益分配并保障無限發(fā)展的社會生產(chǎn)力成為現(xiàn)實提供制度保證。[18]

應飛虎運用經(jīng)濟分析法學研究方法對我曾經(jīng)提出過的“需要干預論”進行了深入探討，對于他的探討，我并不在意他對我的觀點所作的符合我的本意的合理性的說明，我更在意的是他提出了高于我的一些認識，這是我為之感到欣慰的。他認為“需要干預論”的特殊價值就在于有準確的切入點導入干預（市場缺陷理論）并運用了“需要”兩字加以配合。作者認為由于市場缺陷出現(xiàn)的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質(zhì)的市場缺陷的存在，導致在不同時期市場對國家干預的需求在質(zhì)和量上的差異；又由于干預成本、干預能力及經(jīng)濟法的功能局限等因素使干預的范圍不可能一成不變，而“需要干預”的概念則能反映出經(jīng)濟關系的動態(tài)發(fā)展及干預環(huán)境的復雜性，有助于我們動態(tài)地把握市場和國家的職能邊界，最終達到國家和市場之間的和諧。并且“需要干預論”內(nèi)含均衡干預、有效干預、被干預者對干預者進行干預、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟法權威的理念，可以克服“單純干預論”的不足。作者進而指出“需要干預論”有助于確定國家干預范圍，建立國家和市場的良性關系；有助于及時進行制度變遷，克服政府慣性行為；有助于促進中國的政府體制改革和有助于改變國家完全理性之假設。[19]此外，其還從信息視角對經(jīng)濟法功能進行詮釋，認為市場體制中的信息會存在失靈現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為信息不充分、信息不對稱以及信息不準確，在分析了信息失靈對市場效率的危害性之后，其提出了經(jīng)濟法克服信息失靈的具體制度設計，從而為我們認識經(jīng)濟法的功能提供了一種新的認識路徑。[20]

此外，有的學者從經(jīng)濟學角度分析認為經(jīng)濟法的本質(zhì)是國家對經(jīng)濟生活進行干預的法律體現(xiàn)。其中“經(jīng)濟生活”作為經(jīng)濟法的調(diào)整對象，它涉及生產(chǎn)、交換、分配、消費的全過程。“干預”指的是國家之權利依法律對經(jīng)濟生活的干預。[21]有的學者認為在經(jīng)濟全球化的發(fā)展和西方國家對“政府失敗”的反省之下，經(jīng)濟法正在形成一對新的矛盾性格，即規(guī)制“市場失靈”和匡正“政府失敗”。因此，“國家調(diào)節(jié)（政府干預）”和“匡正政府失敗”都是經(jīng)濟法研究的題中應有之義。[22]有的學者從交易角度考察社會關系可有效確定經(jīng)濟法調(diào)整對象。即經(jīng)濟法調(diào)整的是因長期交易而形成的有機經(jīng)濟組織內(nèi)各角色與組織的協(xié)調(diào)關系及各角色相互之間協(xié)調(diào)關系。其特征是以直接調(diào)整角色與組織的關系而間接地達到角色之間關系的調(diào)整，且以后一種關系調(diào)整為終極目標。[23]

采用經(jīng)濟分析法學的方法研究經(jīng)濟法的意義是明顯的，首先，它運用了經(jīng)濟學的價值觀念或者效益觀念去評判現(xiàn)行的經(jīng)濟法，從而擺脫了傳統(tǒng)的就法論法的論證方法；其次，它深入地揭示了經(jīng)濟學和經(jīng)濟法學這兩門學科之間的緊密聯(lián)系和相互作用，從而有助于克服法律與經(jīng)濟兩張皮現(xiàn)象；第三，它對經(jīng)濟法的實證性經(jīng)濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使經(jīng)濟法學者的思維更加準確，研究也更具科學性。但是，我也要注意到，有的學者在運用經(jīng)濟分析法學研究方法時往往將效益作為惟一的評價標準，然而法的價值是多元的，因此，在經(jīng)濟法的研究中應當將法的價值目標置于經(jīng)濟法的整個價值目標體系中去進行考量。此外，法律的經(jīng)濟分析應當依據(jù)我國的數(shù)據(jù)資料，如果在分析時不是運用經(jīng)過調(diào)查、統(tǒng)計的數(shù)據(jù)進行分析，那么實證分析的效果就會打些折扣。有學者指出一些中青年學者的著作中所引的數(shù)據(jù)和圖像有欠準確。[8]（P30）這在運用經(jīng)濟分析法學方法研究時必須加以注意。

（三）社會學法學研究方法

法社會學是指用社會學的觀點和方法來研究法學。它的出現(xiàn)是20世紀西方法學領域中最重大的事件和最突出的成就，[24]（P107）就方法論層面而言，我國中青年學者借鑒社會學法學研究方法，對經(jīng)濟法的屬性、主體、本土資源、法本位等基礎理論問題做了較為深入的研究，并有一定的創(chuàng)新和發(fā)展。

史際春在對經(jīng)濟法的研究中注重和強調(diào)社會的實證分析，對社會實踐始終保持著關懷，在其《經(jīng)濟法總論》一書中許多論據(jù)直接引自近年各種傳媒報道的熱點經(jīng)濟問題以及黨和政府關于經(jīng)濟工作的政策文件，如糧食流通體制改革、汽車銷售的地方封鎖、分稅制改革、電信壟斷和不正當競爭等諸多方面。他注意發(fā)現(xiàn)同類事例所反映的規(guī)律性的要求和問題，從現(xiàn)象入手解釋經(jīng)濟法制度的內(nèi)在根據(jù)，把中國社會經(jīng)濟實踐的呼聲和社會發(fā)展的客觀要求作為理論探索的出發(fā)點和歸宿。[25]他對經(jīng)濟法產(chǎn)生的根本原因也從社會的角度予以闡釋，認為“經(jīng)濟法在資本主義社會發(fā)端之深層原因，是社會化與私有制的不兼容性；推而廣之于任何性質(zhì)的社會，包括我國今日之社會主義市場社會，其產(chǎn)生和存續(xù)的根本原因，則在于社會經(jīng)濟的社會化同社會各別主體的利益和意志之間存在的矛盾”[9]（P76）。另外他并不主張把調(diào)整對象作為論證經(jīng)濟法獨立的標準，而是提出改按社會活動的領域和法律的宗旨來劃分法律部門。[9]（P132）在我看來，立足于我國社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實，解決社會公眾普遍希望解決的問題，無疑應是我國經(jīng)濟立法的根本出發(fā)點和歸宿。

王全興對傳統(tǒng)的“政府———市場”二元研究框架進行了反思，認為政府與市場的關系并非絕對的對立，他們往往通過一定的中介來發(fā)生聯(lián)系，并且在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，它既履行了政府的某些職能，也替代了原來由市場主體享有的某些職能，因此在經(jīng)濟法的研究中應當采用“政府———社會中間層———市場”三元框架的范式，并提出以社會學中的自治組織論對社會中間層主體進行系統(tǒng)的研究，包括社會中間層主體資格確認、保障和規(guī)制等等。[26]另外面對全球化的思潮，王全興認為經(jīng)濟法的諸多理念和制度，都具有特定的時空維度和典型的本土色彩，加上中國經(jīng)濟法有自身的邏輯起點和發(fā)展歷程，因此中國經(jīng)濟法的研究應更倚重本土資源。[8]（P32）而本土資源并非只存在于歷史之中。[27]關注本土資源的社會學法學研究方法將經(jīng)濟法置身于中國社會的政治、經(jīng)濟、

文化的大環(huán)境之中，[28]具有一定的積極意義。在對社會法性質(zhì)進行研究時，王全興認為社會法中的“社會”應當秉承德國學者齊美爾、法國學者杜爾凱姆所主張的唯實論，而擯棄美國學者吉登斯、法國學者G·塔爾德所主張的唯名論，并對經(jīng)濟法與社會法關系進行了研究，認為經(jīng)濟法屬于廣義的社會法。[8]（P32）在這里，我很看中在“政府———市場”的二元結(jié)構(gòu)中引入社會中間層這一經(jīng)濟法主體，這正好與我國目前正在進行的將原先由政府行使的某些職能剝離出來讓位給那些社會自治組織的行政體制改革的思路相契合。 鄭少華也認為對經(jīng)濟的研究應采用三元框架范式，不同的是他認為社會結(jié)構(gòu)是“市民社會———團體社會———政治國家”，他認為傳統(tǒng)的“市民社會———政治國家”的社會結(jié)構(gòu)是人們依據(jù)“社會契約論”將權利讓渡給國家的結(jié)果。而隨著社會的發(fā)展，產(chǎn)生了各種無法解決的社會問題，于是產(chǎn)生二次“社會契約”的締結(jié)，即從國家和個人手中再讓渡一部分權力給社團。這就是三元社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的理論基礎———“動態(tài)的社會契約”。與之相對應法律也應當是“私法———社會法———公法”的法律三元結(jié)構(gòu)。運用社會學的研究方法，鄭少華認為經(jīng)濟法的本位是“社會本位”，經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)機制是社會調(diào)節(jié)，經(jīng)濟法的規(guī)制范圍是經(jīng)濟團體社會，經(jīng)濟法的基本原則是公共干預與公眾參與，經(jīng)濟法規(guī)范的特征是“強制性”與“任意性”，“禁止性”與“倡導性”相結(jié)合，經(jīng)濟法的調(diào)整模式是社會基準、團體契約、個人契約，經(jīng)濟法的法律關系具有社會公共性，經(jīng)濟法的法律責任是社會責任，經(jīng)濟法的程序法是以團體訴論與公眾訴訟為中心展開的。至此，從以上十方面把握，可以將經(jīng)濟法與民商法和行政法較好的劃分開來，而確證其作為社會法的本質(zhì)。[29]

魯籬在對經(jīng)濟法重要主體———行業(yè)協(xié)會進行研究時，也較為成功地運用了社會學法學研究方法。它將行業(yè)協(xié)會置于市民社會和市場經(jīng)濟的語境之下進行了考察和審視，運用結(jié)構(gòu)———功能主義對行業(yè)協(xié)會加以分析，借助湯姆·R·伯恩斯的理論認為所謂的普適性法律的終極意義上不過是特定集團的特殊利益的反映，那么其便不再具有絕對的權威性；借助韋伯關于習俗、慣例的分析認為應關注規(guī)則是否具備對成員的外部約束力以及是否具有專門的強制班子；借助哈貝馬斯的“交往行為”理論對根據(jù)制定機關位階的高低就當然地否棄集團規(guī)則和習慣等效力的做法和思想進行了否定。[30]作者將規(guī)章制定權作為自治權的其他權能的基礎進行了重點剖析，通過對“制定法中心主義”的批判以及行業(yè)協(xié)會規(guī)章及制定法互動關系的考察，創(chuàng)造性地得出一個結(jié)論：即行業(yè)協(xié)會規(guī)章與制定法強調(diào)性規(guī)定相沖突并不當然無效。在此基礎上作者對行業(yè)協(xié)會規(guī)章與司法審查的關系及標準進行了探討。并認為應當充分肯定行業(yè)協(xié)會自治權的合理性，承認并尊重行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管權，非法律懲罰權和爭端解決權，原則上行政機關不得介入，而司法審查也必須充分謹慎和合理。作者對行業(yè)協(xié)會自治所勾勒的制度框架和其所得出的結(jié)論是對傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會自治模式的全面解構(gòu)和顛覆，對認識行業(yè)規(guī)章等民間法提供了一種新的視角，拓展了經(jīng)濟法對社會生活中各種非正式制度的研究。

另外有學者從經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟“回應性”角度研究，其理論的意義體現(xiàn)為經(jīng)濟法理論須立足本土資源，與時代同步，重跨學科研究。[31]有學者從利益群體的視角中分析了經(jīng)濟法的社會性，認為隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，一種既非國家經(jīng)濟管理機關，又非經(jīng)濟活動中被管理的微觀單位的社會實體（即作為各利益群體之代表的社會團體）應運而生，經(jīng)濟法應當將其納入主體范圍，并賦予相應的權益和義務。[32]還有學者依據(jù)社會學研究成果，從整個經(jīng)濟社會系統(tǒng)的角度論述了社會團體對于轉(zhuǎn)型之中的中國的重要性和對其進行法律規(guī)制的途徑和方式。其指出，社會團體的使命在于彌補市場和政府的“雙重失靈”。在此意義上，社會團體凸現(xiàn)了其重要性和作為經(jīng)濟法特殊主體制度、特別調(diào)控機制的價值。[33]

在肯定上述學者以社會學法學研究方法取得成績的同時，也應當對社會學法學研究方法的不足有所認識?；裟匪拐f“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，“從研究方法和理論重心看，社會學法學注重法的作用和效果，強調(diào)法所要促進的社會目的。”[24]（P107）然而中青年學者在研究中似乎更多的只是引入社會學的一些理論學說，而對具體的社會學法學研究方式，如問卷調(diào)查、實地考察卻很少涉入。這說明了在研究手法上還存在著某些不成熟。此外，社會學法學研究方法的哲學是實證定義哲學，這種哲學的理念往往對價值不甚關注，這也是我們采用社會學法學研究方法進行研究時必須注意的地方。

（四）法律史、法學史研究方法

正如列寧所指出的：在社會科學問題上有一個最可靠的方法，“那就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，發(fā)展中經(jīng)過了哪些主要階段，并根據(jù)它的發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的。”[34]歷史的研究方法運用在經(jīng)濟法的研究當中，主要有法律史和法學史的研究方法。

法律史的研究方法就是通過對經(jīng)濟法的思想與制度軌跡進行考察，從中發(fā)現(xiàn)和總結(jié)經(jīng)濟法現(xiàn)象的基本規(guī)律，使經(jīng)濟法的理論建筑在歷史的考察基礎之上。我國中青年學者認識到：“應該開展和加強經(jīng)濟法學說，尤其中國經(jīng)濟法學說史的研究，以便對中國經(jīng)濟法學說的發(fā)展歷程及其經(jīng)驗、教訓進行總結(jié)，對中國經(jīng)濟法學的成就及其貢獻做出恰當?shù)脑u估，對中國經(jīng)濟法學的主要研究課題和發(fā)展趨勢做出科學的預測?！盵35]邱本在《中國經(jīng)濟法學的回顧與展望》一文中將經(jīng)濟法學說分為4個階段加以研究，分別是1979～1982年、1983～1986年、1986～1992年、1992年至今。他對每個階段的經(jīng)濟法學說進行了較為詳細的分析，最后總結(jié)為：經(jīng)濟法本質(zhì)上是市場經(jīng)濟之法；經(jīng)濟法目前仍處于自我證成、自我鞏固、自我完善時期，應當夯實基礎；經(jīng)濟法必須強調(diào)實用性，加強具體制度的研究；經(jīng)濟法、民法、行政法是市場經(jīng)濟的“三駕馬車”；經(jīng)濟法是一門年輕的學科，需要人們的理解和關懷；經(jīng)濟法研究需要求新求探求真精神；經(jīng)濟法的研究應當在原有學說的基礎上發(fā)展創(chuàng)新。[36]

這里我要特別提到肖江平把經(jīng)濟法學史的研究作為他的博士論文選題，最后誕生了可稱為我國第一部系統(tǒng)地研究中國經(jīng)濟法學學術史的專著。他從學術史角度，“展開中國經(jīng)濟法學學術史研究，辨章學術、考鏡源流、揭示脈絡、評判得失、發(fā)掘積淀、提升規(guī)范，以此梳理學科基礎語詞、范疇、現(xiàn)象、原理的源流，剖析觀點、理論和學說的成因與流變，總結(jié)學科發(fā)展的成就與缺憾、經(jīng)驗與教訓，促進中國經(jīng)濟法學學科的發(fā)展和成熟?！彼氛摻Y(jié)合，在對各種學說的分析基礎上強調(diào)了共識：

（1）經(jīng)濟法調(diào)整對象的共識：經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系中，國家或政府總是或者常常是一方主體；經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系是在國家“施加影響于”經(jīng)濟運行過程中產(chǎn)生的；經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系是國家為了社會整體利益而施加影響于經(jīng)濟運

行過程中產(chǎn)生的。 （2）經(jīng)濟法價值的共識：公平、效益、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟秩序、社會利益。

（3）經(jīng)濟法基本原則的共識：社會整體效率原則；經(jīng)濟公平與公正原則；經(jīng)濟協(xié)調(diào)行為法定原則。

另外作者還將“特質(zhì)”概念引入經(jīng)濟法的研究，認為它是一種接近本質(zhì)的屬性，其抽象程度高于特征但低于本質(zhì)。經(jīng)濟法的深層特質(zhì)是其協(xié)調(diào)性和現(xiàn)代性，經(jīng)濟法的淺層特質(zhì)至少包括其經(jīng)濟性、政策性、規(guī)制性和綜合性。從而可以從不同的視角對經(jīng)濟法的個性加深認識。[37]

用法律史和法學史的研究方法對經(jīng)濟法展開研究，無疑對總結(jié)經(jīng)濟法學科發(fā)展的成就與缺憾、經(jīng)驗與教訓，進一步挖掘經(jīng)濟法的學術陳積，認識經(jīng)濟法現(xiàn)象背后的基本規(guī)律有非常重要的意義。但我們也要注意到我們還缺少對經(jīng)濟法思想史的研究。對經(jīng)濟法思想史的研究可以從理論根源的角度拓寬拓深我們對經(jīng)濟法的認識，夯實經(jīng)濟法的基礎理論。

綜合以上中青年學者對經(jīng)濟法的研究方法，可以發(fā)現(xiàn)學者們在研究方法的使用上往往并不拘泥于某一種方法，相反他們很注意各種方法的綜合使用，例如張守文在論證經(jīng)濟法現(xiàn)代性這一重要特征時，就綜合運用了時間維度、經(jīng)濟學、社會學的分析方法。[38]本文對上述4種較重要的研究方式單獨予以分析僅是為了行文的方便。另外除上述研究方法外，中青年學者采用的還有：系統(tǒng)科學應用研究方法，[39]進化論研究方法，[40]定性與定量相結(jié)合的研究方法，整體主義方法論和合作主義方法論，制度法理學中分析實證與社會實證相結(jié)合的實證分析主義進路，從經(jīng)濟法分論研究的基礎上總結(jié)和歸納經(jīng)濟法一般理論的研究方法等等，[41]由此可見，經(jīng)濟法研究方法豐富多彩，推陳出新。

從法學研究層面對方法問題進行再思考，經(jīng)濟法學的研究也可以從三個層次予以展開，一是應然法層次，討論經(jīng)濟法應當是什么，采用價值評判的方法；二是實然法層次，討論經(jīng)濟法實際是什么，關注經(jīng)濟法規(guī)和立法技術，采用邏輯分析和語義分析法；三是社會事實，即經(jīng)濟法對社會的作用和功能，采用社會實證分析法學。從以上討論中我們可以看到，在第一層次，我們有法哲學和經(jīng)濟分析法學的研究方式①。在第三層次我們有社會學法學研究方式。但在第二層次，中青年學者雖然都較重視邏輯分析方法，卻很少人涉獵語言分析法學方法。②新分析法學運動20世紀下半葉興起后在英美等國家表現(xiàn)出特別的張力，并且還影響到世界其他國家。這種研究方法受維特根斯坦哲學的影響很大，維特根斯坦宣稱哲學就是對語言的批判，[42]在中國，有的研究其他部門法的中青年學者已自覺地在運用此種方法，[43]經(jīng)濟法學的文章要真正擺脫不被認為是經(jīng)濟學文章的尷尬境地，就必須完成從經(jīng)濟學語境到經(jīng)濟法語境的轉(zhuǎn)換，這就必須加強語言分析法學方法的研究。可見雖然經(jīng)濟法研究方法呈多樣化狀態(tài)，但并不完整，仍需中青年學者的拓展。

二、路徑向度：國家與市場

作為新興法律事物的經(jīng)濟法，依何種進路對之進行本質(zhì)界定，達至揭示其內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性之目的，一直是困擾學界的難題。多向度的認識視角，可以開啟事物分析的諸多路徑。體現(xiàn)國家滲透市場理念的經(jīng)濟法，正是市場與國家博弈的均衡解。經(jīng)濟法自其誕生之日起，便與國家和市場有著本然的親緣關系。經(jīng)濟法的研究者們正是通過把握這對矛盾統(tǒng)一體，圍繞國家與市場之關聯(lián)，建構(gòu)經(jīng)濟法的理論平臺。歷經(jīng)數(shù)年理論研究的自生自發(fā)，群體互動，中青年學者將經(jīng)濟法的理論考察置于國家與市場這一基礎平臺之上。就經(jīng)濟法的認識路徑，抽象出以下5種主要認知范式。

（一）經(jīng)濟法：市場失靈與政府失靈雙重干預之法

市場的作用巨大而不可抗拒，然而，很多情形下，市場的資源配置方面卻呈現(xiàn)出低效運行的非理想狀態(tài)。市場并非完美無缺。反之，市場失靈卻呈常態(tài)，是市場經(jīng)濟的普遍規(guī)律。由于公共物品缺位、外部性、壟斷等市場缺陷的存在，市場失靈不可避免。市場失靈為政府干預提供了空間，然而，政府亦非萬能，有限理性加之經(jīng)濟人特質(zhì)，政府極易陷入干預失靈的泥潭。正是市場失靈與政府失靈之雙重困境，蘊涵了作為國家干預經(jīng)濟基本法律形式的經(jīng)濟法的邏輯基點。許多學者從市場失靈與政府失靈二元結(jié)構(gòu)入手，對經(jīng)濟法進行了系統(tǒng)的剖析。

關于經(jīng)濟法產(chǎn)生的維度，張守文認為經(jīng)濟法是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟（市場經(jīng)濟充分發(fā)育，自由競爭導致的壟斷普遍出現(xiàn)）條件下應運而生的新興法律部門，經(jīng)濟法只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下才有產(chǎn)生的理由和存在的意義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，國家為防止市場失靈而需要對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和規(guī)劃，這種經(jīng)濟思想和經(jīng)濟政策通過立法加以確定，即產(chǎn)生了經(jīng)濟法。于是，他認為戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)治法和計劃經(jīng)濟體制國家或者計劃的商品經(jīng)濟體制國家所制定和探討的所謂“經(jīng)濟法”并不是真正意義上的經(jīng)濟法。[44]因此，市場失靈是經(jīng)濟法產(chǎn)生的重要假設，由于人類理性的局限，難免出現(xiàn)“政府失靈”的問題，如何克服國家在調(diào)控市場經(jīng)濟過程中的失靈，也即如何做到“調(diào)制適度”是經(jīng)濟法發(fā)展的重心議題。[5]

呂忠梅以市場經(jīng)濟為起點，借助“市場失靈”與“政府失靈”兩個基本假設，采用法學和經(jīng)濟學的基本方法，選取政府行為為主要視角，圍繞經(jīng)濟法之一般與中國經(jīng)濟法之特征這一基本主線，對經(jīng)濟法理論進行了分析。其認為，在市場經(jīng)濟中，價格調(diào)節(jié)和經(jīng)濟個體追求利潤最大化的行為在實現(xiàn)資源有效配置和合理使用過程中，仍然存在著許多問題，這就是通常所說的市場經(jīng)濟中存在著市場失靈的問題?！笆袌鍪ъ`”主要表現(xiàn)為：（1）市場功能存在缺陷，它在提供公共物品和維護公共利益方面存在明顯不足；（2）市場競爭的失靈；（3）市場不能實現(xiàn)公正的收入分配；（4）市場調(diào)節(jié)本身存在一定的盲目性。市場經(jīng)濟的弱點和消極方面表明，市場并非是萬能的，它在建立及維護競爭秩序和社會秩序、提供公共物品、保護經(jīng)濟和生態(tài)平衡方面是無效的；市場經(jīng)濟在自身的運行中，存在著增長與波動的矛盾。這些都需要政府通過法律、政策及其他調(diào)控手段來加以引導。現(xiàn)實表明，與市場機制的運作失靈一樣，政府也有失靈存在。在現(xiàn)代科學技術水平的制約下，政府還不具備足夠的能力去準確地收集信息，并形成與整個社會的要求相一致的社會偏好。因此，政府事實上很難做到能夠在最合適的時機，以最適當?shù)膹姸葘嵤?jīng)濟的干預。并且，即使作為理論概念的政府能夠做到這一點，也能以保證具體的政策制定者和執(zhí)行者對政府意志的忠實貫徹。因此，盡管從理論上說，政府對經(jīng)濟的干預確實可以在相當程度上彌補市場機制的不足，但由于上述原因，它也會帶來巨大的成果。市場失靈是政府行為的必要條件，而不是充分條件。市場失靈的治愈的確需要政府行為，但是，政府行為在克服市場失靈時，同樣存在導入和利用市場機制的問題。為此，必須深入研究政府行為與市場機制的關系，把握政府干預經(jīng)濟的“度”，而這正是作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行規(guī)則的經(jīng)濟法所要解決的重大課題。[15]

陳云良認為，民法無法防止市場負面作用的發(fā)生，無法防止市場失靈、市場壟斷、市場失衡，經(jīng)濟法正是適用市場這樣一種需要———彌補民法的不足與缺陷———而產(chǎn)生的，所以，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生機制來看，經(jīng)濟法一開始就被賦予了維護市場自由競爭秩序的使命。從反面來看，雖然經(jīng)濟學的研究表明，市場自由競爭的充分發(fā)揮，需要有政府之手靈巧的點撥，即使強調(diào)自由放任的經(jīng)濟學家也不例外。但是政府權力又極易膨脹和擴張，一不留神，就會滑過界限侵蝕市場，侵害市場主體的經(jīng)濟自由權利，產(chǎn)生政府失靈現(xiàn)象。政府之“惡”容易引起市場之痛，破壞市場效率。所以，經(jīng)濟法不僅要賦予政府一定干預市場的權力，保障市場的“長治久安”，防止市場失靈，但同時又要防止政府越界、政府干預失靈，反過來又要規(guī)范、限制政府的干預。市場為了保護自己，反過來要干預政府。所以，為了保護市場免受政府侵害，保護自由競爭秩序，經(jīng)濟法要規(guī)范和限制政府干預市場的權力。[45]

應飛虎

認為，市場缺陷產(chǎn)生市場失靈，市場失靈產(chǎn)生干預需求，干預需求產(chǎn)生干預供給。而干預供給的法律形式則是經(jīng)濟法。政府作為市場的干預主體除了追求公共利益以外，應該沒有自己的特有的偏好。但現(xiàn)實中的政府行為與公共利益并不是強相關的，政府并不過多地實現(xiàn)公共利益，而可能過度地關注自身偏好。政府自身雖然是為實現(xiàn)公共利益而存在，但由于組成政府的自然人是經(jīng)濟人，他們也會追求自身利益最大化，所以政府也擺脫不了經(jīng)濟人的特性（只不過由于制度的約束，這種特性沒有市場中的經(jīng)濟人那么明顯），政府失靈由此而產(chǎn)生。政府失靈論說明為了克服市場缺陷，政府是必然的干預主體，但不是最優(yōu)的干預主體。換言之，政府存在著自身的能力邊界，不能克服所有的市場缺陷，在某種情形下，反而會使問題更復雜、更棘手。應基于需要干預論，指出需要干預基于市場干預需求導入國家干預供給，力圖尋求兩者的均衡并在國家與市場的關系上確立了良性的雙向互動制衡關系，國家基于對市場的尊重而對市場進行干預，市場基于對自身利益最大化的考慮而對國家進行干預。所以，就內(nèi)含了均衡干預、有效干預、經(jīng)濟民主、對干預者進行干預及樹立經(jīng)濟法應有權威的基本理念和價值。[19] 應當說，雙重失靈的分析視角對于我們深入認識經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，提供了一條很好的路徑。肇端于19世紀末的經(jīng)濟法，正是伴隨國家對社會經(jīng)濟適度干預而形成的法律部門。市場失靈理論為政府干預提供了強力支持，政府失靈的客觀存在，卻又使得干預論陷入了兩難境地。作為制度規(guī)范化的結(jié)果，經(jīng)濟法在調(diào)整需要國家干預的經(jīng)濟關系過程中，一方面克服市場失靈，另一方面又對政府行為進行限定，遏制政府失靈。依市場失靈與政府失靈路徑解析經(jīng)濟法，已取得較為豐碩的理論成果。但是，還存在著一些問題，對于市場失靈與政府失靈是否同為經(jīng)濟法存在的依據(jù)，目前學界尚有分歧。有的學者指出，克服政府失效只能由行政法和憲法來完成，經(jīng)濟法對于政府失效的關注僅表現(xiàn)在制度設計上?？梢姡晟平?jīng)濟法理論大廈，有必要對市場失靈、政府失靈與經(jīng)濟法的關系進一步深入探究。我認為不妨可以采取這樣一種思維邏輯，即市場失靈或者政府失靈，民法或行政法能不能調(diào)整，如果用它們?nèi)フ{(diào)整會產(chǎn)生什么法理學上的困境，然后考察經(jīng)濟法能不能調(diào)整，不能調(diào)整為什么，可以調(diào)整它又有什么樣的優(yōu)勢，這樣或許能夠找到一個解決問題的辦法。

（二）經(jīng)濟法：市民社會與政治國家辯證統(tǒng)一之

法源于對國家主義盛行的回應，20世紀末以來，全球出現(xiàn)了一股市民社會思潮。相應地，市民社會理論研究也邁入新的階段。近年來，我國哲學、社會學以及政治學界，也興起了一股市民社會理論研究熱，一些理論著述相繼出現(xiàn)。我國法學界對之逐漸引起了重視，亦有不少學者提出了自己的見解。在我國經(jīng)濟法學界，已經(jīng)出現(xiàn)一些學者在市民社會與政治國家框架中，進行經(jīng)濟法理論研究。

單飛躍認為，經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場、現(xiàn)代國家、現(xiàn)代社會孕育的法治成果，其超越了市民社會與政治國家的孤立自我與嚴格分野，在市場———國家———社會三者的互補、互動、互長關系結(jié)構(gòu)中演繹、豐富和詮釋著自由、平等、公平、安全、發(fā)展等基本法治理念，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展注入了新的法律動力。經(jīng)濟法是市民社會與政治國家的辯證法。傳統(tǒng)理論框架中，市民社會與政治國家應當進行嚴格分野，并且以憲法作為市民社會與政治國家之間訂立的契約，劃定市民社會與政治國家的界限。洛克式的“市民社會先于或外于政治國家”架構(gòu)與黑格爾式的“國家高于市民社會”架構(gòu)，所表達的是市民社會絕對化與政治國家絕對化兩種極端主張。社會發(fā)展的實踐及理論研究說明，市民社會與政治國家都存在著天然的缺陷與失靈，市民社會孕育的市場能保障機會平等，但結(jié)果不一定公平；政治國家孕育的政府能保障前提公平，但結(jié)果不一定富有效率。因此，市民社會與政治國家逐漸由一種彼此相克的狀態(tài)向彼此相依狀態(tài)轉(zhuǎn)化，在市場與國家之間尋求一種調(diào)和理念。經(jīng)濟法正是市民社會與政治國家相互聯(lián)動的法律辯證法。[46]（P149）市場與國家的利弊是客觀存在的，并且其互相彌補、互相促進的需要也是客觀的，法律在市民社會與政治國家關系問題上所起的作用絕不僅僅是樹立“楚河漢界”將二者分割開來，對二者之間深層次的矛盾與交叉視而不見，坐而不管，而應對其基本矛盾運動進行調(diào)和。經(jīng)濟法為了約束市場私權與國家公權的過度膨脹，將以下兩點作為自身立足點：一是基于民商關系的非經(jīng)濟合理性與非社會合理性而實施的對私人權利的限制。二是基于國家在經(jīng)濟力資源、經(jīng)濟政策資源分配與再分析關系中的主導性與優(yōu)越性而實施的對國家權力的限制，其目的在于保障資源分配的規(guī)范有序與合理，并防止對私人權利的隨意侵犯。經(jīng)濟法整合了市場與國家的矛盾運動，使之具有趨同性、同向性，經(jīng)濟法是市民社會與政治國家良性互動達至“雙贏”的法律路徑。經(jīng)濟法基于對市民社會與政治國家基本特征的深刻認識，捕捉到二者互補、互動、互長的客觀規(guī)律，立足于不斷發(fā)展、普遍聯(lián)系的辯證立場，對二者的良性互動做出了法律回應。[46]（P217）

呂忠梅認為，市民社會與政治國家的良性互動是經(jīng)濟法的分析框架和分析視角，市民社會的內(nèi)在缺陷，是國家借助政府經(jīng)濟行為進行干預的內(nèi)在理由和依據(jù)，因此，經(jīng)濟法是“政府干預社會經(jīng)濟之法”，而市民社會自身性質(zhì)和特點又限定了政府干預的限度與范圍，在此意義上，經(jīng)濟法又可稱為“干預政府之法”。合理安排市場化的限度與政府經(jīng)濟行為的邊界是經(jīng)濟法的重心。[47]

近代經(jīng)濟自由主義與政治自由主義觀念的拓展，致使源于亞里士多德城邦意義的市民社會范疇，演進為與政治國家抗衡對立的事物。經(jīng)過眾多理論大師們的擴展，使人們習慣于將市民社會與政治國家二元對立起來。認識到傳統(tǒng)二元對立模式掩蓋了市民社會與政治國家相互造就的一面，理論界已出現(xiàn)了拋開體制內(nèi)外的分野，在傳統(tǒng)框架外尋求一種利益整合的解釋。以自由市場為核心的市民社會，歷史已經(jīng)明證，其自身的自然發(fā)展并不必然帶來天堂的福祉。某種意義上可以認為，正是市民社會自身的失效，導致了政治國家對市民社會的介入。國家公共猛獸的性格，卻又要求對其強大權力必須予以限定。實際上市民社會與政治國家并不是天然的敵人，二者是可以共存共生的。從法律的視角來分析，能夠連接市民社會與政治國家的，正是公私性質(zhì)兼容的經(jīng)濟法。國家與市場的和諧互動，正是其關懷目標。在對市民社會與政治國家的關系問題上，我很贊同史際春、陳月琴所作的這樣一個很形象的比喻：經(jīng)濟法“她像一位和平的天使，一只手握著崇尚自由卻柔弱哀怨的市民社會，另一只手握住強悍卻孤立的政治國家，讓它們和平共處，攜手走向美好的未來”。[48]依市民社會與政治國家辯證統(tǒng)一這一思徑取向?qū)徱暯?jīng)濟法，應該繼續(xù)深入下去，這無論是對于經(jīng)濟法理論研究的拓深，還是對于目前受到我國學界青睞的市民社會理論進一步的深刻認識，都將大有裨益。

（三）經(jīng)濟法：市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控關聯(lián)耦合之法

19世紀末，傳統(tǒng)上以市場調(diào)節(jié)為絕對主導、排斥宏觀調(diào)控的自由放任市場經(jīng)濟，受到了壟斷性經(jīng)濟現(xiàn)實的嚴峻挑戰(zhàn)。市場機制自身的頑疾，要求國家介入經(jīng)濟生活，政府宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟的體制因此得到了確立。與之伴生的是，法律體系也發(fā)生了相應變遷，協(xié)調(diào)市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控，調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范，可以說，正是市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控催生的產(chǎn)物。從市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控相結(jié)合的角度進行分析，是經(jīng)濟法研究的又一視角。

徐孟洲認為，經(jīng)濟法是市場機制與宏觀調(diào)控耦合的產(chǎn)物。他借用物理學上的耦合概念，將兩種社會現(xiàn)象通過某種條件，使二者有機結(jié)合起來發(fā)揮作用的客觀事物，稱為耦合。并認為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下，特別是在社會主義市場經(jīng)濟體制（經(jīng)濟“磁場”）下，通過民主法治途徑促進市場機制與宏觀調(diào)控相互結(jié)合、共同作用于社會生活，亦是一種耦合現(xiàn)象?；谑袌鼋?jīng)濟的物質(zhì)技術基礎、市場主體利益多元化格局、市場競爭自由發(fā)展導致壟斷的嚴酷現(xiàn)實以及市場經(jīng)濟的開放性等因素，作為社會現(xiàn)象中的市場機制與宏觀調(diào)控的耦合具有內(nèi)在的必然性。由于政府宏觀調(diào)控和市場機制相耦合，使得具有社會性與管理性內(nèi)在結(jié)合性質(zhì)的經(jīng)濟關系得以產(chǎn)生。這種經(jīng)濟關系超

越了私法調(diào)整的原則，又具有公法調(diào)整對象類似的某些特點，確切地說它是一種公私利益協(xié)調(diào)兼顧與融合的經(jīng)濟關系。經(jīng)濟法的調(diào)整對象即是具有這種社會性與管理性相融合的經(jīng)濟關系。同時，他認為同一種社會關系可以由不同的法律形式來調(diào)整，經(jīng)濟法調(diào)整對象與其他相關部門法的調(diào)整對象部分交叉是一種客觀存在的正?，F(xiàn)象。經(jīng)濟法是市場機制與宏觀調(diào)控相耦合的產(chǎn)物，經(jīng)濟法以具有社會性和管理性相融合的性質(zhì)的經(jīng)濟關系為調(diào)整對象，因此，經(jīng)濟法的體系由市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法兩大部分組成，前者主要包括產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法、市場競爭法、消費者權益保護法、廣告法、計量法和標準化法；后者主要包括財政預算法、稅法、金融法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)規(guī)制法、固定資產(chǎn)投資法、國民經(jīng)濟與社會發(fā)展計劃法、對外經(jīng)濟貿(mào)易法。他還指出，調(diào)整市場經(jīng)濟的法是根據(jù)經(jīng)濟關系的發(fā)展需要而產(chǎn)生的，并隨著經(jīng)濟關系的發(fā)展而發(fā)展。傳統(tǒng)市場經(jīng)濟排斥宏觀調(diào)控，否認市場機制與宏觀調(diào)控耦合的可能性和必要性。在這種經(jīng)濟條件和思想理念下，是不會產(chǎn)生經(jīng)濟法的。人類社會進入19世紀末期以來，資本主義社會的社會性與私有化之間矛盾的激化，以致要求現(xiàn)代國家介入市民社會與經(jīng)濟生活。特別是20世紀初國家干預的進一步加強，政府宏觀調(diào)控下的市場經(jīng)濟體制在進入壟斷資本主義階段的國家中得到確立?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展，市場機制與宏觀調(diào)控耦合現(xiàn)象的客觀存在，需要一種新的法律形式為之服務。反映市場機制與宏觀調(diào)控耦合要求的、以促進和穩(wěn)定二者耦合為主要調(diào)整任務的經(jīng)濟法，正是這種新的法律形式。[49] 張守文認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于存在著民商法無力解決的諸如壟斷、不正當競爭等破壞市場機制的現(xiàn)象以及市場經(jīng)濟的盲目性、外部性等問題，因而要求國家必須行使其規(guī)制經(jīng)濟的職能，以減少交易費用，防止“市場失靈”，保障社會公益。為此，國家就必須對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制。這種體現(xiàn)市場經(jīng)濟要求的經(jīng)濟思想和經(jīng)濟政策必須要求以立法的形式加以體現(xiàn)，以彌補民商法調(diào)整之不足，由此便使一個新興的法律部門應運而生，此即經(jīng)濟法。宏觀調(diào)控與市場規(guī)制是統(tǒng)一的、互補的，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，要解決效率與公平、個體的營利與群體（社會）公益性的矛盾，實現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨，就必須對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制；經(jīng)濟法的調(diào)整范圍應該是宏觀調(diào)控和市場規(guī)制領域。經(jīng)濟法有其獨特的調(diào)整對象，即國家在對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關系。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象形成宏觀調(diào)控經(jīng)濟關系和市場規(guī)制經(jīng)濟關系的二元結(jié)構(gòu)，而且這兩種經(jīng)濟關系具有統(tǒng)一性、互補性。以調(diào)整對象的二元結(jié)構(gòu)為基礎，經(jīng)濟法的體系由宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法構(gòu)成。[44]

純粹市場本質(zhì)上是無法持久存在和運作的，絕對完全的市場經(jīng)濟即使在西方也不曾出現(xiàn)過?，F(xiàn)代經(jīng)濟是一種混合經(jīng)濟，宏觀調(diào)控與市場調(diào)節(jié)在促進發(fā)展中相互作用。我國現(xiàn)行的社會主義市場經(jīng)濟體制，就是在國家宏觀調(diào)控下以公有制為基礎的現(xiàn)代市場經(jīng)濟。市場調(diào)節(jié)的非自恰性，決定政府需以宏觀調(diào)控加以協(xié)助。轉(zhuǎn)型時期，我國面臨經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整、利益關系的再整合，經(jīng)濟失調(diào)、失業(yè)、貧富差距迅速加大等現(xiàn)象都將導致社會的動蕩，宏觀調(diào)控的重要作用在這一特定時期更是凸現(xiàn)出來。市場經(jīng)濟條件下的宏觀調(diào)控有別于計劃經(jīng)濟條件下的政府干預。政府宏觀調(diào)控以經(jīng)濟手段、法律手段為主，以間接調(diào)控為主，市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控動態(tài)均衡。以市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控的思路來認識經(jīng)濟法，是一種值得繼續(xù)探究的方法，我們也期待著今后這方面更多理論成果的出現(xiàn)。

（四）經(jīng)濟法：自由競爭與秩序調(diào)控均衡協(xié)調(diào)之法

競爭是商品生產(chǎn)經(jīng)營為爭奪消費者以實現(xiàn)自己利益而采取的一種活動方式?；蛘哒f，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者為了在市場活動中取得有利的產(chǎn)銷條件而進行的相互爭斗。歷史已經(jīng)證明，凡是有商品經(jīng)濟的地方，就存在著競爭，商品經(jīng)濟愈發(fā)展，競爭也愈激烈。在市場經(jīng)濟條件下，競爭是市場經(jīng)濟最基本的調(diào)節(jié)結(jié)構(gòu)安排，同時，也是市場活動的核心。競爭作為商品經(jīng)濟的普遍規(guī)律，無論在哪種社會制度下，其作用都是二元的，即正當?shù)母偁幙梢酝苿邮袌鼋?jīng)濟的發(fā)展，不正當?shù)母偁帟璧K甚至破壞市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，實行市場經(jīng)濟的國家，都很重視運用法律力量調(diào)整市場競爭關系。

邱本以自由競爭與秩序調(diào)控為基點，分析了經(jīng)濟法產(chǎn)生的各種基礎和對象，構(gòu)建了經(jīng)濟法的體系，確定了經(jīng)濟法的地位，提出了經(jīng)濟法的基本范疇，并明確了經(jīng)濟法的原則與宗旨。他認為經(jīng)濟法的社會基礎是市民社會，市民社會是在由個人所組成的私人領域和由國家所支配的公共領域之間所存在的一個中介領域，最根本的就是個人自由與社會秩序，如果再集中一點說，就是自由競爭與秩序調(diào)控。經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎是自由競爭和秩序調(diào)控，無論是從資本主義國家的兩極思維到辯證思維，還是社會主義國家的從政府主治到市場主治，都說明了市場調(diào)節(jié)與國家干預的關系是任何社會經(jīng)濟關系的基本問題，這一基本問題實質(zhì)上可以歸結(jié)為自由競爭與秩序調(diào)控問題，這一問題是經(jīng)濟法所應表明和記載的基本經(jīng)濟關系。與經(jīng)濟法相應的社會正義理論是既要求國家干預，又限制國家干預，經(jīng)濟法是這種正義理論的規(guī)則化。由于要求國家干預和限制國家干預核心又在于自由競爭和秩序調(diào)控，因此，經(jīng)濟法是自由競爭和秩序調(diào)控思想的規(guī)則化。從市場經(jīng)濟的本質(zhì)出發(fā)，他認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象就是市場經(jīng)濟在自由競爭基礎上形成的具有壟斷性、盲目性的社會關系，這是一種新質(zhì)的社會關系，由于它具有壟斷性，就需要政府進行反對以促進市場自由競；由于它具有盲目性，就需要政府進行宏觀調(diào)控以促進市場有序發(fā)展。他以經(jīng)濟法的調(diào)整對象為依據(jù)，建構(gòu)于經(jīng)濟法體系，總括地說就是由調(diào)整反對市場經(jīng)濟壟斷性的市場競爭法和克服市場盲目性的宏觀調(diào)控法所構(gòu)成。前者主要包括反壟斷法和反不正當競爭法，后者主要包括計劃法、財政法、金融法、產(chǎn)業(yè)政策法、外貿(mào)管理法、社會保障法。市場競爭法和宏觀調(diào)控法關系密切，市場競爭法必須以宏觀調(diào)控法為條件，宏觀調(diào)控法必須以市場競爭法為依歸。他認為，自由、競爭和秩序是經(jīng)濟法的三大基本范疇，經(jīng)濟法的所有制度、原則和規(guī)則都要由它們來厘定和闡釋。由經(jīng)濟法的基礎決定了經(jīng)濟法的基本原則有兩個：一是市場競爭原則；二是宏觀調(diào)控原則，這兩項原則有所分工，各有側(cè)重，但兩者又是密切相關、內(nèi)在統(tǒng)一的。依據(jù)經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系，他認為經(jīng)濟法的權利（力）主要是自由競爭權和宏觀調(diào)控權所構(gòu)成。[7]

競爭之于促進經(jīng)濟效率作用的理論分析，已有大量文獻詳細闡釋，在此無需過多說明。與其他可行替代安排的制度相比較，競爭具有效率意義上的優(yōu)越性。西方市場經(jīng)濟國家近代以來基本上實行的是鼓勵自由競爭的制度，其結(jié)果是帶來經(jīng)濟的持續(xù)繁榮?，F(xiàn)代經(jīng)濟學理論已從古典的完全競爭理論走向有效競爭理論。完全競爭的不可實現(xiàn)以及過度競爭對市場自身的危害，人們逐漸認識到自由競爭也存在適度的問題。自由競爭是在秩序規(guī)約下的自由競爭，二者是緊密聯(lián)系的。在市場經(jīng)濟條件下，對于自由競爭市場，國家通過法律規(guī)范，對自由市場進行秩序調(diào)整，以求市場自由競爭適度、社會公平正義、經(jīng)濟繁榮發(fā)展，經(jīng)濟法正是這一協(xié)調(diào)功能的承擔者。

（五）經(jīng)濟法：私法與公法互動交融之法

自古羅馬法學家烏爾比安提出公私法分類以來，關于公法與私法的劃分，就成為許多國家法律規(guī)范體系的基本分類。曾經(jīng)有一段時間，我國法學界遵循公法和私法是資產(chǎn)階級法學家為了掩蓋法律的階級性而作的劃分這樣一種認識，不承認在我國法律規(guī)范體系中有公、私法的劃分。即使有這種主張聲音，也未引起更多的共鳴。我國社會主義市場經(jīng)濟體制確立后，人們才提出在我國仍然需要區(qū)分公法和私法的主張，并且認為這是建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度的前提。我國經(jīng)濟法學界，也引入了公、私法的研究方法，不少學者提出了自己的見解。

史際春認為，經(jīng)濟法具有綜合性特征，經(jīng)濟法綜合性首先體現(xiàn)在公法因素與私法因素之綜合。經(jīng)濟法或以行政、刑事等“公”的手段，去調(diào)整企業(yè)、

合同、價格、利潤、利率等“私”的關系；或者將平等對立、協(xié)商較量、等價有償、恢復補償?shù)取八健钡氖侄?，引入有政府和公權力加入、為公共利益考量之“公”的關系。[9]（P64） 徐孟洲認為，在市場機制與宏觀調(diào)控相耦合的條件下，出現(xiàn)了公法與私法相融合的法律現(xiàn)象，經(jīng)濟法既不是傳統(tǒng)的公法，也不是傳統(tǒng)的私法，而是公法與私法相互融合、相互滲透的第三法域。

單飛躍認為，市民社會與政治國家的分立對峙，直接導致了私法與公法分立的二元法律結(jié)構(gòu)。私法固守私人利益關系領域，公法則以保護國家公共利益為目的。市民社會與政治國家的相互滲透與相互聯(lián)動，對法律制度架構(gòu)產(chǎn)生了巨大沖擊，傳統(tǒng)公法與私法界分明確的二元法律結(jié)構(gòu)日益模糊。由于市場需要微觀平衡以及市場與國家之間需要宏觀平衡，因此國家便通過立法形式直接影響經(jīng)濟與社會發(fā)展，產(chǎn)生了經(jīng)濟法這一第三法域現(xiàn)象。[50]

周林彬認為，商法和經(jīng)濟法獨立的共同法律根源之一，是法律社會化趨勢下的公法與私法的兼容。其中，一方面，私法兼容公法根源于絕對的私法自治和私權優(yōu)先導致的傳統(tǒng)私法因強調(diào)私人利益的保護，加劇了社會兩極分化和不公平結(jié)果等“市場失敗”現(xiàn)象的發(fā)生。于是針對傳統(tǒng)民法疏于或無力對社會正義的保護和不正當競爭的矯正這類“私法失敗”現(xiàn)象，運用公法規(guī)范限制私法自治，維護社會公益。另一方面，公法兼容私法根源于絕對的公法和公權優(yōu)先導致的傳統(tǒng)公法強調(diào)國家利益的保護，加劇了市民社會和政治國家的對立和官僚主義、權錢交易等“政府失敗”現(xiàn)象的發(fā)生。于是針對傳統(tǒng)行政法疏于或無力對社會利益的保護和行政壟斷這類“公法失敗”的現(xiàn)象，運用私法規(guī)范限制公法優(yōu)先，維護市場主體利益。并進一步指出，經(jīng)濟法是從傳統(tǒng)民法、商法和行政法中發(fā)展出來的一個兼容公法、私法因素的、具有中國特色的、代表21世紀法律發(fā)展方向的重要法律部門。[51]

公法和私法是法律規(guī)范的基本劃分，但是，在現(xiàn)代法社會中，又確實存在公、私權利互相滲透和互相作用這一法律事實，因而，相應地也就存在著一種介于公法和私法之間的一種法律規(guī)范，或者用這些規(guī)范所構(gòu)成的獨立法域。將經(jīng)濟法歸為私法，顯然不恰當，因為從本質(zhì)上講，經(jīng)濟法的許多方面所體現(xiàn)的恰恰是對私權關系的適度干預；將經(jīng)濟法歸于公法，似乎也值得商榷，因為，經(jīng)濟法所體現(xiàn)的公權對私權的干預，必須建立在公權對私權充分尊重的基礎上，其所體現(xiàn)的權利義務關系，不完全用于公法所體現(xiàn)的權利義務關系。我也傾向于經(jīng)濟法應是介于公法和私法之間的法律部門。經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系，既不同于作為私法的民法所調(diào)整的完全體現(xiàn)“私法自治”的關系，也不同于作為公法的行政法調(diào)整的完全體現(xiàn)國家行政管理職能的命令與服從的關系。因此，將那些既有公益成分又具有私法成分的經(jīng)濟法絕對地劃分為公法或私法范疇，都是不恰當?shù)?。那么，公、私法兼容的法域就有其存在的客觀必要性了。把經(jīng)濟法歸于公法和私法之間的一種法律部門，它最大的優(yōu)點在于，它能夠避免在“干預”與“自治”這兩個目標中走向極端。

經(jīng)濟法論文:經(jīng)濟法如何保障交易公平——從功能視角研究市場規(guī)制法

摘要：合同法是規(guī)范交易的基本法，但不足以保障交易機會配置和交易過程及結(jié)果的公平。經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法通過抑強扶弱等手段保障交易公平，從而促進交易。從交易促進的視角研究市場規(guī)制法，可以較好地構(gòu)建市場規(guī)制法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，從而使市場規(guī)制法成為一個邏輯嚴密的經(jīng)濟法子系統(tǒng)。

關鍵詞：交易公平

縱觀經(jīng)濟法學史，對市場規(guī)制法的研究很少從交易的視角展開。由此而產(chǎn)生的弊端主要有二：第一，市場規(guī)制法促進交易的功能得不到闡釋，其與合同法促進交易的功能得不到區(qū)分第二，由于缺乏一個正確的切入點對市場規(guī)制法進行研究，因此歸屬于市場規(guī)制法的各項法律似乎獨立存在，其內(nèi)在的關聯(lián)卻沒有得到認識。這就阻礙了對經(jīng)濟法的深入研究，使目前對經(jīng)濟法較多問題的認識只停留在表層上，同時在研究路徑上使經(jīng)濟法學與民法學相割裂，更給人一種經(jīng)濟法雜亂無章的感覺。本文從功能的視角研究市場規(guī)制法如何在民法的基礎上促進公平交易，并基于這一功能研究市場規(guī)制法體系內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和各法律之間的關聯(lián)。

一、交易公平的障礙分析

交易公平是指交易機會配置的公平和交易過程及結(jié)果的公平。在市場經(jīng)濟體制下，交易時時會發(fā)生，但交易公平并不會隨之而來。有諸多因素會影響交易公平的實現(xiàn)，如交易雙方地位、信息擁有量、討價還價能力、財產(chǎn)擁有量等的差異都會破壞交易公平的實現(xiàn)，成為公平交易實現(xiàn)的障礙。就其關聯(lián)而言，地位障礙是從交易主體的角度影響交易公平的實現(xiàn)，信息障礙是從交易標的的角度影響交易公平的實現(xiàn)，資源障礙則是從交易標的和交易糾紛處理能力的角度影響交易公平的實現(xiàn)。

（一）地位障礙

交易雙方的地位差異會直接導致交易的不公平。因為這種差異往往使處于弱勢地位者在交易決策時不敢討價還價，從而使其自身利益不能在交易中得到體現(xiàn)。如奴隸主與奴隸之間公權機關與私人主體之間，①勞動者與用人單位之間，②均因地位差異而使弱勢方（奴隸、私人主體、勞動者）的利益受損。交易雙方的地位差異既可能是事實上形成的，也可能是法律造成的，因此需要研究法律如何減少這種差異，對要消除的差異如何運用法律的力量進行消除。

（二）信息障礙

對交易雙方而言，交易是一種決策，而決策需要充分、有效信息的支持，如果信息有錯誤或不足，決策往往也會錯誤或不當，從而導致交易的不公平。換言之，信息問題會直接影響到交易者的討價還價能力，而能力弱者的利益在交易中往往會受到損害。實踐中，影響交易公平的信息障礙主要有二：第一，交易雙方信息不對稱，即信息在交易雙方之間的分布不均勻，其中一方處于信息優(yōu)勢，另一方則處于信息劣勢。處于信息優(yōu)勢的一方往往可以利用其優(yōu)勢信息侵害信息劣勢者的利益，而信息劣勢一方則因為信息擁有量不足而無奈受害。在市場經(jīng)濟體制下，由于分工的普遍化，信息不對稱成為一種普遍現(xiàn)象。因此，法律對信息不對稱問題的解決就顯得相當必要和迫切。第二，交易一方故意制造虛假信息。在交易過程中，交易雙方都有制造虛假信息的動機，如果沒有良好法律的抑制，則交易雙方制造虛假信息的行為也會普遍化，以通過這種虛假信息騙取交易對方的利益。

（三）資源障礙

從廣義上說，上述地位障礙和信息障礙都屬于資源障礙，但此處所說的資源僅指交易雙方擁有的財產(chǎn)。財產(chǎn)擁有量的差異導致不公平交易主要有兩條路徑：第一，財產(chǎn)擁有量的大小直接影響到交易者對交易信息的收集和處理能力，因而進一步影響到其交易決策。進言之，在其他條件相同的情況下，財產(chǎn)擁有量小的主體所做出的交易決策要劣于財產(chǎn)擁有量大的主體做出的決策。第二，在信息充分的情形下，不公平交易往往在交易者之間產(chǎn)生糾紛，而糾紛的解決也需要耗費資源，所以財產(chǎn)擁有量的大小會直接影響到交易者對解決交易糾紛意愿的強弱和能力的大小。在其他條件相同的情形之下，當交易雙方財產(chǎn)擁有量差異很大時，財產(chǎn)擁有量小的交易者在解決交易糾紛時會處于相對更為不利的地位，而這會導致后續(xù)的、更多的不公平交易。

由于眾多障礙因素的存在，公平交易并不是某一個部門法所能實現(xiàn)的，而需要借助于整個法律體系的作用來實現(xiàn)交易公平。具體言之，公平交易的實現(xiàn)既需要作為交易基本法的合同法，又需要作為交易促進法的經(jīng)濟法；既需要直接規(guī)范交易行為的法律，又需要優(yōu)化交易環(huán)境的法律。

二、合同法規(guī)范公平交易的不足

合同法是有關交易的基本法，但作為一種私法，其對公平交易的貢獻主要在于確認形式公平。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！钡?條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！边@里的“平等主體”和“法律地位平等”是一種典型的對形式公平的確認。形式公平是“人生而平等”、“法律面前人人平等”等理念在合同法中的具體化。它排斥了人在法律地位上的絕對差異。然而，在一個等級森嚴的身分社會，法律地位差異的現(xiàn)象相當普遍，其直接后果是社會交易范圍的縮小以及交易公平的喪失。法律確認形式公平，就意味著取消身分限制，使身分社會走向契約社會。同時，這種形式公平也使任何人享有自愿訂立合同的權利，不受其他任何人的強制。這就是合同法對交易公平的貢獻。但這種形式公平并沒有徹底解決人類社會中的不公平問題，對事實上存在的不公平問題通過法律宣稱公平的方式是解決不了的。也就是說，形式公平只是公平交易的前提，沒有形式公平，根本不可能有交易公平可言，但只有形式公平也并不表明一定會有交易公平。雖然法律可以宣稱交易雙方地位平等，但交易雙方的地位差異往往是一種事實。這種事實是合同法很難甚至不能改變的。雖然《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。但事實上，只依據(jù)法律地位的平等是很難遵循公平原則確定各方權利和義務的，因為交易各方之間的、實質(zhì)上的不平等往往使其權利和義務的確定出現(xiàn)不公平。正由于合同立法只重視形式公平而不考慮實質(zhì)不公平的現(xiàn)實，故其實現(xiàn)公平交易的能力十分有限。對此，我們還可以從交易資格與交易能力的角度進行分析。交易資格是一個法律問題，合同法上的形式公平只是使盡可能多的主體都擁有交易資格，亦即只解決交易資格問題；而交易能力則不是一個法律問題，而是一個純粹的事實問題。不同的交易能力導致在交易中做出不同的交易決策，從而使交易主體對自身利益的維護程度也會不同。交易各方的交易能力差異越大，交易不公平的可能性也就越大。一般而言，交易能力的改變主要通過對強者的抑制或?qū)θ跽叩姆鲋确绞綄崿F(xiàn)，但這是作為私法的合同法力所不及的，不能要求《合同法》必須在確認形式公平的基礎上創(chuàng)造各種實質(zhì)公平，實質(zhì)公平環(huán)境的創(chuàng)建應該是經(jīng)濟法的功

能。但《合同法》可以對因?qū)嵸|(zhì)不平等而導致交易不公平的這種結(jié)果設定相應的矯正制度，如無效合同和可撤銷合同制度?！逗贤ā返?2條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，合同無效。第54條規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的或合同因重大誤解訂立的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。這種制度確實有助于促進實現(xiàn)交易的公平，但這種公平的實現(xiàn)是事后的，是一種對已然的不公平交易的事后解決。如果進行經(jīng)濟分析就會發(fā)現(xiàn)，相對于經(jīng)濟法構(gòu)建交易前公平交易環(huán)境的制度設計，這種制度的成本是很高的，并且其對不公平交易的減少或消除是間接的，其功能也不在于對不公平交易的預防。因此，無效合同和可撤銷合同制度不應該成為應對實質(zhì)不公平的惟一制度。對由實質(zhì)不公平導致不公平交易的問題，更應該考慮一種事前的預防機制，在這種機制之下，不公平交易的數(shù)量會大大減少。 《合同法》作為現(xiàn)代法對實質(zhì)公平所給予的應有關注，還突出地表現(xiàn)在附隨義務的法定化上，即將以往僅以判例、學說、習慣為依據(jù)的附隨義務，在《合同法》中予以明確肯定，使之轉(zhuǎn)化為法定義務。如“總則”中第42條關于締約責任的規(guī)定，第43條關于先合同義務中保密義務的規(guī)定，第60條關于合同履行中的通知、協(xié)作、保密等義務的規(guī)定，第92條關于后合同義務的規(guī)定：“分則”中也有許多條款，根據(jù)合同性質(zhì)目的和交易習慣，分別對若干種合同的重要附隨義務做出規(guī)定。這些規(guī)定對于附隨義務的形態(tài)變遷具有劃時代的意義，有助于交易中實質(zhì)公平的實現(xiàn)。但是，合同法的私法本質(zhì)決定了其對實質(zhì)公平的追求仍存在局限。這主要表現(xiàn)在：附隨義務的法定化并未改變其在合同當事人義務體系中的附隨地位，并且其內(nèi)容在《合同法》中仍不夠明確和具體；法定化的附隨義務僅有違約責任制度一般保障，《合同法》并未給予特別保障。因此，不能期望僅靠《合同法》將附隨義務法定化就能達到理想的實質(zhì)公平目標。③

三、經(jīng)濟法對公平交易的貢獻及市場規(guī)制法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

合同法直接規(guī)范交易，經(jīng)濟法則并不直接規(guī)范交易，而旨在促進交易，其在交易公平促進問題上的主要貢獻在于對交易前公平的構(gòu)造。作為公平交易促進法的經(jīng)濟法的主要表現(xiàn)形式是其體系中的市場規(guī)制法。它構(gòu)造公平交易環(huán)境的主要路徑有二：第一，禁止人為制造不公平交易環(huán)境的行為，如對制造虛假信息行為的禁止。這種禁止性的工作必須由經(jīng)濟法完成，作為私法的合同法由于缺乏公權的支持和法律責任形式的不足往往不能勝任。第二，抑強扶弱以在一定程度內(nèi)實現(xiàn)實質(zhì)公平，如對壟斷力量的抑制和對信息劣勢者直接提供交易信息等。需要指出的是，《合同法》中存在兩處類似抑強扶弱的條款。《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”該條款對民事行為能力的規(guī)定，事實上剝奪了無民事行為能力人的締約權，這主要是為了排除出現(xiàn)過多的不公平交易現(xiàn)象。在這種權利剝奪的背后更主要的是對無民事行為能力人的保護，是對弱者的扶助?！逗贤ā返?9-41條對有關格式合同做了詳盡規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！薄啊峁└袷綏l款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！边@些規(guī)定采取了與一般合同法完全不同的一邊倒的做法，使格式合同提供方承擔了更多的義務，同時也給予了格式合同接受方更多的利益。與市場規(guī)制法中的促進公平交易的制度一樣，這種類似抑強扶弱的規(guī)定的功能之一也在于促進交易的公平，從這里可以看到民法和經(jīng)濟法在功能上的銜接，但其中還是有區(qū)別的，《合同法》中的制度僅限于對交易一方的權利限制，沒有涉及公權的成分。鑒于《合同法》不可能運用公權進行大范圍的限權，所以大規(guī)模的抑強扶弱工作還是需要由經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法來完成。

一般而言，市場規(guī)制法由反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、價格法、招標投標法等法律構(gòu)成。這些法律看似互相獨立、互不關聯(lián)或關聯(lián)度不強，但事實上，它們之間“環(huán)環(huán)相扣，互為補充，發(fā)揮各自不可替代的特有功能”，④存在著極強的關聯(lián)度。雖然每部法律自身可能有多種功能，但它們共有的促進公平交易的功能卻不容忽視。正是這個功能才使這些法律具有了共性，使其自身能歸屬于市場規(guī)制法子系統(tǒng)中，同時也使市場規(guī)制法成為一個邏輯嚴密的法律體系。

（一）競爭法如何促進公平交易

競爭的標的是交易機會。對經(jīng)營者而言，交易機會是一種利益，而喪失交易機會最終會破產(chǎn)。交易機會的獲得有正當和不正當兩種途徑。一般而言，不正當獲得交易機會的途徑有三：第一，虛假信息；第二，法律上的或事實上的強制性力量；第三，非法利益的給予。對虛假信息的禁止和對強制性力量濫用的禁止就構(gòu)成了反不正當競爭法和反壟斷法。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）對11種反競爭行為做出了禁止性的規(guī)定，其中除了5種屬于壟斷行為外，有6種屬于不正當競爭行為，即假冒（第5條）、回扣（第8條）、虛假宣傳（第9條）、不當有獎銷售（第13條）、貶低競爭對手（第14條）以及侵犯商業(yè)秘密（第10條）。除侵犯商業(yè)秘密和回扣問題外，其余4種行為都與虛假信息有關。雖然制造這種虛假信息的目的是為了排斥競爭者，但對競爭者的排斥是通過不當獲取交易機會而實現(xiàn)的，而這種交易機會的獲得又是通過虛假或不當信息的散布而實現(xiàn)的，因此交易的不公平也就在所難免。而《反不正當競爭法》的相關規(guī)定禁止了這種信息，在維護市場正常競爭秩序的同時，也促進了公平交易。如該法第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）假冒他人的注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢……（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志……”這些假冒行為制造了虛假的市場信號，使交易對方做出錯誤的交易決策，從而使其自身利益受損。而法律對假冒行為的禁止就可清除市場上人為制造的虛假信號，從而保障潛在的交易主體能夠做出正確的交易決策，促進市場交易的公平進行。

至于反壟斷法促進交易的公平則更加明顯。因為壟斷的存在形成了市場中的強勢力量，導致交易各方之間的實質(zhì)不平等，而力量均衡是公平交易的最重要保證，沒有力量的均衡，就不可能有公平的交易。反壟斷法就是一種使交易各方力量相對均衡的制度。通過對壟斷者的權利限制甚至對

壟斷主體的拆解來抑制強者，這種抑制的過程就是實現(xiàn)實質(zhì)公平的過程。反壟斷法由此促進交易機會的公平配置和交易進程及結(jié)果的公平，實現(xiàn)力量相對均衡。 （二）消費者權益保護法如何促進公平交易

消費者權益保護法是一種弱者保護法，其對弱者的保護主要是通過對強者的權利限制和義務賦予以及對弱者的服務而實現(xiàn)的，它是合同法的補充法。合同法講求的是形式公平，而消費者權益保護法則體現(xiàn)實質(zhì)公平，這與勞動法中勞動合同制度對勞動者的保護具有同樣的性質(zhì)，但體現(xiàn)了更強的公權保護。消費者權益保護法的所有規(guī)定直接構(gòu)成了消費者與經(jīng)營者之間的合同條款，這大大降低了消費者的交易成本，增強了消費者對正當利益的預期，既保障了消費者的交易安全，又提升了消費者的交易利益。這種安全保障和利益提升的功能是合同法所不能實現(xiàn)的，也是合同法所不必追求的。在消費者與經(jīng)營者之間的關系中，消費者處于明顯的劣勢，主要表現(xiàn)有二：第一，消費者信息上的劣勢。就特定商品而言，消費者與經(jīng)營者之間的信息嚴重不對稱，消費者處于信息上的劣勢。這種信息不對稱不可能通過眾多消費者自身的信息收集而克服，因為消費者在收集信息時面臨著三大困境：其一，消費者理性的有限性決定了其不能收集到充分的信息；其二，收集信息的邊際成本的遞增導致了消費者不愿收集充分的信息；其三，經(jīng)營者的信息壟斷行為增加了消費者收集有效、充分信息的難度。所以，政府的干預成為必要，這種干預主要是通過對經(jīng)營者私權的限制而實現(xiàn)的。如《中華人民共和國消費者權益保護法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！钡诙?，消費者經(jīng)濟實力上的劣勢。一般而言，經(jīng)營者比消費者有著更大的經(jīng)濟實力得到法律專業(yè)人員服務，在合同的簽訂、履行以及糾紛解決等問題上明顯處于優(yōu)勢。而消費者個人則往往對合同法知識了解不多，在信息不對稱的情形下，出現(xiàn)顯失公平的合同在所難免；在糾紛解決時，消費者會面臨著舉證上的困難，又往往缺乏專業(yè)法律服務，所以可能產(chǎn)生對其不利的判決。消費者權益保護法實際上是消費者的免費法律顧問，這并不在于消費者能夠輕易地看懂條款并予以應用，而在于降低了消費者的自我保護職責。這是政府向所有消費者無償提供的公共產(chǎn)品，在消費者與經(jīng)營者之間具有強制性，無條件地成為消費者與經(jīng)營者之間的合同的組成部分。它實質(zhì)上是對消費者與經(jīng)營者之間根據(jù)合同法而簽訂的合同的一種強制性修正，是對根據(jù)私法而簽訂的合同的一種直接的公權干預。這種干預降低了消費者為實現(xiàn)交易的公平而需做的努力程度，從而促進了交易的公平。

（三）產(chǎn)品質(zhì)量法如何促進公平交易

產(chǎn)品質(zhì)量法促進交易公平的功能也主要是通過提供交易信息而實現(xiàn)的。因為交易必然涉及對交易對象的質(zhì)量認定，這對買方而言并不是一件容易的事，如果不解決這一問題，交易公平也就很難得到保障?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）中的絕大部分制度都為買方認定產(chǎn)品質(zhì)量提供了信息依據(jù)。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二章包括第13條的質(zhì)量標準制度、第14條的企業(yè)質(zhì)量認證和產(chǎn)品質(zhì)量認證制度、第15條的質(zhì)量抽檢制度以及第三章的生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務等都可以反映特定產(chǎn)品的質(zhì)量信息。以質(zhì)量抽檢制度為例，這種制度的有效實施能夠把質(zhì)量不合格的產(chǎn)品排斥出市場，從而可排斥不公平交易。對特定的交易者而言，這種制度的有效實施降低了買方在交易過程中對產(chǎn)品的質(zhì)量認定責任，信息不對稱的程度就會因此而降低，交易的公平因此可順利實現(xiàn)。

（四）廣告法如何促進公平交易

廣告是一種吸引交易者的信息，既可能是正確的，也可能是虛假的。廣告法促進公平交易正是通過禁止虛假廣告以保障提供正確信息而實現(xiàn)的?！吨腥A人民共和國廣告法》第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。”該法中絕大部分內(nèi)容都是以這一規(guī)定為中心展開的。第二章“廣告準則”中的諸多制度以列舉的形式規(guī)定廣告主體在廣告活動中應該提供的正確信息；第三章“廣告活動”中還對制作、虛假廣告的責任主體和責任方式做出了詳細的規(guī)定。這些制度的有效實施能夠排除市場中錯誤的或具有誤導性的廣告信息，從而使接受廣告信息的主體不因虛假信息而受害。

（五）價格法如何促進公平交易

《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第1條所規(guī)定的立法目的是“規(guī)范價格行為，發(fā)揮價格合理配置資源的作用，穩(wěn)定市場價格總水平，保護消費者和經(jīng)營者的合法權益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”。其中“保護消費者和經(jīng)營者的合法權益”的主要內(nèi)容之一是保障交易的公平。實踐中，交易不公平往往是通過不合理定價實現(xiàn)的。而在市場經(jīng)濟體制下，絕大部分產(chǎn)品的價格由市場決定，而市場又常常處于波動之中，因此當交易者在不擁有充分信息時，往往可能會主動接受不合理的定價，從而使交易不公平。《價格法》中的定價規(guī)則和價格準則排斥了交易中的諸如產(chǎn)生暴利的不合理價格，也使交易價格有了一個相對更公平的標準，⑤從而可促進交易的公平展開。

（六）招標投標法如何促進公平交易

在完全競爭的市場經(jīng)濟體制下，交易機會能夠自動實現(xiàn)公平分配，但現(xiàn)實中的市場經(jīng)濟體制下，競爭不可能是完全的，因此交易機會也不可能自動實現(xiàn)公平配置，而合同法對公平配置交易機會無能為力?！吨腥A人民共和國招標投標法》運用公權力強制性規(guī)定了必須進行招標投標的項目，并規(guī)定了詳盡的招標投標程序。該法的有效實施能夠排斥通過不正當手段獲取交易機會的現(xiàn)象，從而實現(xiàn)交易機會的公平分配。與此類似，《中華人民共和國政府采購法》也具有公平配置交易機會的功能。

經(jīng)濟法論文:任務驅(qū)動教學法在經(jīng)濟法課程中的作用

一、任務驅(qū)動教學法在高職經(jīng)濟法教學中的應用過程

在高職經(jīng)濟法教學中,任務驅(qū)動教學法主要包括任務設計、任務分析、任務完成、任務交流、任務點評等幾個環(huán)節(jié)。

(一)任務設計

“任務驅(qū)動”教學法首先要做的是根據(jù)教學目的設計課堂學習任務———即任務設計。所設計任務質(zhì)量的好壞將直接決定課堂教學的效果。在這一環(huán)節(jié),需注意兩點:(1)任務設計要生活化,案例要有針對性和典型性。設計的任務或案例可以是教師從生活中或?qū)嶋H工作中尋找的,也可以是學生的親身經(jīng)歷。這樣既能讓學生感到實用,又能激發(fā)學生的興趣。如在《合同法》中合同的訂立這一內(nèi)容,可設計如下任務:同學們?nèi)r裝屋買衣服討價還價的過程中,分析哪是要約?哪是承諾?如果你跟老板發(fā)生糾紛,如何根據(jù)合同訂立的過程來解決糾紛?(2)任務設計要符合學生的認知規(guī)律。設計的任務應充分考慮學生現(xiàn)有的知識、經(jīng)驗、技能水平等情況,不能太難、也不能太易,要做到由易到難,循序漸進,否則學生會失去成就感和興趣感。

(二)任務分析

教師應結(jié)合提出的工作任務,引導學生逐步進行分析,使學生從分析中明確完成此項任務需要掌握哪些理論知識、需要補充的有哪些、需要搜集哪一類資料、從何處獲取有關的信息資料。學生接受任務后,以小組為單位進行任務分析。由于多個學習小組知識積累不同,可能會有不同的問題,教師需要在這個過程中及時跟進和指導。如在《勞動合同法》中“關于勞動合同的擬定”一節(jié),教師首先將有關勞動合同規(guī)定的法律條文和一些已經(jīng)解決的判例等資料發(fā)給學生,學生據(jù)此對任務認真分析,并不斷提出問題,教師再根據(jù)學生的情況引導學生查閱資料。在這個過程中,教師只提供解決該問題的有關線索,起引導作用。通過任務分析督促學生之間相互討論和交流,激發(fā)學生主動學習的能力。

(三)任務完成

學生通過任務分析已掌握解決問題的相關資料,并在對任務進行判斷、分析、自主思考的基礎上,形成了自己的思路。這時,教師讓學生按小組嘗試用現(xiàn)有的知識資源解決問題,自主完成工作任務。雖然學生在任務分析時已對相關知識有所理解,但是把握得深度還不夠,特別是有些法律條文,學生在有限的時間內(nèi)很難準確把握并活學活用。在這種情況下,教師就要對學生感到缺乏的知識進行詳細地講解,學生需要掌握哪些基礎知識、哪些基本技能,教師就講解哪些基本知識和技能。講解中應緊緊圍繞任務進行,以必需、夠用為度,使學生能完成任務為限。

(四)任務交流

為了達到知識互補及相互學習的目的,任務完成后小組之間要進行成果的交流。這個環(huán)節(jié)要注意趁熱打鐵,培養(yǎng)學生舉一反三和活學活用的能力。在完成任務后及時提出一些問題進行討論,以鞏固所學知識。以“消費者權益保護法”為例,可以讓學生以自己經(jīng)歷過的事件或媒體上的熱點案例為任務,讓同學們一起討論解決,如“打折商品不保證質(zhì)量”、“在節(jié)日促銷中一些比較隱蔽的霸王條款”和“影院禁止自帶飲料入場”等案例。對這些案例,讓學生們提出自己的觀點和看法,不僅會鞏固知識,還會激發(fā)學習熱情。

(五)任務點評

為幫助學生構(gòu)建完整的知識體系,使學生進一步鞏固所學知識,讓學生感覺到每次課都有收獲,教師針對任務完成過程的知識要點、技能要點及學生整體情況進行有效的學習評價和歸納,即任務點評。在高職《經(jīng)濟法》教學中,學生每完成一個任務,教師需對其完成情況進行點評和總結(jié),時刻關注學生是否完成了對新知識的理解、掌握。另外,可設置各種獎勵措施,使學生始終保持學習的興奮點,逐步提升學生自信心,培養(yǎng)他們主動學習的能力。

二、任務驅(qū)動教學法在高職經(jīng)濟法教學中應用的效果

在高職經(jīng)濟法教學中應用任務驅(qū)動教學法,充分結(jié)合高職生學習的特點,改變了以往學生聽、教師講的教學模式,取得了良好的教學效果。首先,它真正做到了由“聽”到“做”的改變,賦予了學生更多的自由和權利,使課堂教學充滿了活力,提高了學生學習興趣。學生為了能完成任務,要思考,要動手,從而培養(yǎng)了學生的“動手”能力。其次,它真正做到了由“被動學習”到“主動學習”的改變。在完成任務的過程中,培養(yǎng)學生主動查詢相關知識和資料,并用知識去分析、解決實際問題;任務交流中,學生自由演繹、自由發(fā)揮,有效地釋放了學生的個性和潛能,使學生的主觀能動性和創(chuàng)造性得到了充分的發(fā)揮。最后,它真正做到了“個體”向“團隊”的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)教學中,有些學生只是悶在墻角。而在任務驅(qū)動教學中,為了完成任務,每一個學生都積極行動,一起分享成果,較好地培養(yǎng)了學生的團隊合作能力。學生完成任務的過程既是知識內(nèi)化為能力的過程,也是協(xié)同合作精神培養(yǎng)的過程,不僅活躍了課堂氣氛,還增進了師生的交流,可謂一舉多得。

三、任務驅(qū)動教學法在高職經(jīng)濟法教學中應用需注意的問題

學生在十幾年的學習過程中一直是教師講、學生聽,久而久之,有些學生產(chǎn)生一些惰性,不愿動手動腦。但任務驅(qū)動教學法要求每一個學生要有學習的自主性,所以事前一定要跟學生進行交流。否則,如果沒有學生的積極配合,教學就很難進行。在整個任務完成的過程中,要始終突出學生的主體地位,緊緊以學生為中心。如任務設計要綜合考慮學生的知識水平,設計的任務要難易適中;任務點評時要及時對學生的良好表現(xiàn)加以肯定,對完成情況不好的應耐心幫他們找出問題及改進方法。任務的完成要由團隊完成,需特別注意加強對個別學生的輔導。任務是按學習小組來完成的,若個別學生在小組中不承擔或不積極承擔任務,必將會影響組內(nèi)其他成員的學習積極性。教師需要加強對這些個別學生的輔導,促使他們盡快融入到學習中去,培養(yǎng)其團隊協(xié)作能力。為使任務驅(qū)動教學法發(fā)揮最好的效果,需適當改革評價方式。傳統(tǒng)評價考核方式一般分為平時成績和期末考試成績,平時成績占40%,通常由考勤、課堂表現(xiàn)及平時作業(yè)成績組成;期末考試成績占60%。應用任務驅(qū)動教學法后,可以考慮適當改變評價考核方式:一是將 平時成績比例可以改為60%,二是需要將學生執(zhí)行任務的能力和表現(xiàn),及時納入考核范圍。

經(jīng)濟法論文:論經(jīng)濟法的調(diào)整對象

【內(nèi)容提要】對于經(jīng)濟法的調(diào)整對象，存在著兩個主要問題：一是經(jīng)濟法的外部獨立性問題，即經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象；一是經(jīng)濟法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)性問題，即經(jīng)濟法具體調(diào)整哪些對象。解答好上述兩個問題，應該可以解決法學界對此問題的長期論爭。

【關 鍵 詞】調(diào)整對象/獨立的調(diào)整對象/具體的調(diào)整對象

一、引言

自從法學界提出“經(jīng)濟法”這一命題后，論爭與質(zhì)疑就一直伴隨著經(jīng)濟法的整個發(fā)展歷程。這些論爭最為根本的分歧集中在經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題上，筆者將之歸結(jié)為兩個主要問題：其一，經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象；其二，經(jīng)濟法有哪些具體的調(diào)整對象。從邏輯上看，第一個命題解決經(jīng)濟法的外部獨立性問題，第二個命題解決經(jīng)濟法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)性問題。兩個問題密切聯(lián)系，缺一不可。可以說如果能夠很好地解答這兩個問題，應該可以解決關于經(jīng)濟法理論的長期論爭。然而我們又深信，這一定是兩個十分難以澄清的“理論死結(jié)”，否則也不會令如此之多睿智的學者們感到困惑。以下文字是我們對上述兩個問題予以解答的嘗試。

二、經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象

（一）兩種截然相反的回答

根據(jù)對經(jīng)濟法獨立調(diào)整對象的基本看法，我們可以將以往觀點分為兩大類，一類是否認經(jīng)濟法具備獨立的調(diào)整對象（下稱“否定說”）；另一類是承認經(jīng)濟法具備獨立的調(diào)整對象（下稱“肯定說”）。否定說認為經(jīng)濟法不具備特有的調(diào)整對象，人們所謂經(jīng)濟法的調(diào)整對象其實都是其他部門法的調(diào)整對象，所以經(jīng)濟法不是一個獨立的基本部門法。人們熟悉的較為典型的否定說有以下幾種：1.綜合經(jīng)濟法論。即認為經(jīng)濟法是分屬于其他各部門法的調(diào)整各種經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的綜合概念（注：王家福：《綜合經(jīng)濟法論》，《中國經(jīng)濟法諸論》，法律出版社1987年版，第1～3頁。）；2.學科經(jīng)濟法論。即認為經(jīng)濟法是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法手段和原則對經(jīng)濟關系進行綜合調(diào)整的規(guī)律的法律學科（注：佟柔：《學科經(jīng)濟法論》，《中國經(jīng)濟法諸論》，法律出版社1987年版，第221～227頁。）；3.經(jīng)濟行政法論。即認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象應全部或部分屬于行政法的調(diào)整范圍，對于這一部分的經(jīng)濟關系，或歸行政法調(diào)整，或在行政法下設立一個新的行政分支，即“經(jīng)濟行政法”。（注：梁慧星等：《經(jīng)濟行政法論》，《中國經(jīng)濟法諸論》，法律出版社1987年版，第129～194頁。）

作為對否定說的回應，我國部分經(jīng)濟法學者對獨立調(diào)整對象問題作了肯定性的回答，其中又可以分為兩個時期，第一個時期是20世紀80年代，主要有：1.縱橫說。認為經(jīng)濟法調(diào)整國家機關、企事業(yè)單位和其他社會組織內(nèi)部及其相互之間以及它們與公民之間在經(jīng)濟活動中所發(fā)生的社會關系（注：陶和謙主編：《經(jīng)濟法學》，群眾出版社1983年版，第5～8頁。）；2.密切聯(lián)系說。認為經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟管理關系以及與經(jīng)濟管理關系密切聯(lián)系的經(jīng)濟協(xié)作關系的法律規(guī)范的總稱。（注：陶和謙主編：《經(jīng)濟法學》，群眾出版社1989年版，第11頁。）第二個時期是1992年以后，主要有：1.經(jīng)濟協(xié)調(diào)關系說。認為經(jīng)濟法調(diào)整國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的特定經(jīng)濟關系。（注：楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第27頁。）2.需要干預經(jīng)濟關系說。認為經(jīng)濟法調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關系。（注：李昌麒：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的法律形式》，四川人民出版社1995年版。）3.經(jīng)濟管理與市場運行說。認為經(jīng)濟法是國家為了保證社會主義市場經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展而制定的，有關調(diào)整經(jīng)濟管理關系和市場運行關系的法律規(guī)范的統(tǒng)一體系。（注：劉文華主編：《新編經(jīng)濟法學》，高等教育出版社1993年版。）4.國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系說。認為經(jīng)濟法調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中因國家調(diào)節(jié)而引起的，以國家（其代表者）為一方主體的社會關系。（注：漆多俊：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第107頁。）5.社會公共性說。認為經(jīng)濟法調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系。（注：王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版，第26～27頁。）

經(jīng)濟法學界對于經(jīng)濟法調(diào)整對象的獨立性問題多持肯定態(tài)度，但80年代的觀點有“大經(jīng)濟法”之嫌，而且對“獨立性”的關鍵問題，比如與行政法的分野，基本上不作回答，故難以令人信服。92年以后的觀點開始關注這一問題，在這些論著中基本上都有經(jīng)濟法與行政法、民商法等部門法關系的專門論述。然而，這些論述往往有意無意地避開調(diào)整對象這一根本性問題，而多從目的、任務、價值等側(cè)面論述它們之間的區(qū)別，盡管這些論述不無道理，但是一旦涉及獨立調(diào)整對象問題就難免陷于尷尬，只能以兩者之間多有“交叉”、“密切聯(lián)系”等模糊理由說明。盡管經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法獨立性的論證作了不懈的努力，卻仍無法為其他學者特別是行政法學者所完全接受。

為什么會發(fā)生如此之大的分歧？我們略加考察可知，持否定說的多為非經(jīng)濟法學者，而經(jīng)濟法學界則多數(shù)持肯定說，從表面聯(lián)系上看，學術爭論蒙上了濃重的門戶之見的陰影。我們同樣是經(jīng)濟法的研習者，然而經(jīng)驗告訴我們，如果一件事物的整體獨立性受到質(zhì)疑的話，那么來自于外部的意見往往具備一定的價值，旁觀者的思路盡管粗線條，卻往往是清晰的。經(jīng)濟法學者多年苦苦思索，總是無法擺脫論爭，是否應該意識到，自己的思路會存在問題？當然其他法學家多年“圍剿”經(jīng)濟法，卻無法遏止其發(fā)展壯大，是否也應該意識到，這一事物的獨立存在應有其內(nèi)在的客觀必然性？分歧刺激我們?nèi)ヌ剿鳎ふ乙幌抡摖幍陌Y結(jié)所在。

（二）論爭的癥結(jié)

傳統(tǒng)法理學的一般觀點認為，劃分法律部門的主要標準是法律所調(diào)整的對象，同時還應適當考慮法律調(diào)整的方法?！岸^法律調(diào)整的對象，也就是法律規(guī)范所調(diào)整的社 會關系……凡調(diào)整同一社會關系的法律規(guī)范就構(gòu)成同一法律部門。（注：孫國華主編：《法理法》，法律出版社1995年版，第292頁。）這就有一個問題：既然調(diào)整同質(zhì)社會關系即可構(gòu)成法律部門，那么經(jīng)濟法學界不是說得很清楚：經(jīng)濟法調(diào)整國家管理（調(diào)節(jié)、協(xié)調(diào)、干預）經(jīng)濟而發(fā)生的社會關系。這不就是同一類社會關系嗎？為什么還會有論爭？民商法、行政法都可以抽象自己調(diào)整的社會關系，為什么經(jīng)濟法不可以呢？難道僅僅是由于這些社會關系有重疊而前兩者歷史較長就不允許后者獨立存在嗎？道理顯然不這么簡單。所謂調(diào)整對象就是社會關系，那么什么叫社會關系？社會關系是一個極大的范疇，是十分復雜、交叉與多層次的，以社會關系作為劃分部門法的標準，是非?？辗?、開放與不確定的，因為這個“標準”本身還需要標準來劃分。法理學界也意識到這一點，所以提出，除了調(diào)整對象外，還要適當考慮法律調(diào)整的方法，并舉出人們耳熟能詳?shù)睦?，即刑法所調(diào)整的社會關系是多方面的，其之所以成為獨立的法律部門就是因為它是以刑罰制裁的方式對這多方面的社會關系進行調(diào)整的。（注：孫國華主編：《法理學》，法律出版社1995年版，第293頁。）表面上看，這些理由很能說得通，實際上一推敲，就知道這其實也是很模糊的一種理論。首先，這兩個標準之間關系是什么，是缺一不可，還是居一即可？其次，刑法真的沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象嗎？如果我們把它的調(diào)整對象表述為“國家用刑罰制裁的手段懲罰犯罪而發(fā)生的社會關系”不可以嗎？這就是一類統(tǒng)一的調(diào)整對象（實際上它的調(diào)整對象也是應該這樣表述的）。國內(nèi)法理學說沒有提供這方面的答案，為了澄清這些疑問，我們不妨追本溯源地研究一下這一理論的來源地——前蘇聯(lián)法學界的觀點。前蘇聯(lián)法學界曾對法律部門的劃分標準進行過長期的論戰(zhàn)，1936年M·A·阿爾扎諾夫率先提出，法律調(diào)整的對象是劃分法律部門的標準。（注：《蘇聯(lián)法的體系及其發(fā)展前景》，《法學譯叢》1983年第1期，第1頁。）此說很快為人們所接受。不久勃拉圖西提出，法律調(diào)整的方法也應當是劃分法律部門的標準。盡管有人反對，但這一理論最終也被人們所實際采用。到了1956年，前蘇聯(lián)法學界的觀點達成一致，即“將法律調(diào)整的社會關系的內(nèi)容和法律調(diào)整的方法相結(jié)合或者統(tǒng)一起來，作為法律部門劃分的標準或依據(jù)?！保ㄗⅲ骸短K聯(lián)法的體系及其發(fā)展前景》，《法學譯叢》1983年第1期，第1頁。）無疑，前蘇聯(lián)學者認為，這兩個標準應該是統(tǒng)一的、缺一不可的。然而正如我們前文所述及的，由于“調(diào)整對象”這一“標準”是虛擬和空泛的，而“調(diào)整方法”標準卻是清晰、實在的，把這兩個標準“統(tǒng)一”“結(jié)合”之后，第一個標準不知不覺地被第二個標準所吸收和異化，從而令“調(diào)整對象說”反而依附于“調(diào)整方法說”，最后這一理論被引申為“要形成一個法律部門，此種社會關系的質(zhì)的特性必須達到需要特種法律調(diào)整方法的程度”（注：【前蘇聯(lián)】C·C·列克謝耶夫：《蘇維埃法律體系的一般理論問題》，轉(zhuǎn)引自拉普捷夫《經(jīng)濟法理論問題》。）。至此，所謂的“雙標準說”淪為實質(zhì)上的“調(diào)整方法單標準說”。否定說否認經(jīng)濟法是獨立法律部門、具備獨立調(diào)整對象，實際上正是抓住了這一點：經(jīng)濟法無獨立的調(diào)整方法。

顯然，若是順著這一理論的邏輯進行推演，經(jīng)濟法是不具備“獨立”的調(diào)整對象的（因為其沒有獨立的調(diào)整方法），值得一提的是，作為回應，不少經(jīng)濟法學者曾花費筆墨論證經(jīng)濟法的調(diào)整方法是“彈性的”、“間接的”、“經(jīng)濟性的”、“遵循客觀經(jīng)濟規(guī)律的”、“補充性的”、“宏觀性的”等等，從而區(qū)別于行政手段的“剛性”、“直接性”、“非經(jīng)濟性”、“命令性”云云。筆者認為這種辯解在法理上難有支持。從法律的層面來講，調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種，當代法律實踐還尚未催生出不同于這三類方法的其他調(diào)整方法。再說，對行政法學略有了解的人都知道，現(xiàn)代行政法學界早已提出，在經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟、從人治到法治的歷史變遷后，行政手段已不再只是“剛性”、“命令與服從”了，“一些間接的、非強制性的，甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應用和推廣”。（注：王克穩(wěn)：《行政法學視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，《中國法學》1999年第4期，第65～73頁。）所以從根本意義上講，論證經(jīng)濟法具備獨立的調(diào)整方法是徒勞的。然而如果完全接受這一劃分方法，就會導致一種結(jié)果，即“經(jīng)濟法本身連帶婚姻家庭法、勞動法等成為法的部門都會成問題了。這樣實體法就只有民法、行政法和刑法這三個部門了?！保ㄗⅲ菏冯H春：《在改革開放和經(jīng)濟法治建設中產(chǎn)生發(fā)展的中國經(jīng)濟法學》，《法學家》1999年第1期，第199～205頁。）這顯然是一種現(xiàn)代社會法律實踐完全無法接受的結(jié)果，但確實又是這一邏輯的必然結(jié)果。法理學界也意識到實踐對理論的抵牾，所以在提出這一劃分標準之后，又在具體列舉法律部門時列出憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法、自然資源和環(huán)境法、刑法、訴訟法以及軍事法、國際法等多種法律部門（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第103～108頁。），從而呈現(xiàn)以外延否定和修正內(nèi)涵的理論局面，這一矛盾某種程度上反映了傳統(tǒng)理論界理論上的停滯不前與實踐上的務實傾向，以及兩者脫節(jié)之后不求甚解的心理。鑒于此，我們認為，所謂經(jīng)濟法有否獨立調(diào)整對象問題的論爭實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經(jīng)濟法有否獨立調(diào)整方法與實踐中概括經(jīng)濟法現(xiàn)象的共性這兩者各執(zhí)一端的“游戲”，論爭失去統(tǒng)一的焦點。若從傳統(tǒng)理論出發(fā)進行邏輯推演，否定說無疑大占上風，若從現(xiàn)實出發(fā)進行歸納概括，肯定說當更適應現(xiàn)實生活的需要。兩派爭論各扯一張皮，難怪多年爭執(zhí)不休，卻無法統(tǒng)一意見，這就是論爭的真正癥結(jié)所在。顯然要解決這一癥結(jié)，只有兩條路可以走：一條是固守傳統(tǒng)理論，同時閹割現(xiàn)實以令其適應傳統(tǒng)的理論容器；另一條是尊重現(xiàn)實需要，但要對傳統(tǒng)理論進行批判和修正，以令其適應現(xiàn)實生活的張力。兩條路，走哪一條？筆者認為，學術一旦脫離實踐，割襲現(xiàn)實，只滿足于自我的理論抽象，滿足于坐而論道，其生命力無疑將是脆弱的。毫無疑問，我們選擇第二條路——尊重現(xiàn)實，改造傳統(tǒng)理論。

（三）對傳統(tǒng)理論的批判與超越

既然依據(jù)“調(diào)整對象暨調(diào)整方法說”劃分法律部門無法適應現(xiàn)代法律實踐的需要，那么應該以什么理論來取而代之呢？實際上早在前蘇聯(lián)時期就有過這方面的努力。1947年拉伊赫爾對只按一種標準來確定法的體系和劃分法律部門的做法提出質(zhì)疑，認為可以用基本法律部門的規(guī)范來構(gòu)成綜合法律部門。B·φ·麥舍拉也認為，可以根據(jù)法律制裁形式（即調(diào)整方法）的性質(zhì)，把法分為民法、刑法、行政法這三個基本部門法，其他各種實體法如土地法、 財政法、勞動法、集體農(nóng)莊法、海洋法等都是綜合法律部門。（注：【前蘇聯(lián)】勃拉圖西：《蘇維埃部門法：概念、對象、方法》，《法學譯叢》1980年第2期。）這與我國否定說的“綜合經(jīng)濟法說”一脈相承。但與后者直接否認經(jīng)濟法為獨立法部門略為不同的是，前者認為綜合法律部門是低一層次的法律部門?！熬C合法律部門說”觀察到現(xiàn)代社會立法中傳統(tǒng)行政法、民法、刑法、程序法等調(diào)整手段有機聯(lián)系、綜合使用的現(xiàn)實，從而對單一的調(diào)整方法劃分法提出挑戰(zhàn)，具有十分可取的思想價值。不過這一理論沒有說明綜合法律部門的最終地位，反而以此論證這些法部門沒有獨特調(diào)整對象（只不過取之于各基本部門法）和調(diào)整方法，不能成為獨立的法律部門，從而落入傳統(tǒng)理論的俗套，繼而引發(fā)“基本”法律部門對“綜合法律部門”的歧視，結(jié)果又是論爭不休。受這一理論的啟發(fā)，最近國內(nèi)有學者提出，應對劃分法律部門的標準進行改造，“改按社會活動的領域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”，而且“既然是法律部門，當然也就是獨立的部門，不獨立又何以能成為部門”。（注：史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第132～134頁。）顯然，該觀點摒棄了傳統(tǒng)法部門劃分理論，提出以社會活動領域為主的法律部門劃分法，令人耳目一新，在某種程度上與筆者的觀點不謀而合。不過該學說對“客觀論”的改造似乎過于徹底，以致于把“調(diào)整對象說”也隨“調(diào)整方法說”一并拋棄。筆者認為，對傳統(tǒng)理論的批判不妨礙對其合理成分的繼承，法律調(diào)整的不是別的，正是社會關系，是人與人之間的關系。這正如我們所熟知的，魯濱遜在荒島上有活動，有行為，但不需要法律（規(guī)則），一旦多了個星期五，就需要一定的規(guī)則來調(diào)整兩個人之間的關系。法律的生命力就植根于社會關系，這是法學發(fā)展史上最基本和最為成功的理論抽象之一，不可（目前也沒有理由）輕易拋棄。我們至今定義法律部門，無一例外地采用“某某法是調(diào)整某某社會關系的法律規(guī)范的總稱”。而且根據(jù)我們的理解，所謂的“社會活動領域”實質(zhì)上與“調(diào)整對象”一樣都是一種空泛待定的“標準”，兩者并無實質(zhì)性區(qū)別。事實上前述觀點也認為，部門法下定義應為“為了某某目的而規(guī)范某類活動，調(diào)整在此類活動中形成之各種社會關系的法”（注：史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第137頁。），總的來看仍屬于“調(diào)整對象說”。

需要說明的是，在一個法律部門中規(guī)定使用各種法律調(diào)整方法進行綜合調(diào)整早已是大量存在的現(xiàn)實?，F(xiàn)代社會的立法實踐是：立法者為了達到對某一類社會關系的有效調(diào)整，往往在同一法律中將民事、行政、刑事等各種調(diào)整方法根據(jù)需要進行有機結(jié)合，綜合使用。可以用一個比喻來增加對這一問題的直觀理解。比如現(xiàn)代海軍的編成。雖然海、陸、空三軍分立依舊存在，但是在現(xiàn)代海軍中早已突破純粹的巨艦大炮概念，出現(xiàn)海軍航空兵、海軍陸戰(zhàn)隊等原分屬空軍、陸軍概念的編制，混合了海陸空三種力量形式，理由只有一個：適應現(xiàn)代戰(zhàn)爭需要。而它們?yōu)槭裁匆泻＼姸唤袆e的，是因為它們統(tǒng)一于一個共性：通過海上作戰(zhàn)平臺向指定作戰(zhàn)區(qū)域投送軍事力量。從未聽說過有空軍或陸軍憤憤不平而試圖肢解海軍的先例，因為這些力量已經(jīng)形成有機結(jié)合的統(tǒng)一體，不可分割。否則軍令不一，勢必為其協(xié)同作戰(zhàn)演練制造障礙，從而極大地降低其作戰(zhàn)效能?；剡^頭來，法律的發(fā)展又何嘗不是這個道理呢？

我們的觀點是：劃分法律部門的標準仍是“調(diào)整對象說”，但需要明確的是，這一“調(diào)整對象”不再是受“調(diào)整方法”異化的調(diào)整對象，應予以還原。但正如前文所述的，“調(diào)整對象”是一種空泛、未定的“標準”，還需要其他條件進行結(jié)合使用。現(xiàn)在這一“其他條件”不再是“調(diào)整方法”，那應該是什么呢？我們的回答是：根據(jù)現(xiàn)實需要，抽象其共性。也就是說，劃分法律部門不再有萬能的標準，而應根據(jù)法律實踐的客觀需要結(jié)合一定的前瞻性認識，對調(diào)整社會生活中某一類具備一定共性的社會關系的同質(zhì)法律規(guī)范進行綜合，形成一個法律部門。這樣，是否形成一個法律部門就取決于兩點：第一，這些法律規(guī)范調(diào)整的社會關系應具備某種“共性”；第二，將這些具備共性的法律規(guī)范進行綜合并上升到法律部門的高度來研究是必要的。這又需要我們考察：一、實踐中這類法律規(guī)范的存在已經(jīng)達到一定的數(shù)量；二、將這些規(guī)范綜合為法律部門具備理論上的價值，即能更好地認識和總結(jié)規(guī)律，并更好地指導實踐。顯然，不是任何具備所謂共性的法律規(guī)范都可以“占山為王，自立門戶”，自稱為一獨立法律部門的。從某種意義上說，每一個法律部門的形成都是漸進的，是長期法律實踐選擇的結(jié)果，因而也是歷史的、具備客觀必然性的。現(xiàn)有的幾個法律部門，無一不是這樣產(chǎn)生的。以新興法律部門軍事法為例?！霸谶^去，這一法律部門的有些法律規(guī)范歸屬于憲法法律部門，如兵役法；有些歸屬于刑法法律部門，如懲治軍人違反職責罪條例等等。但由于軍事管理與國防建設在國家政治生活中的重要性增強，這一領域的法律規(guī)范將獨立成為一個法律部門”（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第107～108頁），“軍事法作為單列的一個法律部門，主要考慮到我國立法的傳統(tǒng)，軍事與民事的相對分離以及設有專門的軍事法院和軍事檢察院的現(xiàn)實而作的處理”。（注：喬克裕主編：《法學基礎理論》，法律出版社1997年版，第39頁。）回到經(jīng)濟法命題上，我們同樣知道，經(jīng)濟法成為一個獨立的法律部門是具備以上諸條件的。首先，經(jīng)濟法的調(diào)整對象是具備“共性”的，這個共性就是“國家管理（調(diào)節(jié)、干預）經(jīng)濟而發(fā)生的社會關系”；其次，具備這一共性的法律規(guī)范已經(jīng)達到十分龐大的規(guī)模，任何人都不可能視而不見（這為大家所熟知，在此不一一列舉）；其次，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下國家的經(jīng)濟調(diào)控職能已經(jīng)成為國家生活中最為重要的職能之一，把國家管理經(jīng)濟活動方面的法律規(guī)范進行歸納、抽象、總結(jié)和整合，有利于提高對國家管理經(jīng)濟活動的認識。社會需要這樣的人才：他們立足于法學領域，但又對國民經(jīng)濟的管理具有較強的宏觀把握能力與微觀參與能力。我們強調(diào)培養(yǎng)復合型人才，這就是一種復合，是行政法、民法、刑法等基本知識乃至于法學和經(jīng)濟學知識在國家管理經(jīng)濟這一共性上的復合，實踐證明這一種知識結(jié)構(gòu)是十分適應現(xiàn)實生活的需要的，經(jīng)濟法獨立發(fā)展具有毋庸置疑的理論價值，對于指導和推動實踐具有十分重大的意義，經(jīng)濟法又有什么理由不能成為一個獨立的法律部門呢？

綜上所述，法律部門的劃分標準仍是“獨立的調(diào)整對象”，只是這一“獨立”并不意味著“絕對專有”，而應理解為一種“共性”。至于這一共性是什么，為什么獨立，則應根據(jù)現(xiàn)實的需要和歷史的沉淀進行抽象。社會關系是極其復雜的，交叉、重疊、你中有我、我中有你，不能把社會關系理解為一張薄餅，用一種方法進行平面式的瓜分；法律部門的劃分應是立體式的，其標準是多元的。從這一意義上講，“劃分”的提法本身是不夠準確的，在現(xiàn)代法律實踐條件下，與其稱為“劃分法律部門”，不如稱之為“構(gòu)建法律部門”?！皠澐帧比菀讓е缕矫媸降睦斫?，從而劃地為牢，這種提法只適用于歷史上生產(chǎn)力不發(fā)達，社會關系簡單的時代，在當今社會連帶關系大量產(chǎn)生，多元主體多元利益交叉整合的時代里，法律學的思維也應是立體、多維與開放式的。相比起“劃分”提法的割裂、封閉與邊緣清晰，“構(gòu)建”提法的聯(lián)系、開放與邊緣模糊顯然更能體現(xiàn)和適應現(xiàn)實的需要，而“構(gòu)建”的核心就 是我們所講的“共性”，即所謂的“獨立的調(diào)整對象”。

（四）“經(jīng)濟行政法論”辨析

鑒于近年來，經(jīng)濟行政法論在法學界較為流行，故對此問題進行專門辨析，藉此加深對經(jīng)濟法獨立調(diào)整對象問題的認識。

既然具備“共性”的法律規(guī)范可以構(gòu)成一個部門法，那么具備“行政管理”這一共性的法律規(guī)范不也可以構(gòu)成行政法嗎？而經(jīng)濟法作為其一部分即“經(jīng)濟行政法”，又有什么不可以呢？這表面上可以講得通，但不能為我們所贊同。理由有三：

第一，該學說忽略了一點：傳統(tǒng)法律部門劃分理論中除了兩個標準外，還輔有幾個原則，其中一個原則就是“均衡原則”，即“劃分法律部門時應當考慮各法律部門之間法律規(guī)范的規(guī)模和數(shù)量之間保持大體上的均衡，不能使某些法律部門的內(nèi)容（即規(guī)范）特別多，而有些法律部門的內(nèi)容特別少”。（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第102頁。）經(jīng)濟法就曾有過所謂“大經(jīng)濟法”的時代，其實根據(jù)我們的理論，把經(jīng)濟法定義為“調(diào)整經(jīng)濟關系的法律”，本身并無不可。但是由于違反了均衡原則，其調(diào)整對象過泛，抽象困難，從而導致理論混亂，最終縮小至“國家管理經(jīng)濟而產(chǎn)生的社會關系”范圍內(nèi)。到了這一層次，經(jīng)濟法學者才有空暇去探求現(xiàn)代國家管理經(jīng)濟職能的精髓，才能對經(jīng)濟法的獨特的價值目標和原則有較為系統(tǒng)和正確的認識，經(jīng)濟法終于變得越來越真實。同樣地，如果按經(jīng)濟行政法論所持觀點，行政法將會擴張到極其龐大的規(guī)模，從而使行政法這一部門法的劃分喪失意義，從研究角度來講，也是行政法學者力所不逮的，實際上行政法學者的研究領域從來就沒有這么大過，基本上還是固守于自己的“本土”，就算是持“經(jīng)濟行政法論”的學者也只是在“耕作自留地”的間歇，目光所及，從理論上論證了一下經(jīng)濟法是他們的“飛地”而已，得到理論滿足后則繼續(xù)耕作其自留地，并未（實際上也不可能）實行“有效管轄”，這種學術上的“圈地運動”是非理性與非建設性的，在方法上是形而上學的。筆者認為，正如美國行政法學家勃納德·施瓦茨所說的，“行政法的要害是程序法，而非實體法”；“在美國行政法要回答的問題是：1.行政機關可以被賦予什么權力？2.這些權力有什么限度？3.用什么方法把行政機關限制在這個限度之內(nèi)？”（注：【美】勃納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第2頁。）行政法應著重以程序法為核心展開研究，其精髓在于控權，在于維持公權力與私權利的力量平衡，在國家職能極大膨脹的時代里，這已經(jīng)是一件十分復雜、精細與重要的任務了。作為一個部門法概念的行政法應進行特別定義，不能將行政法等同于行政性法律規(guī)范的總和。當前行政法學界將行政法定義為“調(diào)整行政主體行使其職權而發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范和原則的總稱”（注：羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第7頁。），似乎過于寬泛。能否最終鎖定在行政組織法與行政救濟法的領域里？美國行政法學家古德諾認為，“行政法是公法的一部分，它規(guī)定行政機關的組織和職權，并規(guī)定公民在受到行政行為侵害時的行政救濟?！保ㄗⅲ骸久馈抗诺轮Z：《比較行政法》，轉(zhuǎn)引自應松年等《行政法學總論》，工人出版社1985年版，第19頁。）我們認為，這一定義是可行的。從這個角度來看，部門法在“構(gòu)建”之后還應與其他法律進行“整合”，作較為科學合理的分類?？梢哉f，法律部門的內(nèi)涵與外延在歷史進程中是相對與變動的，是隨著社會發(fā)展的客觀需要而處于不斷的異化與還原運動中的，當這一運動超越了一定的度，就可能成為不同質(zhì)的法部門的研究對象，從而需要重新界定與整合，以令法部門體系的構(gòu)建更加適應當代社會生活的現(xiàn)實發(fā)展需要，這也是符合唯物辯證法的精髓的。

第二，經(jīng)濟行政法不能不適應現(xiàn)實生活發(fā)展的需要。關于這點我們在前文中已有述及。我們可以把經(jīng)濟法劃歸行政法范疇，但是行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為客觀地說，行政法學者與經(jīng)濟法學者相比，在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識，自然也就影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。以行政法視野研究經(jīng)濟法，恐怕只能為恢復計劃經(jīng)濟時代的管理模式與手段提供理論墊腳石。從這一點來講，肢解經(jīng)濟法，否認經(jīng)濟法的獨立性是極為不明智的，是一種倒退。

第三，盡管行政法也具有自我膨脹的傾向，即認為行政法除了調(diào)整傳統(tǒng)的命令與服從關系外，還包括行政指導、行政合同等關系，但是經(jīng)濟法除了行政法規(guī)范外，還擁有大量的民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范，如果前者（民事法律規(guī)范）還可以勉強納入“大行政法”的話，后者（刑事法律規(guī)范）由于其異質(zhì)的調(diào)整方法，卻是行政法無論如何也無法包容的，僅從這點來看，經(jīng)濟行政法論就無法自圓其說。某種程度上還不如綜合經(jīng)濟法論來得實用與科學。

至此我們對本文開篇提出的第一個問題算是作了回答。經(jīng)濟法獨立的調(diào)整對象問題實質(zhì)上也是經(jīng)濟法獨立法部門的問題，只有解決了經(jīng)濟法的外在獨立性問題，我們才能著手進行內(nèi)部的體系構(gòu)建，從而回答本文的第二個問題。

三、經(jīng)濟法有哪些具體的調(diào)整對象

（一）觀點的評述

在前文所列的經(jīng)濟法諸學說中，關于經(jīng)濟法具體調(diào)整對象的劃分是各不相同的。80年代的“大經(jīng)濟法”時代里，經(jīng)濟法的調(diào)整對象涵括了縱向、橫向、內(nèi)部性三大關系，由于其恰當反映了當時計劃經(jīng)濟向有計劃的商品經(jīng)濟過渡的經(jīng)濟現(xiàn)實而風靡一時。90年代以后，隨著社會主義市場經(jīng)濟目標模式的提出與建立，國家經(jīng)濟職能逐步還原與回歸，以上觀點逐步喪失了實踐土壤而退出歷史舞臺。經(jīng)過反思，經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法的調(diào)整對象重新進行了界定，提出了表述各異的觀點，在擺脫了大經(jīng)濟法陰影之后的這些經(jīng)濟法學說，其觀點基本是相近或相容的，故不宜用“論爭”形容之，本小節(jié)僅以“觀點的評述”為題。

關于經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象，較為流行的學說有以下幾種：

1.經(jīng)濟協(xié)調(diào)關系說。該說將經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象分為：(1)企業(yè)組織管理關系；(2)市場管理關系；(3)宏觀調(diào)控關系；(4)社會保障關系。（注：楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第28～32頁。）

2.需要干預經(jīng)濟關系說。具體有：(1)微觀經(jīng)濟調(diào)控關系，包括國家對經(jīng)濟組織的調(diào)控及經(jīng)濟組織內(nèi)部的經(jīng)濟關系；(2)市場調(diào)控關系；(3)宏觀經(jīng)濟調(diào)控關系；(4)社會分配關系。（注：李昌麒：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的法律形式》，四川人民出版社1995年版。）

3.經(jīng)濟管理與市場運行關系說。具體分為：(1)國家經(jīng)濟管理關系；(2)市場運行關系；(3)組織內(nèi)部經(jīng)濟關系；(4)涉外經(jīng)濟關系。（注：劉文華主編：《新編經(jīng)濟法學》，高等教育出版社1993年版。）

4.社會公共性說。具體包括：(1)市場管理關系；(2)宏觀經(jīng)濟管理關系；(3)對外經(jīng)濟管理關系。（注：王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版，第36～42頁。）

5.國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系說。具體包括：(1)市場規(guī)制關系；(2)國家投資經(jīng)營關系；(3)宏觀調(diào)控關系。（注：漆多俊：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。）

6.國家管理經(jīng)濟領域說。此說直接以具體調(diào)整對象的羅列式為經(jīng)濟法下定義，具體包括：(1)經(jīng)濟管理關系；(2)維護公平競爭關系；(3)組織管理性的流轉(zhuǎn)與協(xié)作關系。（注：史際春等：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第48～50頁。）

7.來自經(jīng)濟行政法論的觀點。具體分為：(1)宏觀調(diào)控法 ；(2)市場管理法；(3)國土資源、國有資產(chǎn)管理法。（注：王克穩(wěn)：《行政法視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，《中國法學》1999年第4期，第65～73頁。）

還有多種不同的觀點，由于大同小異，此處不一一列舉。就內(nèi)部體系構(gòu)建的角度來看，以上諸觀點均較為成熟和穩(wěn)定，一定程度上反映了現(xiàn)實生活的需要。當然也各存在一定的不足之處，在此擇要評述之。比如有的學說認為，企業(yè)組織管理關系應納入經(jīng)濟法調(diào)整范圍，理由是“民法只調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的關系，不調(diào)整經(jīng)濟管理關系其中包括企業(yè)內(nèi)部管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系，如果硬要民法調(diào)整，就會造成民法的調(diào)整對象的混亂”。（注：楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第29頁。）實際上這是對民法定義作了過于直觀式與字面式的理解，只抓住民法的“平等”的外殼。其實企業(yè)（包括公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等）是與自然人并列的市場主體，民法中對自然人的主體資格有具體規(guī)定（比如準治產(chǎn)人、禁治產(chǎn)人等），對法人等組織也有一般條款規(guī)定，這些都屬主體構(gòu)造法，只不過公司等企業(yè)組織是人為擬制的產(chǎn)物，遠較自然人復雜，因此自然人只需幾個條文即可規(guī)定，而企業(yè)卻需要整部甚至多部法律進行專門規(guī)范而已，但這仍難逃主體構(gòu)造法的范疇，應為民法之特別法。民法的上述定義主要說明主體之間的關系，至于如何構(gòu)造主體，則在定義中略去，由此引發(fā)誤解。其實民法中多有條文規(guī)范各種內(nèi)部關系，既無“平等”，又無“之間”，若逐條套用定義，是根本行不通的。再如有觀點將勞動關系、社會保障關系、環(huán)境與資源保護關系一并納入經(jīng)濟法的調(diào)整對象范圍。筆者認為，這些法規(guī)范中除了經(jīng)濟法的同質(zhì)內(nèi)容外，還有許多與經(jīng)濟法異質(zhì)的內(nèi)容，對這些法律規(guī)范的歸類應持慎重而有所區(qū)分的態(tài)度，對此本文隨后將會述及。

（二）本文的觀點

劃分經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象范圍應本著理論與實踐相結(jié)合的態(tài)度進行。從某一種意義上講，經(jīng)濟生活只有宏觀和微觀兩大領域，這點從經(jīng)濟學的分類就可以知道。我們在論述經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史必然性時往往也從宏觀與微觀兩個層面予以解說?？梢哉f，宏觀調(diào)控領域與微觀管理領域是具備極大彈性的兩個領域，其他所有領域都是從這兩大領域中分化獨立出來的，從邏輯上講也是可以還原與歸位的。然而我們肯定不會只滿足于對經(jīng)濟法作如此的二分法，事實上諸學說中哪怕最簡練的劃分法都不只是二分法。那么具體要把哪些領域獨立出來呢？這要視社會經(jīng)濟生活現(xiàn)實與發(fā)展的需要，在這一層面上，理論要服從于實踐。據(jù)此，我們把經(jīng)濟法的調(diào)整對象作如下具體區(qū)分：

1.宏觀調(diào)控關系

這是經(jīng)濟法毋庸置疑的一類調(diào)整對象?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行是一個極其復雜的過程，當經(jīng)濟運行到一定復雜與發(fā)達的程度，“市場之手”的缺陷就會暴露，其個體利益取向的單一與短視會令經(jīng)濟陷入資源配置無序化與嚴重浪費的泥淖，社會迫切需要另一種超然于市場之上的力量對此進行規(guī)制與引導。同時由于經(jīng)濟全球化導致了競爭的無國界，各個國家無論大小、強弱，都在全力推動經(jīng)濟增長。發(fā)達國家需要創(chuàng)新，發(fā)展中國家需更升級與跟蹤，工業(yè)化的號角還在耳邊縈繞，信息時代接踵而至，任憑經(jīng)濟的自然發(fā)展與演變顯然是遠遠不能適應這一趨勢的，從而需要國家之手的全面干預與促進，我們把這種國家引導和促進經(jīng)濟產(chǎn)生的關系稱為“宏觀調(diào)控關系”。

2.微觀規(guī)制關系

有競爭，就會有壟斷，就會有不正當競爭，這是市場的辯證法。放任無形之手的惡果應由國家之手予以修正，在這一領域中，國家的干預往往直接針對個案。同時由于壟斷組織勢力強大，不正當競爭普遍猖獗，為保證法律的順利實施，法律多以強行性規(guī)范為主。對于這一領域的社會關系，我們稱之為“微觀規(guī)制關系”。

3.國有參與關系

國有參與是國家基于宏觀經(jīng)濟調(diào)控的目的動用財政力量進行社會投資比例再分配的一系列活動。從這點來看，國家參與關系顯然是從宏觀調(diào)控關系中分化出來的，我們之所以把它獨立作為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是基于國有參與在世界范圍的經(jīng)濟實踐中的重要性以及這類關系之間的共性——通過國家直接參與市場經(jīng)營活動，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟目的。成熟的市場經(jīng)濟國家里，國有參與往往集中在高風險、高投入、基礎性行業(yè)以及一些公用企業(yè)領域里，在中國國有參與的外延卻要大很多。這些應放在社會主義和市場經(jīng)濟這兩大背景下進行恰當?shù)氖崂砗驼?。順便提及的是，以往人們常常用“裁判員”來形容現(xiàn)代國家在經(jīng)濟領域的角色定位，以此區(qū)別于“運動員”時代的國家職能。立足于國有參與這一領域，我們認為，其實“裁判員”還不足以準確形容現(xiàn)代國家的角色，現(xiàn)代國家在經(jīng)濟管理活動中更接近于“主持人”的角色，根據(jù)需要調(diào)動氣氛（宏觀調(diào)控），維持會場秩序（微觀規(guī)制），必要時還須赤膊上陣，臨時客串（國有參與）。當然任何比喻都是蹩腳的，當國家從事遠景規(guī)劃之類的活動時，不只是主持人，恐怕還要“制作”、“導演”一身兼了。

4.對外管制關系

對外管制屬經(jīng)濟法的特別領域，其共性在于“涉外因素”。把它列為經(jīng)濟法的一類調(diào)整對象是當前世界經(jīng)濟全球化與國家經(jīng)濟安全這一對矛盾范疇相互作用的必然結(jié)果。制度經(jīng)濟學強調(diào)經(jīng)濟假設中的制度前提，其實國家絕對主權的存在就是一個最大的制度前提。德國歷史學派經(jīng)濟學的杰出代表弗里德里希·李斯特早在19世紀上半葉就提出，經(jīng)濟學應分為“私經(jīng)濟學”和“社會經(jīng)濟學”，而后者又可以分為“世界主義經(jīng)濟學”（或“萬民經(jīng)濟學”）和“國家經(jīng)濟學”（或“政治經(jīng)濟學”）。他認為，亞當·斯密的經(jīng)濟學是“世界主義經(jīng)濟學”，這種經(jīng)濟學假定“世界上一切國家所組成的只是一個社會，而且生存在持久和平局勢之下”“不承認國家原則，也不考慮滿足國家利益”。（注：【德】弗里德里?！だ钏固兀骸墩谓?jīng)濟學的國民體系》，商務印書館1961年版，第152頁。）李斯特據(jù)此提出“國家干預”的理論，其要義正與我們所講的經(jīng)濟法如出一轍。筆者認為，在不合理的國際經(jīng)濟舊秩序條件下，無原則無計劃地開放國內(nèi)經(jīng)濟是危險與被動的。對于發(fā)展中國家來講，必須掌握一定的國際經(jīng)濟交往的主動權，才能化弊為利，發(fā)展自己。從制度規(guī)范看，國家在對外經(jīng)濟交往中一般采取與國內(nèi)迥異的管理方法，手段往往十分強硬，故稱為“對外管制”，這是經(jīng)濟制度的一塊“特區(qū)”，有必要單列研究。經(jīng)濟法調(diào)整對象的這一劃分對可能長期處于經(jīng)濟劣勢而需要實施一定對外管制的發(fā)展中國家來講更具意義。對于站在WTO門檻上的中國，如何更加嫻熟與巧妙地運用國家對外管制的權力，為我國經(jīng)濟的全面現(xiàn)代化爭取寶貴的時間和空間是我國經(jīng)濟法學者面臨的艱巨任務。

5.市場監(jiān)管關系

時下論著中，鮮有將市場監(jiān)管關系單列為經(jīng)濟法調(diào)整對象的。我們之所以這樣做，主要是基于以下幾點考慮：

第一，有些學說將市場監(jiān)管籠統(tǒng)歸于宏觀調(diào)控領域，其實宏觀調(diào)控主要應定位在國家運用價格杠桿、財政杠桿、利率杠桿以及結(jié)構(gòu)調(diào)整杠桿等對國民經(jīng)濟實施整體的、間接的影響和導向。這些措施需要作用于具體市場上，而市場是富于噪音的，反應是滯后的，甚至要經(jīng)歷破壞性的運動過程來作出正確選擇，因此保證國家經(jīng)濟意圖的正確貫徹和順利實施需要國家對市場繼續(xù)予以關注，并不斷作出調(diào)整，確保市場對宏觀調(diào)控要素作出適當而又積極的反應，這一過程即可稱為市場監(jiān)管，市場監(jiān)管中的微觀因素令宏觀調(diào)控難以將其完全涵蓋。

第二，有些學說將市場監(jiān)管列入微觀規(guī)制領域，筆者認為微觀規(guī)制主要應定位在競爭法的范疇，包括反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等。它的調(diào)整是被動的、個別的、滯后的，手段是強制的，規(guī)則是穩(wěn)定的，而市場監(jiān)管除了市場秩序的維持外，主要配合 宏觀調(diào)控，保證其落到實處，它的特性應該是積極的、靈敏的、主被動結(jié)合的、事前預防與事后處理相統(tǒng)一的，手段是綜合、有彈性的、規(guī)則是靈活的。這些特征正是承襲于宏觀調(diào)控領域?？梢娛袌霰O(jiān)管中的宏觀因素又令其特立獨行于微觀規(guī)制關系之外。

第三，將市場監(jiān)管關系單列研究是符合現(xiàn)實需要的。以金融市場監(jiān)管為例?，F(xiàn)代虛擬經(jīng)濟的發(fā)達導致了金融市場的高流動性、高泡沫性、高投機性與高風險性，在投機家的惡意炒作等內(nèi)外部條件作用下，金融市場對經(jīng)濟的負面影響可能被極度放大。20世紀末亞洲金融危機的教訓至今仍令人觸目驚心。對金融市場實施有效監(jiān)管在許多國家都被當作首要經(jīng)濟課題予以研究解決。經(jīng)濟學家吳曉求認為，現(xiàn)代經(jīng)濟的核心將從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟向金融經(jīng)濟過渡，而金融市場監(jiān)管將成為現(xiàn)代國家的首要經(jīng)濟管理職能。在市場經(jīng)濟高度發(fā)達而又崇尚自由的美國，國家對市場的監(jiān)管力度和細度也是有增無減，由美聯(lián)儲主席親自監(jiān)管的經(jīng)濟數(shù)據(jù)就高達上萬個，在我國這一極度缺乏市場意識的經(jīng)濟土壤上培育各類市場，自然更需要國家的理性監(jiān)管。雖然市場監(jiān)管本應分屬于宏觀和微觀兩個領域，是兩者的結(jié)合，但鑒于現(xiàn)實課題的挑戰(zhàn)，無論把它歸屬于宏觀調(diào)控領域還是微觀規(guī)制領域都不足于很好地表彰其獨有的內(nèi)在特性與極端重要性，故予以單列研究，這又必將有助于促進我國經(jīng)濟法的進一步發(fā)展與完善。

以上五類調(diào)整對象是有主從之分的，其中宏觀調(diào)控居核心與靈魂地位，其他關系服從于宏觀調(diào)控。實際上在國家管理經(jīng)濟中，任何一個領域都或多或少會受到宏觀調(diào)控因素的滲透與影響，國家即使進入微觀層面，也是“宏觀著眼，微觀著手”的。即使是強制性的反壟斷領域，也常常要受到宏觀政策的異化，否則我們就無法解釋為什么美國在肢解微軟的同時，卻促使波音合并麥道?！昂暧^性”、“整體性”正是經(jīng)濟法的精髓。經(jīng)濟法應以宏觀調(diào)控法為統(tǒng)率，以微觀規(guī)制法、國有參與法以及對外管制法為主體，以市場監(jiān)管法為保障，從而形成經(jīng)濟法的有機統(tǒng)一。同時我們還認為，這一體系應是一般意義上的經(jīng)濟法調(diào)整對象。因為除此之外，一些其他的社會關系如社會保障關系、勞動關系、資源利用與環(huán)境保護關系等某種意義上與經(jīng)濟法的調(diào)整對象也是同質(zhì)的。比如社會保障關系屬于國民經(jīng)濟再分配領域，眾所周知，生產(chǎn)、分配、消費是密不可分的統(tǒng)一體，分配直接影響消費，消費則驅(qū)動生產(chǎn)。所以把它們完全割裂開來并不利于我們更加全面與準確地考察國民經(jīng)濟運行與規(guī)范的效能。對于這些社會關系不妨將其視為廣義上（非嚴格意義上）的經(jīng)濟法調(diào)整對象，區(qū)別于前述一般意義上的經(jīng)濟法調(diào)整對象。（注：顧功耘主編：《經(jīng)濟法》，高等教育出版社、上海社會科學院出版社2000年7月版，第5頁。）

（三）經(jīng)濟法的定義

論述清楚經(jīng)濟法的調(diào)整對象，定義經(jīng)濟法自然就十分簡單。筆者認為，經(jīng)濟法應是調(diào)整在市場經(jīng)濟運行過程中，國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展、維護社會整體利益而履行各種現(xiàn)代經(jīng)濟管理職能所產(chǎn)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。這一定義表明，經(jīng)濟法是植根于市場經(jīng)濟的，是以社會整體利益為本位的，其法律關系中一方主體是國家，另一方是各種市場主體。但還需搞清一個問題：在具體的經(jīng)濟法中，往往會有許多條文并不是規(guī)范國家與市場主體之間的關系的。以反不正當競爭法為例。該法中固然有許多國家規(guī)制不法經(jīng)營者的內(nèi)容，但也不乏調(diào)整發(fā)生在經(jīng)營者與經(jīng)營者、經(jīng)營者與消費者之間關系的規(guī)范，如生搬硬套經(jīng)濟法的定義，顯然無法作出圓滿解釋，若將這些關系從經(jīng)濟法中剝離，無疑將是現(xiàn)行法律體系的災難，因為這種調(diào)整不同主體關系的法律規(guī)范并存于同一部法律中的現(xiàn)象在任何一個法部門中都比比皆是，如何剝離得了？當然因此拋棄調(diào)整對象說是沒有必要的。我們認為在上述經(jīng)濟法定義的基礎上，還可以作第二層面的表述：經(jīng)濟法是以經(jīng)濟法律規(guī)范為核心或主體的規(guī)范性法律文件的有機總和。不妨把這稱為經(jīng)濟法的外延式（具體）定義，而把前面稱為經(jīng)濟法的內(nèi)涵式（抽象）定義。當然，這樣一來所謂“定義”的含義也得到一定的拓展。這一做法是適應現(xiàn)實生活的，因此也是必要的，否則我們只能永遠糾纏于無意義的思辯不得解脫，從而在理論虛無與脫離實踐的兩個極端之間徘徊。

四、結(jié)語

經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題也許是法學史上最富于爭議的命題之一。其實這一爭議的實質(zhì)是普遍性的，其他法律部門同樣存在，之所以把經(jīng)濟法推到前臺予以聚集，也從側(cè)面反映了經(jīng)濟法在法律體系中舉足輕重的地位。學術需要爭議，因為真理總是越辯越明的，同時學術也需要理智，因為學者是社會良知的載體。曾有一位著名的科學哲學家說過：科學的批判使明智的理論家努力消除自己的虛妄理論，讓它們代替自己去死亡，而信徒則隨他自己的虛妄而死亡。任何一個理論的提出都是一個嶄新的起點，而不是它的終結(jié)。在知識經(jīng)濟即將到來的時刻，讓我們以更大的勇氣面對經(jīng)濟法新課題的挑戰(zhàn)。